KIO 1395/12
KIO 1408/12
KIO 1412/12
KIO 1413/12
KIO 1423/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 5 lipca 2012 r. przez Zakłady Usługowe „CENTRUM - USŁUGA” sp. z o.o.,
adres do korespondencji: ul. Piłsudskiego 40/1 A. 31-111 Kraków (KIO 1395/12)
B. w dniu 6 lipca 2012 r. przez Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Spółka z o.o., adres do
korespondencji: 20-406 Lublin, ul. Gazowa 6 (KIO 1408/12)
C. w dniu 6 lipca 2012 r. przez Bogdana Kościelnego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-
515 Nowa Iwiczna (KIO 1413/12)

D. w dniu 6 lipca 2012 r. przez IMPEL Cleaning Sp. z o. o., 53- 111 Wrocław, u. Ślężna
118 (KIO 1412/12)
E. w dniu 6 lipca 2012 r. przez DC SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5 6 A; 04-242
Warszawa (KIO 1423/12)

w postępowaniu prowadzonym przez PKP INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848
Warszawa

przy udziale:
A. Zakładów Usługowych „WSCHÓD” Spółka z o.o., adres do korespondencji: 20-
406 Lublin, ul. Gazowa 6, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12, KIO 1413/12 po stronie Odwołujących
oraz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1412/12 po stronie Zamawiającego,
B. Bogdana Kościelnego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WIKO
Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1395/12, KIO 1408/12 po stronie Odwołujących oraz zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1412/12 po
stronie Zamawiającego,
C. IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna 118,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1408/12, 1413/12 po stronie Zamawiającego,
D. DC SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5 6 A; 04-242 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12 po
stronie Odwołującego,

orzeka:
A. sygn. akt: KIO 1395/12, KIO 1408/12, KIO 1413/12

1. Oddala odwołania w zadaniach: B, D, E wniesione przez: Zakłady Usługowe
„CENTRUM - USŁUGA” sp. z o.o. (KIO 1395/12), Zakłady Usługowe „WSCHÓD”
Spółka z o.o. (KIO 1408/12), Bogdana Kościelnego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny (KIO 1413/12)
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: Zakłady Usługowe „CENTRUM -
USŁUGA” sp. z o.o., Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Spółka z o.o., Bogdana
Kościelnego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-
Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców: Zakłady Usługowe „CENTRUM - USŁUGA” sp. z o.o., Zakłady
Usługowe „WSCHÓD” Spółka z o.o., Bogdana Kościelnego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul.
Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Zakłady Usługowe „CENTRUM - USŁUGA” sp. z o.o., adres
do korespondencji: ul. Piłsudskiego 40/1 A. 31-111 Kraków,
B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Spółka z o.o., adres do
korespondencji: 20-406 Lublin, ul. Gazowa 6,
C) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną
przez
Bogdana
Kościelnego
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna
18 05-515 Nowa Iwiczna,

2) zasądza od Odwołujących się kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) na rzecz PKP INTERCITY S.A.,
ul. śelazna 59a; 00-848 Warszawa stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym:

A) kwotę 1 476 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześćset złotych
zero groszy) od Zakładów Usługowych „CENTRUM - USŁUGA” sp. z o.o., adres
do korespondencji: ul. Piłsudskiego 40/1 A. 31-111 Kraków na rzecz PKP
INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848 Warszawa stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

B) kwotę 1 476 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześćset złotych
zero groszy) od Zakładów Usługowych „WSCHÓD” Spółka z o.o., adres do
korespondencji: 20-406 Lublin, ul. Gazowa 6 na rzecz PKP INTERCITY S.A., ul.
śelazna 59a; 00-848 Warszawa stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

C) kwotę 1 476 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta siedemdziesiąt sześćset złotych
zero groszy) od Bogdana Kościelnego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-515 Nowa
Iwiczna na rzecz PKP INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848 Warszawa
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

B. sygn. akt: KIO 1412/12, KIO 1423/12

1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53-
111 Wrocław, u. Ślężna 118 (KIO 1412/12) oraz DC SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5
6 A; 04-242 Warszawa (KIO 1423/12) i nakazuje unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zadaniach B, D, E oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem ofert ww. wykonawców Odwołujących
się.

2. Kosztami postępowania obciąża PKP INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie trzydzieści tysięcy zero groszy), uiszczoną przez IMPEL Cleaning Sp. z
o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna 118, oraz DC SYSTEM Sp. z o. o. ul.
Marsa 5 6 A; 04-242 Warszawa, w tym:

A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna
118 tytułem wpisu od odwołania;

B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez DC SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5 6 A; 04-242 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od PKP INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848 Warszawa na rzecz
IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna 118 oraz DC
SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5 6 A; 04-242 Warszawa kwotę 37 200 zł (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, w tym:

A) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiący sześćset złotych zero
groszy) od PKP INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848 Warszawa na
rzecz IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
B) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiący sześćset złotych zero
groszy) od PKP INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848 Warszawa na
rzecz DC SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5 6 A; 04-242 Warszawa stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………

…………………….

………………….....

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PKP INTERCITY S.A., ul. śelazna 59a; 00-848 Warszawa prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Kompleksową usługę utrzymania w czystości kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw
kursujących w pociągach Spółki PKP Intercity S.A ".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 21 listopada 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2011 r. pod numerem 2011/S 228-370525.
W dniu 26 czerwca 2012 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zadaniach B, D, E na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1395/12
Wykonawca Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa” Sp. z o.o., ul. Strąkowa 22, 01-100
Warszawa w dniu 5 lipca 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
(dalej zwany: „Odwołującym” bądź „Odwołującym Centrum - Usługa”) złożył odwołanie na
czynności Zamawiającego, t.j.:
-
unieważnienie postępowania w części B, D, E na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
pomimo tego, że w postępowaniu złożona została jedna oferta nie podlegająca odrzuceniu
przez wykonawcę nie podlegającemu wykluczeniu (przez Odwołującego);
- odrzucenie oferty Odwołującego (w zakresie zadania D) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp pomimo faktu, że oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, a
w szczególności zawiera prawidłowo obliczoną stawkę podatku VAT;
- zaniechanych w postępowaniu a polegających na nie wybraniu na podstawie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp najlepszej oferty spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w
części D;
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w

części D;
3) nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert/oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:

Odwołujący wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest kompleksowa
usługa polegająca na utrzymaniu w czystości taboru kolejowego należącego do
Zamawiającego.

Usługa,
będąca
przedmiotem
postępowania,
została
podzielona
przez
Zamawiającego na czynności, co obrazują załączniki Nr 4a, 4b, 4c i 4d do SIWZ.
Zamawiający wyróżnił czynności podstawowe (mycie okresowe, czyszczenie codzienne oraz
czyszczenie pobieżne) jak i szereg czynności dodatkowych. Jedną z czynności dodatkowych
był „wywóz śmieci z oczyszczonych wagonów" (pkt 4.15) oraz „wybieranie nieczystości z
wagonów z zamkniętym obiegiem WC 1 zbiornik" (pkt 4.18).

Ponadto w Rozdziele III pkt 9 SIWZ Zamawiający wskazał wprost, że „czynności
dodatkowe wskazane w Załącznikach Nr 4a, 4b, 4c, 4d występują nie we wszystkich
Zadaniach". Z powyższego zapisu w ocenie Odwołującego wynika, że czynności dodatkowe
zlecane przez Zamawiającego w miarę potrzeb nie pozostają z czynnościami podstawowymi
w stosunku kompleksowości. Możliwe byłoby bowiem świadczenie usług podstawowych bez
konieczności wykonywania czynności dodatkowych, a także świadczenie samych usług
dodatkowych bez konieczności wykonywania jakichkolwiek usług podstawowych.

Powyższe stanowisko miały potwierdzać zapisy umowy stanowiącej załącznik Nr 8 do
SIWZ. Zgodnie z §3 ust. 4 tej umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonywania
czynności dodatkowych po otrzymaniu dyspozycji od Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego możliwa jest zatem należyta realizacja przedmiotu umowy bez konieczności
wykonywania czynności dodatkowych.

Zdaniem Odwołującego wymienione przez Zamawiającego w załączniku Nr 4a, 4b, 4c
i 4d czynności dodatkowe nie stanowią wraz z czynnościami podstawowymi jednej usługi
kompleksowej (jak nazwał zamówienie Zamawiający używając przy tym liczby pojedynczej
„jedna usługa"). Czynności te pozostają ze sobą w pewnym związku funkcjonalnym,
jednakże twierdzenie, że stanowią jedną kompleksową usługę jest, w ocenie Odwołującego
całkowicie nieuprawnione. W opinii Odwołującego w stosunku do czynności polegających na
wywozie śmieci z oczyszczonych wagonów oraz na opróżnianiu nieczystości ze zbiorników
WC z zamkniętym obiegiem obowiązującą stawką podatku VAT jest stawka w wysokości
8%. W rezultacie powyższych ustaleń Odwołujący określił w ofercie cenę z uwzględnieniem
dwóch różnych stawek podatku VAT (8% i 23%).

Pomimo uzyskania przez Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego na temat

sposobu wyliczenia ceny Zamawiający uznał, że została ona obliczona błędnie przez co
oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoje rozstrzygnięcie oparł w całości na treści
uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2012 r.

wydanym w
związku z przetargiem organizowanym przez Przewozy Regionalne sp. z o.o. dotyczącym
udzielenie zamówienia na kompleksowe czyszczenie taboru kolejowego. W uzasadnieniu
tego wyroku KIO uznała, że w przypadku kompleksowości czynności o wysokości stawki
podatku VAT powinna przesądzać czynność główna, zatem dla wszelkich czynności
przewidzianych danym zadaniem winna być stosowana jednolita stawka podatku VAT bez
względu na to czy dla poszczególnych czynności odrębnie stosowana jest stawka
preferencyjna.

Zatem Zamawiający dopatrzył się w ofercie Odwołującego błędu w obliczeniu ceny
polegającego na nieuzasadnionym wyodrębnieniu z kompleksowej usługi utrzymania
czystości kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw, usług składowych (w tym usług
wywozu śmieci i wybierania nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC) i
zastosowaniu do nich właściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%.

Nie bez znaczenia – w ocenie Odwołującego - dla niniejszej sprawy pozostaje
także stanowisko Zamawiającego zajmowane w toku postępowania w zakresie stawek
podatku VAT. Na pytanie dotyczące treści SIWZ w zakresie stawek podatku VAT
Zamawiający wskazał, że w przygotowanych przez niego formularzach należy umieszczać
jedynie ceny netto. Prawidłowość wyliczenia wielkości należnego podatku VAT spoczywać
miała na wykonawcach (pismo Zamawiającego z dnia 8 lutego 2012 r.). Jednakże
Zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał jedynie cenę netto (Rozdział XII
pkt 2 SIWZ). Niezrozumiałe dla Odwołującego było działanie Zamawiającego polegające na
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie wskazania rzekomo niewłaściwej stawki
podatku VAT skoro intencją Zamawiającego była weryfikacja ofert jedyne w oparciu o cenę
netto.

Odwołujący powołał się stanowisko wyrażone w indywidualnej interpretacji z dnia 30
kwietnia 2012 r. sygnatura ILPP1/443-97/12-3/AI.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania w dniu 12 lipca 2010 r.
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Spółka z o.o., zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12 po stronie Odwołującego,

- Bogdan Kościelny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi
Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12 po stronie Odwołującego,
- IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna 118, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1408/12 po stronie
Zamawiającego,
- DC SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5 6 A; 04-242 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12 po stronie
Odwołującego.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1408/12
Wykonawca Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Spółka z o.o., adres do korespondencji:
20-406 Lublin, ul. Gazowa 6, (zwany dalej: „Odwołującym” bądź „Odwołującym Wschód”) w
dniu 6 lipca 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie
na czynność unieważnieniu postępowania w zadaniu E oraz odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
utrudnianie uczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez udzielenie zamówienia wykonawcom
wybranym niezgodnie z przepisami ustawy Pzp;
3. art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, która
nie zawiera błędu w obliczeniu ceny;
4. art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez unieważnienie postępowania z
naruszeniem przesłanki upoważniającej do unieważnienia, bowiem oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
5. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu E;
2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie wykluczenia wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. w zadaniu E;
4. nakazanie dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem

oferty Odwołującego w zadaniu E.

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:

Zamawiający w przesłanej informacji z dnia 26 czerwca 2012r powiadomił o swojej
decyzji w tym o: unieważnieniu postępowania w zadaniu E, odrzuceniu oferty Odwołującego
w zadaniu E bowiem zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący zauważył, iż kolejność
czynności, jakich dokonał Zamawiający - unieważnienie postępowania, a dopiero później
odrzucenie ofert - jest niewłaściwa. Ten brak chronologii działań Zamawiającego pozostaje
jednak bez związku na uzasadnienie podstaw wniesienia odwołania.

W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do – w jego ocenie - bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, która to oferta, miałaby
zawierać błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję posiłkował się
złożonymi, w toku badania i oceny ofert, wyjaśnieniami wykonawców. W wyjaśnieniach tych
Odwołujący wskazywał Zamawiającemu podstawy do wyliczenia podanej wartości wysokości
VAT w swojej ofercie. Jednocześnie, Zamawiający, w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, sam wskazał na wadliwość postanowień SIWZ oraz że przyjął za
dopuszczalne takie skalkulowanie w ofertach stawki VAT.

Ponadto przełożenie ciężaru odpowiedzialności w tym zakresie na wykonawcę,
skutkowało złożeniem zapytań do SIWZ, przed terminem składania ofert, w formie zapytania:
„Czy Zamawiający wszystkie czynności ujęte w załączniku 4a, 4b, 4c, 4d, będzie traktował
jako usługę z 23% stawką podatku VAT?". Odpowiedź Zamawiającego nie dała
jednoznacznej odpowiedzi poza faktem, że nadal prawidłowość wyliczenia wielkości
należnego podatku VAT spoczywała na wykonawcy. Tym samym, Odwołujący posiłkując się
uzyskaną odpowiedzią z Urzędu Statystycznego z Łodzi, ustalił stawkę podatku VAT, w
takiej wysokości, w jakiej będzie rozliczał się z tytułu wystawianych faktur za poszczególne,
zlecane czynności, dla poszczególnych punktów czyszczeń, przez Zamawiającego. Jak
przyznał sam Zamawiający, iż dopuścił takie skalkulowanie ceny, tym bardziej nie zrozumiała
jest decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniu E. Kolejnym dowodem na
potwierdzenie braku zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby miała zawierać
błędy w obliczeniu ceny, był fakt ustalenia w SIWZ w rozdz. XIII - Kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz sposobu oceny ofert w oparciu o najniższą miesięczną cenę usługi
netto , przy wadze 100%, co oznacza, że wszelkie ustalenia, co do wymagania podania
wartości VAT u w Formularzu Ofertowym (zał. nr 7) miały mieć tylko charakter informacyjny i
pozostawały bez wpływu na wybór oferty.
Swoje stanowisko Odwołujący potwierdza także dowodem, poprzez uznanie przez
Zamawiającego w innych Zadaniach -(np. C, H ,J, K) tego samego postępowania, już

rozstrzygniętych, w których, podobnie, jak Odwołujący, inni wykonawcy (z wyłączeniem
zadania H), złożyli oferty z wyliczoną wartością stawki VAT, dokonaną w taki sam sposób jak
Odwołujący - część czynności z załączników od 4a do 4d w zależności od wskazanych tam
ilości w danych czynnościach od 4.1 - 4.17 i 4.19 w wysokości - 23% oraz czynność 4.18 w
wysokości - 8%. Zamawiający uznał te oferty za oferty nie podlegające odrzuceniu, wybrał
jako oferty najkorzystniejsze, podpisał z wykonawcami umowy. Powyższe uzasadnienie,
wskazane dowody, stanowią podstawę do uznania, że czynność Zamawiającego w zakresie
odrzucenia oferty Odwołującego, która zawiera błędy w obliczeniu ceny jest bezpodstawna
oraz w kontekście podjętych wcześniej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
udzielenia zamówienia publicznego w pozostałych zadaniach, tego samego postępowania,
stanowi rażące naruszenie generalnej zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. W podanych wyżej przykładowych, rozstrzygniętych zadaniach, tego samego
postępowania - sytuacja dotyczy wszystkich zadań, poza unieważnionymi B; D; E -
występują te same okoliczności (poza ofertą dla zadania H) przy sporządzeniu i
skalkulowaniu ceny, jak w ofercie Odwołującego. Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że
pomimo, iż złożono oferty na wymienione przykładowo zadania, z różnym sposobem
ustalenia wartości VAT - zadanie H, tylko 23% od wartości netto - pozostałe zadania C; J; K -
23% i 8% od wartości netto, zależnie od skalkulowanej czynności, Zamawiający udzielił
zamówienia wybranym wykonawcom w tych zadaniach. Zatem, odrzucenie oferty
Odwołującego w zadaniu E, z uwagi na błędy w obliczeniu ceny, nie znajduje uzasadnienia
prawnego, także ocena stanów faktycznych dowodzi, iż czynność ta nie znajduje podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Ponadto w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie dokonał wykluczenia
wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o., który to – w ocenie Odwołującego - nie spełnił
warunków udziału, jakie zostały opisane przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający
stwierdził, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, to w świetle poszanowania zasady należytej staranności, pełnego
obiektywizmu i bezstronności, powinien także wykluczyć ww. wykonawcę z mocy art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż wykonawca ten, nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Wszelka stwierdzona wadliwość złożonej oferty, powinna znaleźć
odzwierciedlenie w czynnościach Zamawiającego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu,
w sekcji III.2.3 Zdolność techniczna, opisał sposób dokonywania oceny spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia: „1) Wykonawca musi wykazać, iż wykonał lub wykonuje w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy,
to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienia w zakresie stacjonarnego mycia i
czyszczenia okresowego, codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów osobowych o
wartości odpowiedniej dla Zadania E-1 600 000,00PLNnetto"; W tej samej sekcji ogłoszenia,

w pkt 7, zamawiający zawarł klauzulę, która uprawnia wykonawcę do możliwości polegania
,,{...)na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu, niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nim stosunków pod warunkiem, że wykonawca w tej sytuacji udowodni
Zamawiającemu, iż będzie dysponowała zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Udowodnienie tego może nastąpić w szczególności poprzez przedłożenie wraz z ofertą
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia". Zapisy te
znalazły także odzwierciedlenie w SIWZ. Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., celem
potwierdzenia spełnienia warunku udziału, w wykazie wykonanych usług, dla zadania E,
wykazał doświadczenie, polegając na innym podmiocie, tj. Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowe „JAWI" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Impel Cleaning Sp. z o.o., składając
oświadczenie „Wykaz wykonanych usług", w kolumnie wartość usługi wpisał kwotę
2.065.458,08 zł netto. W ofercie znajdują się także dokumenty stwierdzające wykonanie
wskazanej usługi przez Spółkę JAWI, w formie referencji. Z treści tego dokumentu wynika,
że Przedsiębiorstwo JAWI świadczyło w okresie od 1 stycznia 2009 do 31 grudnia 2011 r.
usługi związane z utrzymaniem czystości taboru komunikacji miejskiej zajezdni
tramwajowych MPK w Poznaniu. W referencjach stwierdzono, że godziny pracy były bieżąco
dostosowywane do specyficznych wymagań przedsiębiorstwa komunikacji miejskiej.
Ponadto stwierdzono, że utrzymanie czystości wykonywane było przez pracowników firmy z
wykorzystaniem własnych środków czystości oraz sprzętem specjalistycznym. W treści
przedmiotowej referencji nie ma jednego zdania, na temat należytego wykonywania czy też
wykonania usługi. Zawarta treść w referencji jest tylko odzwierciedleniem okoliczności
realizacji zadania - co robiono, u kogo, kim, w jakich godzinach i jakimi środkami. Takie
stwierdzenia nie potwierdza należytego wykonania usługi. Załączona referencja jest
dokumentem, który nie stanowi podstawy do uznania, że wykazana usługa była wykonana
należycie. W tym miejscu należy zaznaczyć, że rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r w
sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich te dokumenty maja być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) wymienia m. innymi
katalog dokumentów podmiotowych. Zamawiający działając w oparciu o art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp może żądać oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału.
Opisując sposób dokonywania oceny spełnienia warunków udziału, wskazuje z powyższego
rozporządzenia dokumenty, w których wykonawcy potwierdzają, iż opisane warunki
spełniają. Tak, też w tym wypadku, Zamawiający w SIWZ, w rozdziale VI - wykaz
oświadczeń i dokumentów (...), ust. 2, pkt. 1) wymienił dokument, który odpowiada
dokumentowi z §1 ust. 1 pkt. 3) rozporządzenia.
Analizując kolejne, załączone przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. dokumenty
i oświadczenia, Odwołujący wskazał na pisemne zobowiązanie Przedsiębiorstwa JAWI, jako

podmiotu trzeciego. W ocenie Odwołującego wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. powinien
udowodnić, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami na czas realizacji zamówienia.
Norma art. 26 ust. 2b, skierowana do wykonawców, uprawnia ich do wykazania spełnienia
warunku udziału wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia, także zdolności finansowej poprzez poleganie na innym podmiocie
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. W sposób szczególny,
dla oceny spełnienia warunku udziału, należy podejść do oddanej wiedzy i doświadczenia
przez innym podmiot, jako dobra niematerialnego, ale jednocześnie na trwałe związanego z
renomą i bytem danego przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego treść zobowiązania
podmiotu trzeciego powinna określać:
a) kto jest podmiotem przyjmującym zasoby;
b) zakres zobowiązania podmiotu trzeciego;
c) czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz
d) w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
Analizując treść pisemnego zobowiązania Odwołujący zauważył, że Przedsiębiorstwo JAWI
oddało wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. niezbędny zasób. W ocenie Odwołującego
powyższe zobowiązanie podmiotu trzeciego w swej treści jest niepełne, brak jest zapisu, jaki
to ma być zasób - na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia publicznego -
wykonaniu czy wykonywaniu, czas przeszły dokonany, czy czas przyszły niedokonany –
wpisując tylko nazwę postępowania. Zatem treść ww. zobowiązania nie określa zakresu
zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki
sposób będzie ono wykonywane, w tym jakiego okresu dotyczy. Ponadto wykonawca Impel
Cleaning Sp. z o.o. wskazał łączną kwotę wartości usług 4 585 895,28 PLN brutto.
Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. w wykazie usług (zał. nr 11 do SIWZ) podał dla tej
usługi kwotę 2 065 485,08 zł netto. Zamawiający badając ofertę powinien wyjaśnić, ustalić
skąd właśnie taka wartość, kto ją podał i dlaczego wykonawca ją wskazał, skoro podana
wiedza i doświadczenie jest zapożyczona od JAWI. Z powyższego w ocenie Odwołującego
wynika, że wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż
nie potwierdził i nie wykazał spełnienia warunków udziału oraz nie udowodnił, iż jest zdolny
do wykonania zamówienia czym powinien zapewnić Zamawiającego.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania w dniu 12 lipca 2010 r.
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- Bogdan Kościelny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi
Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1408/12 po stronie Odwołującego,

- IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna 118, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1408/12 po stronie
Zamawiającego.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1412/12
Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 (zwany dalej:
„Odwołującym” bądź „Odwołującym Impel”) w dniu 6 lipca 2012 r. (data wpływu do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność unieważnieniu postępowania w
zadaniu B i E oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu B i E
pomimo, że jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zadaniach B i E
mimo że zostały złożone ważne oferty,
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
- dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji powoływał się
na zmodyfikowane w dniu 10 stycznia 2012 r. postanowienia punktu V ust. 2 SIWZ, zgodnie z
którymi wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne wykazali się, wykonaniem (...) co
najmniej jednego zamówienia w zakresie stacjonarnego mycia i czyszczenia okresowego,
codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów osobowych o wartości odpowiedniej dla
zadania od A do K oraz na postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi „w przypadku
wykonawców przystępujących do więcej niż jednego zadania, wykonawca może przedstawić
na spełnienie warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem iż
wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości

przyporządkowanych zadaniom o udzielnie zamówienia, w których wykonawca będzie się
ubiegał". W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie chybiony uzasadnia
zarzut popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, otóż tym, iż
Odwołujący oraz inny wykonawca - DC System Sp. z o.o. - biorący udział w postępowaniu, w
celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, posłużyli się tym samym potencjałem w zakresie doświadczenia, albowiem:
1) Spółka IMPEL Cleaning sp. z o.o. składając ofertę: w zadaniu B wskazała na własne
doświadczenie zdobyte w spółce Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w zakresie czyszczenia
wagonów na sumę 2 765 587,81 zł; w zadaniu E posłużyła się potencjałem podmiotu
trzeciego tj.: spółki JAWI sp. z o.o. Na potwierdzenie posiadanego doświadczenia złożyła
m.in. wykaz i referencje potwierdzające wykonanie przez JAWI sp. z o.o. na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego z siedzibą w Poznaniu usługi utrzymania taboru
komunikacji miejskiej o wartości 2 065 485,08 zł. 2) Spółka DC System składając ofertę: W
zadaniu D posłużyła się udostępnionym przez podmiot trzeci tj.: IMPEL Cleaning sp. z o.o
doświadczeniem zdobytym w spółce Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w zakresie
czyszczenia wagonów sumę 2 765 587,81 zł. W zadaniu I posłużyła się potencjałem podmiotu
trzeciego tj.: spółki JAWI sp. z o.o zdobytym podczas realizacji zmówienia na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego z siedzibą w Poznaniu w zakresie czyszczenia
wagonów na sumę 2 065 485,08 zł. Według Odwołującego w błędnej ocenie
Zamawiającego, udostępnienie spółce DC System własnego doświadczenia przez
Odwołującego jak i wykorzystanie tego samego doświadczenia podmiotu trzeciego - spółki
JAWI sp. z o.o. miało na celu doprowadzenie do uzyskania zamówienia w większej liczbie
zadań, niż pozwalało na to doświadczenie, którym legitymowali się wykonawcy. W ocenie
Odwołującego Zamawiający błędnie uznał, że takie działanie powiązanych ze sobą
kapitałowo spółek, przy wykorzystaniu prawa do udostępniania doświadczenia na podstawie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, doprowadziło do obejścia określonego w SIWZ nakazu
sumowania przez wykonawcę doświadczenia, którym zobowiązany był legitymować się w
przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie. Zamawiający w rezultacie
bezpodstawnie
przyjął,
że
takie
działanie
Odwołującego
utrudnia
pozostałym
przedsiębiorcom dostęp do uzyskania zamówienia przez co w sposób oczywisty zagraża
interesom innych przedsiębiorców, którzy przy zachowaniu uczciwej konkurencji ubiegają się
o realizację zamówienia w w/w zadaniach. Wskazał jednocześnie, że uprawnienie
wykonawców do polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich wynika z art. 26 ust
2b ustawy Pzp, który stanowi, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków". Ustawodawca formułując przywołany przepis nie ograniczył zakresu jego

stosowania, w szczególności nie przewidział, że zasób w postaci wiedzy i doświadczenia nie
może być udostępniany wielokrotnie przez tę samą osobę. Z uwagi na to, że przepis ten
kreuje uprawnienia dla wykonawców, a jego błędna interpretacja może nieść za sobą
poważne konsekwencje dla wykonawcy (wykluczenie z postępowania), nie można go
interpretować zawężająco, a w przypadku wątpliwości należy wybierać interpretację
przychylną dla wykonawców, zmierzającą do utrzymania ich udziału w postępowaniu. Należy
przypomnieć, że jak wynika z uzasadnienia ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591), celem wprowadzenia art. 26 ust. 2b było
zwiększenie konkurencyjności postępowań poprzez zapewnienie udziału w nich jak
największej liczby wykonawców. „Doświadczenie" w odróżnieniu od „potencjału technicznego
i ludzkiego" ma postać niematerialną. O ile podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci
np. maszyn lub kluczowych pracowników może je przekazać wyłącznie jednemu wykonawcy,
tak podzielić się swoim doświadczeniem może w dość prosty sposób jednocześnie z kilkoma
wykonawcami realizującymi różne części zamówienia (np. zorganizować dla nich wspólne
szkolenie lub obydwu udostępnić podręczniki know-how). Nie ulega wątpliwości, iż w pełni
uzasadniony jest pogląd o dopuszczalności wielokrotnego, jednoczesnego przekazywania
doświadczenia, o czym przesądza jego niematerialna natura. Zamawiający jednakże błędnie
uznał, iż nie jest dopuszczalne udostępnianie potencjału przez jeden podmiot kilku
wykonawcom w tym samym postępowaniu. Tymczasem, to podmiot udostępniający potencjał
decyduje, w jakim zakresie udostępni swoje zasoby. Ponadto, według Odwołującego
akcentowanie przez Zamawiającego faktu przynależności przez Odwołującego oraz DC
System Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej jest zupełnie nieuzasadnione, gdyż przepisy
ustawy nie ograniczają a priori prawa takich wykonawców do współuczestniczenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Często zaś, zwłaszcza w przypadku zamówień
podzielonych na części, udział tych wykonawców w postępowaniu wynika ze względów
organizacyjnych i konieczności właściwego zarządzania realizacją udzielonych zamówień z
perspektywy całej grupy kapitałowej. Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący oraz DC System
Sp. z o.o. uczestniczyli w postępowaniu w zakresie całkowicie różnych zadań, dlatego też
nieuprawnione byłoby założenie, że ich jednoczesny udział w postępowaniu w jakikolwiek
sposób zakłócił konkurencję. Powiązanie kapitałowe nie jest również przeszkodą w
udostępnieniu doświadczenia, co wyraźnie wynika z literalnego brzmienia art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp oraz znajduje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie Izby. Z punktu widzenia
skuteczności złożonego przez osobę trzecią zobowiązania za prawnie irrelewantne należy
uznać relacje podmiotów związanych stosunkiem prawnym mającym swoje źródło w art. 26
ust. 2b ustawy". Zamawiający bezpodstawnie uznał, że działanie Odwołującego, w całości
zgodne z wymogami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz brzmieniem SIWZ stanowi obejście

określonego w SIWZ nakazu sumowania doświadczenia i jest jednocześnie czynem
nieuczciwej konkurencji, gdyż „utrudnia pozostałym przedsiębiorcom dostęp do uzyskania
zamówienia, przez co w sposób oczywisty zagraża interesom innych przedsiębiorców".
Zatem działanie Zamawiającego stanowi poważne uchybienie art. 7, 89 ust. 1 pkt 3 oraz 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania w dniu 12 lipca 2010 r.
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Sp. z o.o., adres do korespondencji: 20-46 Lublin, ul.
Gazowa 6, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1412/12 po stronie Zamawiającego,
- Bogdan Kościelny prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel Usługi
Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18, 05-515 Nowa Niwiczna zgłaszający swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1412/12 po stronie Zamawiającego.

odwołanie o sygn. akt KIO 1413/12
Wykonawca Bogdan Kościelny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
WIKO Handel – Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna (zwany
dalej: „Odwołującym” bądź „Odwołującym WIKO”) w dniu 6 lipca 2012 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność unieważnienia
postępowania w zadaniu B oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
-
Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo, że nie zawierała błędu w obliczeniu ceny a jej cena obliczona była prawidłowo,
-
ewentualnie - art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia „innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty",
-
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że
wpłynęła oferta nie podlegająca odrzuceniu (oferta Odwołującego).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, tj. odrzucenia oferty
Odwołującego,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2012 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zadaniu B przedmiotowego postępowania.
Jako podstawę prawną odrzucenia - wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Ponadto Zamawiający wzywał wykonawców do wyjaśnienia w sprawie zastosowania
różnych stawek podatkowych i po analizie wyjaśnień, zawierających stanowiska organów
podatkowych - zdecydował się pierwotnie na uznanie, że dopuszczalne skalkulowanie w
ofertach stawki podatku Vat uwzględniającej stawkę 8-procentową na czynności „wywozu
śmieci z oczyszczonych wagonów tj. pkt 4.15 zestawienia usług" oraz „wybierania nieczystości z
wagonów - z zamkniętym obiegiem WC tj. pkt 4.18 zestawienia usług".
W opinii Odwołującego Zamawiający popełnił błąd generalizując wykonywane usługi,
nie uwzględniając indywidualnego charakteru każdej usługi - w niniejszym przypadku usługi
wykonywane na rzecz PKP Intercity S.A. w przypadkach niektórych pociągów przez
Odwołującego - dotyczą wagonów wyposażonych w WC i jednym z elementów istotnych
wykonywania tej usługi jest opróżnianie i wywóz nieczystości - stanowi to element różniący się od
pozostałych m.in. stawką podatku Vat.
Odwołujący wskazał na treść rozdziału XII SIWZ: „Sumy wierszy oznaczonych Jako
„Lp. 5", z Załączników nr 4a, 4b, 4c, 4d dotyczących wszystkich typów wagonów i lokomotyw
oraz punktów czyszczeń objętych danym „Zadaniem", powinny zostać wpisane do
formularza ofertowego dotyczącego tego Zadania, jako miesięczna wartość usługi netto."
Zaznaczył również, że wykonuje usługi czyszczenia wagonów od wielu lat. Usługi te -
związane są niekiedy (ale nie zawsze) - z elementami, o których mowa w pkt 4.15 i 4.18
załączników 4a, b,c.
Według Odwołującego czynności : 4.15 - „Wywóz śmieci z oczyszczonych wagonów
(szt wagonów) oraz 4.18 - „ Wybieranie nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC
1 zbiornik, mieszczą się w grupowaniach Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU)
wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29.10.2004 r. (Dz. U. Nr 207 poz.

1293 z późn. zm.) odpowiednio: 4.15 - PKWiU 38.11 - Usługi związane ze zbieraniem
odpadów innych niż niebezpieczne, 4.18 - PKWiU 37.00.1 - Usługi związane ze ściekami.

Pozostałe pozycje PKWiU 38.11 oraz PKWiU 37.00.1 zawierają się odpowiednio w
pozycjach 142 i 143 Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2004 r. nr 54 poz. 535 z późn. zmianami) co powoduje, iż podlegają one
opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 8%, natomiast pozycja PKWiU 81.29.1
stawką 23%.
W Rozdziale XII Zamawiający wskazał, że: „Cena oferty winna obejmować całkowity
koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszystkie koszty towarzyszące
wykonaniu, o których mowa w SIWZ”. Zatem określenie „w tym również wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ" wskazywało według Odwołującego
jednoznacznie, że cena całkowita miała charakter złożony - obejmowała różne koszty.
Ponadto intencją Odwołującego, oraz pozostałych wykonawców było jednoznaczne i
pełne ujęcie wszystkich kosztów w tym również „kosztów towarzyszących wykonaniu", o
których mowa w SIWZ (wypełnienie żądania z Rozdziału XII pkt 5).
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, że stawka zastosowana przez niego -
związana jest z wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu specjalnych usług jakimi są
usługi z zakresu czyszczenia taboru kolejowego. W trakcie wykonywania tych usług -
uczestnicy rynku - zwracali się do organów podatkowych (interpretacja indywidualna z 30
kwietnia 2012 r. wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu (ILPP1/443-97/12-3/AI,
ILPP1/443- 97/12-4/AI, ILPP1/443-97/12-6/AI) oraz statystycznych (odpowiedź Urzędu
Statystycznego z Łodzi na pytanie Zakładów Usługowych „Wschód") z pytaniami o
zastosowanie i kwalifikację danej usługi - interpretacje i odpowiedzi – w ocenie
Odwołującego - w sposób jednoznaczny wskazywały na możliwość zastosowania stawki 8%
do usług z pkt 4.15 i 4.18.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania w dniu 12 lipca 2010 r.
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Sp. z o.o., adres do korespondencji: 20-46 Lublin, ul.
Gazowa 6, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1408/12 po stronie Odwołującego,
- IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna 118, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1413/12 po stronie
Zamawiającego.

odwołanie o sygn. akt KIO 1423/12
Wykonawca DC System Sp. z o.o., ul. Marsa 56 A, 04-242 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym” bądź „Odwołującym DC System”) w dniu 6 lipca 2012 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność unieważnienia
postępowania w zadaniu D i I oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, że oferta
Odwołującego w zakresie części D i I podlega odrzuceniu gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez uznanie, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, a w rezultacie bezpodstawne unieważnienie postępowania w
zakresie części D;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, w zakresie części D i I;
2) uchylenie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części D;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych z postępowania w zakresie części D.

Uzasadniając swoje stanowisko Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnego ustalenia, iż DC System sp.
z o.o., uchybił postanowieniom SIWZ, nakazującym sumowanie doświadczenia wymaganego
od wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia na więcej niż jedno zadanie.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba
prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o
udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego (art. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych). W związku z powyższym
podmioty powiązane kapitałowo nie mogą być uznawane za jednego wykonawcę.

Odwołujący odnosząc się do kwestii dopuszczalności powołania się przez kilku wykonawców
ubiegających się o udzielenie danego zamówienia na potencjał tego samego podmiotu
trzeciego (na to samo doświadczenie), wskazał, że to podmiot udostępniający zasoby, a nie
Zamawiający decyduje w jaki sposób i ilu wykonawcom zasoby te zostaną udostępnione.
Ustawie Pzp nie jest znane jakiekolwiek ograniczenie uprawnienia przyznanego przez art. 26
ust. 2b, który wyraźnie stanowi, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków". Podkreślenia wymaga także okoliczność, że udostępnienie zasobów, o którym
mowa powyżej, dotyczy co prawda jednego postępowania, ale podmiot udostępniający nie
jest jednocześnie wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, w zakresie tych
samych zadań co Odwołujący. Tym samym w ocenie Odwołującego błędnym jest stanowisko
Zamawiającego, że DC System sp. z o.o. wykazuje spełnianie warunków udziału w
postępowaniu potencjałem doświadczenia już przez siebie wykorzystanym w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał w jakikolwiek sposób, aby działanie
Odwołującego stanowiło naruszenie prawa lub dobrych obyczajów. Tymczasem to
Odwołujący składając ofertę bezwzględnie kierował się jasnym brzmieniem przepisów
ustawy oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzucanie Odwołującemu nadużycia prawa podmiotowego (rzekome nadużycie
przysługujących wykonawcy uprawnień w celu uzyskania zamówienia w zakresie części B,
D, E, I) a w konsekwencji także art. 26 ust. 2b i art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest w ocenie Odwołującego - całkowicie nieuprawnione. Tym samym w ocenie
Odwołującego bezpodstawną jest teza, że naruszone zostały dobre obyczaje kupieckie,
skutkiem czego DC System dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji i na mocy art. 89 ust.
1 pkt. 3 ustawy Pzp, jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreślił, że samo
istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia nie przesądza o dopuszczeniu się przez tychże wykonawców czynu nieuczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego, w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oprócz całkowicie chybionego poglądu o
nadużyciu prawa przez Impel Cleaning sp. z o.o. i DC System sp. z o.o., nie zawierają
jakichkolwiek tez lub argumentów niezbędnych do uznania, że działania ww. powiązanych
kapitałowo spółek stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. W szczególności nie zostały
określone lub opisane dobre obyczaje kupieckie, które zdaniem Zamawiającego zostały
naruszone. Odwołujący podkreślał, że stanowiąca podstawę odrzucenia oferty DC System
sp. z o.o. teza, że złożona przez niego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji nie
została udowodniona.

Odwołujący podniósł również, że sam fakt udostępnienia potencjału nawet pomiędzy
spółkami powiązanymi kapitałowo, nie stanowi naruszenia któregokolwiek z dobrych
obyczajów kupieckich. Każdy z wykonawców w postępowaniu mógł bowiem wykazać się
doświadczeniem i wiedzą podmiotu trzeciego. Fakt, iż żaden z pozostałych wykonawców nie
był zainteresowany złożeniem oferty bądź to jako konsorcjum bądź to korzystając z
udostępnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 2b nie stanowi dowodu, że DC System sp. z
o.o. i Impel Cleaning sp. z o.o. naruszyły zasady uczciwej konkurencji lub dobre obyczaje.
Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty w postępowaniu jest niezależną i suwerenną
decyzją każdego z wykonawców. Odwołujący nie naruszył ani też nie zagroził swoim
działaniem interesom podmiotów konkurencyjnych, podobnie uszczerbku nie doznały
interesy klienta - Zamawiającego. Dodatkowo wskazał, że w postępowaniu wykonawca mógł
złożyć ofertę na wybrane przez siebie zadania częściowe. W związku z powyższym,
odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp było całkowicie
nieuprawnione.

Zatem, jak twierdził Odwołujący nie można mówić o jakimkolwiek nieuczciwym,
sprzecznym z dobrymi obyczajami czynie wówczas, gdy przedsiębiorca działa zgodnie z
wyraźnymi przepisami prawa oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie udowodnił, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, stanowiąc czyn
nieuczciwej konkurencji. Tym samym, zarzut Zamawiającego dot. naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy pzp był w ocenie Odwołującego bezpodstawny.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz stanowiska Przystępujących złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołania o sygn. akt KIO 1395/12, KIO 1408/12, KIO 1413/12

Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący (Odwołujący Zakłady Usługowe „Centrum – Usługa”
Sp. z o.o. oraz Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o. oraz Odwołujący Bogdan Kościelny

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel Usługi) legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 lipca 2012 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania w dniu 12 lipca 2010 r.
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- Zakłady Usługowe „WSCHÓD” Spółka z o.o., zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12, KIO 1413/12 po stronie
Odwołujących,
- Bogdan Kościelny prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi
Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12, KIO 1408/12 po stronie
Odwołujących,
- IMPEL Cleaning Sp. z o. o., Wrocław, 53- 111 Wrocław, u. Ślężna 118, zgłaszający swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1408/12, 1413/12 po stronie
Zamawiającego,
- DC SYSTEM Sp. z o. o. ul. Marsa 5 6 A; 04-242 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1395/12 po stronie
Odwołującego.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień do postępowań odwoławczych po stronie
Odwołujących ww. wykonawców.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba uznała,
iż odwołania wniesione przez wykonawców: Zakłady Usługowe „Centrum – Usługa” Sp. z
o.o., Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o. oraz Bogdana Kościelnego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel Usługi należy uznać jako niezasadne i
nie zasługujące na uwzględnienie.

Rozstrzygnięcie podnoszonych zarzutów sprowadza się do ustalenia, czy w
omawianym postępowaniu mamu do czynienia z usługą o charakterze kompleksowym, a tym
samym, czy prawidłowym było zastosowanie przez wykonawców w złożonych ofertach
jednolitej stawki podatku VAT na poziomie 23% czy też należało przyjąc dwie stawki VAT
23% oraz 8% w stosunku do czynności polegających na wywozie śmieci z oczyszczonych
wagonów oraz na opróżnianiu nieczystości ze zbiorników WC z zamkniętym obiegiem?

Izba zwróciła uwagę m. in. na następujące postanowienia SIWZ:

Przedmiotem niniejszego zamówienia jest stacjonarne świadczenie kompleksowych
usług utrzymania w czystości kolejowych wagonów osobowych, ED-74 i lokomotyw
zlecanych do czyszczenia przez Zamawiającego, w punktach czyszczeń, z podziałem na 15
zadań nazwane od litery A do litery O.

Rozdział III „Opis przedmiotu zamówienia”:
- pkt 2: Rodzaje i zakresy czyszczeń oraz definicje podstawowych pojęć w ww. zakresie
zawiera załącznik nr 6 i 6a do SIWZ;
- pkt 9 Czynności dodatkowe wskazane w załącznikach nr 4a, 4b, 4c, 4d występują nie we
wszytskich zadaniach;

Rozdział XII „Opis sposobu obliczenia ceny”:
- pkt 6: cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w SIWZ;
- pkt 8: cenę oferty na poszczególne zadanie stanowi: wartość za zamówienie netto
określona i wyliczona w Formularzu cenowym netto, powiększona o podatek VAT.
Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy – zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r.,
Nr 54, poz. 535 z późn. zm.).

Rozdział XIII „Kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej oraz sposób oceny oferty”:
- pkt 2: Zamawiający dokona badania i oceny ofert dla poszcególnych zadań. Oferta z
najniższą ceną na dane zadanie otrzyma 100 pkt. Punkty jakie otrzymują badane oferty będą
liczone wg wzoru:

K min
K = ----------------------------- x 100 punktów
K bad.

Gdzie:
K min – oznacza ofertę z najniższą miesięczną ceną usługi netto,
K bad – oznacza cenę miesięczną usługi netto w ramach oferty badanej

§ 3 ust. 4 projektu umowy:
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania czyszczeń dodatkowych, nie ujętych w
harmonogramie, po otrzymaniu dyspozycji od Zamawiającego. Dodatkowe czyszczenie
winno być zgłoszone wykonawcy z 2 – godzinnym wyprzedzeniem.

Izba ustaliła również, że Zamawiający występował do wykonawców o wyjaśnienia
sposobu wyliczenia ceny oferty i wysokości stawek podatkowych VAT oraz wskazania
podstaw prawnych do ich zastosowania, wykonawcy zaś w tym przedmiocie udzielili
Zamawiającemu stosownych wyjaśnień.

Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca 2012 r. unieważnił postępowanie w zadaniu
B, D, E na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, z uwagi na niezłożenie żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający uznał, że pozostałe złożone w
postępowaniu na zadania B, D, E oferty wykonawców: Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa"
Spółka z o.o. (zadanie D), WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny (zadanie B), Zakłady
Usługowe „Wschód" Spółka z o.o. (zadanie E) podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust
1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego wskazującego, że zamawiana usługa
kompleksowego utrzymania w czystości kolejowych wagonów osobowych i lokomotyw
kursujących w pociągach Zamawiającego posiada charakter usługi kompleksowej, a zatem
dla całości zamówienia należy zastosować 23% stawkę podatku VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza (w ślad za wyrokiem KIO z dnia 28 maja 2012 r., sygn. akt
KIO 904/12, KIO 911/12, KIO 918/12) wskazuje, że w polskich przepisach podatkowych brak
jest szczegółowych uregulowań dotyczących świadczeń złożonych. Nie ma legalnej definicji
tego pojęcia, nie ma więc określonych normatywnie kryteriów, czy też innych wyznaczników,
które pozwalałaby w sposób precyzyjny określić granice pomiędzy przypadkami, gdy mamy
do czynienia z kilkoma świadczeniami, które należy opodatkować odrębnie, a sytuacją kiedy
związek pomiędzy tymi świadczeniami jest tak ścisły, iż należy już mówić o istnieniu jednego

świadczenia o charakterze złożonym (kompleksowym), które powinno być opodatkowane
według jednolitej stawki podatku VAT. Dlatego też należy zachować wyjątkową ostrożność w
klasyfikowaniu przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. Każda sytuacja powinna
być analizowana indywidualnie z uwzględnieniem charakterystycznych dla niej i istotnych
elementów z punktu widzenia rozpatrywania istnienia związku pomiędzy poszczególnymi
czynnościami i w tym kontekście ewentualnego traktowania ich jako jednej gospodarczej
całości (jednego świadczenia). Zwrócić trzeba bowiem uwagę na konieczność
przeanalizowania podłoża ekonomicznego dokonywanych czynności, przed przystąpieniem
do oceny i analizy sposobu ich opodatkowania (uzasadnienie wyroku WSA w Warszawie
sygn. akt III SA/Wa 2247/09).
Jeśli świadczenia tworzą usługę o charakterze kompleksowym, wówczas również dla
celów jej opodatkowania na gruncie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług powinny
tworzyć całość. W przypadku świadczenia o kompleksowym charakterze, na które składa się
czynność podstawowa, której wykonanie było celem umowy zawartej przez podatnika z
klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej,
ustalając właściwą stawkę podatku VAT powinno się przyjmować jednolitą stawkę dla całego
kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej. Zaprezentowane
stanowisko potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 25 stycznia 2007 r.,
sygn. akt I FSK 499/06 oraz z dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt I FSK 1946/07.

W zdefiniowaniu usług kompleksowych pomocne jest także orzecznictwo ETS. W
wyroku w sprawie C-349/96 ETS uznał po pierwsze, że każde świadczenie usług powinno
być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne, po drugie zaś,
świadczenie składające się z jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie
powinno być w sztuczny sposób dzielone, gdyż mogłoby to spowodować naruszenie całego
systemu opodatkowania. Ponadto świadczenie jednolitej usługi ma miejsca w szczególności
w przypadkach, gdy jeden lub więcej elementów może być uznany za tworzący świadczenie
(usługę) główne podczas, gdy jeden lub więcej elementów mogą być uznane za świadczenie
(usługi) dodatkowe, do których stosuje się te same konsekwencje podatkowe, jak w
przypadku świadczenia (usługi) głównego. Usługa musi być uznana za dodatkową w
stosunku do usługi głównej, jeśli nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, ale środek
do lepszego wykorzystania dostarczonej usługi głównej.

Podobne stanowisko zajął Minister Finansów w piśmie z dnia 30 marca 2012 r., w
którym stwierdził, iż transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym
nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.

Ponadto, w pewnych okolicznościach, formalnie odrębne transakcje, które mogą być
wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub
zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeśli nie są one od siebie niezależne.
Ponadto podczas ustalania czy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, czyli
czy jest to świadczenie kompleksowe, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w
jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja.

Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że przy ocenie, czy dana usługa ma
charakter kompleksowy, istotnym jest zbadanie następujących okoliczności, tj.:
• celu realizowanej usługi,
• charakteru usługi w zakresie jej odrębności i niezależności,
• ekonomicznego charakteru usługi w aspekcie jej podziału,
• wzajemne powiązanie usług w odniesieniu: usługa główna (zasadnicza) oraz usługa
dodatkowa (pomocnicza).
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w SIWZ, w punkcie III. 1. w odniesieniu do
rodzajów i zakresu czyszczeń oraz definicji podstawowych pojęć, odesłał do załącznika nr 6 i
6a do SIWZ (punkt III.2 SIWZ), w innych postanowieniach SIWZ Zamawiający również
odniósł się do kompleksowej usługi czyszczenia. Ponadto w formularzu oferty (zał. Nr 7 do
SIWZ) w punkcie 1 odnosząc się do miesięcznej ceny za wykonanie czynności objętych
zadaniem, Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawców 1 ceny - ceny za wykonanie
wszystkich czynności w ramach danego zadania w okresie 1 miesiąca, z uwzględnieniem
ceny netto, Vat-u oraz ceny brutto.
Izba wzięła pod rozwagę argumentację Zamawiającego, że część z usług objętych
przedmiotem zamówienia, będzie wykonywana po otrzymaniu dyspozycji Zamawiającego
(§3 ust.4 projektu umowy), jednak powyższe nie determinuje i nie może być kluczowe dla
oceny charakteru kompleksowości danej usługi. Nie ulega wątpliwości, że takie usługi, jak
wywóz śmieci z oczyszczonych wagonów (poz. 4.15 załącznika nr 4) oraz wybieranie
nieczystości z wagonów z zamkniętym obiegiem WC (poz. 4.18), czyli te usługi, dla których
wykonawcy przewidzieli 8 % Vat, nie muszą, a nawet w niektórych przypadkach nie mogą
być wykonywane podczas każdego czyszczenia wagonów.

Badając charakter niniejszych usług planując czynności, które będą wykonywane w
ramach czyszczenia wagonów, należało – na co wskazał Zamawiający - uwzględnić: liczbę

pasażerów w pociągach kursujących na danych liniach, czy też warunki terenowe dla
dokonywania poszczególnych czynności, na konkretnych stacjach postojowych.

Izba wzięła również pod rozwagę argumentację, że usługi dodatkowe stanowią
mniejszy procent udziałowy w porównaniu do czynności głównej, którą jest mycie i
czyszczenie wagonów. Zatem nie można przypisać ww. usługom istotnego pod względem
ekonomicznym udziału w całości zamawianej usługi.

Powyższych ustaleń nie determinuje również - na co wskazują Odwołujący -
okoliczność wskazana w punkcie XIII pkt 2. SIWZ, we wzorze obliczenia ceny - odwołania do
ceny usługi netto. Jak wskazał Zamawiający powyższy zapis należy bowiem czytać wraz z
pozostałymi postanowieniami SIWZ, gdzie w punkcie XII.8, Zamawiający wskazał że cenę
oferty na poszczególne zadania stanowi: wartość za zamówienie netto określona i wyliczona
w Formularzu cenowym netto, powiększona o podatek Vat.

Nie ulega zatem wątpliwości, że biorąc pod uwagę przepis art. 91 ust. 2 ustawy Pzp,
przy dokonywaniu oceny ofert należy uwzględniać cenę, a stosownie do art. 2 ust .1 ustawy
Pzp, jest to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
(Dz.U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.) czyli cena brutto. Zatem podniesiony w tym zakresie
argument Odwołujących nie zwalniał Zamawiającego z obowiązku badania prawidłowości
zastosowanej przez wykonawców stawki podatku Vat. Zatem niewłaściwe wskazanie stawki
podatku Vat, stanowi błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający ma obowiązek odrzucić taką
ofertą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
.
Odnosząc się do interpretacji indywidualnej datowanej na 30 kwietnia 2012 r. wydanej
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu na wniosek wykonawcy Zakładu Usługowego
„Zachód” Sp. z o.o.(ILPP1/443-97/123/AI), przywołanej przez Odwołującego Centrum Usługa,
Izba wskazuje, że nieuprawnionym byłoby ocenianie ofert przez pryzmat interpretacji wydanej
na rzecz innego podmiotu i w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
zauważa, że taka interpretacja skierowana do konkretnego podmiotu wiąże wyłącznie jej
adresata, zatem Zamawiający – i w konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza badając
czynność Zamawiającego – nie jest nią związana. W ocenie Izby Zamawiający nie może
oceniać ofert – wyłącznie przez pryzmat interpretacji wydanych na rzecz innych wykonawców
w innych stanach faktycznych, gdyż taka ocena ofert prowadziłaby do złamania zasady
równości i uczciwej konkurencji.

Co do informacji Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 27 stycznia 2012 r. – którą
powoływali Odwołujący w swoich odwołaniach oraz na rozprawie – Izba przypomina, że
przedłożona opinia może stanowić dla wykonawcy ewentualnie wskazówkę co do
zastosowania przez niego określonej stawki podatku od towarów i usług, jednak nie jest ona
wiążąca ani dla organu podatkowego, ani dla podatnika. Zatem w konsekwencji
Zamawiający nie miał obowiązku opierania swojego rozstrzygnięcia wyłącznie na podstawie
ww. informacji.
Zajmując stanowisko co do złożonej przez Zamawiającego na rozprawie opinii z dnia
17 lipca 2012 r. Izba uznała, że powyższa opinia sporządzona na zlecenie Zamawiającego
nie podlega ocenie jako dowód z opinii biegłego, a jedynie może być potraktowana przez
Izbę jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Zamawiającego. Opinia
taka jako dokument prywatny stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała
wyraziła zawarty w niej pogląd, nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą
zawartych w niej twierdzeń (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerwca 2001 r., sygn. akt I
PKN 468/00, oraz wyrok z dnia 15 stycznia 2010 r., sygn. akt I CSK 199/09).
Izba wzięła pod rozwagę, argumentację zawartą w niniejszej opinii, wskazującą, że „w
przedmiotowej sytuacji, rekomendowane jest przyjęcie stanowiska, iż koszty eksploatacyjne
(opłaty za media i wywóz nieczystości) stanowią element (kalkulacyjny) wynagrodzenia za
usługę utrzymania taboru w czystości i w konsekwencji powinny zostać opodatkowane VAT
w analogiczny sposób jak usługa utrzymania taboru w czystości. Stanowisko to jest oparte
na koncepcji świadczenia złożonego, ukształtowanej na gruncie orzecznictwa Trybunatu
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zgodnie z tą koncepcją, świadczenie obejmujące kilka
części składowych należy traktować jako jedną usługę, jeśli jedna z części składowych
dominuje nad innymi, zaś pozostałe części składowe służą tylko lepszemu korzystaniu z tej
części dominującej. W takiej sytuacji sposób opodatkowania VAT takiej wiązki świadczeń
(usługi) powinien być określany w sposób właściwy dla dominującej części składowej tego
świadczenia. W przedmiotowej sytuacji można uznać, iż Spółka chce nabyć kompleksową
usługę utrzymania taboru w czystości. W ramach tej usługi dominuje czynność polegająca na
czyszczeniu (myciu) taboru kolejowego, zaś pozostałe czynności mają wyłącznie na celu
lepsze korzystanie z czynności dominującej (m.in. dostawy energii elektrycznej są niezbędne
dla funkcjonowania urządzeń myjących, zaś odprowadzanie ścieków jest niezbędne, aby
czyszczenie wagonów mogło odbywać się w układzie całodobowym) (…)”.
Odnosząc się do innych przedłożonych dowodów (protokołów odbioru, faktur, notatki)
Izba uznała, że dowody te nie potwierdziły w żaden sposób, że w niniejszym postępowaniu
dotyczącym kompleksowego utrzymania w czystości kolejowych wagonów osobowych i

lokomotyw kursujących w pociągach Zamawiającego należy wbrew stanowisku
Zamawiającego zastosować dwie stawki podatku VAT, t.j. 23 % oraz 8%.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności i przedstawioną argumentację Izba uznała,
że usługa zamawiana przez Zamawiającego w omawianym postępowaniu ma charakter
kompleksowy a zatem prawidłowym było przyjęcie przez Odwołujących dla całego przedmiotu
zamówienia podstawowej stawki VAT na poziomie 23%. Zatem należy uznać, że zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów wykonawcy Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o.
dotyczących zaniechania wykluczenia Impel Cleaning Sp. z o.o. z postępowania i
skierowanych przeciwko dokumentom złożonym wraz z ofertą przez Impel Cleaning Sp. z
o.o., w ocenie Izby zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać za spóźnione.
Jeżeli Odwołujący uznawał, iż niniejsze dokumenty były nieprawidłowe w świetle
przepisów ustawy Pzp to miał możliwość wniesienia odwołania w powyższym zakresie z
momentem uzewnętrznienia woli Zamawiającego (pismo z dnia 16 kwietnia 2012 r.
„Informacja o ofertach, które zostały złożone w postępowaniu, Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty, Informacja o wykonawcach wykluczonych”). Z tą chwilą wykonawca
mógł kwestionować dokumenty złożone przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. wraz z
ofertą.

Należy pamiętać, że wykonawca jako profesjonalista ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego ma obowiązek, (wnosząc środki ochrony prawnej) działania z
należytą starannością, tak aby w postępowaniu realizowana była zasada szybkości i
efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tak aby zapobiegać
ewentualnemu zbędnemu, a w niektórych wypadkach celowemu przedłużaniu procedur
przetargowych, gdyż działania wykonawców zmierzające do przedłużania procedury nie leżą
również w interesie publicznym. Zatem wykonawca nie kwestionując powyższych
dokumentów na wcześniejszym etapie niejako zgodził się z ich treścią, a zarzuty na tym
etapie postępowania należy uznać za spóźnione.

Na marginesie Izba dodaje - odnosząc się do argumentacji Odwołującego Wschód co
do kolejności dokonywania przez Zamawiającego czynności w tym postępowaniu - że
konsekwencją odrzucenia ofert w niniejszym postępowaniu było unieważnienie
postępowania w częściach B, D, E.

Odwołania o sygn. akt KIO 1412/12 oraz KIO 1423/12

Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący (Odwołujący Impel Cleaning oraz Odwołujący DC
System) legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których
stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 lipca 2012 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 12 lipca 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy: Zakłady Usługowe „WSCHÓD”
Spółka z o.o., adres do korespondencji: 20-406 Lublin, ul. Gazowa 6 oraz Bogdan Kościelny
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul.
Pokrętna 18 05-515 Nowa Iwiczna.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego ww. wykonawców.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba uznała,
iż oba odwołania wniesione przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz DC System
Sp. z o.o. należy uznać jako zasadne i zasługujące na uwzględnienie.

Okolicznością bezsporną stanowi, fakt że Zamawiający pismem z dnia 26 czerwca
2012 r. unieważnił postępowanie w zadaniu B, D, E na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy,
z uwagi na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający uznał złożone w postępowaniu oferty
wykonawców DC System sp. z o.o. (zadanie D) oraz Impel Cleaning sp. z o.o. (zadanie B, E)
jako podlegające odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający powołał się na ust. V pkt 2 SIWZ, a którego – w jego ocenie - wynikało
że wymagał, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu, odpowiednio w stosunku do
„poszczególnych zadań, wykazali się (...), wykonaniem co najmniej 1 zamówienia w zakresie
stacjonarnego mycia i czyszczenia okresowego, codziennego i pobieżnego kolejowych
wagonów osobowych lub równoważne o wartości odpowiednio dla zadania od A do K”.
Ponadto Zamawiający wskazał, że „W przypadku Wykonawców przystępujących do
więcej niż 1 zadania, Wykonawca może przedstawić na potwierdzenie spełnienia warunku
zamówienia (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, iż wartość
przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości
przyporządkowanych zadaniom o udzielenie zamówienia, w których wykonawca będzie się
ubiegał."

W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że wykonawca Impel Cleaning sp. z
o.o. złożył ofertę na zadania B i E, a zatem, w świetle powyższych zapisów SIWZ, powinien
był wykazać, że posiada doświadczenie, którego wartość nie powinna być niższa niż
2.700000 zł (dla zadania B) oraz 1.600.000 zł (dla zadania E).

Wykonawca DC System sp. z
o.o. powinien zaś, odpowiednio dla zadań, w których złożył ofertę, tj. zadania D i I wykazać,
że posiada doświadczenie, o łącznej wartości nie mniejszej niż: 2.200 000 zł (dla zadania D)
i 1.000.000 zł (dla zadania I).

W ocenie Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełnienia warunku posiadanej
wiedzy i doświadczenia, obaj wskazani wykonawcy, w istocie posłużyli się tym samym
potencjałem w zakresie doświadczenia, albowiem: 1.) Spółka Impel Cleaning sp. z o.o.
składając ofertę:

- w zadaniu B - wskazała na własne doświadczenie zdobyte w spółce Tramwaje
Warszawskie sp. z o.o. w zakresie czyszczenia wagonów na sumę 2.765.587,81 zł;
- w zadaniu E - posłużyła się potencjałem podmiotu trzeciego, tj. spółki JAWI sp. z o.o. Na
potwierdzenie posiadanego doświadczenia złożyła, m.in. wykaz i referencje potwierdzające
wykonanie przez Jawi sp. z o.o. na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego z
siedzibą w Poznaniu usługi utrzymania taboru komunikacji miejskiej o wartości 2.065.485, 08
zł.; 2.) Spółka DC System, składając ofertę:
- w zadaniu D - posłużyła się, udostępnionym przez podmiot trzeci, tj. Impel Cleaning sp. z
o.o. doświadczeniem zdobytym w spółce Tramwaje Warszawskie sp. z o.o. w zakresie
czyszczenia wagonów na sumę 2.765.587,81 zł (to samo doświadczenie, które Impel
Cleaning sp. z o.o. wykazał w zadaniu B).
- w zadaniu I - posłużyła się potencjałem podmiotu trzeciego, tj. spółki JAWI sp. z o.o.
zdobytym podczas realizacji zamówienia na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego z siedzibą w Poznaniu w zakresie czyszczenia wagonów na sumę

2.765.587,81 zł (tym samym, którym posłużył się Impel Cleaning sp. z o.o. w celu wykazania
doświadczenia niezbędnego do realizacji zadania E).

Zatem w ocenie Zamawiającego z powyższego wynikało, że obaj wykonawcy,
dysponując tym samym doświadczeniem o łącznej wartości 4.831.072, 89 zł, złożyli oferty na
zadania, w których wymagano zgodnie z SIWZ wykazania się doświadczeniem o łącznej
wartości 7.500.000 zł. Obaj wykonawcy, składając oddzielnie ofertę nie legitymowaliby się
wystarczającym doświadczeniem do samodzielnego złożenia ofert w zadaniach, B, D, E, I.

Zamawiający zaznaczył, że takie działanie powiązanych ze sobą kapitałowo spółek,
(z których jedna - DC System sp. z o.o. w istocie nie posiada żadnego własnego
doświadczenia), przy wykorzystaniu prawa do udostępniania doświadczenia na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, doprowadziło do obejście określonego w SIWZ nakazu
sumowania przez wykonawcę doświadczenia, którym zobowiązany jest legitymować się w
przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie.

Zdaniem Zamawiającego powyżej opisane działanie wykonawców należało
zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust.1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 z
późn. zm.).

W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty - wykonawców Impel Cleaning sp. z o.o.
oraz DC System sp. z o.o. dotyczące bezpodstawnego odrzucenia złożonych przez nich
ofert w niniejszym postępowaniu na podstawie 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zasługują na
uznanie.

Izba rozpoznała zarzuty złożonych odwołań (o sygn. akt KIO 1412/12 oraz KIO
1423/12) łącznie uznając, że w niniejszym stanie faktycznym zarzuty zawarte w odwołaniach
są tożsame.

W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszym stanie faktycznym nie zostały
wypełnione przesłanki przywołanego powyżej przepisu, co w konsekwencji oznacza, że
Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw do odrzucania oferty wykonawców: Impel
Cleaning sp. z o.o. oraz DC System sp. z o.o. w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia ofert wykonawców Impel Cleaning Sp. z o.o.
oraz DC System Sp. z o.o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp było stwierdzenie

Zamawiającego, że: „Działanie powiązanych ze sobą kapitałowo spółek, (z których jedna -
DC System sp. z o.o. w istocie nie posiada żadnego własnego doświadczenia), przy
wykorzystaniu prawa do udostępniania doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp, doprowadziło do obejście określonego w SIWZ nakazu sumowania przez wykonawcę
doświadczenia, którym zobowiązany jest legitymować się w przypadku złożenia oferty na
więcej niż jedno zadanie”.

W ocenie składu orzekającego ocena niniejszego stanu faktycznego sprowadza się
do uznania przez Zamawiającego wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej
jako jeden podmiot biorący udział w niniejszym postępowaniu. Na powyższe wskazuje użyte
przez Zamawiającego stwierdzenie: „takie działanie powiązanych ze sobą kapitałowo spółek,
(z których jedna - DC System sp. z o.o. w istocie nie posiada żadnego własnego
doświadczenia), przy wykorzystaniu prawa do udostępniania doświadczenia na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, doprowadziło do obejście określonego w SIWZ nakazu
sumowania przez wykonawcę doświadczenia, którym zobowiązany jest legitymować się w
przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie”. Istotne dla oceny niniejszego stanu
faktycznego jest również stwierdzenie: „obaj wykonawcy, dysponując tym samym
doświadczeniem o łącznej wartości 4.831.072, 89 zł, złożyli oferty na zadania, w których
wymagano zgodnie z SIWZ wykazania się doświadczeniem o łącznej wartości 7.500.000 zł”.

Nie kwestionując postanowień pkt V pkt 2 SIWZ, Izba uznała, że przyjęcie
rozumowania Zamawiającego – iż w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z
jednym podmiotem - oraz w konsekwencji zsumowania doświadczeń obu wykonawców
należących do tej samej grupy kapitałowej doprowadziło do surowszego ich potraktowania w
niniejszym postępowaniu. Wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej musieli -
składając oferty na więcej niż jedno zadanie - wykazać się usługą o wartości nie niższej niż
suma wartości wykazanych usług dla obu wykonawców, t.j. Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz
DC System Sp. z o.o.

Powyższe rozumowanie Zamawiającego przyjęte w niniejszym postępowaniu
doprowadziło do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji, gdyż wykonawcy nie
należącemu do grupy kapitałowej - a posiłkującemu się doświadczeniem podmiotu trzeciego
stawiano w konsekwencji łagodniejsze wymagania co do doświadczenia i wiedzy niż
wykonawcy należącemu do grupy kapitałowej.

Pamiętać należy, że fakt przynależności do jednej grupy kapitałowej w żaden sposób
nie ogranicza wykonawców w możliwości współuczestnictwa w tym samym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego a uznanie Zamawiającego, że wykonawcy należący do
tej samej grupy kapitałowej w tym samym postępowaniu pozostają względem siebie w takim
stosunku zależności, że należy potraktować ich jako jeden podmiot nie upoważnia do
automatycznego odrzucenia ofert tych wykonawców w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.

Izba zauważa, że wykonawcy: Impel Cleaning Sp. z o.o. ora DC System Sp. z o.o. to
odrębne podmioty gospodarcze – wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego posiadające
odrębne numery NIP i Regon, działające w ramach rynku konkurencyjnego, a sam fakt
istnienia licznych powiązań gospodarczych czy organizacyjnych pomiędzy wykonawcami
Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz DC System Sp. z o.o., nie upoważnia Zamawiającego – w
świetle ustawy Prawo zamówień publicznych - do potraktowania ww. wykonawców jako
jeden podmiot gospodarczy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto powiązania kapitałowe nie mogą być również przeszkodą w udostępnieniu
doświadczenia, co wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp: „Wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (…)”. Ustawodawca w tym zakresie nie
ograniczył stosowania ww. przepisu, co oznacza, że potencjał może być udostępniany
wielokrotnie przez ten sam podmiot, nie ograniczając również wykonawców należących do
tej samej grupy kapitałowej. Zatem to podmiot udostępniający decyduje ilu i jakim
wykonawcom przekaże swój potencjał.

W ocenie składu orzekającego Izby nie zostało wykazane spełnienie przesłanek z art.
3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zatem Zamawiający nie miał podstaw do odrzucania
oferty wykonawców: Impel Cleaning sp. z o.o. oraz DC System sp. z o.o. w oparciu art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba przywołuje treść art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), z którego
wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzenie w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lu nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym (ust. 2 art. 3 ww. ustawy).

Zatem, wobec powyższego, w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
ustawodawca zawarł ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zaś ust. 2 ww. przepisu
zawiera przykładowe wyliczenia zachowań stanowiących czyny nieuczciwej konkurencji,
których konkretyzację można odnaleźć w dalszych przepisach niniejszej ustawy.

W ocenie Izby – nie zgadzając się z prezentowanym przez Zamawiającego poglądem
- nie można utożsamiać rywalizacji przedsiębiorców - działających w celu uzyskania lepszej
pozycji na rynku – z czynem nieuczciwej konkurencji. W takim wypadku jakakolwiek próba
„wejścia” na rynek mogłaby być odczytywana jako czyn nieuczciwej konkurencji, co w ocenie
Izby jest niedopuszczalne.

Niewystarczające jest - subiektywne przekonanie Zamawiającego - wobec braku
dowodów – że w niniejszym postępowaniu dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że działania wykonawców Impel Cleaning Sp. z
o.o. oraz DC System Sp. z o.o. zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.

Istotne znaczenie - dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu - ma argumentacja obu
Odwołujących, że w przedmiotowym postępowaniu (inaczej niż w postępowaniu o sygn. akt
KIO 904/12, 911/12 oraz KIO 918/12), udostępnienie zasobów, dotyczyło jednego
postępowania, a podmiot udostępniający nie był jednocześnie wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie zamówienia, w zakresie tych samych zadań co Odwołujący. Zasadnicze
znaczenie miała również okoliczność, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy nie złożyli
ofert na wszystkie 15 części, w przeciwieństwie do poprzedniego postępowania. Zatem
biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, należało uznać, że wyrok (o sygn. akt KIO 904/12,
911/12, 918/12) nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż wydany został w
innym stanie faktycznym.

Wskazać należy, że ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało podane do
wiadomości publicznej, możliwość udziału w postępowaniu miał zatem każdy z
zainteresowanych podmiotów, a samo złożenie ofert przez wykonawców, którzy nawet
pozostają ze sobą w pewnym powiązaniu gospodarczym, nie stanowi czynu nieuczciwej

konkurencji i nie skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a
złożenie ofert w poszczególnych częściach przez wykonawców należących do tej samej
grupy należy odczytywać jako współzawodnictwo gospodarcze, nie zaś jako dopuszczenie
się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji.
Zasadnym w tym miejscu wydaje się przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w
Poznaniu, Wydział X Gospodarczy Odwoławczy z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt X Ga
706/11, zgodnie z którym „Współzawodnictwo gospodarcze polega przede wszystkim na
tym, że przedsiębiorca stara się uzyskać jak największą korzyść gospodarczą, zajmując
możliwie największą część rynku oraz zwiększając swoją efektywność w tym obszarze, co
odbywa się zawsze kosztem konkurentów i stanowi dla nich właśnie utrudnienie
wykonywania działalności na tym rynku”.

Przypomnienia wymaga również, że w związku z przyjętą regułą w ustawie Pzp,
przesłanek do odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można
interpretować rozszerzająco, a Zamawiający nie może – odrzucając ofertę – opierać się na
swoich przypuszczeniach, gdyż to na nim – w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty
– spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci
pozbawienia wykonawcy możliwości uzyskania i realizacji w przyszłości zamówienia
publicznego.
Ponadto Izba nie badała czynności Zamawiającego w części I z uwagi na
oświadczenie Zamawiającego, że w piśmie z dnia 26 czerwca 2012 r. przywoływano
okoliczności dotyczące części I, jednak w tej części Zamawiający nie dokonał odrzucenia
oferty Odwołującego DC System z powodu czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż decyzja jego
w niniejszym zakresie była już prawomocna.

W świetle powyższego, biorąc pod uwagę niniejsze rozważania, Zamawiający
zobowiązany jest do unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Impel Cleaning
Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy DC System Sp. z o.o. z postępowania i unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w zadaniach B, D, E oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem ofert ww. wykonawców.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt
KIO 1395/12, KIO 1408/12, KIO 1413/12) oraz uwzględniając koszty stron – Impel Cleaning
Sp. z o.o. oraz DC System Sp. z o.o. - poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocników (sygn. akt KIO 1412/12 oraz KIO 1423/12/11).

Przewodniczący:

……………………

…………………….

………………….....

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1395/12 KIO 1408/12 KIO 1412/12 KIO 1413/12 KIO 1423/12