rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
- interes
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
- zarzuty
sygnatury akt.:
KIO 1399/12
KIO 1399/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2012 r. przez wykonawcę InPostspółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd
Rejonowy Lublin - Zachód w Lublinie
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2012 r. przez wykonawcę InPostspółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd
Rejonowy Lublin - Zachód w Lublinie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego InPost spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez InPost spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego InPost spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie na rzecz zamawiającego Sądu Rejonowego Lublin – Zachód w Lublinie
kwotę 3.567 zł 00 gr(słownie: trzech tysięcy pięciuset sześćdziesięciu
siedmiuzłotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt: KIO 1399/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23 czerwca 2012 r. pod nr 2012/S 119- 197471, zaś w dniu 25 czerwca 2012 r.
zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej.
Wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia InPost spółka z o.o.
w Krakowie złożyła w dniu 5 lipca 2012 r. odwołanie.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) żądanie od wykonawców dokumentu - aktualnego zezwoleniana wykonywanie
działalności pocztowej wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,
który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1, 22 ust. 4 pkt. 2 oraz art. art. 25 ust. 1 ustawy;
2) stawianie wymogów wykonawcom, tj. związania regulacjami prawnymi dotyczącymi
świadczenia usługi powszechnej pocztowej, które nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, wskutek czego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art.
art. 25 ust. 1 ustawy;
3) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez zakaz opakowywania
przesyłek w sposób wpływający na ich wagę i cenę, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian
w treści SIWZ w następujący sposób:
a)
w odniesieniu do § 6 ust. 1 pkt a) SIWZ poprzez dopuszczenie do udziału w przetargu
także wykonawców legitymujących się wpisem do rejestru operatorów pocztowych;
b)
usunięcie pkt 8 w załączniku nr 1 do SIWZ: „Zamawiający będzie korzystał wyłącznie ze
swojego opakowania przesyłek, nie dopuszcza się stosowania opakowań Wykonawcy.
Zamawiający nie przewiduje możliwości dołączania przez Zamawiającego i Wykonawcę, do
opakowanych przesyłek przekazanych przez Zamawiającego, jakichkolwiek przedmiotów
wpływających na wagę przesyłki oraz cenę usługi."
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
niniejszego postępowania, w tym kosztów związanych z dojazdem na rozprawę
(posiedzenie) Izby oraz uiszczeniem opłaty od pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:
1. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego żądania przedłożenia aktualnego
zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej wydanego przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej:
- żądanie dotyczy dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Zdaniem odwołującego żądanie przedłożenia ww. dokumentu jest sprzeczne z określeniem
przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług pocztowych, bez określenia ich jako
usługi wymienione w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe (tekst
jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 ze zm.). Do świadczenia usług pocztowych
wystarczający jest, na podstawie art. 6 ust. 2 prawa pocztowego, wpis do rejestru
operatorów pocztowych, a nie posiadanie zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej; żądanie przedłożenia zezwolenia jest nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia i narusza art. 25 ust. 1 ustawy. Przedmiotem zamówienia jest usługa pocztowa,
wobec czego do postępowania winien zostać dopuszczony także operator pocztowy
legitymujący się wpisem do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa
UKE.
- stawiany wymóg w zakresie zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, jako
zarezerwowanego wyłącznie dla usług wskazanych w art. 6 ust. 1 prawa pocztowego, jest
nieuzasadniony oraz narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców oraz proporcjonalności wymogów stawianych Wykonawcom (art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 4 oraz art. art. 25 ust. 1 ustawy); sprawia iż grono potencjalnych wykonawców
zostaje istotnie ograniczone do tych posiadających zezwolenie na świadczenie usług
pocztowych, co nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia i narusza tym samym
ww. przepisy ustawy.
- zamawiający, wymagając od wykonawców zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, jednocześnie nie dopuszczając do przetargu Wykonawców legitymujących
się wpisem do rejestru, naruszył art. 29 ust. 2, art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy,
eliminując w sposób nieuprawniony możliwość złożenia oferty przez operatorów pocztowych
działających na podstawie wpisu do rejestruoperatorów, w tym przez Odwołującego,
zdolnego do wykonania przedmiotowegozamówienia.
2. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego aktów prawnych wiążących wykonawcę
przy wykonywaniu umowy: Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 13
października 2003 r. w sprawie reklamacji powszechnej usługi pocztowej w zakresie
przesyłki rejestrowanej i przekazu pocztowego (Dz.U. nr 183, poz. 1795 z późn. zm.)
i Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 roku w sprawie
warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych (Dz. U . nr 5, poz. 34
z późn. zm.):
- w drodze wyjaśnienia treści SIWZ w trybie art. 38 ustawy zamawiający poinformował, iż
powyższe akty prawne obowiązują w pełnym zakresie, wskazując: „Powyższe akty prawne
zawierają regulacje mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa wykonania kontraktu
publicznego, prowadzą jednocześnie do uzyskania optymalnego świadczenia za najniższą
cenę i w związku z tym, opierając się m.in. na zasadzie swobody kontraktowej, Zamawiający
wymaga, aby ich treść wiązała każdego Wykonawcę, który będzie realizował zamówienie.
Marginalnie podnosimy, że gdyby nie odesłanie do stosowania postanowień ww.
Rozporządzeń, ich treść zostałaby w pełnym zakresie przeniesiona do istotnych
postanowień umowy.".
- wymienione rozporządzenia dotyczą świadczenia powszechnych usług pocztowych (które
obecnie świadczy jedynie Poczta Polska S.A.), a zgodnie z treścią SIWZ
przedmiotemzamówienia nie są powszechne usługi pocztowe; Rozporządzenie wskazane w
pkt c) załącznika nr 4 do SIWZ zawiera szereg wymogów, które nie są niezbędne do rzetelnego
wykonania usługi określonej w zamówieniu, np. konieczność posiadania przez wykonawcę co
najmniej 8.240 placówek (§ 44 Rozporządzenia).
- w sytuacji, gdy wykonawca posiada odpowiednią wiedzę, doświadczenie oraz potencjał
techniczny gwarantujące wywiązanie się z obowiązków określonych w SIWZ, konieczność
spełnienia dodatkowych wymogów, często jedynie technicznych, w tym wymogu
dotyczącego ilości placówek, jest zupełnie zbędna. Wymóg taki należy uznać za naruszenie
zasad uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający stawiając
warunek spełnienia wszystkich wymogów określonych w ww. rozporządzeniu dyskryminuje
podmioty inne niż Poczta Polska S.A., bowiem, tylko ten podmiot jest w stanie spełnić
wszystkie warunki przewidziane w ww. rozporządzeniu, tj. Poczta Polska. Narzucenie
konieczności spełniania wszystkich wymogów rozporządzeń wskazanych w Załączniku nr 4
ust. 4 lit. b) i c) powoduje, że zasadnym jest postawienie zamawiającemu z tego powodu
zarzutu dyskryminacji wykonawców (nierównego traktowania wykonawców) i preferowania
jednego wykonawcy, tj. Poczty Polskiej S.A. Postępowanie zamawiającego narusza zatem
wspomniane już wyżej przepisy art. 29 ust. 2, art. 22 ust. 1 pkt. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy. Z wyjaśnień treści SIWZ wynika bowiem, że zamawiający ogłosił de facto zamówienie
na świadczenie powszechnych usług pocztowych, czego w ocenie wykonawcy nie mógł
uczynić. Występują bowiem istotne różnice pomiędzy usługą jaką chce zamówić zamawiający,
a powszechną usługą pocztową. Sposób świadczenia powszechnych usług pocztowych
określa art. 3 pkt 25 Prawa pocztowego, z którego wynika iż należy zapewnić równy
standard dla wszystkich odbiorców usługi. Ponadto, usługa ma być świadczona w sposób
ciągły i po przystępnej cenie, z zachowaniem wymaganej prawem jakości. Zdaniem
odwołującego, zamawiający określił w SIWZ warunki, na jakich ma być świadczona
zamawiana usługa, które powodują, że przedmiot niniejszego zamówienia wykazuje szereg
odrębności w stosunku do powszechnej usługi pocztowej w rozumieniu art. 3 pkt 25 ustawy
prawa pocztowego - po pierwsze, odbiorcą usługi będącej przedmiotem zamówienia jest
tylko jeden podmiot - zamawiający,podczas gdy odbiorcą usługi powszechnej jest
nieograniczony krąg osób i podmiotów. Obowiązek zapewnienia równego standardu dla
wszystkich odbiorców usługi nie znajduje więc zastosowania. Po drugie, jak wynika z SIWZ,
w ramach świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, Wykonawca zobowiązany
jest m.in.: „3) odbierać w siedzibie Sądu przesyłki do doręczenia:
-
ul. K. Wallenroda 4d, biuro podawcze - parter,
-
ul. Boczna Lubomelskiej 13,VI Wydział Cywilny - parter,"
(pkt 11 3) załącznika nr 1 do SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia)
„Przedmiotem umowy jest świadczenie usługpocztowych (...)usługa polegająca na odbiorze
przesyłek z siedzib jednostek Zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia"(pkt 3 załącznika nr 4 do SIWZ - istotne postanowienia umowy)
Ww. czynność odbioru korespondencji z siedziby nadawcy nie jest elementem powszechnej
usługi pocztowej w rozumieniu art. 3 pkt 25 ustawy Prawo pocztowe. Operator publiczny -
Poczta Polska, mający obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, ma
w swojej ofercie usługę odbioru korespondencji z siedziby nadawcy celem jej nadania
w urzędzie pocztowym (usługa tzw. „poczty firmowej"), jednak usługa ma charakter
umowny, nie mieści się w katalogu usług powszechnych:„POCZTA FIRMOWA to odpłatna
usługa polegająca na przewozie przesyłek (rzeczy opatrzonych adresem, przekazanych do
nadania jako: przesyłka polecona, przesyłka z zadeklarowaną wartością, paczka pocztowa,
paczka pocztowa z zadeklarowaną wartością, paczka pocztowa PLUS, przesyłka pocztowa
na warunkach szczególnych, E-PRZESYŁKA, przesyłka pobraniowa, przesyłka listowa
nierejestrowana, przesyłka Aglomeracja, przesyłka reklamowa, przesyłka biznesowa, worek
M ) wraz z dokumentami nadawczymi, z miejsca wskazanego przez Klienta do siedziby
urzędu pocztowego/punktu pocztowego w celu ich nadania. POCZTA FIRMOWA to usługa
przyjazna dla klienta. Czynności związane z dowozem przesyłek wykonywane są przez
przedstawicieli Poczty Polskiej, a nie pracowników firmy klienta, co pozwoli na realne
oszczędności.";
- płatność za wykonaną usługę ma być regulowana po zakończeniu miesięcznego okresu
rozliczeniowego, a więc z dołu:Ust. 27 zał. nr 1 do SIWZ:„Usługi pocztowe będą opłacane
przez Zamawiającego w formie opłaty z dołu."Ust. 12 zał. nr 4 do SIWZ:„Usługi będą opłacane
w formie opłaty z dołu.". W przypadku usługi powszechnej co do zasady płatność za usługę
następuje w momencie nadania przesyłki. Cena za daną przesyłkę objętą przedmiotem
niniejszego zamówienia będzie wynikać ze złożonej przez wykonawcę oferty oraz
podpisanej przez strony umowy. Wykonawca (w tym operator publiczny) ma możliwość
udzielenia rabatu. W przypadku powszechnych usług pocztowych, świadczonych przez
Pocztę Polską poza trybem zamówienia publicznego co do zasady obowiązujący jest cennik
operatora publicznego, akceptowany przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Klient indywidualny przychodzący do placówki operatora powszechnego nie ma możliwości
negocjowania ceny przesyłki, którą akurat chce nadać;
- przedmiot niniejszego zamówienia zawiera szereg elementów odróżniających go od
powszechnej usługi pocztowej, zatem należy stwierdzić, iż wbrew wymogowi stawianemu przez
Zamawiającego przedmiotem zamówienia nie jest powszechna usługa pocztowa, ale usługa
pocztowa.
3. W zakresie zarzutu dotyczącego niedopuszczenia własnego opakowania przesyłek
przez wykonawcę oraz dołączania jakichkolwiek przedmiotów w celu osiągnięcia
wagi powyżej 50g (pkt 8 zał. 1 do SIWZ):
- określenie w ten sposób przedmiotu zamówienia budzi uzasadnione wątpliwości co do
zgodności z zasadą prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
i niedyskryminacji wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy), z zasadą proporcjonalności
i adekwatności wymogów stawianych wykonawcom, przy opisie przedmiotu zamówienia
(art. 29 ust. 2 ustawy); irrelewantnym, dla jakości świadczonej na rzecz zamawiającego
usługi jest, w jaki sposób dana przesyłka została opakowana, jeżeli opakowanie przesyłki
zapewnia jej bezpieczeństwo, chroni tak przez uszkodzeniem, jak również dostępem do ich
osób trzecich;
- kwestionowane postanowienie SIWZ jest sformułowane w interesie jednego tylko
potencjalnego wykonawcy jakim jest Poczta Polska, temu operatorowi przysługuje monopol
na świadczenie tzw. zastrzeżonych usług pocztowych, tj. o wadze nieprzekraczającej 50 g
(art. 47 ust. 1 i n. prawa pocztowego); inni operatorzy, którzy chcą świadczyć tego rodzaju
usługi z mocy prawa muszą pobierać opłaty za takiej usługi 2,5 krotnie wyższe w stosunku
do cennika Poczty Polskiej (art. 47 ust. 2 prawa pocztowego).
- zamawiający uniemożliwiając wykonawcy zastosowanie opakowań powodujących, że
waga przesyłki przekroczy 50 g skutecznie blokuje ubieganie sięo uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Zapisy pkt. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ powodują bowiem, że
operatorzy prywatni na usługi o wadze nieprzekraczającej 50 g muszą złożyć ofertę z ceną
o 250% wyższą niż wynikająca z aktualnego cennika Poczty Polskiej. W takiej sytuacji
oczywiste jest, że Poczta Polska zaproponować może najkorzystniejszą cenę, która jest
decydującym czynnikiem przy wyborze oferty;
- określenie wagi opakowania oferowanego przez wykonawcę stanowi zatem wymóg
nieadekwatny nieproporcjonalny, a przez to sprzeczny z art. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art.
29 ust. 2 ustawy
- działanie zamawiającego, polegające na postawieniu dyskryminującego jak się okazuje
wymogu w pkt. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ, jest sformułowane na szkodę samego
zamawiającego, który jako podmiot podlegający regulacji sektora finansów publicznych,
powinien szczególną troskę przykładać do możliwości efektywniejszego wydatkowania
pieniędzy publicznych. Stąd aprioryczne odrzucenie możliwości zmiany wagi opakowania
przesyłki, nawet jeśli służyłoby to obniżeniu ceny za zamawianą usługę, należy poczytywać
za zachowanie nielogiczne i niegospodarne. Stanowić to może zarzut naruszenia przepisów
art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz.U. 2005 nr 14 poz. 114).
- zamawiający jest traktowany przez operatorów pocztowych jak każdy inny klient, który
zawiera umowę o świadczenie usług pocztowych; treść umowy z zamawiającym modyfikuje
oczywiście prawa i obowiązki stron umowy o świadczenie usługi pocztowej. Niemniej jednak
to przede wszystkim zamawiający dyktuje warunki wykonawcom zainteresowanym
w otrzymaniu zamówienia. zamawiający przestrzegając zasad udzielania zamówień
publicznych może zatem tak sformułować wymogi SIWZ, aby uzyskać jak najkorzystniejszą
cenę od wykonawcy, a zatem ma możliwości by zadbać o swój interes ekonomiczny.
- w przedmiotowym zamówieniu niewątpliwe zamawiający ma świadomość, że cena za
usługi pocztowe dotyczące przesyłek o wadze nieprzekraczającej 50 g może być najniższa
tylko u Poczty Polskiej, nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby zamawiający ze swojej
inicjatywy podniósł próg wagowy przesyłek powyżej 50 g i wówczas z bardzo dużym
prawdopodobieństwem uzyska ofertę operatora prywatnego z ceną dużo korzystniejszą niż
oferta Poczty Polskiej.
Pismem z dnia 17 lipca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, podejmując
polemikę z podniesionymi w odwołaniu zarzutami, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający
wskazał między innymi na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oświadczenia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadnaz
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu. Wbrew
stanowisku zamawiającego, nie można przesądzać na podstawie samego regulaminu
świadczenia usług przez odwołującego, zawartości jego strony internetowej, że odwołujący
nie będzie mógł świadczyć usług pocztowych w obrocie krajowym oraz międzynarodowym,
w tym z uwzględnieniem zasad doręczeń wynikających z przepisów dotyczących doręczeń
w sprawach cywilnych oraz w sprawach karnych. Możliwe jest przy tym zawarcie
odpowiednich umów z podwykonawcami czy umów mających za przedmiot wspólną
realizację zamówienia (konsorcjum). Z tego względu nie podzielono wniosku zamawiającego
o braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie podlega oddaleniu.
1. W zakresie kwestionowanego w odwołaniu żądania przedłożenia aktualnego
zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej wydanego przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej (§ 6 ust. 1 pkt. a) SIWZ - wykaz oświadczeń
i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu):
Biorąc pod uwagę prezentowaną wyżej argumentację odwołującego, dostrzeżenia wymaga,
że zgodnie z przywołanym przez odwołującego przepisem art. 6 ust. 1 ustawy Prawo
pocztowe, wykonywanie działalności pocztowej w zakresie przyjmowania, przemieszczania
i doręczania w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek:
1) przesyłek dla ociemniałych,
2) z korespondencją do 2.000 g, z wyłączeniem:
a) przesyłek, o których mowa w art. 47 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2, z zastrzeżeniem
art. 47 ust. 2 i 4,
b) przesyłek przyjmowanych, przemieszczanych i doręczanych w sposób inny niż
określony dla powszechnych usług pocztowych
- wymaga zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej, zwanego dalej
"zezwoleniem", jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W myśl art. 6 ust. 2 tej ustawy, wykonywanie działalności pocztowej niewymagającej
zezwolenia jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn.
zm.) i podlega wpisowi do rejestru operatorów pocztowych, zwanego dalej „rejestrem", na
podstawie pisemnego wniosku.Przepisów o obowiązku posiadania zezwolenia Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz wpisu do rejestru operatorów publicznych nie
stosuje się do operatora publicznego, którym jest Poczta Polska SA, w zakresie świadczenia
powszechnych usług pocztowych (art. 46 ust. 2 ustawy Prawo pocztowe).
Przepis art. 47 ust. 1 pkt 1 lit a i pkt 2 powołanej ustawy wymieniają natomiast usługi
pocztowe zastrzeżone dla operatora publicznego, polegające na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym przesyłek z korespondencją oraz
przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej 50 g.Wskazane zaś w art. 47 ust. 2 i
4 Prawa pocztowego wyłączenia z zakresu usług zastrzeżonych dla operatora publicznego
dotyczą:
-przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek z korespondencją, reklamowych
oraz innych, nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o wadze do
50 g, w obrocie krajowym lub zagranicznym jeśli pobrana przez operatora opłata jest nie
niższa niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego
- świadczenia usług pocztowych zastrzeżonych dla operatora publicznego, jeśli waga
przesyłek przekracza 50 g.
W świetle powyższych przepisów, zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wymagają usługi pocztowe, jeśli ich przedmiotem jest między innymi przyjmowanie,
przemieszczanie i doręczanie w obrocie krajowym i zagranicznymprzesyłek o wadze do
2 000 g, chyba że przesyłki mieszczą się w wyłączeniu ujętym w art. 47 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt
2, z zastrzeżeniem art. 47 ust. 2 i 4, lub przesyłek przyjmowanych, przemieszczanych i
doręczanych w sposób inny niż określony dla powszechnych usług pocztowych – które to
usługi zastrzeżone zostały dla operatora publicznego. Zgodnie z art. 6 ust. 5 Prawa
pocztowego, do operatora publicznego nie stosuje się bowiem przepisów art. 6 ust. 1 i 2 tej
ustawy, dotyczących obowiązku posiadania zezwolenia Prezesa UKE oraz wpisu do rejestru
operatorów pocztowych, w zakresie świadczenia powszechnych usług pocztowych,
o których mowa w art. 46, to jest usług świadczonych w sposób ciągły, umożliwiający:
1) traktowanie przesyłki listowej jako przesyłki poleconej;
2) traktowanie przesyłki jako przesyłki z zadeklarowaną wartością;
3) uzyskanie potwierdzenia odbioru przesyłki rejestrowanej lub kwoty pieniężnej określonej w
przekazie pocztowym;
4) przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłek lub kwot pieniężnych nadanych na
poste restante.
Zgodnie z art. 3 pkt 25 tej ustawy, powszechne usługi pocztowe to usługi polegające na:
a) przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu:
– przesyłek listowych do 2 000 g, w tym przesyłek poleconych i przesyłek z zadeklarowaną
wartością,
– paczek pocztowych do 10 000 g, w tym z zadeklarowaną wartością,
– przesyłek dla ociemniałych,
b) doręczaniu nadesłanych z zagranicy paczek pocztowych do 20 000 g,
c) realizowaniu przekazów pocztowych
– świadczone w obrocie krajowym i zagranicznym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
w sposób jednolity w porównywalnych warunkach i po przystępnych cenach, z zachowaniem
wymaganej prawem jakości oraz z zapewnieniem co najmniej jednego opróżniania
nadawczej skrzynki pocztowej i doręczania przesyłek co najmniej w każdy dzień roboczy
i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu.
Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu są między innymi przesyłki o wadze do 50 g,
to jest zastrzeżone dla operatora publicznego. Mogą one być wykonywane także przez inne
podmioty niż operator publiczny, z tym że w takim wypadku pobierana opłata musi byćnie
niższa niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego (art. 46 ust. 2
Prawa pocztowego). W takim też wypadku wymagane jest zezwolenie Prezesa UKE, co
wynika z treści art. 6 ust. 1 pkt 2 a ustawy – zawarte tam wyłączenie obowiązku posiadania
tego zezwolenia odnosi się do usług zastrzeżonych w myśl art. 47 ust. 1 ustawy dla
operatora publicznego, który działa na podstawie ustawy, bez zezwolenia. Zawarte przy tym
w tym przepisie wyłączenie dotyczące braku obowiązku posiadania tego zezwolenia
odwołuje się do treści art. 47 ust. 2 i 4 ustawy. Oznacza to zatem tyle, że w tych sytuacjach,
gdy ustawa Prawo pocztowe pozwala innym podmiotom wykonywać usługi pocztowe
zastrzeżone dla operatora publicznego (czyli te dotyczące przesyłek o wadze powyżej 50 g,
a także za opłatą nie niższą niż dwui półkrotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i
doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii określonejw cenniku powszechnych usług pocztowych operatora
publicznego) wymagane jest zezwolenie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Powyższe czyni dopuszczalnym i nie naruszającym wskazywanych w odwołaniu przepisów
żądanie przez zamawiającego zezwolenia Prezesa UKE na wykonywanie działalności
pocztowej.
Skoro przedmiot zamówienia obejmuje między innymi usługi pocztowe zastrzeżone dla
operatora publicznego na podstawie art. 47 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe, te zaś może
wykonywać albo operator publiczny – bez zezwolenia oraz wpisu do rejestru operatorów
pocztowych, albo inny podmiot – posiadając, w myśl art. 6 ust. 1 pkt 2 a Prawa pocztowego
zezwolenie Prezesa UKE, wymaganie takiego zezwolenia nie może być uznane za
naruszające przepisy i zasady ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień przewiduje, że o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Jak wskazano wyżej, przepisy ustawy Prawo
pocztowe, określające zasady wykonywania działalności gospodarczej polegającej na
świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym lub zagranicznym, wymagają takiego
zezwolenia od każdego podmiotu, innego niż operator publiczny. Stąd wymaganie złożenia
takiego zezwolenia nie może być traktowane jako naruszające przepisy oraz zasady ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów, nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w zakresie wymagania w treści kwestionowanego w odwołaniu
§ 6 ust. 1 pkt a) postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zezwolenia
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że odwołujący nie kwestionuje innego, zasadniczego w tej
mierze postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartego w § 5 ust. 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym jest mowa o tym, że jako spełniający
warunki udziałuw postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, zostaną ocenieni
wykonawcy, którzy w zakresie warunku opisanego w ust. 1 pkt 1 wykażą się uprawnieniami
do wykonywania usług pocztowych objętych przedmiotem zamówienia, czyli wykażą się
posiadaniem aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności pocztowej wydanego
przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zgodnie z art. 6 ustawy Prawo pocztowe.
Tym samym, to wymaganie, wobec nieobjęcia jego brzmienia zakresem odwołania nie może
być przedmiotem kontroli w ramach środka ochrony prawnej (art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach
stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec kwestionowanej czynności.
Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności
i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe
ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów
niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa
zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania
sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek
wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez
nie granicami zaskarżenia.”.
Ewentualne uwzględnienie zarzutów postawionych w odwołaniu, polegające na uczynieniu
zadość żądaniu postawionemu w odwołaniu (w odniesieniu do § 6 ust. 1 pkt a) SIWZ -
dopuszczenie do udziału w przetargu także wykonawców legitymujących się wpisem do
rejestru
operatorów
pocztowych),
nie
zmieni
zatem
wymagania
zawartego
w niekwestionowanym § 5 ust. 5 a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w konsekwencji nie mogłobyzmienić sytuacji wykonawcy w zakresie wspomnianego
obowiązku.
2. W zakresie aktów prawnych wiążących wykonawcę przy wykonywaniu umowy:
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 13 października 2003 r. w sprawie
reklamacji powszechnej usługi pocztowej w zakresie przesyłki rejestrowanej
i przekazu pocztowego (Dz.U. nr 183, poz. 1795 z późn. zm.) i Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 roku w sprawie warunków
wykonywania powszechnych usług pocztowych (Dz. U . nr 5, poz. 34 z późn.
zm.):
Nie podzielono stawianych w powyższym zakresie w odwołaniu zarzutów. Wskazane dwa
rozporządzenia dotyczą sposobu wykonywania powszechnych usług pocztowych oraz zasad
reklamacji. Ich zakres zastosowania wynika wprost z ich treści, oraz zakresu delegacji do ich
wydania, zatem nie sposób rozpatrywać kwestii zastosowania przepisu w kategorii
dyspozytywnej, czy też podlegającej wyłączeniu mocą dyspozytywnych czynności
uczestników obrotu. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym brzmienia
kwestionowanego postanowienia wynika (pkt 30 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia), że przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie wszystkich przesyłek
pocztowych oraz ich ewentualny zwrot i reklamacje, realizowane będzie zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresieprzepisami: Ustawą z dnia 12 czerwca 2003r. Prawo
Pocztowe (j.t. Dz. U. Nr 189z 2008 roku poz. 1159, z późn. zm.), Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 13 października 2003 r. w sprawie reklamacji powszechnej usługi
pocztowej w zakresie przesyłki rejestrowanej i przekazu pocztowego (Dz. U. Nr 183, poz.
1795, z późn. zm.), Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 r. w
sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych, (Dz. U. Nr 5 poz. 34, z
późn. zm.). Powyższe oznacza tyle, że zamawiający oczekuje wykonania zamówienia
zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami, stosownie do obowiązków wynikających
ze znajdujących do danej sytuacji regulacji. Nie zmieniło tego postanowienia,
w szczególności nie rozszerzyło jego zakresu zastosowania na sytuacje nie objęte
dyspozycją odpowiednich przepisów wskazanych rozporządzeń wyjaśnienie zamawiającego
z 4 czerwca 2012 r., zgodnie z którym „Powyższe akty prawne zawierają regulacje mające
na celu zapewnienie bezpieczeństwa wykonania kontraktu publicznego, prowadzą
jednocześnie do uzyskania optymalnego świadczenia za najniższą cenę i w związku z tym,
opierając się m.in. na zasadzie swobody kontraktowej, Zamawiający wymaga, aby ich treść
wiązała każdego Wykonawcę, który będzie realizował zamówienie. Marginalnie podnosimy,
że gdyby nie odesłanie do stosowania postanowień ww. Rozporządzeń, ich treść zostałaby
w pełnym zakresie przeniesiona do istotnych postanowień umowy.".Odwołujący
argumentuje, iż wyjaśnienie to stanowi element modyfikujący specyfikację istotnych
warunków zamówienia, a także że narzuca wykonawcom konieczność spełnienia wszystkich
wymogów rozporządzeń, co jest wymaganiem dyskryminującym oraz wyrazem preferowania
jednego wykonawcy tj. Poczty Polskiej, co ma stanowić o naruszeniu art. 29 ust. 2, art. 22
ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust. Ustawy. Odwołujący nie stawia przy tym przy tym sprzężonego
z postawionym zarzutem żądania zmiany kwestionowanego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym postępowaniu zamawiający wykazał celowość wymagania wykonywania
usługi w standardzie właściwym dla powszechnej usługi pocztowej. Przedmiotem
zamówienia jest bowiem doręczanie przesyłek o charakterze sądowym, w których
skuteczność doręczenia, rygory związane z prawidłowym awizowaniem mają doniosłe
znaczenie procesowe. Nie bez znaczenia jest także, że znaczna część przesyłek pochodzi
z tzw. e-sądu (jak podał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: spośród nadanych w
2011 r. przesyłek w łącznej liczbie 2 012 694, z VI Wydziału, tj. e-sądu pochodziło 1 629 076
przesyłek, a więc około 80 % ich ogólnej liczby). W działanie tego sądu wpisana jest
szczególna szybkość podejmowanych czynności, w tym doręczania przesyłek. Okoliczność,
że przedmiot zamówienia obejmuje szereg odrębności wobec powszechnej usługi pocztowej
w rozumieniu art. 3 pkt 25 ustawy Prawo pocztowe, nie oznacza, że przedmiot zamówienia
w tym postępowaniu nie wyczerpuje definicji zawartej w tym przepisie. Nie stanowi przy tym
uzasadnienia dla przyjęcia tezy mającej potwierdzać zasadność stawianego zarzutu,
okoliczność, że czynność odbioru korespondencji z siedziby nadawcy nie jest elementem
powszechnej usługi pocztowej a jedynie dodatkową usługą świadczoną na podstawie
umowy – fakt, że przesyłki mają być odbierane w dwóch punktach sądu (przy ul. K.
Wallenroda 4d oraz przy ul. Bocznej Lubomelskiej 13). Nie ma przeszkód, by w ramach
usługi pocztowej, także powszechnej, wprowadzone były umowne regulacje, w tym
dotyczące odbioru od nadawcy przesyłek. Podobnie, fakt że zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu przewidział płatność za usługę po zakończeniu miesięcznego okresu
rozliczeniowego, a także, że cena za świadczone usługi będzie ceną umowną nie oznacza,
że do usługi nie mogą być stosowane dwa sporne rozporządzenia.
Stąd nie podzielono zarzutu podniesionego w powyższym zakresie.
3. W zakresie niedopuszczenia własnego opakowania przesyłek przez wykonawcę
oraz dołączania jakichkolwiek przedmiotów w celu osiągnięcia wagi powyżej
50g (pkt 8 zał. 1 do SIWZ).
Kwestionowane w odwołaniu postanowienie brzmi:
„Zamawiający będzie korzystał wyłącznie ze swojego opakowania przesyłek, nie dopuszcza
się stosowania opakowań Wykonawcy. Zamawiający nie przewiduje możliwości dołączania
przez Zamawiającego i Wykonawcę, do opakowanych przesyłek przekazanych przez
Zamawiającego, jakichkolwiek przedmiotów wpływających na wagę przesyłki oraz cenę
usługi."
Biorąc pod uwagę zaprezentowaną w odwołaniu argumentację dotyczącą tego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie dopatrzono się podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Po pierwsze, niezależnie od ewentualnego aspektu ekonomicznego, nie sposób
zamawiającemu stawiać zarzutu z powodu opisania przedmiotu zamówienia w sposób
odpowiadający rzeczywistości. Jeśli zatem przedmiotem usług pocztowych mają być
przesyłki o określonej, rzeczywistej wadze, to trudno, by zamawiający wprowadzał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia nie odpowiadające tej
rzeczywistości. Nie sposób zgodzić się, by zasada równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zawarte
w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miały być postrzegane w ten sposób,
że zamawiający obowiązany jest dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, by
przedmiot ten odpowiadał wykonawcy. W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia posiada obiektywne cechy i właściwości (tutaj: przykładowo wagę poniżej 50 g)
a zamawiający miałby tak kształtować postępowanie, by tworzyć fikcję innego przedmiotu
zamówienia (przesyłek powyżej 50 g), dla umożliwienia wykonawcom sprzedaży usług,
w tym sprzedaży ich po określonej cenie. Opis przedmiotu zamówienia powinien bowiem
odzwierciedlać rzeczywisty przedmiot zamówienia. Jeśli są nim w określonym zakresie
przesyłki o wadze do 50 g, to trudno czynić zamawiającemu zarzut, że kształtuje
postępowanie oddając ten stan, a nie dopuszcza zabiegów mających na celu sztuczne
podniesienie wagi przesyłki dla celów uniknięcia przez wykonawcę, nie będącego
operatorem publicznym podwyższonej dwu i pół krotnie opłaty. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przewiduje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okolicznościmogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z przepisu wynika postulat uwzględnienia przy opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem rzeczywistych
cech i właściwości przedmiotu zamówienia. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2011 r. w sprawie KIO 2583/11,
zgodnie
z
którą
„Skoro
zamawiający
dokonał
weryfikacji
swoich
potrzeb
w zakresie doręczania przesyłek o wadze do 50 gram a nie np. o wadze do 55, 60 gram to
nieuzasadnione jest żądanie odwołującego o określenie innej granicy wagowej przesyłek.
Faktycznie zgodnie z art. 47 ust. 1 prawa pocztowego, operatorowi publicznemu (Poczcie
Polskiej) przysługuje wyłączność świadczenia usług pocztowych polegających na
przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek pocztowych o masie nieprzekraczającej
50 gram, to jednak skoro przedmiot zamówienia obejmuje doręczanie przesyłek o takiej
właśnie wadze to sztuczne zawyżanie wagi czy też otwieranie przedziału wagowego np. od
0 do 100 gram nie będzie służyło realizacji przedmiotu zamówienia a faktycznie byłoby próbą
obejścia obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. W przedmiotowym stanie
faktycznym należy mieć na uwadze, iż monopol operatora publicznego w przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek pocztowych o masie nieprzekraczającej 50 gram nie
wynika z woli zamawiającego a wprost z obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa.
Stosowanie przez zamawiającego obowiązujących norm prawnych, choćby w odczuciu
odwołującego społecznie krzywdzących nie może stanowić podstawy uznania, iż takie
działania zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję, czy też ograniczają krąg
potencjalnych wykonawców.”
Po drugie, nie sposób pomijać istotnej w sprawie okoliczności, że przedmiotem
świadczonych usług mają być przesyłki o szczególnym charakterze – przesyłki sądowe.
Zrozumiałym jest zatem, że muszą być one traktowane w sposób w jak najmniejszym
stopniu narażający na zapoznanie się przez inne osoby. Dokonywanie zatem dodatkowych
operacji na przesyłce, takich jak przepakowywanie czy stosowanie dodatkowego
opakowania przez wykonawcę usług stwarza dodatkowy element narażenia przesyłki na
uszkodzenia czy zapoznanie się z jej treścią osób do tego niepowołanych.
Trzeba mieć wreszcie na uwadze względy porządkowo – organizacyjne zamawiającego,
który na przesyłce zamieszczać może dodatkowe oznaczenia, służące optymalizacji jego
pracy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie zawarto tego rodzaju
informacje wskazujące na zasadność postawionego wymagania. Sąd Rejonowy Lublin –
Zachód jest tzw. e-sądem. W pkt 16 zał. nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zamawiający zaakcentował nie tylko znaczną, ponadstandardową ilość przesyłek, ale także
podał sposób oznaczania przesyłek zawierających generowane nakazy wydane
w elektronicznym postępowaniu upominawczym: „Z uwagi na masowe nadawanie przesyłek
przez VI Wydział Cywilny ElektronicznegoPostępowania Upominawczego (EPU) Sądu
Rejonowego Lublin – Zachód w Lublinie zsiedzibą w Lublinie przy ul. Boczna Lubomelskiej
13 (dziennie około 13 000 sztuk przesyłek)Wykonawca musi przekazać zakres numeryczny
dla przesyłek rejestrowanych do wprowadzenia do systemu informatycznego EPU, które to
numery będą drukowane napismach w postaci kodów kreskowych, widocznych w okienku
koperty korespondencji i tymsamym numery te będą jednocześnie umieszczone w książce
nadawczej wysyłanejkorespondencji. Pracownicy z przygotowanej korespondencji do
doręczenia generują plikzestawienia wysyłanej korespondencji w formacie XML.Wykonawca
musi zapewnić aplikację do przekazywania książki nadawczej w wersjielektronicznej pocztą
e-mail. W przypadku posiadania aplikacji o innym formacie niż XML,Wykonawca będzie
zobowiązany do dostarczenia konwertera pozwalającego naprzekonwertowanie pliku z
formatu XML do formatu zgodnego z jego aplikacją orazodwrotnie. Przygotowane pliki
książki nadawczej będą przesyłane do Wykonawcy, który posprawdzeniu zgodności a
następnie nadaniu przesyłek listowych, przesyła potwierdzenienadania korespondencji w
wersji papierowej oraz wersji elektronicznej, która jestzaczytywana do aplikacji systemu
EPU.”
Powyższą kwestię szczegółowo i przekonująco wyjaśnił zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, podając funkcjonowanie mechanizmu opakowania oraz przygotowania do wysyłki
dokumentów, które są generowane w sposób elektroniczny za pomocą specjalnie do tego
celu przystosowanych narzędzi.
Z powyższego wynika, że w elektronicznym postępowaniu upominawczym przesyłka jest
generowana w sposób zautomatyzowany, co także uzasadnia własne opakowanie
zamawiającego, bez dodatkowych działań operatora pocztowego w zakresie opakowania.
Zatem nie można pomijać i tego aspektu, który nie pozostaje neutralnym dla organizacji
pracy zamawiającego oraz automatyzacji jego czynności.
Potwierdza to także zastrzeżenie dokonane przez zmawiającego w pkt 9 oraz 10
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym zamawiający będzie
korzystał z własnych wzorów druku potwierdzenia/pokwitowania odbioru– załącznik nr 1 do
Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. wsprawie
szczegółowego trybui sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniucywilnym (Dz. U.
Nr 190, poz. 1277) oraz załącznik nr 1 do Rozporządzenia MinistraSprawiedliwości z dnia 18
czerwca 2003 r.w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczaniapism sądowych w
postępowaniu karnym (Dz. U. Nr 108, poz.1022). Zamawiający będzie nadawał przesyłki w
stanie uporządkowanym. Przesyłki rejestrowane nadawane będą na podstawie wykazu
przesyłek poleconych według wzoru druku Zamawiającego – załącznik nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie
szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym (Dz.
U. Nr 190, poz. 1277) oraz Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca
2003 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sądowych w postępowaniu
karnym (Dz. U. Nr 108, poz.1022). Przesyłki nierejestrowane i paczki nadawane będą na
podstawie zestawienia ilościowo - wartościowego nadanych przesyłek. Zestawienia (wykazy)
sporządzane będą w dwóch egzemplarzach po jednym dla Wykonawcy i Zamawiającego.
Nie jest zatem tak, jak podawał odwołujący na rozprawie, że w sprawie pojawił się
dodatkowy, nie znany wcześniej element, dotyczący mechanizmu wydawania nakazów,
w ramach którego generowana jest automatycznie przesyłka wraz z danymi dotyczącymi
adresata. Opis tego mechanizmu zawarty został w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – w pkt 16 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. Nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Nie może w tych okolicznościach dziwić,
wyraźne zastrzeżenie dotyczące opakowania własnego zamawiającego. Przedmiotem tego
postępowania jest świadczenieusług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym
w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu
przesyłek niedoręczonych. Oznacza to tyle, że obowiązkiem wykonawcy jest odebranie
przesyłek przygotowanych przez zamawiającego i przez niego zaadresowanych. Przedmiot
zamówienia nie obejmuje zatem opakowania przez wykonawcę przesyłek, usługi
konfekcjonowania sygnalizowanej przez odwołującego na rozprawie. Brak jest zatem
podstaw do narzucania zamawiającemu takiego przedmiotu zamówienia, który nie jest
objęty jego potrzebą. Zamawiający w postępowaniu nie wyraził potrzeby świadczenia
dodatkowo usługi kopertowania czy adresowania przesyłek, a przeciwnie – zastrzegł, że
sam będzie zamieszczał na przesyłkach informacje identyfikujące nadawcę i adresata (pkt 6
Szczegółowego
opisu
przedmiotu
zamówienia).
Niedopuszczenie
stosowania
opakowańwykonawcy bądź dołączania do przesyłek przedmiotów wpływających na wagę
przesyłki, znajduje w tych okolicznościach uzasadnienie.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
…………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego InPost spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez InPost spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego InPost spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Krakowie na rzecz zamawiającego Sądu Rejonowego Lublin – Zachód w Lublinie
kwotę 3.567 zł 00 gr(słownie: trzech tysięcy pięciuset sześćdziesięciu
siedmiuzłotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt: KIO 1399/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym
i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek
pocztowych oraz zwrotu przesyłek niedoręczonych” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, kiedy
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 23 czerwca 2012 r. pod nr 2012/S 119- 197471, zaś w dniu 25 czerwca 2012 r.
zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej.
Wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia InPost spółka z o.o.
w Krakowie złożyła w dniu 5 lipca 2012 r. odwołanie.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1) żądanie od wykonawców dokumentu - aktualnego zezwoleniana wykonywanie
działalności pocztowej wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej,
który nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1, 22 ust. 4 pkt. 2 oraz art. art. 25 ust. 1 ustawy;
2) stawianie wymogów wykonawcom, tj. związania regulacjami prawnymi dotyczącymi
świadczenia usługi powszechnej pocztowej, które nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, wskutek czego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art.
art. 25 ust. 1 ustawy;
3) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, poprzez zakaz opakowywania
przesyłek w sposób wpływający na ich wagę i cenę, wskutek czego doszło do
naruszenia art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zmian
w treści SIWZ w następujący sposób:
a)
w odniesieniu do § 6 ust. 1 pkt a) SIWZ poprzez dopuszczenie do udziału w przetargu
także wykonawców legitymujących się wpisem do rejestru operatorów pocztowych;
b)
usunięcie pkt 8 w załączniku nr 1 do SIWZ: „Zamawiający będzie korzystał wyłącznie ze
swojego opakowania przesyłek, nie dopuszcza się stosowania opakowań Wykonawcy.
Zamawiający nie przewiduje możliwości dołączania przez Zamawiającego i Wykonawcę, do
opakowanych przesyłek przekazanych przez Zamawiającego, jakichkolwiek przedmiotów
wpływających na wagę przesyłki oraz cenę usługi."
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
niniejszego postępowania, w tym kosztów związanych z dojazdem na rozprawę
(posiedzenie) Izby oraz uiszczeniem opłaty od pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:
1. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego żądania przedłożenia aktualnego
zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej wydanego przez Prezesa Urzędu
Komunikacji Elektronicznej:
- żądanie dotyczy dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Zdaniem odwołującego żądanie przedłożenia ww. dokumentu jest sprzeczne z określeniem
przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług pocztowych, bez określenia ich jako
usługi wymienione w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe (tekst
jedn. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 ze zm.). Do świadczenia usług pocztowych
wystarczający jest, na podstawie art. 6 ust. 2 prawa pocztowego, wpis do rejestru
operatorów pocztowych, a nie posiadanie zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej; żądanie przedłożenia zezwolenia jest nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia i narusza art. 25 ust. 1 ustawy. Przedmiotem zamówienia jest usługa pocztowa,
wobec czego do postępowania winien zostać dopuszczony także operator pocztowy
legitymujący się wpisem do rejestru operatorów pocztowych prowadzonego przez Prezesa
UKE.
- stawiany wymóg w zakresie zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, jako
zarezerwowanego wyłącznie dla usług wskazanych w art. 6 ust. 1 prawa pocztowego, jest
nieuzasadniony oraz narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców oraz proporcjonalności wymogów stawianych Wykonawcom (art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 4 oraz art. art. 25 ust. 1 ustawy); sprawia iż grono potencjalnych wykonawców
zostaje istotnie ograniczone do tych posiadających zezwolenie na świadczenie usług
pocztowych, co nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia i narusza tym samym
ww. przepisy ustawy.
- zamawiający, wymagając od wykonawców zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, jednocześnie nie dopuszczając do przetargu Wykonawców legitymujących
się wpisem do rejestru, naruszył art. 29 ust. 2, art. 22 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy,
eliminując w sposób nieuprawniony możliwość złożenia oferty przez operatorów pocztowych
działających na podstawie wpisu do rejestruoperatorów, w tym przez Odwołującego,
zdolnego do wykonania przedmiotowegozamówienia.
2. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego aktów prawnych wiążących wykonawcę
przy wykonywaniu umowy: Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 13
października 2003 r. w sprawie reklamacji powszechnej usługi pocztowej w zakresie
przesyłki rejestrowanej i przekazu pocztowego (Dz.U. nr 183, poz. 1795 z późn. zm.)
i Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 roku w sprawie
warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych (Dz. U . nr 5, poz. 34
z późn. zm.):
- w drodze wyjaśnienia treści SIWZ w trybie art. 38 ustawy zamawiający poinformował, iż
powyższe akty prawne obowiązują w pełnym zakresie, wskazując: „Powyższe akty prawne
zawierają regulacje mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa wykonania kontraktu
publicznego, prowadzą jednocześnie do uzyskania optymalnego świadczenia za najniższą
cenę i w związku z tym, opierając się m.in. na zasadzie swobody kontraktowej, Zamawiający
wymaga, aby ich treść wiązała każdego Wykonawcę, który będzie realizował zamówienie.
Marginalnie podnosimy, że gdyby nie odesłanie do stosowania postanowień ww.
Rozporządzeń, ich treść zostałaby w pełnym zakresie przeniesiona do istotnych
postanowień umowy.".
- wymienione rozporządzenia dotyczą świadczenia powszechnych usług pocztowych (które
obecnie świadczy jedynie Poczta Polska S.A.), a zgodnie z treścią SIWZ
przedmiotemzamówienia nie są powszechne usługi pocztowe; Rozporządzenie wskazane w
pkt c) załącznika nr 4 do SIWZ zawiera szereg wymogów, które nie są niezbędne do rzetelnego
wykonania usługi określonej w zamówieniu, np. konieczność posiadania przez wykonawcę co
najmniej 8.240 placówek (§ 44 Rozporządzenia).
- w sytuacji, gdy wykonawca posiada odpowiednią wiedzę, doświadczenie oraz potencjał
techniczny gwarantujące wywiązanie się z obowiązków określonych w SIWZ, konieczność
spełnienia dodatkowych wymogów, często jedynie technicznych, w tym wymogu
dotyczącego ilości placówek, jest zupełnie zbędna. Wymóg taki należy uznać za naruszenie
zasad uczciwej konkurencji, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający stawiając
warunek spełnienia wszystkich wymogów określonych w ww. rozporządzeniu dyskryminuje
podmioty inne niż Poczta Polska S.A., bowiem, tylko ten podmiot jest w stanie spełnić
wszystkie warunki przewidziane w ww. rozporządzeniu, tj. Poczta Polska. Narzucenie
konieczności spełniania wszystkich wymogów rozporządzeń wskazanych w Załączniku nr 4
ust. 4 lit. b) i c) powoduje, że zasadnym jest postawienie zamawiającemu z tego powodu
zarzutu dyskryminacji wykonawców (nierównego traktowania wykonawców) i preferowania
jednego wykonawcy, tj. Poczty Polskiej S.A. Postępowanie zamawiającego narusza zatem
wspomniane już wyżej przepisy art. 29 ust. 2, art. 22 ust. 1 pkt. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy. Z wyjaśnień treści SIWZ wynika bowiem, że zamawiający ogłosił de facto zamówienie
na świadczenie powszechnych usług pocztowych, czego w ocenie wykonawcy nie mógł
uczynić. Występują bowiem istotne różnice pomiędzy usługą jaką chce zamówić zamawiający,
a powszechną usługą pocztową. Sposób świadczenia powszechnych usług pocztowych
określa art. 3 pkt 25 Prawa pocztowego, z którego wynika iż należy zapewnić równy
standard dla wszystkich odbiorców usługi. Ponadto, usługa ma być świadczona w sposób
ciągły i po przystępnej cenie, z zachowaniem wymaganej prawem jakości. Zdaniem
odwołującego, zamawiający określił w SIWZ warunki, na jakich ma być świadczona
zamawiana usługa, które powodują, że przedmiot niniejszego zamówienia wykazuje szereg
odrębności w stosunku do powszechnej usługi pocztowej w rozumieniu art. 3 pkt 25 ustawy
prawa pocztowego - po pierwsze, odbiorcą usługi będącej przedmiotem zamówienia jest
tylko jeden podmiot - zamawiający,podczas gdy odbiorcą usługi powszechnej jest
nieograniczony krąg osób i podmiotów. Obowiązek zapewnienia równego standardu dla
wszystkich odbiorców usługi nie znajduje więc zastosowania. Po drugie, jak wynika z SIWZ,
w ramach świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, Wykonawca zobowiązany
jest m.in.: „3) odbierać w siedzibie Sądu przesyłki do doręczenia:
-
ul. K. Wallenroda 4d, biuro podawcze - parter,
-
ul. Boczna Lubomelskiej 13,VI Wydział Cywilny - parter,"
(pkt 11 3) załącznika nr 1 do SIWZ - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia)
„Przedmiotem umowy jest świadczenie usługpocztowych (...)usługa polegająca na odbiorze
przesyłek z siedzib jednostek Zamawiającego. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia"(pkt 3 załącznika nr 4 do SIWZ - istotne postanowienia umowy)
Ww. czynność odbioru korespondencji z siedziby nadawcy nie jest elementem powszechnej
usługi pocztowej w rozumieniu art. 3 pkt 25 ustawy Prawo pocztowe. Operator publiczny -
Poczta Polska, mający obowiązek świadczenia powszechnych usług pocztowych, ma
w swojej ofercie usługę odbioru korespondencji z siedziby nadawcy celem jej nadania
w urzędzie pocztowym (usługa tzw. „poczty firmowej"), jednak usługa ma charakter
umowny, nie mieści się w katalogu usług powszechnych:„POCZTA FIRMOWA to odpłatna
usługa polegająca na przewozie przesyłek (rzeczy opatrzonych adresem, przekazanych do
nadania jako: przesyłka polecona, przesyłka z zadeklarowaną wartością, paczka pocztowa,
paczka pocztowa z zadeklarowaną wartością, paczka pocztowa PLUS, przesyłka pocztowa
na warunkach szczególnych, E-PRZESYŁKA, przesyłka pobraniowa, przesyłka listowa
nierejestrowana, przesyłka Aglomeracja, przesyłka reklamowa, przesyłka biznesowa, worek
M ) wraz z dokumentami nadawczymi, z miejsca wskazanego przez Klienta do siedziby
urzędu pocztowego/punktu pocztowego w celu ich nadania. POCZTA FIRMOWA to usługa
przyjazna dla klienta. Czynności związane z dowozem przesyłek wykonywane są przez
przedstawicieli Poczty Polskiej, a nie pracowników firmy klienta, co pozwoli na realne
oszczędności.";
- płatność za wykonaną usługę ma być regulowana po zakończeniu miesięcznego okresu
rozliczeniowego, a więc z dołu:Ust. 27 zał. nr 1 do SIWZ:„Usługi pocztowe będą opłacane
przez Zamawiającego w formie opłaty z dołu."Ust. 12 zał. nr 4 do SIWZ:„Usługi będą opłacane
w formie opłaty z dołu.". W przypadku usługi powszechnej co do zasady płatność za usługę
następuje w momencie nadania przesyłki. Cena za daną przesyłkę objętą przedmiotem
niniejszego zamówienia będzie wynikać ze złożonej przez wykonawcę oferty oraz
podpisanej przez strony umowy. Wykonawca (w tym operator publiczny) ma możliwość
udzielenia rabatu. W przypadku powszechnych usług pocztowych, świadczonych przez
Pocztę Polską poza trybem zamówienia publicznego co do zasady obowiązujący jest cennik
operatora publicznego, akceptowany przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Klient indywidualny przychodzący do placówki operatora powszechnego nie ma możliwości
negocjowania ceny przesyłki, którą akurat chce nadać;
- przedmiot niniejszego zamówienia zawiera szereg elementów odróżniających go od
powszechnej usługi pocztowej, zatem należy stwierdzić, iż wbrew wymogowi stawianemu przez
Zamawiającego przedmiotem zamówienia nie jest powszechna usługa pocztowa, ale usługa
pocztowa.
3. W zakresie zarzutu dotyczącego niedopuszczenia własnego opakowania przesyłek
przez wykonawcę oraz dołączania jakichkolwiek przedmiotów w celu osiągnięcia
wagi powyżej 50g (pkt 8 zał. 1 do SIWZ):
- określenie w ten sposób przedmiotu zamówienia budzi uzasadnione wątpliwości co do
zgodności z zasadą prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji
i niedyskryminacji wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy), z zasadą proporcjonalności
i adekwatności wymogów stawianych wykonawcom, przy opisie przedmiotu zamówienia
(art. 29 ust. 2 ustawy); irrelewantnym, dla jakości świadczonej na rzecz zamawiającego
usługi jest, w jaki sposób dana przesyłka została opakowana, jeżeli opakowanie przesyłki
zapewnia jej bezpieczeństwo, chroni tak przez uszkodzeniem, jak również dostępem do ich
osób trzecich;
- kwestionowane postanowienie SIWZ jest sformułowane w interesie jednego tylko
potencjalnego wykonawcy jakim jest Poczta Polska, temu operatorowi przysługuje monopol
na świadczenie tzw. zastrzeżonych usług pocztowych, tj. o wadze nieprzekraczającej 50 g
(art. 47 ust. 1 i n. prawa pocztowego); inni operatorzy, którzy chcą świadczyć tego rodzaju
usługi z mocy prawa muszą pobierać opłaty za takiej usługi 2,5 krotnie wyższe w stosunku
do cennika Poczty Polskiej (art. 47 ust. 2 prawa pocztowego).
- zamawiający uniemożliwiając wykonawcy zastosowanie opakowań powodujących, że
waga przesyłki przekroczy 50 g skutecznie blokuje ubieganie sięo uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Zapisy pkt. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ powodują bowiem, że
operatorzy prywatni na usługi o wadze nieprzekraczającej 50 g muszą złożyć ofertę z ceną
o 250% wyższą niż wynikająca z aktualnego cennika Poczty Polskiej. W takiej sytuacji
oczywiste jest, że Poczta Polska zaproponować może najkorzystniejszą cenę, która jest
decydującym czynnikiem przy wyborze oferty;
- określenie wagi opakowania oferowanego przez wykonawcę stanowi zatem wymóg
nieadekwatny nieproporcjonalny, a przez to sprzeczny z art. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art.
29 ust. 2 ustawy
- działanie zamawiającego, polegające na postawieniu dyskryminującego jak się okazuje
wymogu w pkt. 8 Załącznika nr 1 do SIWZ, jest sformułowane na szkodę samego
zamawiającego, który jako podmiot podlegający regulacji sektora finansów publicznych,
powinien szczególną troskę przykładać do możliwości efektywniejszego wydatkowania
pieniędzy publicznych. Stąd aprioryczne odrzucenie możliwości zmiany wagi opakowania
przesyłki, nawet jeśli służyłoby to obniżeniu ceny za zamawianą usługę, należy poczytywać
za zachowanie nielogiczne i niegospodarne. Stanowić to może zarzut naruszenia przepisów
art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych (Dz.U. 2005 nr 14 poz. 114).
- zamawiający jest traktowany przez operatorów pocztowych jak każdy inny klient, który
zawiera umowę o świadczenie usług pocztowych; treść umowy z zamawiającym modyfikuje
oczywiście prawa i obowiązki stron umowy o świadczenie usługi pocztowej. Niemniej jednak
to przede wszystkim zamawiający dyktuje warunki wykonawcom zainteresowanym
w otrzymaniu zamówienia. zamawiający przestrzegając zasad udzielania zamówień
publicznych może zatem tak sformułować wymogi SIWZ, aby uzyskać jak najkorzystniejszą
cenę od wykonawcy, a zatem ma możliwości by zadbać o swój interes ekonomiczny.
- w przedmiotowym zamówieniu niewątpliwe zamawiający ma świadomość, że cena za
usługi pocztowe dotyczące przesyłek o wadze nieprzekraczającej 50 g może być najniższa
tylko u Poczty Polskiej, nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby zamawiający ze swojej
inicjatywy podniósł próg wagowy przesyłek powyżej 50 g i wówczas z bardzo dużym
prawdopodobieństwem uzyska ofertę operatora prywatnego z ceną dużo korzystniejszą niż
oferta Poczty Polskiej.
Pismem z dnia 17 lipca 2012 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, podejmując
polemikę z podniesionymi w odwołaniu zarzutami, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający
wskazał między innymi na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oświadczenia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadnaz
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przyjąć należy, iż wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak również
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie
zachodzi obiektywna niemożliwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu. Wbrew
stanowisku zamawiającego, nie można przesądzać na podstawie samego regulaminu
świadczenia usług przez odwołującego, zawartości jego strony internetowej, że odwołujący
nie będzie mógł świadczyć usług pocztowych w obrocie krajowym oraz międzynarodowym,
w tym z uwzględnieniem zasad doręczeń wynikających z przepisów dotyczących doręczeń
w sprawach cywilnych oraz w sprawach karnych. Możliwe jest przy tym zawarcie
odpowiednich umów z podwykonawcami czy umów mających za przedmiot wspólną
realizację zamówienia (konsorcjum). Z tego względu nie podzielono wniosku zamawiającego
o braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie podlega oddaleniu.
1. W zakresie kwestionowanego w odwołaniu żądania przedłożenia aktualnego
zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej wydanego przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej (§ 6 ust. 1 pkt. a) SIWZ - wykaz oświadczeń
i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu):
Biorąc pod uwagę prezentowaną wyżej argumentację odwołującego, dostrzeżenia wymaga,
że zgodnie z przywołanym przez odwołującego przepisem art. 6 ust. 1 ustawy Prawo
pocztowe, wykonywanie działalności pocztowej w zakresie przyjmowania, przemieszczania
i doręczania w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek:
1) przesyłek dla ociemniałych,
2) z korespondencją do 2.000 g, z wyłączeniem:
a) przesyłek, o których mowa w art. 47 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2, z zastrzeżeniem
art. 47 ust. 2 i 4,
b) przesyłek przyjmowanych, przemieszczanych i doręczanych w sposób inny niż
określony dla powszechnych usług pocztowych
- wymaga zezwolenia na wykonywanie działalności pocztowej, zwanego dalej
"zezwoleniem", jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W myśl art. 6 ust. 2 tej ustawy, wykonywanie działalności pocztowej niewymagającej
zezwolenia jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095, z późn.
zm.) i podlega wpisowi do rejestru operatorów pocztowych, zwanego dalej „rejestrem", na
podstawie pisemnego wniosku.Przepisów o obowiązku posiadania zezwolenia Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz wpisu do rejestru operatorów publicznych nie
stosuje się do operatora publicznego, którym jest Poczta Polska SA, w zakresie świadczenia
powszechnych usług pocztowych (art. 46 ust. 2 ustawy Prawo pocztowe).
Przepis art. 47 ust. 1 pkt 1 lit a i pkt 2 powołanej ustawy wymieniają natomiast usługi
pocztowe zastrzeżone dla operatora publicznego, polegające na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym przesyłek z korespondencją oraz
przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej 50 g.Wskazane zaś w art. 47 ust. 2 i
4 Prawa pocztowego wyłączenia z zakresu usług zastrzeżonych dla operatora publicznego
dotyczą:
-przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek z korespondencją, reklamowych
oraz innych, nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o wadze do
50 g, w obrocie krajowym lub zagranicznym jeśli pobrana przez operatora opłata jest nie
niższa niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego
- świadczenia usług pocztowych zastrzeżonych dla operatora publicznego, jeśli waga
przesyłek przekracza 50 g.
W świetle powyższych przepisów, zezwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wymagają usługi pocztowe, jeśli ich przedmiotem jest między innymi przyjmowanie,
przemieszczanie i doręczanie w obrocie krajowym i zagranicznymprzesyłek o wadze do
2 000 g, chyba że przesyłki mieszczą się w wyłączeniu ujętym w art. 47 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt
2, z zastrzeżeniem art. 47 ust. 2 i 4, lub przesyłek przyjmowanych, przemieszczanych i
doręczanych w sposób inny niż określony dla powszechnych usług pocztowych – które to
usługi zastrzeżone zostały dla operatora publicznego. Zgodnie z art. 6 ust. 5 Prawa
pocztowego, do operatora publicznego nie stosuje się bowiem przepisów art. 6 ust. 1 i 2 tej
ustawy, dotyczących obowiązku posiadania zezwolenia Prezesa UKE oraz wpisu do rejestru
operatorów pocztowych, w zakresie świadczenia powszechnych usług pocztowych,
o których mowa w art. 46, to jest usług świadczonych w sposób ciągły, umożliwiający:
1) traktowanie przesyłki listowej jako przesyłki poleconej;
2) traktowanie przesyłki jako przesyłki z zadeklarowaną wartością;
3) uzyskanie potwierdzenia odbioru przesyłki rejestrowanej lub kwoty pieniężnej określonej w
przekazie pocztowym;
4) przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłek lub kwot pieniężnych nadanych na
poste restante.
Zgodnie z art. 3 pkt 25 tej ustawy, powszechne usługi pocztowe to usługi polegające na:
a) przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu:
– przesyłek listowych do 2 000 g, w tym przesyłek poleconych i przesyłek z zadeklarowaną
wartością,
– paczek pocztowych do 10 000 g, w tym z zadeklarowaną wartością,
– przesyłek dla ociemniałych,
b) doręczaniu nadesłanych z zagranicy paczek pocztowych do 20 000 g,
c) realizowaniu przekazów pocztowych
– świadczone w obrocie krajowym i zagranicznym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
w sposób jednolity w porównywalnych warunkach i po przystępnych cenach, z zachowaniem
wymaganej prawem jakości oraz z zapewnieniem co najmniej jednego opróżniania
nadawczej skrzynki pocztowej i doręczania przesyłek co najmniej w każdy dzień roboczy
i nie mniej niż przez 5 dni w tygodniu.
Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu są między innymi przesyłki o wadze do 50 g,
to jest zastrzeżone dla operatora publicznego. Mogą one być wykonywane także przez inne
podmioty niż operator publiczny, z tym że w takim wypadku pobierana opłata musi byćnie
niższa niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego (art. 46 ust. 2
Prawa pocztowego). W takim też wypadku wymagane jest zezwolenie Prezesa UKE, co
wynika z treści art. 6 ust. 1 pkt 2 a ustawy – zawarte tam wyłączenie obowiązku posiadania
tego zezwolenia odnosi się do usług zastrzeżonych w myśl art. 47 ust. 1 ustawy dla
operatora publicznego, który działa na podstawie ustawy, bez zezwolenia. Zawarte przy tym
w tym przepisie wyłączenie dotyczące braku obowiązku posiadania tego zezwolenia
odwołuje się do treści art. 47 ust. 2 i 4 ustawy. Oznacza to zatem tyle, że w tych sytuacjach,
gdy ustawa Prawo pocztowe pozwala innym podmiotom wykonywać usługi pocztowe
zastrzeżone dla operatora publicznego (czyli te dotyczące przesyłek o wadze powyżej 50 g,
a także za opłatą nie niższą niż dwui półkrotność opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i
doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii określonejw cenniku powszechnych usług pocztowych operatora
publicznego) wymagane jest zezwolenie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Powyższe czyni dopuszczalnym i nie naruszającym wskazywanych w odwołaniu przepisów
żądanie przez zamawiającego zezwolenia Prezesa UKE na wykonywanie działalności
pocztowej.
Skoro przedmiot zamówienia obejmuje między innymi usługi pocztowe zastrzeżone dla
operatora publicznego na podstawie art. 47 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe, te zaś może
wykonywać albo operator publiczny – bez zezwolenia oraz wpisu do rejestru operatorów
pocztowych, albo inny podmiot – posiadając, w myśl art. 6 ust. 1 pkt 2 a Prawa pocztowego
zezwolenie Prezesa UKE, wymaganie takiego zezwolenia nie może być uznane za
naruszające przepisy i zasady ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień przewiduje, że o udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania. Jak wskazano wyżej, przepisy ustawy Prawo
pocztowe, określające zasady wykonywania działalności gospodarczej polegającej na
świadczeniu usług pocztowych w obrocie krajowym lub zagranicznym, wymagają takiego
zezwolenia od każdego podmiotu, innego niż operator publiczny. Stąd wymaganie złożenia
takiego zezwolenia nie może być traktowane jako naruszające przepisy oraz zasady ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów, nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych w zakresie wymagania w treści kwestionowanego w odwołaniu
§ 6 ust. 1 pkt a) postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zezwolenia
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że odwołujący nie kwestionuje innego, zasadniczego w tej
mierze postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawartego w § 5 ust. 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym jest mowa o tym, że jako spełniający
warunki udziałuw postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, zostaną ocenieni
wykonawcy, którzy w zakresie warunku opisanego w ust. 1 pkt 1 wykażą się uprawnieniami
do wykonywania usług pocztowych objętych przedmiotem zamówienia, czyli wykażą się
posiadaniem aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności pocztowej wydanego
przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zgodnie z art. 6 ustawy Prawo pocztowe.
Tym samym, to wymaganie, wobec nieobjęcia jego brzmienia zakresem odwołania nie może
być przedmiotem kontroli w ramach środka ochrony prawnej (art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach
stanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec kwestionowanej czynności.
Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres kwestionowanej czynności
i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które
powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe
ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów
niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa
zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania
sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek
wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez
nie granicami zaskarżenia.”.
Ewentualne uwzględnienie zarzutów postawionych w odwołaniu, polegające na uczynieniu
zadość żądaniu postawionemu w odwołaniu (w odniesieniu do § 6 ust. 1 pkt a) SIWZ -
dopuszczenie do udziału w przetargu także wykonawców legitymujących się wpisem do
rejestru
operatorów
pocztowych),
nie
zmieni
zatem
wymagania
zawartego
w niekwestionowanym § 5 ust. 5 a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w konsekwencji nie mogłobyzmienić sytuacji wykonawcy w zakresie wspomnianego
obowiązku.
2. W zakresie aktów prawnych wiążących wykonawcę przy wykonywaniu umowy:
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 13 października 2003 r. w sprawie
reklamacji powszechnej usługi pocztowej w zakresie przesyłki rejestrowanej
i przekazu pocztowego (Dz.U. nr 183, poz. 1795 z późn. zm.) i Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 roku w sprawie warunków
wykonywania powszechnych usług pocztowych (Dz. U . nr 5, poz. 34 z późn.
zm.):
Nie podzielono stawianych w powyższym zakresie w odwołaniu zarzutów. Wskazane dwa
rozporządzenia dotyczą sposobu wykonywania powszechnych usług pocztowych oraz zasad
reklamacji. Ich zakres zastosowania wynika wprost z ich treści, oraz zakresu delegacji do ich
wydania, zatem nie sposób rozpatrywać kwestii zastosowania przepisu w kategorii
dyspozytywnej, czy też podlegającej wyłączeniu mocą dyspozytywnych czynności
uczestników obrotu. Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym brzmienia
kwestionowanego postanowienia wynika (pkt 30 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia), że przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie wszystkich przesyłek
pocztowych oraz ich ewentualny zwrot i reklamacje, realizowane będzie zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresieprzepisami: Ustawą z dnia 12 czerwca 2003r. Prawo
Pocztowe (j.t. Dz. U. Nr 189z 2008 roku poz. 1159, z późn. zm.), Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 13 października 2003 r. w sprawie reklamacji powszechnej usługi
pocztowej w zakresie przesyłki rejestrowanej i przekazu pocztowego (Dz. U. Nr 183, poz.
1795, z późn. zm.), Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 9 stycznia 2004 r. w
sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych, (Dz. U. Nr 5 poz. 34, z
późn. zm.). Powyższe oznacza tyle, że zamawiający oczekuje wykonania zamówienia
zgodnie z obowiązującymi w tej mierze przepisami, stosownie do obowiązków wynikających
ze znajdujących do danej sytuacji regulacji. Nie zmieniło tego postanowienia,
w szczególności nie rozszerzyło jego zakresu zastosowania na sytuacje nie objęte
dyspozycją odpowiednich przepisów wskazanych rozporządzeń wyjaśnienie zamawiającego
z 4 czerwca 2012 r., zgodnie z którym „Powyższe akty prawne zawierają regulacje mające
na celu zapewnienie bezpieczeństwa wykonania kontraktu publicznego, prowadzą
jednocześnie do uzyskania optymalnego świadczenia za najniższą cenę i w związku z tym,
opierając się m.in. na zasadzie swobody kontraktowej, Zamawiający wymaga, aby ich treść
wiązała każdego Wykonawcę, który będzie realizował zamówienie. Marginalnie podnosimy,
że gdyby nie odesłanie do stosowania postanowień ww. Rozporządzeń, ich treść zostałaby
w pełnym zakresie przeniesiona do istotnych postanowień umowy.".Odwołujący
argumentuje, iż wyjaśnienie to stanowi element modyfikujący specyfikację istotnych
warunków zamówienia, a także że narzuca wykonawcom konieczność spełnienia wszystkich
wymogów rozporządzeń, co jest wymaganiem dyskryminującym oraz wyrazem preferowania
jednego wykonawcy tj. Poczty Polskiej, co ma stanowić o naruszeniu art. 29 ust. 2, art. 22
ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust. Ustawy. Odwołujący nie stawia przy tym przy tym sprzężonego
z postawionym zarzutem żądania zmiany kwestionowanego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym postępowaniu zamawiający wykazał celowość wymagania wykonywania
usługi w standardzie właściwym dla powszechnej usługi pocztowej. Przedmiotem
zamówienia jest bowiem doręczanie przesyłek o charakterze sądowym, w których
skuteczność doręczenia, rygory związane z prawidłowym awizowaniem mają doniosłe
znaczenie procesowe. Nie bez znaczenia jest także, że znaczna część przesyłek pochodzi
z tzw. e-sądu (jak podał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: spośród nadanych w
2011 r. przesyłek w łącznej liczbie 2 012 694, z VI Wydziału, tj. e-sądu pochodziło 1 629 076
przesyłek, a więc około 80 % ich ogólnej liczby). W działanie tego sądu wpisana jest
szczególna szybkość podejmowanych czynności, w tym doręczania przesyłek. Okoliczność,
że przedmiot zamówienia obejmuje szereg odrębności wobec powszechnej usługi pocztowej
w rozumieniu art. 3 pkt 25 ustawy Prawo pocztowe, nie oznacza, że przedmiot zamówienia
w tym postępowaniu nie wyczerpuje definicji zawartej w tym przepisie. Nie stanowi przy tym
uzasadnienia dla przyjęcia tezy mającej potwierdzać zasadność stawianego zarzutu,
okoliczność, że czynność odbioru korespondencji z siedziby nadawcy nie jest elementem
powszechnej usługi pocztowej a jedynie dodatkową usługą świadczoną na podstawie
umowy – fakt, że przesyłki mają być odbierane w dwóch punktach sądu (przy ul. K.
Wallenroda 4d oraz przy ul. Bocznej Lubomelskiej 13). Nie ma przeszkód, by w ramach
usługi pocztowej, także powszechnej, wprowadzone były umowne regulacje, w tym
dotyczące odbioru od nadawcy przesyłek. Podobnie, fakt że zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu przewidział płatność za usługę po zakończeniu miesięcznego okresu
rozliczeniowego, a także, że cena za świadczone usługi będzie ceną umowną nie oznacza,
że do usługi nie mogą być stosowane dwa sporne rozporządzenia.
Stąd nie podzielono zarzutu podniesionego w powyższym zakresie.
3. W zakresie niedopuszczenia własnego opakowania przesyłek przez wykonawcę
oraz dołączania jakichkolwiek przedmiotów w celu osiągnięcia wagi powyżej
50g (pkt 8 zał. 1 do SIWZ).
Kwestionowane w odwołaniu postanowienie brzmi:
„Zamawiający będzie korzystał wyłącznie ze swojego opakowania przesyłek, nie dopuszcza
się stosowania opakowań Wykonawcy. Zamawiający nie przewiduje możliwości dołączania
przez Zamawiającego i Wykonawcę, do opakowanych przesyłek przekazanych przez
Zamawiającego, jakichkolwiek przedmiotów wpływających na wagę przesyłki oraz cenę
usługi."
Biorąc pod uwagę zaprezentowaną w odwołaniu argumentację dotyczącą tego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie dopatrzono się podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Po pierwsze, niezależnie od ewentualnego aspektu ekonomicznego, nie sposób
zamawiającemu stawiać zarzutu z powodu opisania przedmiotu zamówienia w sposób
odpowiadający rzeczywistości. Jeśli zatem przedmiotem usług pocztowych mają być
przesyłki o określonej, rzeczywistej wadze, to trudno, by zamawiający wprowadzał
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia nie odpowiadające tej
rzeczywistości. Nie sposób zgodzić się, by zasada równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zawarte
w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miały być postrzegane w ten sposób,
że zamawiający obowiązany jest dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, by
przedmiot ten odpowiadał wykonawcy. W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia posiada obiektywne cechy i właściwości (tutaj: przykładowo wagę poniżej 50 g)
a zamawiający miałby tak kształtować postępowanie, by tworzyć fikcję innego przedmiotu
zamówienia (przesyłek powyżej 50 g), dla umożliwienia wykonawcom sprzedaży usług,
w tym sprzedaży ich po określonej cenie. Opis przedmiotu zamówienia powinien bowiem
odzwierciedlać rzeczywisty przedmiot zamówienia. Jeśli są nim w określonym zakresie
przesyłki o wadze do 50 g, to trudno czynić zamawiającemu zarzut, że kształtuje
postępowanie oddając ten stan, a nie dopuszcza zabiegów mających na celu sztuczne
podniesienie wagi przesyłki dla celów uniknięcia przez wykonawcę, nie będącego
operatorem publicznym podwyższonej dwu i pół krotnie opłaty. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przewiduje, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okolicznościmogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z przepisu wynika postulat uwzględnienia przy opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem rzeczywistych
cech i właściwości przedmiotu zamówienia. Podzielono w tym zakresie ocenę wyrażoną w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2011 r. w sprawie KIO 2583/11,
zgodnie
z
którą
„Skoro
zamawiający
dokonał
weryfikacji
swoich
potrzeb
w zakresie doręczania przesyłek o wadze do 50 gram a nie np. o wadze do 55, 60 gram to
nieuzasadnione jest żądanie odwołującego o określenie innej granicy wagowej przesyłek.
Faktycznie zgodnie z art. 47 ust. 1 prawa pocztowego, operatorowi publicznemu (Poczcie
Polskiej) przysługuje wyłączność świadczenia usług pocztowych polegających na
przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek pocztowych o masie nieprzekraczającej
50 gram, to jednak skoro przedmiot zamówienia obejmuje doręczanie przesyłek o takiej
właśnie wadze to sztuczne zawyżanie wagi czy też otwieranie przedziału wagowego np. od
0 do 100 gram nie będzie służyło realizacji przedmiotu zamówienia a faktycznie byłoby próbą
obejścia obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. W przedmiotowym stanie
faktycznym należy mieć na uwadze, iż monopol operatora publicznego w przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek pocztowych o masie nieprzekraczającej 50 gram nie
wynika z woli zamawiającego a wprost z obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa.
Stosowanie przez zamawiającego obowiązujących norm prawnych, choćby w odczuciu
odwołującego społecznie krzywdzących nie może stanowić podstawy uznania, iż takie
działania zamawiającego utrudniają uczciwą konkurencję, czy też ograniczają krąg
potencjalnych wykonawców.”
Po drugie, nie sposób pomijać istotnej w sprawie okoliczności, że przedmiotem
świadczonych usług mają być przesyłki o szczególnym charakterze – przesyłki sądowe.
Zrozumiałym jest zatem, że muszą być one traktowane w sposób w jak najmniejszym
stopniu narażający na zapoznanie się przez inne osoby. Dokonywanie zatem dodatkowych
operacji na przesyłce, takich jak przepakowywanie czy stosowanie dodatkowego
opakowania przez wykonawcę usług stwarza dodatkowy element narażenia przesyłki na
uszkodzenia czy zapoznanie się z jej treścią osób do tego niepowołanych.
Trzeba mieć wreszcie na uwadze względy porządkowo – organizacyjne zamawiającego,
który na przesyłce zamieszczać może dodatkowe oznaczenia, służące optymalizacji jego
pracy. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie zawarto tego rodzaju
informacje wskazujące na zasadność postawionego wymagania. Sąd Rejonowy Lublin –
Zachód jest tzw. e-sądem. W pkt 16 zał. nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zamawiający zaakcentował nie tylko znaczną, ponadstandardową ilość przesyłek, ale także
podał sposób oznaczania przesyłek zawierających generowane nakazy wydane
w elektronicznym postępowaniu upominawczym: „Z uwagi na masowe nadawanie przesyłek
przez VI Wydział Cywilny ElektronicznegoPostępowania Upominawczego (EPU) Sądu
Rejonowego Lublin – Zachód w Lublinie zsiedzibą w Lublinie przy ul. Boczna Lubomelskiej
13 (dziennie około 13 000 sztuk przesyłek)Wykonawca musi przekazać zakres numeryczny
dla przesyłek rejestrowanych do wprowadzenia do systemu informatycznego EPU, które to
numery będą drukowane napismach w postaci kodów kreskowych, widocznych w okienku
koperty korespondencji i tymsamym numery te będą jednocześnie umieszczone w książce
nadawczej wysyłanejkorespondencji. Pracownicy z przygotowanej korespondencji do
doręczenia generują plikzestawienia wysyłanej korespondencji w formacie XML.Wykonawca
musi zapewnić aplikację do przekazywania książki nadawczej w wersjielektronicznej pocztą
e-mail. W przypadku posiadania aplikacji o innym formacie niż XML,Wykonawca będzie
zobowiązany do dostarczenia konwertera pozwalającego naprzekonwertowanie pliku z
formatu XML do formatu zgodnego z jego aplikacją orazodwrotnie. Przygotowane pliki
książki nadawczej będą przesyłane do Wykonawcy, który posprawdzeniu zgodności a
następnie nadaniu przesyłek listowych, przesyła potwierdzenienadania korespondencji w
wersji papierowej oraz wersji elektronicznej, która jestzaczytywana do aplikacji systemu
EPU.”
Powyższą kwestię szczegółowo i przekonująco wyjaśnił zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, podając funkcjonowanie mechanizmu opakowania oraz przygotowania do wysyłki
dokumentów, które są generowane w sposób elektroniczny za pomocą specjalnie do tego
celu przystosowanych narzędzi.
Z powyższego wynika, że w elektronicznym postępowaniu upominawczym przesyłka jest
generowana w sposób zautomatyzowany, co także uzasadnia własne opakowanie
zamawiającego, bez dodatkowych działań operatora pocztowego w zakresie opakowania.
Zatem nie można pomijać i tego aspektu, który nie pozostaje neutralnym dla organizacji
pracy zamawiającego oraz automatyzacji jego czynności.
Potwierdza to także zastrzeżenie dokonane przez zmawiającego w pkt 9 oraz 10
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym zamawiający będzie
korzystał z własnych wzorów druku potwierdzenia/pokwitowania odbioru– załącznik nr 1 do
Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. wsprawie
szczegółowego trybui sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniucywilnym (Dz. U.
Nr 190, poz. 1277) oraz załącznik nr 1 do Rozporządzenia MinistraSprawiedliwości z dnia 18
czerwca 2003 r.w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczaniapism sądowych w
postępowaniu karnym (Dz. U. Nr 108, poz.1022). Zamawiający będzie nadawał przesyłki w
stanie uporządkowanym. Przesyłki rejestrowane nadawane będą na podstawie wykazu
przesyłek poleconych według wzoru druku Zamawiającego – załącznik nr 2 do
Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie
szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym (Dz.
U. Nr 190, poz. 1277) oraz Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca
2003 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sądowych w postępowaniu
karnym (Dz. U. Nr 108, poz.1022). Przesyłki nierejestrowane i paczki nadawane będą na
podstawie zestawienia ilościowo - wartościowego nadanych przesyłek. Zestawienia (wykazy)
sporządzane będą w dwóch egzemplarzach po jednym dla Wykonawcy i Zamawiającego.
Nie jest zatem tak, jak podawał odwołujący na rozprawie, że w sprawie pojawił się
dodatkowy, nie znany wcześniej element, dotyczący mechanizmu wydawania nakazów,
w ramach którego generowana jest automatycznie przesyłka wraz z danymi dotyczącymi
adresata. Opis tego mechanizmu zawarty został w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – w pkt 16 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (zał. Nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Nie może w tych okolicznościach dziwić,
wyraźne zastrzeżenie dotyczące opakowania własnego zamawiającego. Przedmiotem tego
postępowania jest świadczenieusług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym
w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych oraz zwrotu
przesyłek niedoręczonych. Oznacza to tyle, że obowiązkiem wykonawcy jest odebranie
przesyłek przygotowanych przez zamawiającego i przez niego zaadresowanych. Przedmiot
zamówienia nie obejmuje zatem opakowania przez wykonawcę przesyłek, usługi
konfekcjonowania sygnalizowanej przez odwołującego na rozprawie. Brak jest zatem
podstaw do narzucania zamawiającemu takiego przedmiotu zamówienia, który nie jest
objęty jego potrzebą. Zamawiający w postępowaniu nie wyraził potrzeby świadczenia
dodatkowo usługi kopertowania czy adresowania przesyłek, a przeciwnie – zastrzegł, że
sam będzie zamieszczał na przesyłkach informacje identyfikujące nadawcę i adresata (pkt 6
Szczegółowego
opisu
przedmiotu
zamówienia).
Niedopuszczenie
stosowania
opakowańwykonawcy bądź dołączania do przesyłek przedmiotów wpływających na wagę
przesyłki, znajduje w tych okolicznościach uzasadnienie.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
