rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-13
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1367/12
KIO 1367/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2012 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., ul. Komunalna 8, 62-700 Turek,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Urząd Gminy, Plac Wolności 1, 62-
530 Kazimierz Biskupi,
przy udziale Wykonawcy - Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD ZPChr Tadeusz
Bąkowski, ul. Leśna 61, 62-540 Kleczew, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2012 r. przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., ul. Komunalna 8, 62-700 Turek,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Urząd Gminy, Plac Wolności 1, 62-
530 Kazimierz Biskupi,
przy udziale Wykonawcy - Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD ZPChr Tadeusz
Bąkowski, ul. Leśna 61, 62-540 Kleczew, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o. o., ul. Komunalna 8, 62-700 Turek, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., ul. Komunalna 8, 62-700 Turek,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o.,
ul. Komunalna 8, 62-700 Turek, na rzecz Zamawiającego - Urząd Gminy, Plac
Wolności 1, 62-530 Kazimierz Biskupi, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO1367/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Kazimierz Biskupi (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie terenu pomiędzy Klasztorem
Misjonarzy św. Rodziny a Kościołem p.w. św. Marcina w Kazimierzu Biskupim jako element
planowanego parku kulturowego na terenie gminy Kazimierz Biskupi – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 25 kwietnia 2012 r., 132474 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 29 czerwca 2012 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.
(dalej: Odwołujący) wniosło odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą
i w konsekwencji „pozostawienie" w przetargu jednego podmiotu, a następnie
dokonanie jego wyboru,
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez błędne jego zastosowanie i w konsekwencji naruszenia art. 85
ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez błędne wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący uzasadniał swoje zarzuty następująco:
W dniu 25 czerwca 2012 r. Gmina Kazimierz Biskupi przesłała zawiadomienie
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując, że termin
związania ofertą upływał w dniu 14 czerwca 2012 r. oraz stwierdzając, że do tego dnia nie
otrzymała od Wykonawcy oświadczenia, w odpowiedniej formie, dotyczącego przedłużenia
okresu związania ofertą.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił obowiązku zachowania należytej
staranności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wynikającego z odpowiednio stosowanych przepisów kodeksu cywilnego, poprzez
przewlekłe i arbitralne prowadzenie czynności w jego toku, w istocie zmierzających do
wykluczenia wszystkich Wykonawców z wyjątkiem jednego przez siebie wybranego. Dnia
24 maja br. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z żądaniem uzupełnienia dokumentów
i wyjaśnienia treści oferty wyznaczając 3 dniowy termin uzupełnień, z czego dwa dni
przypadały na sobotę i niedzielę. W kontekście zakresu wezwania do uzupełnienia, które
miało polegać m.in. na uzupełnieniu poświadczenia zdolności kredytowej był to termin, który
w ocenie Odwołującego miał uniemożliwić mu faktyczne dokonanie powyższych uzupełnień.
Pomimo tych okoliczności Odwołujący przesłał w wyznaczonym terminie komplet
wymaganych wezwaniem dokumentów, w tym również referencje zgodne z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. Od dnia 28 maja 2012 r. do dnia 14 czerwca br.
upłynęło 13 dni roboczych i 17 kalendarzowych, w więc od wstępnego badania ofert do
czasu uzyskania odpowiedzi upłynęła niespełna połowa okresu przeznaczonego na
przeprowadzenie postępowania. Pozostały do zakończenia postępowania czas nie został
wykorzystany w sposób należyty przez Gminę Kazimierz Biskupi i nosił według
Odwołującego znamiona wyczekiwania na upływ terminu związania ofertą przez
Wykonawców, bowiem mniej czasochłonne w ocenie Odwołującego, z punktu widzenia
prowadzenia postępowania, czynności sprawdzające odnoszące się do przesłanych
uzupełnienia, w odpowiedzi na wezwania, zajęły Zamawiającemu więcej czasu niż, dużo
bardziej czasochłonne, badanie wszystkich ofert od daty ich złożenia do czasu przesłania
wezwania do uzupełnienia.
Odwołujący w odwołaniu wskazał, że nie odnosił się w odwołaniu do zarzutów
dotyczących braku udokumentowania doświadczenia, gdyż zarzuty te nie zostały przez
Zamawiającego podane jako podstawa wykluczenia Wykonawcy oraz w należyty sposób
uzasadnione.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu wystąpienie do Wykonawców z formalnym wnioskiem
o przedłużenie terminu związania ofertą oraz zwrócenie się do Wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres;
2)
powtórzenie czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wniósł odpowiedź
na odwołanie do protokołu, po pierwsze wnosząc na posiedzeniu o odrzucenie odwołania
z wskazaniem, że odwołanie nie spełnia wymogów formalnych zgodnie z art. 179 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ Odwołujący utracił status wykonawcy – jego oferta nie jest
zabezpieczona wadium i nie przedłużył okresu związania ofertą. Ponadto w odwołaniu nie
wskazuje się na obowiązkowy element, tj. posiadanie interesu i poniesienia szkody.
Izba wskazała Zamawiającemu, że ewentualny brak interesu nie jest przesłanką
odrzucenia odwołania, a podlega badaniu przez Izbę na posiedzeniu. W konsekwencji
Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania, ponownie przywołując brak
interesu i szkody w odwołaniu i bezsporną okoliczność, że oferta Odwołującego nie jest
zabezpieczona wadium. Podnosił, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
w terminach zgodnych z opisem Odwołującego, jednak wskazywał, że miał co do tego
przesłanki wynikające z organizacji pracy w urzędzie - osoba zajmująca się postępowaniem
od dnia 5 czerwca 2012 r. do dnia 11 czerwca 2012 r. była na urlopie, stąd krótki termin na
uzupełnienie dokumentów. Dokumenty złożone przez Odwołującego były następnie
analizowane, co musiało trwać, a z czym Odwołujący powinien się liczyć, ponieważ w ofercie
wskazywał na dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, co zawsze według
Zamawiającego wymaga dodatkowej - szczegółowej - analizy. Zamawiający, niezależnie od
złożonych wyjaśnień zwracał się do banku obsługującego Odwołującego i odpowiedź
otrzymał dopiero w dniu 11 czerwca 2012 r.
W konsekwencji, wyjaśniał Zamawiający, dopiero po powrocie osoby odpowiedzialnej
za postępowanie z urlopu, dokumenty były analizowane i stąd rozstrzygnięcie dopiero w dniu
14 czerwca 2012 r. Zamawiający wskazywał na brzmienie art. 85 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, przyznające wykonawcy samodzielne prawo przedłużania okresu związania
ofertą, co oznacza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek dopilnowania, aby jego oferta była
zabezpieczona wadium i aby złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD ZPChr Tadeusz Bąkowski, ul. Leśna
61, 62-540 Kleczew, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (tj. nie ma interesu w uzyskaniu
danego zamówienia i możliwości poniesienia ewentualnej szkody w wyniku działań
Zamawiającego), bowiem utracił status wykonawcy w postępowaniu, w którym wniesiono
odwołanie, i to z dwóch powodów. Mianowicie, po pierwsze, na dzień rozpatrywania
odwołania oferta Odwołującego jest niezabezpieczona wadium i Odwołujący nie przedłużył
terminu związania ofertą, co jest okolicznością bezsporną i było podstawą wykluczenia go
z postępowania; po drugie – nawet gdyby pierwszą przesłankę uznać – mimo jej
oczywistości - za sporną (do niej sprawdzają się zarzuty odwołania), to Odwołujący został
z postępowania wykluczony też z innego powodu, a ta druga podstawa wykluczenia nie
została w żaden sposób zakwestionowana w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Okoliczności w niniejszej prawie nie były sporne: termin związania ofertą upływał w dniu
14 czerwca 2012 r. Do tego dnia (ani później – do dnia rozpatrywania odwołania)
Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony
okres związania ofertą (wadium zostało wniesione przez niego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, której termin obowiązywania minął wraz z upływem terminu związania
ofertą). Zamawiający nie wzywał do przedłużenia terminu związania ofertą. Spośród
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jedynie Przystępujący przedłużył
skutecznie termin związania ofertą i wadium (samodzielnie, w dniu 14 czerwca br.).
Dnia 25 czerwca 2012 r. Gmina Kazimierz Biskupi przesłała zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując
następujące podstawy wykluczenia:
1)
Odwołujący do dnia 14 czerwca br. nie złożył Zamawiającemu oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą, a więc utracił status wykonawcy
w postępowaniu (dla tej przesłanki wskazano podstawę prawną – art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych),
2)
,,Wykonawca w swojej ofercie oraz po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
i wyjaśnienia treści oferty nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” (Zamawiający nie podał podstawy
prawnej wykluczenia dla tak określonej przesłanki, a jedynie przytoczył z SIWZ opis
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
W odwołaniu Odwołujący skupił się jedynie na pierwszej przesłance wykluczenia,
wskazując, że do drugiej się nie będzie ustosunkowywał, bo jest zbyt lakoniczna – brak
bowiem wskazania w zawiadomieniu o wykluczeniu podstawy prawnej i uzasadnienia.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Odwołujący utracił status
wykonawcy w postępowaniu co najmniej z tego powodu, że zaakceptował drugą przesłankę
wykluczenia. Jeżeli nie wniósł w odpowiednim terminie środków ochrony prawnej – został
tym samym wykluczony skutecznie. Dla złożenia odwołania w tym zakresie nie miało
wpływu, że Zamawiający nie podał podstawy prawnej ani szerszego uzasadnienia
w odniesieniu do tejże przesłanki wykluczenia, i poprzedził ją określeniem ,,dodatkowo”.
Informacja o wykluczeniu ma doniosłe skutki dla dalszych losów wykonawcy
w postępowaniu, i jeżeli nie zgadza się on z jakąkolwiek wskazaną przez Zamawiającego
podstawą wykluczenia, powinien podjąć z nią polemikę w drodze środków ochrony prawnej.
Faktycznie uchybieniem Zamawiającego było, że nie wskazał on podstawy prawnej,
pozostając jedynie przy podstawie faktycznej, ale nie odbiera to przesłance wykluczenia
waloru skuteczności, a jedynie ewentualnie mogłoby utrudnić rzeczową argumentację
przeciwko powołaniu takiej podstawy faktycznej. W niniejszym postępowaniu odwoławczym
to nie brak podstawy prawnej mógł jednak utrudnić (jednak nie – uniemożliwić) dochodzenie
słusznych praw Odwołującego, ale brak rzeczywistego merytorycznego uzasadnienia
(opisania powodów wykluczenia w związku z brakiem uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień w kontekście udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia). Jednak w ocenie Izby lakoniczność opisanej przez Zamawiającego przesłanki
faktycznej wykluczenia nie zwalnia Odwołującego z konieczności – w celu utrzymania
statusu wykonawcy w postępowaniu – z podjęcia polemiki z Zamawiającym w tym zakresie
w drodze wniesienia odwołania. Odwołujący odwołaniu mógłby się też domagać ewentualnie
szerszego uzasadnianie podstawy faktycznej.
Na powyższą ocenę nie może mieć wpływu okoliczność, która wyszła na jaw na
rozprawie – Zamawiający oświadczył, że w rzeczywistości w dniu przekazania wykonawcom
informacji o wyniku postępowania był w trakcie badania podstaw wykluczenia, i wpisał jako
,,dodatkową” drugą przesłankę wykluczenia (nie tylko przy informacji o wykluczeniu
Odwołującego – uczynił analogicznie wobec innych wykonawców), co do której nie miał
ostatecznie pewności, gdyż dokumenty konieczne do jej ustalenia jeszcze do niego
wpływały. Ponieważ jednak stwierdził, że utrata statusu wykonawcy z powodu braku złożenia
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i wniesienia wadium na przedłużony
okres sama w sobie wystarczy jako podstawa wykluczenia, przyjął, że jest gotów przekazać
wykonawcom informację o wykluczeniu.
Izba stoi na stanowisku, że zawiadomienie, o którym mowa w art. 92 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, w tym zawiadomienie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych – w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawców –
ma na tyle doniosłą rolę w postępowaniu, że i Zamawiający i wykonawcy powinni je
traktować jako stanowcze i ostateczne – a wykonawcy, jeżeli z nim się nie zgadzają, powinni
wnosić środki ochrony prawnej w odniesieniu do każdej podstawy tamże wskazanej, choćby
lakonicznie.
Rzeczywiście w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający dopuścił się
szeregu uchybień o różnej wadze, m.in. – nie wezwał do przedłużenia terminu związania
ofertą, mimo że musiał mieć świadomość, że nie jest w stanie rozstrzygnąć postępowania
w terminie; nie był pewny podstaw wykluczenia, podał je jednak w zawiadomieniu
wykonawcom, przy czym nie wskazał podstawy prawnej ,,dodatkowej” przesłanki
wykluczenia. Niemniej jednak w ocenie Izby powyższe czynności i zaniechania
Zamawiającego nie uniemożliwiły Odwołującemu dochodzenia swych słusznych praw.
Odwołujący złożył ofertę najtańszą w tym postępowaniu, a więc można się spodziewać że
będzie dokładał szczególnej staranności w dbaniu o swoje interesy. Ustawa w art. 85 ust. 2
Prawa zamówień publicznych daje wykonawcy wyraźnie prawo do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą – Odwołujący mógł to uczynić, jednak z tego prawa
nie skorzystał; Odwołujący nawet nie złożył takiego oświadczenia przed złożeniem
odwołania. Odwołujący też bez wątpienia powinien był zakwestionować drugą przesłankę
wykluczenia, aby utrzymać status wykonawcy w postępowaniu.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o. o., ul. Komunalna 8, 62-700 Turek, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o., ul. Komunalna 8, 62-700 Turek,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o.,
ul. Komunalna 8, 62-700 Turek, na rzecz Zamawiającego - Urząd Gminy, Plac
Wolności 1, 62-530 Kazimierz Biskupi, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO1367/12
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Kazimierz Biskupi (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie terenu pomiędzy Klasztorem
Misjonarzy św. Rodziny a Kościołem p.w. św. Marcina w Kazimierzu Biskupim jako element
planowanego parku kulturowego na terenie gminy Kazimierz Biskupi – etap I”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 25 kwietnia 2012 r., 132474 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 29 czerwca 2012 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o.
(dalej: Odwołujący) wniosło odwołanie, w którym zarzuciło Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą
i w konsekwencji „pozostawienie" w przetargu jednego podmiotu, a następnie
dokonanie jego wyboru,
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez błędne jego zastosowanie i w konsekwencji naruszenia art. 85
ust. 2 Prawa zamówień publicznych przez błędne wykluczenie wykonawcy.
Odwołujący uzasadniał swoje zarzuty następująco:
W dniu 25 czerwca 2012 r. Gmina Kazimierz Biskupi przesłała zawiadomienie
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując, że termin
związania ofertą upływał w dniu 14 czerwca 2012 r. oraz stwierdzając, że do tego dnia nie
otrzymała od Wykonawcy oświadczenia, w odpowiedniej formie, dotyczącego przedłużenia
okresu związania ofertą.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił obowiązku zachowania należytej
staranności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wynikającego z odpowiednio stosowanych przepisów kodeksu cywilnego, poprzez
przewlekłe i arbitralne prowadzenie czynności w jego toku, w istocie zmierzających do
wykluczenia wszystkich Wykonawców z wyjątkiem jednego przez siebie wybranego. Dnia
24 maja br. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z żądaniem uzupełnienia dokumentów
i wyjaśnienia treści oferty wyznaczając 3 dniowy termin uzupełnień, z czego dwa dni
przypadały na sobotę i niedzielę. W kontekście zakresu wezwania do uzupełnienia, które
miało polegać m.in. na uzupełnieniu poświadczenia zdolności kredytowej był to termin, który
w ocenie Odwołującego miał uniemożliwić mu faktyczne dokonanie powyższych uzupełnień.
Pomimo tych okoliczności Odwołujący przesłał w wyznaczonym terminie komplet
wymaganych wezwaniem dokumentów, w tym również referencje zgodne z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ. Od dnia 28 maja 2012 r. do dnia 14 czerwca br.
upłynęło 13 dni roboczych i 17 kalendarzowych, w więc od wstępnego badania ofert do
czasu uzyskania odpowiedzi upłynęła niespełna połowa okresu przeznaczonego na
przeprowadzenie postępowania. Pozostały do zakończenia postępowania czas nie został
wykorzystany w sposób należyty przez Gminę Kazimierz Biskupi i nosił według
Odwołującego znamiona wyczekiwania na upływ terminu związania ofertą przez
Wykonawców, bowiem mniej czasochłonne w ocenie Odwołującego, z punktu widzenia
prowadzenia postępowania, czynności sprawdzające odnoszące się do przesłanych
uzupełnienia, w odpowiedzi na wezwania, zajęły Zamawiającemu więcej czasu niż, dużo
bardziej czasochłonne, badanie wszystkich ofert od daty ich złożenia do czasu przesłania
wezwania do uzupełnienia.
Odwołujący w odwołaniu wskazał, że nie odnosił się w odwołaniu do zarzutów
dotyczących braku udokumentowania doświadczenia, gdyż zarzuty te nie zostały przez
Zamawiającego podane jako podstawa wykluczenia Wykonawcy oraz w należyty sposób
uzasadnione.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1)
nakazanie Zamawiającemu wystąpienie do Wykonawców z formalnym wnioskiem
o przedłużenie terminu związania ofertą oraz zwrócenie się do Wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres;
2)
powtórzenie czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wniósł odpowiedź
na odwołanie do protokołu, po pierwsze wnosząc na posiedzeniu o odrzucenie odwołania
z wskazaniem, że odwołanie nie spełnia wymogów formalnych zgodnie z art. 179 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ Odwołujący utracił status wykonawcy – jego oferta nie jest
zabezpieczona wadium i nie przedłużył okresu związania ofertą. Ponadto w odwołaniu nie
wskazuje się na obowiązkowy element, tj. posiadanie interesu i poniesienia szkody.
Izba wskazała Zamawiającemu, że ewentualny brak interesu nie jest przesłanką
odrzucenia odwołania, a podlega badaniu przez Izbę na posiedzeniu. W konsekwencji
Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania, ponownie przywołując brak
interesu i szkody w odwołaniu i bezsporną okoliczność, że oferta Odwołującego nie jest
zabezpieczona wadium. Podnosił, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
w terminach zgodnych z opisem Odwołującego, jednak wskazywał, że miał co do tego
przesłanki wynikające z organizacji pracy w urzędzie - osoba zajmująca się postępowaniem
od dnia 5 czerwca 2012 r. do dnia 11 czerwca 2012 r. była na urlopie, stąd krótki termin na
uzupełnienie dokumentów. Dokumenty złożone przez Odwołującego były następnie
analizowane, co musiało trwać, a z czym Odwołujący powinien się liczyć, ponieważ w ofercie
wskazywał na dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, co zawsze według
Zamawiającego wymaga dodatkowej - szczegółowej - analizy. Zamawiający, niezależnie od
złożonych wyjaśnień zwracał się do banku obsługującego Odwołującego i odpowiedź
otrzymał dopiero w dniu 11 czerwca 2012 r.
W konsekwencji, wyjaśniał Zamawiający, dopiero po powrocie osoby odpowiedzialnej
za postępowanie z urlopu, dokumenty były analizowane i stąd rozstrzygnięcie dopiero w dniu
14 czerwca 2012 r. Zamawiający wskazywał na brzmienie art. 85 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, przyznające wykonawcy samodzielne prawo przedłużania okresu związania
ofertą, co oznacza, że to na wykonawcy ciąży obowiązek dopilnowania, aby jego oferta była
zabezpieczona wadium i aby złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca Zakład Remontowo-Budowlany DANBUD ZPChr Tadeusz Bąkowski, ul. Leśna
61, 62-540 Kleczew, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (tj. nie ma interesu w uzyskaniu
danego zamówienia i możliwości poniesienia ewentualnej szkody w wyniku działań
Zamawiającego), bowiem utracił status wykonawcy w postępowaniu, w którym wniesiono
odwołanie, i to z dwóch powodów. Mianowicie, po pierwsze, na dzień rozpatrywania
odwołania oferta Odwołującego jest niezabezpieczona wadium i Odwołujący nie przedłużył
terminu związania ofertą, co jest okolicznością bezsporną i było podstawą wykluczenia go
z postępowania; po drugie – nawet gdyby pierwszą przesłankę uznać – mimo jej
oczywistości - za sporną (do niej sprawdzają się zarzuty odwołania), to Odwołujący został
z postępowania wykluczony też z innego powodu, a ta druga podstawa wykluczenia nie
została w żaden sposób zakwestionowana w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Okoliczności w niniejszej prawie nie były sporne: termin związania ofertą upływał w dniu
14 czerwca 2012 r. Do tego dnia (ani później – do dnia rozpatrywania odwołania)
Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony
okres związania ofertą (wadium zostało wniesione przez niego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, której termin obowiązywania minął wraz z upływem terminu związania
ofertą). Zamawiający nie wzywał do przedłużenia terminu związania ofertą. Spośród
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jedynie Przystępujący przedłużył
skutecznie termin związania ofertą i wadium (samodzielnie, w dniu 14 czerwca br.).
Dnia 25 czerwca 2012 r. Gmina Kazimierz Biskupi przesłała zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty wskazując
następujące podstawy wykluczenia:
1)
Odwołujący do dnia 14 czerwca br. nie złożył Zamawiającemu oświadczenia
o przedłużeniu terminu związania ofertą, a więc utracił status wykonawcy
w postępowaniu (dla tej przesłanki wskazano podstawę prawną – art. 24 ust. 2 pkt 2
w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych),
2)
,,Wykonawca w swojej ofercie oraz po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
i wyjaśnienia treści oferty nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia” (Zamawiający nie podał podstawy
prawnej wykluczenia dla tak określonej przesłanki, a jedynie przytoczył z SIWZ opis
sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu).
W odwołaniu Odwołujący skupił się jedynie na pierwszej przesłance wykluczenia,
wskazując, że do drugiej się nie będzie ustosunkowywał, bo jest zbyt lakoniczna – brak
bowiem wskazania w zawiadomieniu o wykluczeniu podstawy prawnej i uzasadnienia.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Odwołujący utracił status
wykonawcy w postępowaniu co najmniej z tego powodu, że zaakceptował drugą przesłankę
wykluczenia. Jeżeli nie wniósł w odpowiednim terminie środków ochrony prawnej – został
tym samym wykluczony skutecznie. Dla złożenia odwołania w tym zakresie nie miało
wpływu, że Zamawiający nie podał podstawy prawnej ani szerszego uzasadnienia
w odniesieniu do tejże przesłanki wykluczenia, i poprzedził ją określeniem ,,dodatkowo”.
Informacja o wykluczeniu ma doniosłe skutki dla dalszych losów wykonawcy
w postępowaniu, i jeżeli nie zgadza się on z jakąkolwiek wskazaną przez Zamawiającego
podstawą wykluczenia, powinien podjąć z nią polemikę w drodze środków ochrony prawnej.
Faktycznie uchybieniem Zamawiającego było, że nie wskazał on podstawy prawnej,
pozostając jedynie przy podstawie faktycznej, ale nie odbiera to przesłance wykluczenia
waloru skuteczności, a jedynie ewentualnie mogłoby utrudnić rzeczową argumentację
przeciwko powołaniu takiej podstawy faktycznej. W niniejszym postępowaniu odwoławczym
to nie brak podstawy prawnej mógł jednak utrudnić (jednak nie – uniemożliwić) dochodzenie
słusznych praw Odwołującego, ale brak rzeczywistego merytorycznego uzasadnienia
(opisania powodów wykluczenia w związku z brakiem uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień w kontekście udowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia). Jednak w ocenie Izby lakoniczność opisanej przez Zamawiającego przesłanki
faktycznej wykluczenia nie zwalnia Odwołującego z konieczności – w celu utrzymania
statusu wykonawcy w postępowaniu – z podjęcia polemiki z Zamawiającym w tym zakresie
w drodze wniesienia odwołania. Odwołujący odwołaniu mógłby się też domagać ewentualnie
szerszego uzasadnianie podstawy faktycznej.
Na powyższą ocenę nie może mieć wpływu okoliczność, która wyszła na jaw na
rozprawie – Zamawiający oświadczył, że w rzeczywistości w dniu przekazania wykonawcom
informacji o wyniku postępowania był w trakcie badania podstaw wykluczenia, i wpisał jako
,,dodatkową” drugą przesłankę wykluczenia (nie tylko przy informacji o wykluczeniu
Odwołującego – uczynił analogicznie wobec innych wykonawców), co do której nie miał
ostatecznie pewności, gdyż dokumenty konieczne do jej ustalenia jeszcze do niego
wpływały. Ponieważ jednak stwierdził, że utrata statusu wykonawcy z powodu braku złożenia
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i wniesienia wadium na przedłużony
okres sama w sobie wystarczy jako podstawa wykluczenia, przyjął, że jest gotów przekazać
wykonawcom informację o wykluczeniu.
Izba stoi na stanowisku, że zawiadomienie, o którym mowa w art. 92 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, w tym zawiadomienie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych – w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawców –
ma na tyle doniosłą rolę w postępowaniu, że i Zamawiający i wykonawcy powinni je
traktować jako stanowcze i ostateczne – a wykonawcy, jeżeli z nim się nie zgadzają, powinni
wnosić środki ochrony prawnej w odniesieniu do każdej podstawy tamże wskazanej, choćby
lakonicznie.
Rzeczywiście w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający dopuścił się
szeregu uchybień o różnej wadze, m.in. – nie wezwał do przedłużenia terminu związania
ofertą, mimo że musiał mieć świadomość, że nie jest w stanie rozstrzygnąć postępowania
w terminie; nie był pewny podstaw wykluczenia, podał je jednak w zawiadomieniu
wykonawcom, przy czym nie wskazał podstawy prawnej ,,dodatkowej” przesłanki
wykluczenia. Niemniej jednak w ocenie Izby powyższe czynności i zaniechania
Zamawiającego nie uniemożliwiły Odwołującemu dochodzenia swych słusznych praw.
Odwołujący złożył ofertę najtańszą w tym postępowaniu, a więc można się spodziewać że
będzie dokładał szczególnej staranności w dbaniu o swoje interesy. Ustawa w art. 85 ust. 2
Prawa zamówień publicznych daje wykonawcy wyraźnie prawo do samodzielnego
przedłużenia terminu związania ofertą – Odwołujący mógł to uczynić, jednak z tego prawa
nie skorzystał; Odwołujący nawet nie złożył takiego oświadczenia przed złożeniem
odwołania. Odwołujący też bez wątpienia powinien był zakwestionować drugą przesłankę
wykluczenia, aby utrzymać status wykonawcy w postępowaniu.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
