rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1411/12
KIO 1411/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnię Inwalidów
Naprzód w Krakowie i IZAN + Sp. z o.o., 31 – 215 Kraków, ul. śabiniec 46
w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Otwocku, 05 – 400 Otwock, ul. Batorego 44
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EVER
GRUPA Sp. z o.o., PROPEL SYSTEM Sp. z o.o., 01 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa 39
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2012 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnię Inwalidów
Naprzód w Krakowie i IZAN + Sp. z o.o., 31 – 215 Kraków, ul. śabiniec 46
w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Otwocku, 05 – 400 Otwock, ul. Batorego 44
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EVER
GRUPA Sp. z o.o., PROPEL SYSTEM Sp. z o.o., 01 – 934 Warszawa, ul. Arkuszowa 39
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje Zespołowi Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Otwocku, 05 – 400 Otwock, ul. Batorego 44 unieważnienie unieważnienia postępowania
z dnia 27 czerwca 2012 r. oraz nakazuje wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie
z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Otwocku, 05 – 400 Otwock, ul. Batorego 44 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie i IZAN + Sp. z o.o., 31 – 215 Kraków, ul. śabiniec 46 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Otwocku, 05 –
400 Otwock, ul. Batorego 44 rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie i IZAN +
Sp. z o.o., 31 – 215 Kraków, ul. śabiniec 46 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:……………………….
Sygn. akt KIO 1411/12
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
ppostępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług porządkowo -
czystościowych w obiektach ZP ZOZ Otwock oraz usług pomocniczych: opiekuńczo -
higienicznych przy pacjentach".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 lutego 2012 r., poz. 2011/S 24-039342 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 6 lipca 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie oraz Izan+ Sp. z o.o. w Łodzi (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
naruszył następujące przepisy:
• art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do zastosowania
niniejszego przepisu, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
• art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do zastosowania
niniejszego przepisu, tj. postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
• art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo dokonania oceny ofert na podstawie kryteriów oceny określonych
w specyfikacji istotnych warunków oraz pomimo braku przesłanek do unieważnienia
postępowania;
• art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia EVER GRUPA Sp. z o.o., PROPEL SYSTEM Sp. z
o.o.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 28 czerwca 2012 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający powołał się
na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Wskazał, iż unieważnia
postępowanie z uwagi na fakt, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można była
przewidzieć. Zamawiający powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych wskazał, iż istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym polega na braku zapewnienia przez
Wykonawców gwarancji zatrudnienia przejmowanych w trybie art. 23 (1) k.p. pracowników
Zamawiającego przez cały okres realizacji zamówienia. Tym samym według Zamawiającego
realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w rozdz. 5
zatytułowanym "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków” pkt. 5.14 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) określił jako warunek udziału przejęcie przez Wykonawcę w trybie art. 23 (1) k.p.
pracowników zatrudnionych przez Zamawiającego. Spełnienie tego warunku następuje na
podstawie żądanego przez Zamawiającego oświadczenia. Z treści SIWZ nie wynika zatem
zdaniem Odwołującego obowiązek Wykonawcy zapewnienia gwarancji zatrudnienia
pracowników przez cały okres realizacji zamówienia, a jedynie obowiązek przejęcia tych
pracowników. Zobowiązania takiego nie nakładają również przepisy obowiązującego prawa.
Zamawiający nie żądał zapewnienia gwarancji zatrudnienia pracowników i nie może na tej
podstawie dokonać skutecznie unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający oczekiwał,
aby przejęci pracownicy byli zatrudnieni przez Wykonawcę przez cały okres realizacji
zamówienia winien na etapie przygotowywania postępowania sformułować taki wymóg. Od
Zamawiającego jako profesjonalisty wymaga się bowiem dołożenia należytej staranności w
przygotowywaniu i prowadzeniu postępowania. Natomiast Wykonawcy przygotowują oferty
na podstawie zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, które to dokumenty wiążą
również Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdzał, iż
nieuprawnionym
jest
dokonanie
przez
Zamawiającego
czynności
unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Unieważnienie
postępowania w oparciu o ten przepis może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, jeżeli
zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, oraz 2) istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do
kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej
staranność istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno
Zamawiający, jak również Wykonawca. Na Zamawiającym ciąży, zatem obowiązek
wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że
postępowanie musi być unieważnione. Zamawiający musi także wykazać, że przy
zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym. Tylko w razie spełnienia w/w przesłanek Zamawiający jest
uprawniony do dokonania czynności unieważnienia postępowania.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie
zostały spełnione przesłanki do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W trakcie trwania
procedury udzielenia zamówienia publicznego nie nastąpiła żadna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Nadto Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonując czynności unieważnienia
postępowania powołał się na przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień publicznych, „z
uwagi na potrzebę zapewnienia zgodności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a
treści SIWZ w zakresie warunku dotyczącego zdolności finansowych, której ten rodzaj
warunku został pominięty”. Zgodnie z w/w przepisem Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie określił na czym polega powołana niezgodność,
ani nie wykazał, iż powoduje ona niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Reasumując, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania jako niezasadnej, naruszającej przepisy obowiązującego prawa oraz wobec
braku przesłanek do unieważnienia postępowania dokonanie przez Zamawiającego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający twierdził, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony – jego zdaniem osoba, która podpisała odwołanie,
nie miała do tego upoważnienia, ponieważ zaistniała wada w ciągu pełnomocnictw –
pełnomocnictwo podstawowe, w którym jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Izan + Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa drugiemu – Spółdzielni
Inwalidów Naprzód nie zawierało upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
tymczasem Spółdzielnia udzieliła pełnomocnictwa do wniesienia odwołania osobie fizycznej.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Do odwołania załączono pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2012 r., w którym Izan +
Sp. z o. o. upoważniło lidera Konsorcjum Spółdzielnię Inwalidów Naprzód ,,do
reprezentowania ją wobec Zamawiającego - Zespół Publiczny Zakładów Opieki Zdrowotnej
ul. Batorego 44, 05-400 Otwock oraz wobec Krajowej Izby Odwoławczej. Wszelkie czynności
dotyczące Konsorcjum wykonywać będzie jako lider Konsorcjum Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie zgodnie z reprezentacją ujawnioną w Krajowym Rejestrze Sądowym”.
Pełnomocnictwo podpisał Pan ……………………………., Prezes Zarządu Izan +
upoważniony do samodzielnej reprezentacji. Rzeczywiście pełnomocnictwo nie zawierało nie
zawierało upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, chociaż upoważniało do
,,dokonania innych czynności, które okażą się niezbędne w związku z realizacją umowy
Konsorcjum”.
Do odwołania załączono drugie pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2012 r., w którym
Spółdzielnia
Naprzód
upoważniła
pana
…………………
do
jednoosobowego
reprezentowania Spółdzielni do m.in. jednoosobowego reprezentowania Spółdzielni we
wszelkich postępowaniach toczących się przed Krajową Izbą Odwoławczą w Warszawie, w
tym również do wnoszenia odwołań. Pełnomocnictwo podpisał pan ……………………….,
Prezes Zarządu Spółdzielni upoważniony do jednoosobowej reprezentacji.
Odwołanie podpisał pan …………………………, przed Izbą popierał je pan
……………………………...
Nie było wątpliwości, ze ofertę złożyli wspólnie wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Izan + Sp. z o.o. i Spółdzielnia Inwalidów Naprzód. Bez wątpienia
również ich zamiarem było złożenie wspólnie odwołania (wynika to ze sposobu określenia
Odwołującego w odwołaniu i załączonych do niej pełnomocnictw, mimo wadliwości ich
ciągu).
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba zważyła, co następuje: przy założeniu, że
pełnomocnictwo do wniesienia odwołania jest pełnomocnictwem prawa materialnego,
Zamawiający trafnie dostrzegł wadę w ciągu pełnomocnictw, jednak w niniejszym stanie
faktycznym odwołanie nie podlega oddaleniu. Pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli i
podlega wykładni tak jak inne oświadczenia (art. 65 § 1 kodeksu cywilnego). W ocenie Izby
z treści wszystkich przywołanych wyżej dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości
wynikało, że zamiarem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jest wspólne złożenie odwołania. Co więcej, osoby upoważnione jednoosobowej
reprezentacji każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wzajemnie udzieliły sobie pełnomocnictw do wniesienia odwołania (co wynika z treści obu
pełnomocnictw z dnia 1 czerwca 2012 r.). Na powyższe ustalenia w tych okolicznościach
nie ma wpływu, że jedna z tychże osób była określana różnie w różnych dokumentach
(pracownik, prezes). Ostatecznie pod odwołaniem podpisał się pan ………………… -
Prezes Zarządu Izan + Sp. z o.o. - na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez pana
…………………………. – Prezesa Zarządu Spółdzielni Naprzód. W tym samym dniu, co
powyższe pełnomocnictwo, Izan + Sp z o.o. upoważniła do reprezentowania jej
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód. Skoro oba dokumenty - odwołanie i pełnomocnictwo do
jego wniesienia - zostały podpisane przez osoby upoważnione do jednoosobowej
reprezentacji obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy
wzajemnie udzielili sobie pełnomocnictw do jego wniesienia, to w takiej sytuacji wada w
ciągu pełnomocnictw (brak upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw) traci na
znaczeniu. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
uprawniony, i odwołanie nie podlega odrzuceniu.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
unieważnionoby unieważnienie postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, ponieważ złożył ofertę z najniższą ceną.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w pkt 5.1.6. SIWZ wymagał, aby wykonawcy zobowiązali się ,,do przejęcia
na podstawie art. 23
1
kodeksu pracy pracowników dotychczasowego Wykonawcy
świadczącego usługi będące przedmiotem zamówienia (72 osoby – wysokość
wynagrodzenia brutto ogółem, łącznie z pochodnymi pracodawcy- ZUS- w skali
miesiąca wynosi171 000 PLN)” - kopia SIWZ potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego w aktach sprawy, również innych dokumentów przywołanych w
niniejszym uzasadnieniu. W odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający podał
szczegółowo wynagrodzenia wszystkich pracowników, ich płeć, i inne dane niezbędne
do realizacji zobowiązania z pkt 5.1.6 SIWZ. Nigdzie nie zawarto wymogu, że
pracownicy muszą być zatrudnieni przez cały okres realizacji zamówienia, tj. przez 36
miesięcy.
2. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia ,,6 440 000,00 zł netto, 7 921 200,00 zł brutto” (protokół
z otwarcia ofert).
3. W postępowaniu złożono cztery oferty z następującymi cenami:
- 5 935 825,80 zł (oferta Odwołującego),
- 6 828 480,00 (oferta Przystępującego)
- 7 134 689,52 (oferta obecnego wykonawcy przedmiotu zamówienia LS Med. Sp. z o.o.)
- 9 029 908,80 (oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Dersław DGP)
4. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych – wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej ceny, wskazując na zastrzeżenia co do oferowanej ceny ,,brutto w skali 1
miesiąca, za 36 miesięcy”, nie wskazując jednak w wezwaniu, jaki element/elementy
budzi jego wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie, wszyscy wykonawcy przedstawili
kalkulacje ceny na zbliżonym stopniu szczegółowości. Co najmniej dwóch wykonawców
– obecnie realizujący zamówienie LS Med. Sp. z o.o. i Konsorcjum Dersław DGP w
kosztach ujęli kwotę 171 000,00 zł pomnożoną przez 36 miesięcy.
5. Zamawiający w dniu 27 czerwca br. unieważnił postępowanie ,,stosownie do treści art.
93 ust. 1 pkt 6” Prawa zamówień publicznych, wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zdaniem
Zamawiającego bowiem, z treści ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie, z uwzględnieniem otrzymanych od nich w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty wynika, że
wykonawcy nie zaoferowali gwarancji zatrudnienia dla pracowników Zamawiającego
przejmowanych w trybie art. 23' kodeksu pracy przez cały okres realizacji zamówienia, a
w tych okolicznościach realizacja zamówienia publicznego nie leży w interesie
publicznym. ,,Z uwagi na wskazane wyżej okoliczności, kierując się słusznym interesem
publicznym konieczne jest powtórzenie przedmiotowego postępowania w sposób, który
zagwarantuje stałość zatrudnienia pracownikom Zamawiającego przez cały okres
realizacji zamówienia i usunie wszelkie wątpliwości wykonawców co do intencji
Zamawiającego w przedmiotowej sprawie.” Ponadto Zamawiający wskazał, że czynność
unieważnienie postępowania uzasadniona jest w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych z uwagi na potrzebę zapewnienia zgodności pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 04.02.2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S 24-039342), a Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie warunku dotyczącego zdolności finansowych w
której ten rodzaj warunku został pominięty.
6. Na powyższą czynność Odwołujący złożył odwołanie, kwestionując podstawy
unieważnienia postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że w postępowaniu doszło do
nieprawidłowego unieważnienia postępowania.
Po pierwsze, nie było sporne między Stronami (dlatego w tej kwestii nie były
konieczne własne ustalenia Izby), że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych nie mogła być samoistnie przyczyną unieważnienia postępowania –
Zamawiający wskazał ją jako dodatkową podając przyczyny unieważnienia postępowania, i
stanowisko to podtrzymywał na rozprawie. Faktycznie zaistniała pewna rozbieżność
pomiędzy ogłoszeniem i SIWZ, jednak nie miała ona wpływu na wynik postępowania, w
konsekwencji nie mogła być podstawą do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Prawa zamówień publicznych.
Po drugie, w świetle postanowień SIWZ i złożonych ofert oraz wyjaśnień
wykonawców na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie zaistniała
również w ocenie Izby druga przesłanka unieważnienia postępowania – wskazana przez
Zamawiającego jako pierwsza, podstawowa, to jest przyczyna, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten nakazuje unieważnienie postępowania w
sytuacji, kiedy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
wystąpiła żadna z tych przesłanek. Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg przejęcia
pracowników obecnego wykonawcy (w unieważnieniu wskazał że są to pracownicy
Zamawiającego – co w tym przypadku jak się wydaje nie miało znaczenia, ponieważ są to te
same osoby przejmowane przez kolejnych realizatorów umowy), lecz nie zawarł żadnego
wymogu co do czasu zatrudnienia tychże osób. Nie wynika to, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego na rozprawie, z odpowiedzi na pytania wykonawców – w odpowiedziach
podano poszczególne elementy mogące mieć wpływ na ustalenie wyceny zobowiązania z
pkt 5.1.6 SIWZ, jednak nigdzie nie wskazywano na czas trwania zatrudnienia. Nie można
takiej intencji Zamawiającego domniemywać z faktu podania powyższych elementów. Jeżeli
Zamawiający oczekiwał od wykonawcy realizacji określonego zobowiązania w określonym
czasie, powinien taką intencję wyraźnie w SIWZ wyartykułować.
W konsekwencji nie wystąpiła żadna ,,zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym” –
brak określenia czasu zatrudnienia pracowników zaistniał w SIWZ od jej publikacji, a zatem
można było wcześniej przewidzieć, że wykonawcy niekoniecznie będą uwzględniać w
kosztach realizacji koszt wynagrodzenia przejmowanych pracowników przez cały okres
wykonania umowy; w świetle powyższego nie było potrzebne do rozstrzygnięcia odwołania
nawet rozważanie, czy zatrudnienie 72 osób przez wykonawcę zamówienia może być
utożsamiane z interesem publicznym.
Nawet gdyby zaakceptować zasadność unieważnienia postępowania w trybie art. 93
ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (choć Izba w tym przypadku poglądu
Zamawiającego nie podziela), to opisana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia
postępowania nie wystąpiła także z tego powodu, że dwóch wykonawców – LS Med. Sp. z
o.o. i Konsorcjum Dersław DGP wyraźnie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych wskazało w kalkulacjach, że ujęło koszt zatrudnienia 72
pracowników, o których mowa w SIWZ, przez cały okres realizacji umowy (w kalkulacjach
wskazano mnożenie kwoty 171 000,00 zł przez 36 miesięcy).
W konsekwencji, unieważnienie postępowania na podstawie podanych przesłanek
było nieprawidłowe – Zamawiający powinien więc unieważnić unieważnienie postępowania i
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie, nakazuje Zespołowi Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Otwocku, 05 – 400 Otwock, ul. Batorego 44 unieważnienie unieważnienia postępowania
z dnia 27 czerwca 2012 r. oraz nakazuje wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie
z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Otwocku, 05 – 400 Otwock, ul. Batorego 44 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie i IZAN + Sp. z o.o., 31 – 215 Kraków, ul. śabiniec 46 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Otwocku, 05 –
400 Otwock, ul. Batorego 44 rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie i IZAN +
Sp. z o.o., 31 – 215 Kraków, ul. śabiniec 46 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:……………………….
Sygn. akt KIO 1411/12
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
ppostępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług porządkowo -
czystościowych w obiektach ZP ZOZ Otwock oraz usług pomocniczych: opiekuńczo -
higienicznych przy pacjentach".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
4 lutego 2012 r., poz. 2011/S 24-039342 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 6 lipca 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie oraz Izan+ Sp. z o.o. w Łodzi (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
naruszył następujące przepisy:
• art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do zastosowania
niniejszego przepisu, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
• art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie zaistniały przesłanki do zastosowania
niniejszego przepisu, tj. postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
• art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo dokonania oceny ofert na podstawie kryteriów oceny określonych
w specyfikacji istotnych warunków oraz pomimo braku przesłanek do unieważnienia
postępowania;
• art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia EVER GRUPA Sp. z o.o., PROPEL SYSTEM Sp. z
o.o.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 28 czerwca 2012 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający powołał się
na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Wskazał, iż unieważnia
postępowanie z uwagi na fakt, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można była
przewidzieć. Zamawiający powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych wskazał, iż istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym polega na braku zapewnienia przez
Wykonawców gwarancji zatrudnienia przejmowanych w trybie art. 23 (1) k.p. pracowników
Zamawiającego przez cały okres realizacji zamówienia. Tym samym według Zamawiającego
realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w rozdz. 5
zatytułowanym "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków” pkt. 5.14 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) określił jako warunek udziału przejęcie przez Wykonawcę w trybie art. 23 (1) k.p.
pracowników zatrudnionych przez Zamawiającego. Spełnienie tego warunku następuje na
podstawie żądanego przez Zamawiającego oświadczenia. Z treści SIWZ nie wynika zatem
zdaniem Odwołującego obowiązek Wykonawcy zapewnienia gwarancji zatrudnienia
pracowników przez cały okres realizacji zamówienia, a jedynie obowiązek przejęcia tych
pracowników. Zobowiązania takiego nie nakładają również przepisy obowiązującego prawa.
Zamawiający nie żądał zapewnienia gwarancji zatrudnienia pracowników i nie może na tej
podstawie dokonać skutecznie unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający oczekiwał,
aby przejęci pracownicy byli zatrudnieni przez Wykonawcę przez cały okres realizacji
zamówienia winien na etapie przygotowywania postępowania sformułować taki wymóg. Od
Zamawiającego jako profesjonalisty wymaga się bowiem dołożenia należytej staranności w
przygotowywaniu i prowadzeniu postępowania. Natomiast Wykonawcy przygotowują oferty
na podstawie zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, które to dokumenty wiążą
również Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdzał, iż
nieuprawnionym
jest
dokonanie
przez
Zamawiającego
czynności
unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Unieważnienie
postępowania w oparciu o ten przepis może nastąpić tylko i wyłącznie w sytuacji, jeżeli
zachodzą łącznie następujące okoliczności: 1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, oraz 2) istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do
kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej
staranność istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno
Zamawiający, jak również Wykonawca. Na Zamawiającym ciąży, zatem obowiązek
wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że
postępowanie musi być unieważnione. Zamawiający musi także wykazać, że przy
zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany
okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym. Tylko w razie spełnienia w/w przesłanek Zamawiający jest
uprawniony do dokonania czynności unieważnienia postępowania.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie
zostały spełnione przesłanki do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W trakcie trwania
procedury udzielenia zamówienia publicznego nie nastąpiła żadna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Nadto Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonując czynności unieważnienia
postępowania powołał się na przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 Prawa zamówień publicznych, „z
uwagi na potrzebę zapewnienia zgodności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a
treści SIWZ w zakresie warunku dotyczącego zdolności finansowych, której ten rodzaj
warunku został pominięty”. Zgodnie z w/w przepisem Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie określił na czym polega powołana niezgodność,
ani nie wykazał, iż powoduje ona niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Reasumując, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania jako niezasadnej, naruszającej przepisy obowiązującego prawa oraz wobec
braku przesłanek do unieważnienia postępowania dokonanie przez Zamawiającego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający twierdził, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony – jego zdaniem osoba, która podpisała odwołanie,
nie miała do tego upoważnienia, ponieważ zaistniała wada w ciągu pełnomocnictw –
pełnomocnictwo podstawowe, w którym jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Izan + Sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa drugiemu – Spółdzielni
Inwalidów Naprzód nie zawierało upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw,
tymczasem Spółdzielnia udzieliła pełnomocnictwa do wniesienia odwołania osobie fizycznej.
W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Do odwołania załączono pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2012 r., w którym Izan +
Sp. z o. o. upoważniło lidera Konsorcjum Spółdzielnię Inwalidów Naprzód ,,do
reprezentowania ją wobec Zamawiającego - Zespół Publiczny Zakładów Opieki Zdrowotnej
ul. Batorego 44, 05-400 Otwock oraz wobec Krajowej Izby Odwoławczej. Wszelkie czynności
dotyczące Konsorcjum wykonywać będzie jako lider Konsorcjum Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie zgodnie z reprezentacją ujawnioną w Krajowym Rejestrze Sądowym”.
Pełnomocnictwo podpisał Pan ……………………………., Prezes Zarządu Izan +
upoważniony do samodzielnej reprezentacji. Rzeczywiście pełnomocnictwo nie zawierało nie
zawierało upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, chociaż upoważniało do
,,dokonania innych czynności, które okażą się niezbędne w związku z realizacją umowy
Konsorcjum”.
Do odwołania załączono drugie pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2012 r., w którym
Spółdzielnia
Naprzód
upoważniła
pana
…………………
do
jednoosobowego
reprezentowania Spółdzielni do m.in. jednoosobowego reprezentowania Spółdzielni we
wszelkich postępowaniach toczących się przed Krajową Izbą Odwoławczą w Warszawie, w
tym również do wnoszenia odwołań. Pełnomocnictwo podpisał pan ……………………….,
Prezes Zarządu Spółdzielni upoważniony do jednoosobowej reprezentacji.
Odwołanie podpisał pan …………………………, przed Izbą popierał je pan
……………………………...
Nie było wątpliwości, ze ofertę złożyli wspólnie wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Izan + Sp. z o.o. i Spółdzielnia Inwalidów Naprzód. Bez wątpienia
również ich zamiarem było złożenie wspólnie odwołania (wynika to ze sposobu określenia
Odwołującego w odwołaniu i załączonych do niej pełnomocnictw, mimo wadliwości ich
ciągu).
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba zważyła, co następuje: przy założeniu, że
pełnomocnictwo do wniesienia odwołania jest pełnomocnictwem prawa materialnego,
Zamawiający trafnie dostrzegł wadę w ciągu pełnomocnictw, jednak w niniejszym stanie
faktycznym odwołanie nie podlega oddaleniu. Pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli i
podlega wykładni tak jak inne oświadczenia (art. 65 § 1 kodeksu cywilnego). W ocenie Izby
z treści wszystkich przywołanych wyżej dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości
wynikało, że zamiarem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jest wspólne złożenie odwołania. Co więcej, osoby upoważnione jednoosobowej
reprezentacji każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
wzajemnie udzieliły sobie pełnomocnictw do wniesienia odwołania (co wynika z treści obu
pełnomocnictw z dnia 1 czerwca 2012 r.). Na powyższe ustalenia w tych okolicznościach
nie ma wpływu, że jedna z tychże osób była określana różnie w różnych dokumentach
(pracownik, prezes). Ostatecznie pod odwołaniem podpisał się pan ………………… -
Prezes Zarządu Izan + Sp. z o.o. - na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez pana
…………………………. – Prezesa Zarządu Spółdzielni Naprzód. W tym samym dniu, co
powyższe pełnomocnictwo, Izan + Sp z o.o. upoważniła do reprezentowania jej
Spółdzielnię Inwalidów Naprzód. Skoro oba dokumenty - odwołanie i pełnomocnictwo do
jego wniesienia - zostały podpisane przez osoby upoważnione do jednoosobowej
reprezentacji obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy
wzajemnie udzielili sobie pełnomocnictw do jego wniesienia, to w takiej sytuacji wada w
ciągu pełnomocnictw (brak upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw) traci na
znaczeniu. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot
uprawniony, i odwołanie nie podlega odrzuceniu.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
unieważnionoby unieważnienie postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, ponieważ złożył ofertę z najniższą ceną.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w pkt 5.1.6. SIWZ wymagał, aby wykonawcy zobowiązali się ,,do przejęcia
na podstawie art. 23
1
kodeksu pracy pracowników dotychczasowego Wykonawcy
świadczącego usługi będące przedmiotem zamówienia (72 osoby – wysokość
wynagrodzenia brutto ogółem, łącznie z pochodnymi pracodawcy- ZUS- w skali
miesiąca wynosi171 000 PLN)” - kopia SIWZ potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez Zamawiającego w aktach sprawy, również innych dokumentów przywołanych w
niniejszym uzasadnieniu. W odpowiedzi na pytania wykonawców Zamawiający podał
szczegółowo wynagrodzenia wszystkich pracowników, ich płeć, i inne dane niezbędne
do realizacji zobowiązania z pkt 5.1.6 SIWZ. Nigdzie nie zawarto wymogu, że
pracownicy muszą być zatrudnieni przez cały okres realizacji zamówienia, tj. przez 36
miesięcy.
2. Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia ,,6 440 000,00 zł netto, 7 921 200,00 zł brutto” (protokół
z otwarcia ofert).
3. W postępowaniu złożono cztery oferty z następującymi cenami:
- 5 935 825,80 zł (oferta Odwołującego),
- 6 828 480,00 (oferta Przystępującego)
- 7 134 689,52 (oferta obecnego wykonawcy przedmiotu zamówienia LS Med. Sp. z o.o.)
- 9 029 908,80 (oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Dersław DGP)
4. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych – wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnienia wysokości
zaoferowanej ceny, wskazując na zastrzeżenia co do oferowanej ceny ,,brutto w skali 1
miesiąca, za 36 miesięcy”, nie wskazując jednak w wezwaniu, jaki element/elementy
budzi jego wątpliwości. W odpowiedzi na wezwanie, wszyscy wykonawcy przedstawili
kalkulacje ceny na zbliżonym stopniu szczegółowości. Co najmniej dwóch wykonawców
– obecnie realizujący zamówienie LS Med. Sp. z o.o. i Konsorcjum Dersław DGP w
kosztach ujęli kwotę 171 000,00 zł pomnożoną przez 36 miesięcy.
5. Zamawiający w dniu 27 czerwca br. unieważnił postępowanie ,,stosownie do treści art.
93 ust. 1 pkt 6” Prawa zamówień publicznych, wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zdaniem
Zamawiającego bowiem, z treści ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie, z uwzględnieniem otrzymanych od nich w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty wynika, że
wykonawcy nie zaoferowali gwarancji zatrudnienia dla pracowników Zamawiającego
przejmowanych w trybie art. 23' kodeksu pracy przez cały okres realizacji zamówienia, a
w tych okolicznościach realizacja zamówienia publicznego nie leży w interesie
publicznym. ,,Z uwagi na wskazane wyżej okoliczności, kierując się słusznym interesem
publicznym konieczne jest powtórzenie przedmiotowego postępowania w sposób, który
zagwarantuje stałość zatrudnienia pracownikom Zamawiającego przez cały okres
realizacji zamówienia i usunie wszelkie wątpliwości wykonawców co do intencji
Zamawiającego w przedmiotowej sprawie.” Ponadto Zamawiający wskazał, że czynność
unieważnienie postępowania uzasadniona jest w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych z uwagi na potrzebę zapewnienia zgodności pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 04.02.2012 r. (nr ogłoszenia 2012/S 24-039342), a Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia w zakresie warunku dotyczącego zdolności finansowych w
której ten rodzaj warunku został pominięty.
6. Na powyższą czynność Odwołujący złożył odwołanie, kwestionując podstawy
unieważnienia postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że w postępowaniu doszło do
nieprawidłowego unieważnienia postępowania.
Po pierwsze, nie było sporne między Stronami (dlatego w tej kwestii nie były
konieczne własne ustalenia Izby), że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych nie mogła być samoistnie przyczyną unieważnienia postępowania –
Zamawiający wskazał ją jako dodatkową podając przyczyny unieważnienia postępowania, i
stanowisko to podtrzymywał na rozprawie. Faktycznie zaistniała pewna rozbieżność
pomiędzy ogłoszeniem i SIWZ, jednak nie miała ona wpływu na wynik postępowania, w
konsekwencji nie mogła być podstawą do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Prawa zamówień publicznych.
Po drugie, w świetle postanowień SIWZ i złożonych ofert oraz wyjaśnień
wykonawców na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie zaistniała
również w ocenie Izby druga przesłanka unieważnienia postępowania – wskazana przez
Zamawiającego jako pierwsza, podstawowa, to jest przyczyna, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten nakazuje unieważnienie postępowania w
sytuacji, kiedy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
wystąpiła żadna z tych przesłanek. Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg przejęcia
pracowników obecnego wykonawcy (w unieważnieniu wskazał że są to pracownicy
Zamawiającego – co w tym przypadku jak się wydaje nie miało znaczenia, ponieważ są to te
same osoby przejmowane przez kolejnych realizatorów umowy), lecz nie zawarł żadnego
wymogu co do czasu zatrudnienia tychże osób. Nie wynika to, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego na rozprawie, z odpowiedzi na pytania wykonawców – w odpowiedziach
podano poszczególne elementy mogące mieć wpływ na ustalenie wyceny zobowiązania z
pkt 5.1.6 SIWZ, jednak nigdzie nie wskazywano na czas trwania zatrudnienia. Nie można
takiej intencji Zamawiającego domniemywać z faktu podania powyższych elementów. Jeżeli
Zamawiający oczekiwał od wykonawcy realizacji określonego zobowiązania w określonym
czasie, powinien taką intencję wyraźnie w SIWZ wyartykułować.
W konsekwencji nie wystąpiła żadna ,,zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym” –
brak określenia czasu zatrudnienia pracowników zaistniał w SIWZ od jej publikacji, a zatem
można było wcześniej przewidzieć, że wykonawcy niekoniecznie będą uwzględniać w
kosztach realizacji koszt wynagrodzenia przejmowanych pracowników przez cały okres
wykonania umowy; w świetle powyższego nie było potrzebne do rozstrzygnięcia odwołania
nawet rozważanie, czy zatrudnienie 72 osób przez wykonawcę zamówienia może być
utożsamiane z interesem publicznym.
Nawet gdyby zaakceptować zasadność unieważnienia postępowania w trybie art. 93
ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (choć Izba w tym przypadku poglądu
Zamawiającego nie podziela), to opisana przez Zamawiającego przesłanka unieważnienia
postępowania nie wystąpiła także z tego powodu, że dwóch wykonawców – LS Med. Sp. z
o.o. i Konsorcjum Dersław DGP wyraźnie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych wskazało w kalkulacjach, że ujęło koszt zatrudnienia 72
pracowników, o których mowa w SIWZ, przez cały okres realizacji umowy (w kalkulacjach
wskazano mnożenie kwoty 171 000,00 zł przez 36 miesięcy).
W konsekwencji, unieważnienie postępowania na podstawie podanych przesłanek
było nieprawidłowe – Zamawiający powinien więc unieważnić unieważnienie postępowania i
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
