rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-09
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1322/12
KIO 1322/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawcę Prime
Construction Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 6B, 71-173 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Lotnicze
Pogotowie Ratunkowe, ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2012 r. przez wykonawcę Prime
Construction Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 6B, 71-173 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Lotnicze
Pogotowie Ratunkowe, ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Prime Construction Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 6B,
71-173 Szczecin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Prime
Construction Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 6B, 71-173 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1322/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie Ratunkowe
w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod tytułem „Budowa/rozbiórka
budynków wraz z przyłączami bazy Śmigłowcowej Służby Ratownictwa Medycznego
(HEMS) w Kielcach, Krakowie, Gdańsku i we Wrocławiu dla SP ZOZ Lotnicze Pogotowie
Ratunkowe realizowane w ramach PO IiŚ 2007-2013, działanie 12.1 Rozwój systemu
ratownictwa medycznego dla projektu kluczowego pod nazwą „Budowa i remont oraz
doposażenie baz Lotniczego Pogotowia Ratunkowego - Etap 2”, współfinansowanego
z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego”.
W postępowaniu tym wykonawca Prime Construction Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł w dniu 25 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając zamawiającemu w ramach Zadania nr 3 - Budowa Bazy SP ZOZ Lotnicze
Pogotowie Ratunkowe w Gdańsku:
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych
(dalej: „ustawa Pzp”) przez zaniechanie wykluczenia Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. i w konsekwencji zaniechanie uznania oferty ww. wykonawcy
za odrzuconą, pomimo zaistnienia sytuacji skutkującej obowiązkiem wykluczenia
Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z udziału w postępowaniu,
- naruszenie art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu powołanego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. jako najkorzystniejszej,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyników postępowania
odwoławczego, w tym:
- wykluczenia Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z postępowania i uznania
oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą,
- dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego przez przyznanie odwołującemu
od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A. nie zabezpieczyła skutecznie złożonej oferty wadium wymaganym przez
zamawiającego w § 12 ust. 2 i 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący
wskazał, że z treści złożonego dokumentu „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium”
Nr GWo/54ai/12-031 wystawionego w dniu 14 maja 2012 r. wynika, iż zamawiający, będący
Beneficjentem gwarancji, może zaspokoić się z przedmiotowej gwarancji, a więc zatrzymać
wadium, tylko wówczas, gdy doręczone żądanie zapłaty będzie spełniało „wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2 [...]”. Przedmiotowe postanowienie przewiduje, iż:
„Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu dni) licząc od dnia otrzymania pierwszego
pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego
oświadczenie Beneficjenta, że:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Wykonawcy została wybrana, oraz że:
a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie,
b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Odwołujący zauważył, że § 3 ust. 1 ww. gwarancji wymaga dla powstania obowiązku
zapłaty z tytułu gwarancji spełnienia wszystkich wymogów formalnych określonych
w cytowanym postanowieniu, co nie jest możliwe z uwagi na okoliczność, iż wymóg
formalny, o którym mowa w § 2 ust. 2 ppkt 1 gwarancji dotyczy okoliczności występujących
na etapie przed wyborem oferty, zaś przesłanki, o których mowa w ppkt 2 - po wyborze
oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, iż w treści gwarancji nie zdefiniowano „Wykonawcy”,
o którym mowa w § 2 dokumentu - treść części wstępnej dokumentu gwarancji wymienia
wyłącznie Oferenta (Uczestnika przetargu).
W ocenie Odwołującego, wymienione powyżej wady dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. skutkują
niemożliwością zaspokojenia się z udzielonej gwarancji przez zamawiającego, bowiem
zamawiający nie może zatrzymać wadium (dokonać skutecznej wypłaty z tytułu gwarancji)
wskutek niemożliwości spełnienia przesłanek określonych w gwarancji. W konsekwencji,
jak stwierdził odwołujący, uznać należy, że Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.
nie wniosła wymaganego w postępowaniu wadium. Brak zabezpieczenia oferty wadium
wymaganym przez zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia Warmińskiego
Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z postępowania oraz uznania oferty tego wykonawcy
za odrzuconą.
Ponadto, odwołujący podzielił argumentację przedstawioną w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1525/11.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 marca 2012 r. pod nr 2012/S 50-081401.
Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. złożyła wraz z ofertą Gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr GWo/54ai/12-031 z dnia 14 maja 2012 r.
W ww. gwarancji jako Gwaranta wskazano Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, jako Beneficjenta Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie, zaś jako Oferenta (Uczestnika
przetargu) Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. z siedzibą w Olsztynie.
W § 1 ww. gwarancji stwierdzono, iż stanowi ona zabezpieczenie określone w art. 45
ustawy Pzp (ust. 1), zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w przetargu na wykonanie zadania: „Budowa/rozbiórka budynków wraz z przyłączami bazy
Śmigłowcowej Służby Ratownictwa Medycznego (HEMS) w Kielcach, Krakowie, Gdańsku
i Wrocławiu dla SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe realizowane w ramach PO IiŚ 2007-
2013, działanie 12.1 Rozwój systemu ratownictwa medycznego dla projektu kluczowego pod
nazwą „Budowa i remont oraz doposażenie baz Lotniczego Pogotowia Ratunkowego - Etap
2, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego”- zadanie nr 3”
(ust. 2).
Zgodnie z § 2 ust. 1 gwarancji Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje
na rzecz Beneficjenta zapłatę kwoty 70 000,00 PLN – suma gwarancyjna. W § 2 ust. 2
gwarancji uregulowane zostało, iż „Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu dni) licząc
od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi określone
w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Wykonawcy została wybrana, oraz że:
a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie,
b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Zgodnie z § 3 ust. 1 gwarancji obowiązuje ona od dnia 15 maja 2012 r. do dnia
15 lipca 2012 r. włącznie i tylko żądanie zapłaty doręczone Gwarantowi do tego dnia
na wskazany w § 8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi formalne
określone w § 2 ust. 2 będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji. W ust. 2 § 3
gwarancji wskazano, że żądanie zapłaty powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego
Beneficjenta, na który Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz powinno być podpisane
przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/54ai/12-031 z dnia 14 maja 2012 r.
złożonej przez Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A., oraz stanowiska stron
postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest przede wszystkim
odpowiedź na pytanie czy treść spornej gwarancji pozwala na zabezpieczenie interesów
zamawiającego w przypadku zaistnienia jednej z podstaw zatrzymania wadium wskazanych
w § 2 ust. 2 gwarancji.
Izba stwierdziła, iż z treści spornej gwarancji nie wynika, iż aby mogła zostać
dokonana wypłata sumy gwarancyjnej Beneficjent zobowiązany jest złożyć oświadczenie
o zaistnieniu wszystkich przesłanek określonych w § 2 ust. 2 gwarancji. § 3 ust. 1 gwarancji
statuuje obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji w przypadku spełnienia wszystkich wymogów
formalnych wskazanych w § 2 ust. 2 gwarancji. Za wymogi formalne, w ocenie Izby, uznać
należy w tym przypadku pisemność żądania zapłaty, wskazanie rachunku bankowego
Beneficjenta, podpisanie żądania zapłaty przez osoby uprawnione do składania oświadczeń
w imieniu Beneficjenta, oraz fakt złożenia przez Beneficjenta oświadczenia o podstawie
żądania zapłaty.
Gwarancja ta w żadnym miejscu nie tworzy obowiązku złożenia oświadczenia
o zaistnieniu wszystkich przesłanek wymienionych w § 2 ust. 2 gwarancji. Literalna
wykładnia treści gwarancji wskazuje jedynie na określenie okoliczności, w jakich zachodzi
podstawa do żądania zapłaty. W żadnym miejscu gwarancji nie zostało jednak stwierdzone,
iż Beneficjent zobowiązany jest złożyć oświadczenie o zaistnieniu jednocześnie wszystkich
przesłanek merytorycznych stanowiących podstawę do wypłaty sumy gwarancyjnej.
Na brak zasadności zarzutu odwołującego wskazuje dodatkowo odmienne
ukształtowanie przez ustawodawcę sytuacji wykonawcy na etapie postępowania do wyboru
oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu tej czynności, co znalazło odzwierciedlenie w treści
gwarancji - okoliczność wskazana w § 2 ust. 2 pkt 1) gwarancji może zaistnieć na etapie
przed wyborem oferty najkorzystniejszej i może dotyczyć wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, zaś okoliczności wymienione w § 2 ust. 2 pkt 2)
gwarancji mogą mieć miejsce wyłącznie po wyborze oferty najkorzystniejszej i dotyczą
wykonawcy, którego oferta została wybrana przez zamawiającego. Przesłanki te w pełni
odpowiadają podstawom zatrzymania wadium wskazanym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, przesłanki wskazane w ww. punktach nie mogą zaistnieć jednocześnie,
co dodatkowo potwierdza, iż wymóg z § 3 ust. 1 gwarancji dotyczy wyłącznie wskazanych
powyżej wymogów formalnych, nie zaś podstaw merytorycznych zatrzymania wadium
wymienionych w § 2 ust. 2 gwarancji.
Ponadto, dokonując wykładni oświadczenia woli wyrażonego w przedmiotowej
gwarancji zgodnie z art. 65 § 2 kc, nie sposób pominąć celu złożonego oświadczenia.
Niewątpliwie, celem ustanowienia wadium jest ochrona interesów zamawiającego w sytuacji
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium spowodowanych zachowaniem
wykonawcy Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, co jednoznacznie potwierdza treść § 1 gwarancji,
gdzie stwierdzono, iż gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie
z wymaganiami Specyfikacji w wymienionym postępowaniu, a także wskazano jako
podstawę art. 45 ustawy Pzp. Określony powyżej cel potwierdził Gwarant Powszechny
Zakład Ubezpieczeń S.A. w piśmie z dnia 5 lipca 2012 r. (znak: BUF-CUF6/469/2012/GP).
Powyższe potwierdza także doświadczenie zamawiającego w wypłatach przez Gwaranta
sum gwarancyjnych na podstawie wystawionych w ramach innych postępowań, analogicznie
brzmiących gwarancji, czego dowodem są złożone przez zamawiającego na rozprawie:
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-265(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289I/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-264(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289H/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-263(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289F/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-262(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289E/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-266(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289J/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- odpowiedzi na wskazane powyżej pisma skierowane przez PZU S.A. do zamawiającego
w dniu 27 września 2011 r.
Powyższemu nie przeczy, w ocenie Izby, okoliczność, iż w innym postępowaniu PZU
S.A. wystawiło gwarancję o innej treści w spornym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że złożona przez Warmińskie
Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A. gwarancja ubezpieczeniowa w pełni zabezpiecza interesy
zamawiającego i stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty wadium.
Izba za niezasadny uznała również zarzut braku zdefiniowania w treści gwarancji
„Wykonawcy”. W ocenie Izby, treść gwarancji nie pozostawia wątpliwości, iż pod pojęciem
„Wykonawcy” należy rozumieć ten sam podmiot, który w innym fragmencie gwarancji
określa się jako Oferenta (Uczestnika przetargu).
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Prime Construction Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 6B,
71-173 Szczecin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Prime
Construction Sp. z o.o., ul. Wita Stwosza 6B, 71-173 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1322/12
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie Ratunkowe
w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod tytułem „Budowa/rozbiórka
budynków wraz z przyłączami bazy Śmigłowcowej Służby Ratownictwa Medycznego
(HEMS) w Kielcach, Krakowie, Gdańsku i we Wrocławiu dla SP ZOZ Lotnicze Pogotowie
Ratunkowe realizowane w ramach PO IiŚ 2007-2013, działanie 12.1 Rozwój systemu
ratownictwa medycznego dla projektu kluczowego pod nazwą „Budowa i remont oraz
doposażenie baz Lotniczego Pogotowia Ratunkowego - Etap 2”, współfinansowanego
z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego”.
W postępowaniu tym wykonawca Prime Construction Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)
wniósł w dniu 25 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
zarzucając zamawiającemu w ramach Zadania nr 3 - Budowa Bazy SP ZOZ Lotnicze
Pogotowie Ratunkowe w Gdańsku:
- naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych
(dalej: „ustawa Pzp”) przez zaniechanie wykluczenia Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. i w konsekwencji zaniechanie uznania oferty ww. wykonawcy
za odrzuconą, pomimo zaistnienia sytuacji skutkującej obowiązkiem wykluczenia
Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z udziału w postępowaniu,
- naruszenie art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu powołanego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. jako najkorzystniejszej,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyników postępowania
odwoławczego, w tym:
- wykluczenia Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z postępowania i uznania
oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą,
- dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego przez przyznanie odwołującemu
od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A. nie zabezpieczyła skutecznie złożonej oferty wadium wymaganym przez
zamawiającego w § 12 ust. 2 i 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący
wskazał, że z treści złożonego dokumentu „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium”
Nr GWo/54ai/12-031 wystawionego w dniu 14 maja 2012 r. wynika, iż zamawiający, będący
Beneficjentem gwarancji, może zaspokoić się z przedmiotowej gwarancji, a więc zatrzymać
wadium, tylko wówczas, gdy doręczone żądanie zapłaty będzie spełniało „wszystkie wymogi
formalne określone w § 2 ust. 2 [...]”. Przedmiotowe postanowienie przewiduje, iż:
„Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu dni) licząc od dnia otrzymania pierwszego
pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi określone w § 3 ust. 2 oraz zawierającego
oświadczenie Beneficjenta, że:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Wykonawcy została wybrana, oraz że:
a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie,
b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Odwołujący zauważył, że § 3 ust. 1 ww. gwarancji wymaga dla powstania obowiązku
zapłaty z tytułu gwarancji spełnienia wszystkich wymogów formalnych określonych
w cytowanym postanowieniu, co nie jest możliwe z uwagi na okoliczność, iż wymóg
formalny, o którym mowa w § 2 ust. 2 ppkt 1 gwarancji dotyczy okoliczności występujących
na etapie przed wyborem oferty, zaś przesłanki, o których mowa w ppkt 2 - po wyborze
oferty.
Odwołujący wskazał ponadto, iż w treści gwarancji nie zdefiniowano „Wykonawcy”,
o którym mowa w § 2 dokumentu - treść części wstępnej dokumentu gwarancji wymienia
wyłącznie Oferenta (Uczestnika przetargu).
W ocenie Odwołującego, wymienione powyżej wady dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej przez Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. skutkują
niemożliwością zaspokojenia się z udzielonej gwarancji przez zamawiającego, bowiem
zamawiający nie może zatrzymać wadium (dokonać skutecznej wypłaty z tytułu gwarancji)
wskutek niemożliwości spełnienia przesłanek określonych w gwarancji. W konsekwencji,
jak stwierdził odwołujący, uznać należy, że Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.
nie wniosła wymaganego w postępowaniu wadium. Brak zabezpieczenia oferty wadium
wymaganym przez zamawiającego skutkuje obowiązkiem wykluczenia Warmińskiego
Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A. z postępowania oraz uznania oferty tego wykonawcy
za odrzuconą.
Ponadto, odwołujący podzielił argumentację przedstawioną w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1525/11.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 marca 2012 r. pod nr 2012/S 50-081401.
Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. złożyła wraz z ofertą Gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr GWo/54ai/12-031 z dnia 14 maja 2012 r.
W ww. gwarancji jako Gwaranta wskazano Powszechny Zakład Ubezpieczeń Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, jako Beneficjenta Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie, zaś jako Oferenta (Uczestnika
przetargu) Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A. z siedzibą w Olsztynie.
W § 1 ww. gwarancji stwierdzono, iż stanowi ona zabezpieczenie określone w art. 45
ustawy Pzp (ust. 1), zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w przetargu na wykonanie zadania: „Budowa/rozbiórka budynków wraz z przyłączami bazy
Śmigłowcowej Służby Ratownictwa Medycznego (HEMS) w Kielcach, Krakowie, Gdańsku
i Wrocławiu dla SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe realizowane w ramach PO IiŚ 2007-
2013, działanie 12.1 Rozwój systemu ratownictwa medycznego dla projektu kluczowego pod
nazwą „Budowa i remont oraz doposażenie baz Lotniczego Pogotowia Ratunkowego - Etap
2, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego”- zadanie nr 3”
(ust. 2).
Zgodnie z § 2 ust. 1 gwarancji Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo gwarantuje
na rzecz Beneficjenta zapłatę kwoty 70 000,00 PLN – suma gwarancyjna. W § 2 ust. 2
gwarancji uregulowane zostało, iż „Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu dni) licząc
od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania zapłaty spełniającego wymogi określone
w § 3 ust. 2 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że:
1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy,
nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy,
lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił, że wynikało to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) Oferta Wykonawcy została wybrana, oraz że:
a) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie,
b) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.”
Zgodnie z § 3 ust. 1 gwarancji obowiązuje ona od dnia 15 maja 2012 r. do dnia
15 lipca 2012 r. włącznie i tylko żądanie zapłaty doręczone Gwarantowi do tego dnia
na wskazany w § 8 adres korespondencyjny, spełniające wszystkie wymogi formalne
określone w § 2 ust. 2 będzie powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji. W ust. 2 § 3
gwarancji wskazano, że żądanie zapłaty powinno zawierać wskazanie rachunku bankowego
Beneficjenta, na który Gwarant powinien przelać żądaną kwotę oraz powinno być podpisane
przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr GWo/54ai/12-031 z dnia 14 maja 2012 r.
złożonej przez Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A., oraz stanowiska stron
postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest przede wszystkim
odpowiedź na pytanie czy treść spornej gwarancji pozwala na zabezpieczenie interesów
zamawiającego w przypadku zaistnienia jednej z podstaw zatrzymania wadium wskazanych
w § 2 ust. 2 gwarancji.
Izba stwierdziła, iż z treści spornej gwarancji nie wynika, iż aby mogła zostać
dokonana wypłata sumy gwarancyjnej Beneficjent zobowiązany jest złożyć oświadczenie
o zaistnieniu wszystkich przesłanek określonych w § 2 ust. 2 gwarancji. § 3 ust. 1 gwarancji
statuuje obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji w przypadku spełnienia wszystkich wymogów
formalnych wskazanych w § 2 ust. 2 gwarancji. Za wymogi formalne, w ocenie Izby, uznać
należy w tym przypadku pisemność żądania zapłaty, wskazanie rachunku bankowego
Beneficjenta, podpisanie żądania zapłaty przez osoby uprawnione do składania oświadczeń
w imieniu Beneficjenta, oraz fakt złożenia przez Beneficjenta oświadczenia o podstawie
żądania zapłaty.
Gwarancja ta w żadnym miejscu nie tworzy obowiązku złożenia oświadczenia
o zaistnieniu wszystkich przesłanek wymienionych w § 2 ust. 2 gwarancji. Literalna
wykładnia treści gwarancji wskazuje jedynie na określenie okoliczności, w jakich zachodzi
podstawa do żądania zapłaty. W żadnym miejscu gwarancji nie zostało jednak stwierdzone,
iż Beneficjent zobowiązany jest złożyć oświadczenie o zaistnieniu jednocześnie wszystkich
przesłanek merytorycznych stanowiących podstawę do wypłaty sumy gwarancyjnej.
Na brak zasadności zarzutu odwołującego wskazuje dodatkowo odmienne
ukształtowanie przez ustawodawcę sytuacji wykonawcy na etapie postępowania do wyboru
oferty najkorzystniejszej i po dokonaniu tej czynności, co znalazło odzwierciedlenie w treści
gwarancji - okoliczność wskazana w § 2 ust. 2 pkt 1) gwarancji może zaistnieć na etapie
przed wyborem oferty najkorzystniejszej i może dotyczyć wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, zaś okoliczności wymienione w § 2 ust. 2 pkt 2)
gwarancji mogą mieć miejsce wyłącznie po wyborze oferty najkorzystniejszej i dotyczą
wykonawcy, którego oferta została wybrana przez zamawiającego. Przesłanki te w pełni
odpowiadają podstawom zatrzymania wadium wskazanym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, przesłanki wskazane w ww. punktach nie mogą zaistnieć jednocześnie,
co dodatkowo potwierdza, iż wymóg z § 3 ust. 1 gwarancji dotyczy wyłącznie wskazanych
powyżej wymogów formalnych, nie zaś podstaw merytorycznych zatrzymania wadium
wymienionych w § 2 ust. 2 gwarancji.
Ponadto, dokonując wykładni oświadczenia woli wyrażonego w przedmiotowej
gwarancji zgodnie z art. 65 § 2 kc, nie sposób pominąć celu złożonego oświadczenia.
Niewątpliwie, celem ustanowienia wadium jest ochrona interesów zamawiającego w sytuacji
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium spowodowanych zachowaniem
wykonawcy Warmińskiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego S.A. w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, co jednoznacznie potwierdza treść § 1 gwarancji,
gdzie stwierdzono, iż gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie
z wymaganiami Specyfikacji w wymienionym postępowaniu, a także wskazano jako
podstawę art. 45 ustawy Pzp. Określony powyżej cel potwierdził Gwarant Powszechny
Zakład Ubezpieczeń S.A. w piśmie z dnia 5 lipca 2012 r. (znak: BUF-CUF6/469/2012/GP).
Powyższe potwierdza także doświadczenie zamawiającego w wypłatach przez Gwaranta
sum gwarancyjnych na podstawie wystawionych w ramach innych postępowań, analogicznie
brzmiących gwarancji, czego dowodem są złożone przez zamawiającego na rozprawie:
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-265(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289I/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-264(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289H/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-263(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289F/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-262(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289E/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- pismo SP ZOZ LPL skierowane do PZU S.A. z dnia 13 września 2011 r.
(znak: LPL-83-266(1)/11/APO) wraz z kopią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr GWo/289J/11-101-47-08-00 z dnia 3 sierpnia 2011 r.,
- odpowiedzi na wskazane powyżej pisma skierowane przez PZU S.A. do zamawiającego
w dniu 27 września 2011 r.
Powyższemu nie przeczy, w ocenie Izby, okoliczność, iż w innym postępowaniu PZU
S.A. wystawiło gwarancję o innej treści w spornym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że złożona przez Warmińskie
Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A. gwarancja ubezpieczeniowa w pełni zabezpiecza interesy
zamawiającego i stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty wadium.
Izba za niezasadny uznała również zarzut braku zdefiniowania w treści gwarancji
„Wykonawcy”. W ocenie Izby, treść gwarancji nie pozostawia wątpliwości, iż pod pojęciem
„Wykonawcy” należy rozumieć ten sam podmiot, który w innym fragmencie gwarancji
określa się jako Oferenta (Uczestnika przetargu).
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
