rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- referencje
- tajemnica przedsiębiorstwa
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 1456/12
KIO 1456/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Enerchan Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Stalbud Tarnów Sp. z o.o. Mikołajowice 221, 33-121 Bogumiłowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TECHMADEX S.A.
ul. Migdałowa 91, 02-796 Warszawa, GP Energia Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 26C/2,
ATREM S.A. ul. Czołgowa 4, Złotniki 62-002 Suchy Las zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. ul. Strzegomska 55a, 53-611
Wrocław, PGNiG TECHNOLOGIE S.A. ul. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, PGNiG
S.A. Oddział Centralne Laboratorium Pomiarowo-Badawcze ul. Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa, Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Enerchan Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez
Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Stalbud Tarnów Sp. z o.o. Mikołajowice 221, 33-121 Bogumiłowice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TECHMADEX S.A.
ul. Migdałowa 91, 02-796 Warszawa, GP Energia Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 26C/2,
ATREM S.A. ul. Czołgowa 4, Złotniki 62-002 Suchy Las zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy CONTROL PROCESS S.A. ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A. ul. Strzegomska 55a, 53-611
Wrocław, PGNiG TECHNOLOGIE S.A. ul. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, PGNiG
S.A. Oddział Centralne Laboratorium Pomiarowo-Badawcze ul. Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa, Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ujawnienie pełnej
treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TECHMADEX
S.A., GP Energia Sp. z o.o. i ATREM S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Enerchan Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz Enerchan Sp. z o.o.
ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1456/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę Laboratorium Wzorcowania
Gazomierzy przy ciśnieniu roboczym na terenie TJE Hołowczyce pn. Opracowanie
i wdrożenie technologii wzorcowania gazomierzy na średnim i wysokim ciśnieniu w systemie
otwarto – zamkniętym” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 19 maja 2012
r. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
9 lipca 2012 r. odwołujący – Enercham Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu następujące naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Control Process S.A. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania,
które zostały złożone w nieprawidłowej formie,
2. art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie wyjaśnienia, który podmiot jest członkiem
konsorcjum Gazoprojekt – zlikwidowany PGNiG Technologie Sp. z o. o. czy też PGNiG
Technologie S.A. oraz wezwania konsorcjum Gazoprojekt do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczących PGNiG
Technologie S.A., tj.: odpisu z KRS, z KRK, z Urzędu Skarbowego oraz z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych,
3. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Techmadex do uzupełnienia
dokumentów, z których wynika umocowanie do udostępnienia zasobów w imieniu: Techcom
Projekt s.c., Eda Serwis Sp. z o.o. i JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o.,
4. art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Techmadex do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, których treść nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że
wykonawca warunki spełnia,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Techmadex z uwagi na
niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Gazoprojekt, które na wezwanie złożyło nieprawidłowe dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 8 ust. 3 poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez konsorcjum
Techmadex potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które nie
mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podczas rozprawy odwołujący wyjaśnił rozbieżność pomiędzy zarzutem i żądaniem
oświadczając, że zarówno zarzut, jak i żądanie dotyczą ujawnienia wszystkich
zastrzeżonych przez konsorcjum Techmadex dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków,
2. powtórnego przeprowadzenia czynności badania i oceny wniosków,
3. wezwania wykonawcy Control Process S.A. do uzupełnienia odpisów KRS podmiotów
udostępniających zasoby w formie przewidzianej rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane,
4. wykluczenia konsorcjum Gazoprojekt z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie nakazanie wezwania konsorcjum
Gazoprojekt do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanek do
wykluczenia z postępowania, tj.: odpisu z KRS, z KRK, z Urzędu Skarbowego i z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych aktualnych na dzień składania wniosków dla PGNiG
Technologie S.A.oraz pełnomocnictwa konsorcjalnego,
5. wykluczenia konsorcjum Techmadex z udziału w postępowaniu z uwagi na
niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, z których wynika umocowanie do udostępnienia zasobów
w imieniu Techcom Projekt s.c., Eda Serwis Sp. z o.o., JT Zakład Budowy Gazociągów Sp.
z o.o.,
6. wezwania konsorcjum Techmadex do złożenia wyjaśnień w sprawie doświadczenia
Bożeny B.,
7. odtajnienia wykazu usług oraz referencji złożonych przez konsorcjum Techmadex.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w przypadku, gdy wykonawcy nie złożyli oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożyli je w niewłaściwej
formie, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia ww. oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw, we właściwej formie, w wyznaczonym przez siebie terminie.
W myśl § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów udostępniających
wykonawcy zasoby, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty.
Zgodnie z sekcją VI.3) ust. 8 ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli wykonawca będzie polegał na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, był zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż ww.
zobowiązanie zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji.
Jak wynika ze złożonych przez Control Process S.A. dokumentów, odpisy z KRS dotyczące
podmiotów udostępniających swoje zasoby Uni-Service Sp. z o.o. i Biuro Projektów Nafta-
-Gaz S.A. zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Control
Process S.A. P……… B. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że dokumenty
potwierdzające umocowanie do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów ww.
spółek zostały złożone w nieprawidłowej formie, co rodziło po stronie zamawiającego
obowiązek wezwania do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Konsorcjum Gazoprojekt w odniesieniu do jednego z konsorcjantów raz składa dokumenty
dotyczące PGNiG Technologie Sp. z o.o. (dokumenty podmiotowe), a raz PGNiG
Technologie S.A. (referencje). Z pełnego odpisu z KRS PGNiG Technologie S.A. wynika, że
1 czerwca 2012 r. doszło do przekształcenia podmiotowego PGNiG Technologie Sp. z o.o.
w PGNiG Technologie S.A. Jak wynika z art. 45 ust. 5 ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, w przypadku przekształcenia,
łączenia lub podziału podmiotu skutkującego jego likwidacją, wykreślenie podmiotu oraz
wpis informacji, o których mowa w art. 44 ust. 1 pkt 4, następuje z urzędu. Sąd rejestrowy
wpisujący skutki przekształcenia, łączenia lub podziału zawiadamia o tym sąd rejestrowy
właściwy dla podmiotu podlegającego przekształceniom, przesyłając odpisy odpowiednich
postanowień o wpisie do rejestru. PGNiG Technologie Sp. z o.o. uległa likwidacji,
a w składzie konsorcjum znalazł się nowy podmiot, który nie istniał w chwili składania
wniosku. Jak wynika z dokumentów postępowania PGNiG Technologie Sp. z o.o.
umocowała Gazoprojekt S.A. jako pełnomocnika w przedmiotowym postępowaniu 28 maja
2012 r., jednakże 1 czerwca w wyniku przekształcenia spółka ta uległa likwidacji, a tym
samym straciły ważność udzielone w jej imieniu pełnomocnictwa. Do wniosku nie załączono
pełnomocnictwa dla Gazoprojekt S.A. od nowopowstałej spółki PGNiG Technologie S.A.,
stąd lider konsorcjum nie był należycie umocowany do reprezentacji wszystkich członków.
Do wniosku załączono dokumenty podmiotowe dla PGNiG Sp. z o.o., a zatem dla spółki,
która nie istniała w momencie składania wniosku, dokumenty te nie tylko nie były aktualne,
lecz w ogóle nie dotyczyły podmiotu, który ubiega się o zamówienie, zatem wykonawca nie
przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia tych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Z dokumentów złożonych przez konsorcjum Techmadex nie wynika, że zobowiązania do
udostępnienia zasobów złożone wraz z wnioskiem Techcom Projekt s.c., Eda Serwis Sp.
z o.o., JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o. zostały podpisane przez osoby
umocowane. Ponieważ dokumenty te nie są składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwaniu do przedłożenia dokumentów, z których
będzie wynikać umocowanie.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa
wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez siebie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji,
gdy pojawiają się wątpliwości dotyczące złożonych oświadczeń i dokumentów, przy czym
mogą to być wątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy. Jak wynika
z wykazu osób przedstawionego przez konsorcjum Techmadex B………. B. posiada
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające
na zaprojektowaniu rozbudowy systemu przesyłowego w celu dostarczania zwiększonych
ilości paliwa gazowego do PKN Orlen w Płocku, o następujących parametrach:
przepustowość 228.000 m
3
/h, oraz ciśnienie 5.5 MPa.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu osoby zdolne do wykonania zamówienia musiały
legitymować się doświadczeniem w realizacji ściśle określonych rodzajów elementów
instalacji przesyłowych gazu: laboratorium do wzorcowania gazomierzy, stacja gazowa lub
tłocznia gazu o wskazanych w ogłoszeniu parametrach. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że zawarty w wykazie osób opis doświadczenia B………….. B. nie pozwala na
jednoznaczne uznanie, że posiada ona wymagane doświadczenie.
Konsorcjum Gazoprojekt na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przedstawiło referencje wystawione PGNiG
Technologie S.A., a więc podmiotowi, który nie istniał w chwili, gdy była realizowana
wskazana w referencjach usługa. Podmiot ten nie był też wskazany we wniosku jako
będący członkiem konsorcjum albo udostępniający swoje zasoby. Skoro dokument ten był
uzupełniany i nadal nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy
uznać, że wykonawcy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w związku z czym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
podlegają wykluczeniu.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania wniosków zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane. Zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, aby
informację można było zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona spełniać
warunki: mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą, nie być ujawniona do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy spoczywa na
podmiocie, który z działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w związku
z czym to wykonawca, który zamierza utajnić informację, powinien wykazać, że zachodzą
wobec niej ww. przesłanki. Konsorcjum Techmadex zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje o zdolności ekonomicznej, a także wykaz usług. To na
wykonawcy spoczywał ciężar wykazania, że informacja ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W swojej odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy, konsorcjum Techmadex stwierdziło, że informacja na temat
zdolności ekonomicznej stanowi ze „swej natury” i „ponad wszelką wątpliwość” tajemnicę
przedsiębiorstwa. Są to twierdzenia, na podstawie których nie można uznać, że charakter
informacji pozwala na jej zastrzeżenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Konsorcjum Techmadex twierdzi również, że ujawnienie tych informacji
mogłoby przynieść mu szkodę, jednak nie wskazuje, jak miałoby do tego dojść.
Informacje zawarte w wykazie usług, jakich żądał zamawiający, tj. przedmiotu
zamówienia, w tym jego cech technicznych, wartości usługi, terminu realizacji co do
zasady nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykaz usług obrazuje jedynie
doświadczenie wykonawcy, nie zawiera informacji na temat sposobu zawierania umów,
pozyskiwania klientów, czy innych danych, które mogą mieć wpływ na obecność
wykonawcy na rynku. Niezależnie zatem od środków podjętych w celu jej utajnienia ze
względu na swój charakter, informacje zawarte w wykazie nie mogą zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania następująco uzasadniając swoje stanowisko.
W sekcji Vl.3) pkt 1 ogłoszenia wskazał, iż zaleca składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na przygotowanych przez niego formularzach. We wzorze
formularza „Wniosek”, z którego skorzystał Control Process S.A., w punkcie 3. dopuścił
możliwość, aby wykonawca wskazał imię i nazwisko osoby/osób uprawnionych do
reprezentacji podmiotu, z którego zasobów korzysta oraz podstawę umocowania do
reprezentacji lub nazwę organu uprawnionego do reprezentacji podmiotu, sposób
reprezentacji oraz dane osób wchodzących w skład organu. Control Process S.A. wypełnił
wniosek o wymagane informacje, z których wynika, iż uprawnionym do reprezentacji:
1. UNI-SERWIS Sp. z o.o. jest zarząd, podał sposób reprezentacji oraz skład osobowy
zarządu. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało podpisane przez dwie osoby
spośród wymienionych członków zarządu, zatem nie powinno być żadnych wątpliwości co
do faktu, iż rzeczone zobowiązanie zostało podpisane przez osoby umocowane do
reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby,
2. Biuro Projektów NAFTA-GAZ Sp. z o.o. jest zarząd, podał sposób reprezentacji oraz skład
osobowy zarządu, z których wynika, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało
podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania podmiotu udostępniającego
zasoby.
Tym samym Control Process S.A. uczynił zadość wymaganiu określonemu w sekcji Vl.3) pkt
8 ogłoszenia wykazując, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało podpisane
przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu udostępniającego swe
zasoby.
Co
do
poświadczenia
przez
Pawła
B.
dokumentów
dotyczących
podmiotów
udostępniających swe zasoby, przedłożone przez Control Process S.A. dokumenty, na które
powołał się odwołujący, tj. odpisy z KRS, nie były wymagane przez zamawiającego i zostały
przedłożone fakultatywnie, w charakterze informacyjnym, a w konsekwencji nie podlegały
ocenie. Dodatkowo, zamawiający nie wymagał przedstawienia dla podmiotów trzecich
dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zatem nie ma podstawy prawnej do wymagania przedłożenia ww. dokumentów
w prawidłowej formie i nie był zobowiązany do wezwania do uzupełnienia poświadczonych
prawidłowo za zgodność z oryginałem odpisów z rejestru. Poza tym niezależnie od tego,
przez kogo rzeczone odpisy z KRS zostały poświadczone za zgodność z oryginałem,
zawierają potrzebne informacje.
W kwestii PGNiG Technologie Sp. z o.o. i PGNiG Technologie S.A. – z przedstawionego
przez odwołującego odpisu z KRS wynika, iż spółka PGNiG Technologie S.A. powstała
w wyniku przekształcenia PGNiG Technologie Sp. z o.o. w spółkę akcyjną w trybie art. 551
w zw. z art. 557 Kodeksu spółek handlowych, na podstawie uchwały nr 1 nadzwyczajnego
walnego zgromadzenia wspólników z 17 maja 2012 r. W ocenie odwołującego, na mocy art.
45 ust. 5 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, PGNiG Technologie Sp. z o.o. uległa
likwidacji, a w składzie konsorcjum Gazoprojekt znalazł się nowy podmiot, który nie istniał
w chwili składania wniosku.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez: Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., PGNiG Technologie Sp. z o.o., PGNiG S.A.
Oddział Centralne Laboratorium Pomiarowo – Badawcze oraz Z.W.U.G. Intergaz Sp. z o.o.
Zamawiający powziął informację o przekształceniu PGNiG Technologie Sp. z o.o. dopiero
z odwołania, co nie pozostaje jednak w sprzeczności z prawidłowo dokonaną przez
zamawiającego oceną wniosku. Skutki przekształcenia spółek handlowych zostały
uregulowane w ustawie Kodeks spółek handlowych. Zgodnie z art. 551 § 1 Kodeksu spółka
jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna (spółka przekształcana) może być
przekształcona w inną spółkę handlową (spółkę przekształconą). Spółka przekształcana
staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień
przekształcenia), jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną (art.
552 Kodeksu). Spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki
przekształcanej, spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń,
koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że
ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Wspólnicy
spółki przekształcanej uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia
wspólnikami spółki przekształconej (art. 553 Kodeksu).
Zatem przekształcenie spółki handlowej jest regulacją procesów transformacyjnych, która
pozwoli zachować tożsamość podmiotową między osobami tworzącymi spółki oraz
kontynuować prawa i obowiązki cywilnoprawne, polega na modyfikacji ustrojowej typu spółki
bez zmiany przedmiotu jej działalności, sposobu jej prowadzenia oraz zmiany większości
wspólników. Modyfikacja ta zakłada, że nie jest konieczne rozwiązanie dotychczasowej
spółki i utworzenie na jej miejsce innej, nowej spółki, a zarówno przed, jak i po
przekształceniu mamy do czynienia z tym samym podmiotem (przedsiębiorcą), który jedynie
zmienił formę.
Momentem przekształcenia jest dzień wpisu spółki przekształconej do rejestru. Wpis ten ma
charakter konstytutywny dla nastąpienia przekształcenia formy prawnej spółki. Jednocześnie
w momencie wpisu do rejestru spółki przekształconej sąd rejestrowy z urzędu wykreśla
z tego rejestru spółkę przekształcaną w jednym postanowieniu dokonując wpisu do rejestru
spółki przekształconej oraz wykreślenia z rejestru spółki przekształcanej. W tym samym więc
momencie wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształconej przysługują spółce
przekształcanej – nie doszło więc do likwidacji członka konsorcjum Gazoprojekt oraz
powstania nowego podmiotu, lecz istnieje tożsamość tego podmiotu. Poza tym spółka
przekształcona nie wstępuje, lecz jest cały czas podmiotem praw i obowiązków spółki
przekształcanej, a przekształcenie spółki nie pociąga za sobą żadnych zmian dla wierzycieli
czy kontrahentów tej spółki. Należy jedynie poinformować kontrahentów o przekształceniach,
w celu wystawiana dokumentów na podmiot we właściwej formie, a więc wyłącznie w celach
informacyjnych, dla zachowania staranności wynikającej z profesjonalnego obrotu.
Zasada kontynuacji praw i obowiązków spółki przekształcanej i spółki przekształconej
została m.in. uznana w sferze prawa podatkowego i wyrażona w ustawie z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa, gdzie w art. 93a § 1 pkt 1 zostało wskazane, iż osoba prawna
zawiązana (powstała) w wyniku przekształcenia innej osoby prawnej wstępuje we wszelkie
przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki przekształcanej osoby
lub spółki.
Tym samym również ocena odwołującego, jakoby pełnomocnictwo z 28 maja 2012 r.
udzielone BSiPG Gazoprojekt S.A. straciło ważność, a pełnomocnik nie był w dniu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należycie umocowany, jest błędna.
Pełnomocnictwo zostało udzielone 28 maja 2012 r. przez spółkę przekształcaną, a więc
w momencie, gdy podmiot ten istniał. 1 czerwca 2012 r. prawa i obowiązki przysługujące
PGNiG Technologie Sp. z o.o. wynikające z ww. pełnomocnictwa przeszły na PGNiG
Technologie S.A., zatem pełnomocnictwo nie utraciło swej ważności, a zamawiający nie miał
obowiązku wzywać do jego ponownego przedłożenia. Odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego
oraz z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wystawione na rzecz PGNiG Technologie Sp.
z o.o., przedłożone wraz z wnioskiem potwierdzały na dzień składania wniosków, tj.
4 czerwca 2012 r. spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do ww.
dokumentów zostały zachowane wszelkie wymogi dotyczące dat wystawienia, zakresu
i formy określonej w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Z dniem 1 czerwca
2012 r., na mocy powszechnie obowiązujących przepisów prawa, dokumenty te przestały
potwierdzać sytuację faktyczną i prawną spółki przekształcanej, tj. PGNiG Technologie Sp.
z o.o., a zaczęły być, zgodnie z zasadą kontynuacji, dokumentami właściwymi dla
potwierdzenia, iż spółka przekształcona, tj. PGNiG Technologie S.A,. nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Ponieważ skład zarządu spółki nie uległ
zmianom, również zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego przedłożone dla członków
organu zarządzającego PGNiG Technologie S.A. należy uznać za w pełni aktualne.
Wniosek złożony przez konsorcjum Gazoprojekt został podpisany 1 czerwca 2012 r. i w tym
samym dniu sąd rejestrowy dokonał wpisu w rejestrze, zatem można przyjąć, iż
w momencie przygotowywania i składania wniosku konsorcjum Gazoprojekt nie miało
wiedzy, że sąd rejestrowy dokonał tego wpisu, a jednocześnie przed 1 czerwca 2012 r. nie
mogło uzyskać dokumentów dla PGNiG Technologie S.A.
Tym samym przekształcenie nie miało wpływu na ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a konsorcjum Gazoprojekt przedstawiło dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zamawiający nie był obowiązany do
wezwania do uzupełnienia ww. dokumentów.
Co do podstaw żądania od konsorcjum Techmadex wskazanych przez odwołującego
dokumentów dotyczących podmiotów, na których zasobach będzie polegać, tj. Techcom
Projekt s.c, Eda-Serwis Sp. z o.o. oraz JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o.
zamawiający przedstawił argumentację analogiczną jak przy dokumentach dotyczących
Control Process S.A. – konsorcjum Techmadex dostosowało do stanu faktycznego
formularz „Wniosek”, z którego wynikają zasady reprezentacji tych podmiotów. W związku
z tym, nie powinno być żadnych wątpliwości co do faktu, iż zobowiązania zostały podpisane
przez osoby umocowane do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby.
Co do doświadczenia B………….. B. wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Zespołu
Projektowego, stosownie do postanowienia zawartego w sekcji III.2.3) pkt 3 ppkt 3.1. lit. b)
ogłoszenia, osoba wskazana na to stanowisko miała posiadać doświadczenie zawodowe w
pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające na zaprojektowaniu:
laboratorium do wzorcowania gazomierzy o strumieniu objętości nie mniejszym niż Q=2000
m
3
/h w warunkach pomiaru o MOP powyżej 1,6 MPa lub stacji gazowej o przepustowości
nie mniejszej niż Q=125.000 m
3
/h w warunkach normalnych zawierającej pomiar i regulację
strumienia objętości lub tłoczni gazu o możliwości przetłaczania gazu nie mniejszej niż
Q=125.000 m
3
/h w warunkach normalnych zawierającej pomiar i regulację strumienia
objętości.
Konsorcjum Techmadex w wykazie „Potencjał kadrowy” wskazało, iż pani B. posiada
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające
na zaprojektowaniu: rozbudowy systemu przesyłowego w celu dostarczania zwiększonych
ilości paliwa gazowego do PKN Orlen w Płocku, parametry zaprojektowanego obiektu:
przepustowość Qn=228.000 m
3
/h, ciśnienie MOP=5,5 MPa.
Doświadczenie to odnosi się do stacji gazowej, która jest eksploatowana przez
zamawiającego, zatem zamawiający nie miał wątpliwości, iż doświadczenie dotyczyło stacji
gazowej, zaniechał więc wezwania do złożenia wyjaśnień poprzez udzielenie odpowiedzi na
pytanie, przy projekcie jakiego obiektu pani B. zdobyła doświadczenie zawodowe.
Okoliczność, iż ww. projekt dotyczył stacji gazowej, nie budził zastrzeżeń również u innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, np. Control
Process S.A., któryy na podstawie charakteru wskazanego zadania inwestycyjnego był
w stanie stwierdzić, iż projekt dotyczył stacji gazowej, gdyż nie kwestionował charakteru
obiektu, lecz jego parametry.
Na dowód ww. okoliczności zamawiający przywołał decyzję nr 572/09 z 8 maja 2009 r.
wydaną przez Starostę Płockiego dotyczącą zatwierdzenia projektu budowlanego
i udzielenia pozwolenia na budowę. Decyzja ta została wydana na wniosek zamawiającego
i dotyczy stacji gazowej pomiarowo – regulacyjnej o przepustowości Q=228.000 Nm
3
/h na
potrzeby PKN ORLEN S.A. Jednocześnie z treści ww. decyzji jednoznacznie wynika, iż
jednym z projektantów rzeczonego projektu była B……….. B. Także decyzja nr 59/2010 z 12
lipca 2010 r., wydana na wniosek zamawiającego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Płocku dotyczy pozwolenia na użytkowanie stacji regulacyjno – pomiarowej
dla potrzeb PKN ORLEN S.A.
Zamawiający przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu może uwzględniać
okoliczności wynikające z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów
i informacji.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum Gazoprojekt, które na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przedstawiło referencje wystawione dla PGNiG Technologie S.A., a więc podmiot, który nie
istniał w chwili, gdy była realizowana wskazana w referencjach usługa i nie wskazany we
wniosku,
zamawiający
podtrzymał
swoją
ocenę
dotyczącą
skutków
prawnych
przekształcenia PGNiG Technologie Sp. z o.o., a możliwość posługiwania się i powoływania
się na doświadczenie zdobyte przez PGNiG Technologie Sp. z o.o. jest jednym z praw
przysługujących PGNiG Technologie S.A.
Zamawiający pismem z 14 czerwca 2012 r. zwrócił się do konsorcjum Gazoprojekt
o złożenie wyjaśnień, jak należy zakwalifikować przedmiot zamówienia wskazanego
w wykazie doświadczenia pod pozycją 2. (przebudowa tłoczni gazu Jarosław, zadanie IV
– kompleksowa modernizacja węzła w zakresie cz. technologicznej, o przepustowości
Qmax=930 000 Mn
3
/h, ciśnieniu MOP 6,3 MPa), a jeśli to stacja gazowa, wyjaśnienie, czy
stacja ta zawierała pomiar i regulację strumienia objętości. W odpowiedzi konsorcjum
Gazoprojekt oświadczyło, iż przedmiot należy zakwalifikować jako stację gazową i że stacja
zawierała pomiar i regulację i dodatkowo, w celu potwierdzenia zakresu zamówienia,
przedłożyło list referencyjny z 20 czerwca 2012 r.
Przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający opierał się na
oświadczeniu wykonawcy złożonym w piśmie zawierającym odpowiedź na wezwanie,
a kwestionowany list referencyjny traktował wyłącznie jako dokument dodatkowy, a nie
podstawowy do wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie wzywał też konsorcjum Gazoprojekt do uzupełnienia dokumentu mającego
potwierdzać, iż zamówienie wskazane pod pozycją 2. wykazu zostało wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, gdyż taki dokument został już do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączony i nie budził wątpliwości
zamawiającego. Niezależnie od powyższego – ww. list referencyjny zostały wystawiony na
rzecz PGNiG Technologie S.A. już po dniu przekształcenia, więc został wystawiony
prawidłowo dla podmiotu, który istniał w dniu wystawienia tego listu referencyjnego oraz
jednocześnie dla podmiotu, który przejął doświadczenie spółki PGNiG Technologie Sp.
z o.o.
Co do zaniechania odtajnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, które nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa – konsorcjum
Techmadex zastrzegło opinię bankową wydaną przez Raiffeisen Bank S.A. dla Techmadex
S.A., opinię bankową wydaną przez BRE Bank dla Atrem S.A., formularz „Doświadczenie”
oraz listy referencyjne.
Pismem z 14 czerwca 2012 r. zamawiający zwrócił się z prośbą do konsorcjum Techmadex
o podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego zastrzeżenia. W odpowiedzi konsorcjum
Techmadex wskazało, iż informacje zostały zastrzeżone zgodnie z treścią art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz spełniają wszystkie trzy warunki określone w ww.
przepisie, tj.: mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa, gdyż opinie bankowe zawierają informacje dotyczące jego finansów, takie
jak stan zasobów finansowych, zdolność kredytowa (informacje o uruchomionej linii
kredytowej), a ujawnienie ww. informacji podmiotom trzecim mogłoby przynieść mu szkodę.
Informacje te stanowią tajemnicę bankową.
Również referencje oraz zestawienie wykonanych prac zawierają informacje będące
tajemnicą handlową przedsiębiorstwa, tj. zawierają know-how handlowe: oznaczenie
kontrahentów, oznaczenie szczegółowego zakresu wykonanych prac wraz z podaniem
szczegółów technicznych, wiadomości pozwalające na zdefiniowanie rynku zbytu usług
przystępującego itp., a ich ujawnienie osobom trzecim, szczególnie podmiotom
konkurującym na rynku mogłoby spowodować osłabienie tejże możliwości konkurowania na
rynku i stać się przyczyną poniesienia przez przystępującego szkody w znacznej wysokości.
Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Odwołujący nie wykazał, aby informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa były
publicznie dostępne, jak również nie wykazał, że nie podjęto wobec nich niezbędnych
działań w celu zachowania poufności. Zważywszy, że ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z faktów tych wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, brak wykazania okoliczności
obciążających powoduje niemożność uznania takiego zarzutu za uzasadniony.
Zatem zarzut należy uznać za bezzasadny.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., PGNiG Technologie S.A. (dawniej: PGNiG
Technologie Sp. z o.o.), PGNiG S.A. Oddział Centralne Laboratorium Pomiarowo –
– Badawcze i Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o. – zwani
„konsorcjum Gazoprojekt” wskazał, że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne i nie
zasługują na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że PGNiG Technologie Sp.
z o.o. została przekształcona, a nawet zlikwidowana 1 czerwca 2012 r., tj. w momencie
wydania postanowienia o rejestracji i dokonaniu wpisu spółki PGNiG Technologie S. A. do
Krajowego Rejestru Sądowego. W ocenie przystępującego nie ma to jednak oparcia
w przepisach, gdyż w orzecznictwie i w literaturze podkreśla się, że postanowienie sądu
o wpisie należy odróżniać od samego wpisu jako czynności wykonawczej dokonywanej na
podstawie postanowienia sądu rejestrowego (art. 20 ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym i uchwała SN III CZP 13/91, OSNC 1991, nr 7, poz. 77). Skutek materialnoprawny
rodzi bowiem prawomocne postanowienie zarządzające wpis, a nie wpis będący wyłącznie
czynnością techniczną, zatem przyjąć należy, że wykreślona z rejestru handlowego na
podstawie nieprawomocnego postanowienia sądu rejestrowego spółka kapitałowa nie traci
osobowości prawnej do chwili uprawomocnienia się tego postanowienia, czyli, zgodnie
z treścią art. 518 w zw. z art. 521 Kodeksu postępowania cywilnego, najwcześniej
z upływem terminu na wniesienie apelacji, czyli 2 lipca 2012 r. lub 15 czerwca 2012 r. (jeśli
spółka zrzekła się doręczenia) wykreśleniu z KRS uległa PGNiG Technologie Sp. z o.o.
i dopiero w tym dniu jej byt prawny ustał. Tym samym twierdzenie odwołującego, że
z 1 czerwca 2012 r. PGNiG Technologie Sp. z o.o. została zlikwidowana, jest nieprawdziwe.
W konsekwencji przystępujący miał prawo w dniu upływu terminu składania wniosków
załączyć dokumenty dotyczące PGNiG Technologie Sp. z o.o. i w świetle obowiązujących
przepisów były to dokumenty aktualne.
Przekształcenie spółki handlowej w inny rodzaj spółek nie wymaga rozwiązania i likwidacji
dotychczasowej spółki. Istotą przekształcenia jest to, że spółka przekształcona nadal
pozostaje podmiotem praw i obowiązków spółki przekształcanej. Fakt, że spółka
przekształcona otrzymuje nowy numer wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika
jedynie ze sposobu prowadzenia rejestru przedsiębiorców, natomiast spółka zachowuje
dotychczasowe numery NIP i REGON, pozostaje też podmiotem zezwoleń, koncesji oraz
ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem (art. 553 § 2 Kodeksu spółek
handlowych). Biorąc tym samym powyższe pod uwagę, jak również korespondencję
kierowaną przez PGNiG Technologie S.A. do swoich kontrahentów, w której zapewniono
o utrzymaniu w mocy dotychczasowych zobowiązań i zawartych umów, należy stwierdzić, że
nie było żadnej potrzeby ani konieczności, aby również pełnomocnictwo udzielone
konsorcjum i załączone do wniosku było wystawione powtórnie po zmianie formy prawnej.
Równie niezasadny jest zarzut, w którym odwołujący podniósł nieprawidłowość w postaci
przedstawienia dokumentów podmiotowych, które dotyczyły PGNiG Technologie Sp. z o.o.
oraz przedstawienia referencji wystawionych dla PGNiG Technologie S.A. albowiem PGNiG
Technologie S.A. jako następca prawny ma prawo posługiwać się referencjami spółki
przekształconej. Posłużenie się w referencjach opisem spółki wskazującym na formę prawną
jako spółki akcyjnej, nie powinno wywoływać znaczących i istotnych skutków prawnych,
albowiem jest to nieformalny dokument i posłużenie się w opisie taką formą prawną być
może nie jest precyzyjne, lecz nie narusza powszechnie obowiązujących przepisów i nie
można uznać, że jest nieprawidłowe.
Tym samym nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zwłaszcza naruszenia, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Przystępujący – Techmadex S.A., GP Energia Sp. z o.o. i ATREM S.A. (konsorcjum
Techmadex) wniósł o oddalenie odwołania jako nieuzasadnionego.
W piśmie do zamawiającego dotyczącym uzasadnienia uznania wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyczerpująco uzasadnił przyczyny zastrzeżenia wskazanych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, iż spełnione są dla tych informacji
wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący podtrzymał przedstawioną tam argumentację podkreślając, iż pojęcie
tajemnicy przedsiębiorstwa z natury rzeczy należy w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego traktować szeroko. Decyzja, co do wartości danej
informacji dla przedsiębiorcy i związanego z tym jej waloru jako tajemnicy przedsiębiorstwa
leży po stronie samego przedsiębiorcy.
Przystępujący podjął wszelkie niezbędne środki w celu ujawnienia woli uznania wskazanych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności skorzystanie z dyspozycji art. 8
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do umocowania osób do działania w imieniu podmiotów udostępniających zasoby
– zamawiający samodzielnie dokonał weryfikacji koniecznych informacji z uwagi na jawność
tych danych w Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, zatem nie wzywał do
złożenia odpisów KRS. Jednocześnie na stronie 7. wniosku znajduje się pełnomocnictwo
zawierające umocowanie dla jednego ze wspólników.
Co do doświadczenia p. B. zarzuty są niezasadne, a konsorcjum wykazało ponad wszelką
wątpliwość kompetencje tej osoby. Ponadto w przedmiotowym zamówieniu rozbudowy
systemu przesyłowego dla PKN Orlen sam zamawiający był inwestorem, posiada więc
znajomość przedmiotowego zadania, w szczególności projektu przygotowanego przez p. B.
Przystępujący – Control Process S.A. poparł stanowisko zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający nie wymagał KRS dla podmiotu trzeciego, natomiast
§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dotyczy tylko
dokumentów, o których w mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w niniejszym przypadku odpis z KRS nie jest takim dokumentem.
Przystępujący Stalbud Tarnów Sp. z o.o. poparł stanowisko odwołującego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny i nie budzi
wątpliwości, strony i przystępujący są również zgodne co do zastosowania obowiązujących
przepisów, jest im także ogólnie znane orzecznictwo i piśmiennictwo w kwestiach
odnoszących się do poszczególnych zarzutów, zatem, również z powodu obszernego
przytoczenia we wcześniejszej części uzasadnienia, Izba nie będzie tego powtarzać,
wskazując jedynie na konkluzje wynikające ze stanu niniejszej sprawy.
W punkcie Vi.3) ppkt 8 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający poinformował o możliwości
powołania się na zasoby innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych, wskazał też, że w takim przypadku wykonawca zobowiązany jest
wykazać zamawiającemu, iż zobowiązanie podmiotu oddającego zasoby do dyspozycji
zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.
W tym miejscu należy przyznać rację odwołującemu, iż naturalnym i powszechnie
stosowanym sposobem wykazania uprawnienia do reprezentacji danego podmiotu jest
przedstawienie odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego – dla podmiotów tam
rejestrowanych, ewentualnie, w zależności od sytuacji – także pełnomocnictwa, umowy
spółki cywilnej lub tym podobnych dokumentów.
I tak samo należałoby to pojmować w przypadku niniejszego zamówienia, gdyby
zamawiający nie sporządził formularza wniosku, którym zalecił się posługiwać przy
sporządzaniu wniosku (pkt VI.3) ppkt 1 ogłoszenia). W formularzu tym, w punkcie 3. należało
uzupełnić dane co do podmiotów, których zasobami będzie posługiwał się wykonawca,
w tym wymienić osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu i podstawę umocowania
ich do reprezentacji.
Jednocześnie na gruncie zamówień publicznych istnieje zasada działania, zgodnie z którą
wykonawcy w zakresie przedkładanych dokumentów postępują zgodnie z wymaganiami
zamawiających, zatem wypełniają przygotowane formularze, dołączają stosowną liczbę
oświadczeń i innych dokumentów. Sami zaś zamawiający często rezygnują z żądania
osobnych dokumentów na rzecz właśnie złożenia oświadczenia na przygotowanym
formularzu (zwłaszcza w sytuacji, gdy nie są pewni, czy danego dokumentu mogą żądać).
Tym samym racjonalne jest, że i w tym przypadku wykonawcy mogli uznać, iż wykazanie
umocowania do reprezentacji, o którym mowa w punkcie VI.3) ppkt 8 ogłoszenia, ma
nastąpić właśnie przez wypełnienie punktu 3. formularza wniosku. Zresztą, jak wskazuje
zamawiający, taki był jego cel.
Co do potwierdzenia odpisów z KRS za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Control
Process S.A. P…. B. Izba uznała, że mogły one być w taki sposób potwierdzone.
Po pierwsze rzeczywiście rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
w ogóle nie dotyczy zobowiązań, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc i odpisów w KRS, a także pełnomocnictw i innych dokumentów, które im
towarzyszą, zatem nie odnosi się do nich także § 6 ust. 2 tego rozporządzenia.
Po drugie – nawet w przypadku dokumentów wskazanych w tym rozporządzeniu takie
poświadczenie jest możliwe. Co prawda konstrukcja tego przepisu jest daleka od
doskonałości, przez co powoduje spory co do podmiotów, które te dokumenty mają
poświadczać za zgodność z oryginałem, lecz, zdaniem Izby, najbardziej logicznym
rozumieniem tego przepisu jest, że dokumenty mogą poświadczać:
1. podmioty oddające do dyspozycji swoje zasoby w zakresie ich dotyczącym,
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – każdy w zakresie swoich
własnych dokumentów
3. wykonawca (w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych) – w
stosunku do całości dokumentów, a jeśli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia, prawo to dotyczy ich pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wynika to przede wszystkim z celu ustanowienia możliwości samodzielnego potwierdzania
przez wykonawcę dokumentów za zgodność z oryginałem – bez ponoszenia kosztów
i uciążliwości każdorazowego udawania się do notariusza z dokumentem. Poza tym § 6 ust.
2 obecnego rozporządzenia niewątpliwie miał być odpowiedzią na istniejące na gruncie
poprzedniego rozporządzenia spory, czy oprócz wykonawcy, czyli pełnomocnika
konsorcjum, dokumenty dotyczące konsorcjanta może poświaczyć również ten konsorcjant.
Po trzecie w samej treści tego przepisu użyto określenia „wykonawca”, jednoznacznie
zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych i użytego w § 6 ust. 1
rozporządzenia, a nawet jeśli w przepisie tym chodziło o konsorcjanta, to powinien on
brzmieć „tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którego
dokumenty dotyczą”.
Poza tym, zdaniem Izby, najbardziej racjonalne jest, by § 6 ust. 2 traktować jako rozwinięcie
i uzupełnienie, a nie zaprzeczenie założenia § 6 ust. 1 rozporządzenia, tj., że dokumenty
potwierdza za zgodność z oryginałem wykonawca (a oprócz niego może też konsorcjant lub
podmiot trzeci w zakresie dokumentów ich dotyczących) – a ponadto co do zasady za
zgodność z oryginałem powinien potwierdzać ten podmiot, który z oryginału sporządza
kopię, zatem jeśli to wykonawca sporządza kopię otrzymanego od podmiotu trzeciego
dokumentu lub konsorcjanta, to i on powinien za zgodność z oryginałem tę kopię potwierdzić.
Co do skutków przekształcenia PGNiG Technologie Sp. z o.o. w PGNiG Technologie S.A.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego w zakresie skutków prawnych tego
przekształcenia dla spółki.
Nie ma wątpliwości, że na gruncie przepisów prawa PGNiG Technologie Sp. z o.o. nie
została zlikwidowana (w sensie zakończenia istnienia), lecz zmieniła formę (na spółkę
akcyjną) i pomimo tego, że Kodeks spółek handlowych używa nazwy spółka przekształcana
i spółka przekształcona, wciąż jest to jedna spółka, która działa nawet nie na zasadzie
sukcesji generalnej, lecz ciągłości i kontynuacji, a sytuacja prawna spółki docelowej nie
ulega zmianie nie tylko w sferze cywilnej (pozostaje podmiotem praw i obowiązków), ale też
podatkowej (art. 93a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa), administracyjnej czy prawa pracy
(por. np. „Prawo spółek handlowych. System Prawa Prywatnego tom 17B” pod red. prof. dr.
hab. Stanisława Sołtysińskiego).
W takiej sytuacji pełnomocnictwo udzielone przez PGNiG Technologie Sp. z o.o. należy
uznać za wciąż skuteczne w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Pozostaje jednak kwestia, czy przedstawione dla PGNiG Technologie Sp. z o.o. dokumenty
można uznać za dokumenty aktualne w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 2 – 6 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Należy bowiem zwrócić uwagę na często
niedostrzegany fakt, że rozporządzenie w ww. przepisach określa dwa rodzaje aktualności:
po pierwsze odpis, zaświadczenie czy informacja mają być „aktualne”, a po drugie
wystawione nie wcześniej niż odpowiednio 3 albo 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków lub ofert. Pomiędzy tymi dwoma wymogami często, błędnie, stawia się
znak równości, nie zauważając, że dokumenty te mają być zarówno „aktualne”, czyli zgodne
z istniejącym w chwili upływu terminu składania ofert/wniosków stanem faktycznym, jak
i wystawione nie wcześniej niż 3/6 miesięcy przed tym dniem. Może się bowiem tak zdarzyć,
że dokument wystawiony nawet kilka lat wcześniej wciąż będzie aktualny, czyli zgodny ze
stanem faktycznym, jak i dokument wystawiony w okresie owych 3/6 miesięcy będzie już
nieaktualny, gdyż w okresie pomiędzy jego wystawieniem a składaniem ofert/wniosków zajdą
zmiany w stanie faktycznym. Na ten aspekt aktualności odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego zwrócono też uwagę w przedstawionych przez odwołującego wyjaśnieniach
Ministerstwa Sprawiedliwości.
Niezależnie od zawartych w piśmie przystępującego rozważań dotyczących prawomocności
postanowienia o wpisie, nie ma wątpliwości, że postanowienie to jest prawomocne, a dniem
przekształcenia jest 1 czerwca 2012 r. i taką informację przekazywała też spółka PGNiG
Technologie swoim kontrahentom (wynika to z przedstawionego pisma tej spółki z 1 czerwca
2012 r.) i Izba nie widzi powodu, by w stosunku do zamawiającego ten dzień obliczać w inny
sposób. Zatem oczywiste jest, że złożone dokumenty na 4 czerwca nie były już aktualne
– w znaczeniu: nie odzwierciedlały stanu faktycznego, w jakim znajdowała się spółka PGNiG
Technologie. Nie ma też powodu, by ze względu na przekształcenie spółkę PGNiG
Technologie traktować w sposób odmienny (ulgowy) w stosunku do innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, którzy musieli złożyć dokumenty aktualne.
Jednak w stosunku do zaświadczeń z urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności podmiotu
zbiorowego Izba uznała, że decydująca tu jest zasada kontynuacji i ciągłości bytu spółki,
zatem pomimo innej nazwy (formy prawnej) spółki, zaświadczenia te i informacja są
akceptowalne, zwłaszcza na gruncie art. 93a § 1 Ordynacji podatkowej, która również
przewiduje wstąpienie przez spółkę przekształconą we wszystkie prawa i obowiązki spółki
przekształcanej. Dodatkowo żądanie tych dokumentów od wykonawcy byłoby dla niego zbyt
uciążliwe, a nawet wręcz niemożliwe do zdobycia. Szczególne znaczenie ma tu fakt, że
pomiędzy dniem przekształcenia a upływem terminu składania wniosków minęły tylko trzy
dni, w tym sobota i niedziela.
Natomiast odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego, który ze swojej istoty (zamknięcie pozycji dla spółki z o.o. i otwarcie dla spółki
akcyjnej) nie może być uznany za „kontynuację”. Tym samym odpis ten wykonawca
powinien uzupełnić. Przy czym możliwe jest uzupełnienie dokumentu poprzez
przedstawienie odpisu z rejestru przesłanego PGNiG Technologie przez sąd rejestrowy.
Należy tu zauważyć, iż podobną praktykę stosuje się w przypadku, gdy dane zawarte
w odpisie z rejestru nie są już aktualne, a sąd jeszcze nie dokonał ich korekty np. poprzez
załączenie do odpisu kopii uchwały o odwołaniu lub powołaniu członka zarządu – jest to
powszechnie akceptowana informacja „zastępcza” w stosunku do odpisu z rejestru.
Co do referencji z 20 czerwca 2012 r., w których użyto nazwy PGNiG Technologie ze
wskazaniem nowej formy prawnej spółki, oprócz argumentacji zamawiającego, że nie był to
dokument uzupełniany i wymagany, należy wskazać, że jest to, zdaniem Izby, oczywista
niedokładność i piszący albo nie zwrócił uwagi na ten szczegół dotyczący wykonawcy, albo
wiedząc o zmianie formy prawnej, nie wiedział, której z nich powinien użyć. W sytuacji, gdy
nie ma wątpliwości, że pismo dotyczy prac wykonanych przez tę spółkę, nadawanie tej
okoliczności nadmiernej wagi byłoby przesadnym formalizmem.
Co do doświadczenia B………… B. – Izba przyznaje rację odwołującemu, że opis ten nie jest
kompletny, gdyż brak w nim informacji dotyczących wszystkich elementów niezbędnych do
porównania wykonanych prac z postawionym warunkiem (rodzaju obiektu). Zgodnie z
przedstawionym wykazem osób B……… B. posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu
funkcji kierownika zespołu projektowego polegające na zaprojektowaniu rozbudowy systemu
przesyłowego w celu dostarczania zwiększonych ilości paliwa gazowego do PKN Orlen w
Płocku, o następujących parametrach: przepustowość 228.000 Nm
3
/h, oraz ciśnienie 5.5
MPa. Zgodnie z ogłoszeniem osoba wskazana na to stanowisko miała posiadać
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające
na
zaprojektowaniu:
laboratorium
do
wzorcowania
gazomierzy
o strumieniu objętości nie mniejszym niż Q=2000 m
3
/h w warunkach pomiaru o MOP
powyżej 1,6 MPa lub stacji gazowej o przepustowości nie mniejszej niż Q=125.000 m
3
/h
w warunkach normalnych zawierającej pomiar i regulację strumienia objętości lub tłoczni
gazu o możliwości przetłaczania gazu nie mniejszej niż Q=125.000 m
3
/h w warunkach
normalnych zawierającej pomiar i regulację strumienia objętości.
Należy zwrócić uwagę, iż wprowadzona zmiana brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych miała skutkować tym, by to wykonawcy podawali w ofertach lub
wnioskach wszystkie informacje i dokumenty konieczne do jednoznacznego stwierdzenia,
czy spełniają postawione warunki i to oni muszą ten fakt udowodnić.
Przy tym w orzecznictwie i literaturze od wielu lat istnieje ustalony pogląd, że fakt, iż dane
prace były wykonywane na rzecz zamawiającego nie może powodować ulgowego
traktowania wykonawcy, np. w postaci zwolnienia ich z przedstawienia wymaganych
i prawidłowych dokumentów. Oczywiście w przypadku, gdy zamawiający posiada potrzebne
mu informacje, zbędne jest proszenie wykonawcy o wyjaśnienia w celu rozwiania
wątpliwości, których zamawiający nie ma. Jednak, zdaniem Izby, w niniejszym przypadku
uzupełnienie braku w wykazie powinno nastąpić nie przez złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień, ale uzupełnienie dokumentu.
Co do zastrzeżenia przez konsorcjum Techmadex opinii bankowych, wykazu doświadczenia
i referencji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, że, jej zdaniem, nie ma podstaw do
dokonania takiego zastrzeżenia, a argumenty, które przedstawiło konsorcjum Techmadex
w wyjaśnieniach zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i podczas rozprawy,
nie są przekonujące.
Co do opinii z banku – w punkcie III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że
wymaga, aby wykonawcy posiadali środki finansowe na rachunku lub zdolność kredytową
nie mniejszą niż 15.000.000 złotych. Tym samym już przez sam fakt uznania przez
zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie tego warunku, staje się oczywiste, iż na
taką kwotę środki finansowe lub zdolność kredytową posiada, trudno więc to uznać za
informację będącą tajemnicą dla innych podmiotów.
Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji
finansowej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym
rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu
mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą być to wszystkie środki finansowe
posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest, że przedsiębiorcy posiadają dwa
i więcej rachunków bankowych. Podobnie w przypadku zdolności kredytowej czy otwartej linii
kredytowej – ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej
również mogą ulegać zmianie. Co więcej – wykonawcy często zwracają się do banku
o informację o zdolności kredytowej tylko w zakresie minimalnej wymaganej przez
zamawiającego, a ich realna zdolność może być znacznie wyższa. Tak samo – poprzez
przedstawienie dokumentów wykazują swoją zdolność finansową tylko na niezbędną kwotę.
Podobnie w niniejszym przypadku można przyjąć założenie, że konsorcjum Techmadex nie
wykazało pełnej potencjalnej zdolności kredytowej i środków finansowych całego konsorcjum
jak i jego poszczególnych członków, a jedynie wartość minimalną potrzebną do wykazania
spełnienia warunku (choćby dlatego, że nie odnosi się ona i do środków finansowych,
i do zdolności kredytowej oraz nie do wszystkich członków konsorcjum).
Ze względu na powyższe, zdaniem Izby, przedstawione dokumenty nie mają samodzielnej
wartości gospodarczej i trudno Izbie uznać, że poprzez ich udostępnienie wykonawca miałby
ponieść jakąś konkretną szkodę. Gdyby tak miało być, wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, obejmowaliby te dane ścisłą
tajemnicą, a tak się nie dzieje.
Co do wykazu doświadczenia oraz załączonych do niego referencji Izba również uznała, że
nie widzi tu żadnych podstaw do ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim, jak wskazał odwołujący, informacje te zostały w jawny sposób
przedstawione w poprzednim postępowaniu. Owszem, wykonawca określa moment, od
którego dane informacje będzie chronił jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale moment ten nie
może już nastąpić po tym, jak informacje te podał do publicznej wiadomości.
Po drugie informacje o podmiocie, który wykonał dokumentację projektową, jak i roboty
budowlane są dostępne dla zainteresowanych, a informację o wykonawcy danych robót
umieszcza się wręcz na tablicy informacyjnej na terenie robót.
Poza tym obie prace zostały wykonane na rzecz podmiotu publicznego (zamawiającego),
a, pomimo że postępowanie nie było objęte zamówieniami publicznymi, toczyło się w sposób
jawny, a, jak wyjaśnił zamawiający, informacja o wyłonionym wykonawcy została przekazana
wszystkim podmiotom uczestniczącym w postępowaniu.
Poza tym należy też zwrócić uwagę, czy również inwestor chroni dane informacje, gdyż
trudno je uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli można je uzyskać w łatwy sposób po
prostu składając stosowne zapytanie do inwestora.
Trudno również powiązać owe utajnione informacje z poszukiwaniem „rynku zbytu” dla
wykonawcy – jeśli miał on na myśli inwestora owego zadania, to i tak co do zasady zawiera
on kontrakty albo w ramach udzielania zamówień publicznych, albo innych upublicznionych
form (jak w przypadku owych zastrzeżonych w wykazie prac). A już sam argument, że wykaz
ten czy referencje mają wskazywać na jakikolwiek know-how, jest dla Izby zupełnie
niezrozumiały.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ujawnienie pełnej
treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TECHMADEX
S.A., GP Energia Sp. z o.o. i ATREM S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Enerchan Sp. z o.o. ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.
ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa na rzecz Enerchan Sp. z o.o.
ul. Dworska 15B, 20-135 Lublin kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….…
Sygn. akt: KIO 1456/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę Laboratorium Wzorcowania
Gazomierzy przy ciśnieniu roboczym na terenie TJE Hołowczyce pn. Opracowanie
i wdrożenie technologii wzorcowania gazomierzy na średnim i wysokim ciśnieniu w systemie
otwarto – zamkniętym” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 19 maja 2012
r. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
9 lipca 2012 r. odwołujący – Enercham Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu następujące naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Control Process S.A. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania,
które zostały złożone w nieprawidłowej formie,
2. art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie wyjaśnienia, który podmiot jest członkiem
konsorcjum Gazoprojekt – zlikwidowany PGNiG Technologie Sp. z o. o. czy też PGNiG
Technologie S.A. oraz wezwania konsorcjum Gazoprojekt do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczących PGNiG
Technologie S.A., tj.: odpisu z KRS, z KRK, z Urzędu Skarbowego oraz z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych,
3. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Techmadex do uzupełnienia
dokumentów, z których wynika umocowanie do udostępnienia zasobów w imieniu: Techcom
Projekt s.c., Eda Serwis Sp. z o.o. i JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o.,
4. art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Techmadex do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, których treść nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że
wykonawca warunki spełnia,
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Techmadex z uwagi na
niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie
wykluczenia konsorcjum Gazoprojekt, które na wezwanie złożyło nieprawidłowe dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 8 ust. 3 poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez konsorcjum
Techmadex potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, które nie
mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podczas rozprawy odwołujący wyjaśnił rozbieżność pomiędzy zarzutem i żądaniem
oświadczając, że zarówno zarzut, jak i żądanie dotyczą ujawnienia wszystkich
zastrzeżonych przez konsorcjum Techmadex dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków,
2. powtórnego przeprowadzenia czynności badania i oceny wniosków,
3. wezwania wykonawcy Control Process S.A. do uzupełnienia odpisów KRS podmiotów
udostępniających zasoby w formie przewidzianej rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane,
4. wykluczenia konsorcjum Gazoprojekt z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie nakazanie wezwania konsorcjum
Gazoprojekt do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanek do
wykluczenia z postępowania, tj.: odpisu z KRS, z KRK, z Urzędu Skarbowego i z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych aktualnych na dzień składania wniosków dla PGNiG
Technologie S.A.oraz pełnomocnictwa konsorcjalnego,
5. wykluczenia konsorcjum Techmadex z udziału w postępowaniu z uwagi na
niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, z których wynika umocowanie do udostępnienia zasobów
w imieniu Techcom Projekt s.c., Eda Serwis Sp. z o.o., JT Zakład Budowy Gazociągów Sp.
z o.o.,
6. wezwania konsorcjum Techmadex do złożenia wyjaśnień w sprawie doświadczenia
Bożeny B.,
7. odtajnienia wykazu usług oraz referencji złożonych przez konsorcjum Techmadex.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w przypadku, gdy wykonawcy nie złożyli oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw, albo złożyli je w niewłaściwej
formie, zamawiający wzywa wykonawców do złożenia ww. oświadczeń, dokumentów lub
pełnomocnictw, we właściwej formie, w wyznaczonym przez siebie terminie.
W myśl § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów udostępniających
wykonawcy zasoby, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty.
Zgodnie z sekcją VI.3) ust. 8 ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli wykonawca będzie polegał na
wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, był zobowiązany wykazać zamawiającemu, iż ww.
zobowiązanie zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji.
Jak wynika ze złożonych przez Control Process S.A. dokumentów, odpisy z KRS dotyczące
podmiotów udostępniających swoje zasoby Uni-Service Sp. z o.o. i Biuro Projektów Nafta-
-Gaz S.A. zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Control
Process S.A. P……… B. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że dokumenty
potwierdzające umocowanie do podpisania zobowiązania do udostępnienia zasobów ww.
spółek zostały złożone w nieprawidłowej formie, co rodziło po stronie zamawiającego
obowiązek wezwania do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Konsorcjum Gazoprojekt w odniesieniu do jednego z konsorcjantów raz składa dokumenty
dotyczące PGNiG Technologie Sp. z o.o. (dokumenty podmiotowe), a raz PGNiG
Technologie S.A. (referencje). Z pełnego odpisu z KRS PGNiG Technologie S.A. wynika, że
1 czerwca 2012 r. doszło do przekształcenia podmiotowego PGNiG Technologie Sp. z o.o.
w PGNiG Technologie S.A. Jak wynika z art. 45 ust. 5 ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, w przypadku przekształcenia,
łączenia lub podziału podmiotu skutkującego jego likwidacją, wykreślenie podmiotu oraz
wpis informacji, o których mowa w art. 44 ust. 1 pkt 4, następuje z urzędu. Sąd rejestrowy
wpisujący skutki przekształcenia, łączenia lub podziału zawiadamia o tym sąd rejestrowy
właściwy dla podmiotu podlegającego przekształceniom, przesyłając odpisy odpowiednich
postanowień o wpisie do rejestru. PGNiG Technologie Sp. z o.o. uległa likwidacji,
a w składzie konsorcjum znalazł się nowy podmiot, który nie istniał w chwili składania
wniosku. Jak wynika z dokumentów postępowania PGNiG Technologie Sp. z o.o.
umocowała Gazoprojekt S.A. jako pełnomocnika w przedmiotowym postępowaniu 28 maja
2012 r., jednakże 1 czerwca w wyniku przekształcenia spółka ta uległa likwidacji, a tym
samym straciły ważność udzielone w jej imieniu pełnomocnictwa. Do wniosku nie załączono
pełnomocnictwa dla Gazoprojekt S.A. od nowopowstałej spółki PGNiG Technologie S.A.,
stąd lider konsorcjum nie był należycie umocowany do reprezentacji wszystkich członków.
Do wniosku załączono dokumenty podmiotowe dla PGNiG Sp. z o.o., a zatem dla spółki,
która nie istniała w momencie składania wniosku, dokumenty te nie tylko nie były aktualne,
lecz w ogóle nie dotyczyły podmiotu, który ubiega się o zamówienie, zatem wykonawca nie
przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia tych
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Z dokumentów złożonych przez konsorcjum Techmadex nie wynika, że zobowiązania do
udostępnienia zasobów złożone wraz z wnioskiem Techcom Projekt s.c., Eda Serwis Sp.
z o.o., JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o. zostały podpisane przez osoby
umocowane. Ponieważ dokumenty te nie są składane na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwaniu do przedłożenia dokumentów, z których
będzie wynikać umocowanie.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa
wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez siebie oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji,
gdy pojawiają się wątpliwości dotyczące złożonych oświadczeń i dokumentów, przy czym
mogą to być wątpliwości dotyczące zawartych w nich treści, jak i formy. Jak wynika
z wykazu osób przedstawionego przez konsorcjum Techmadex B………. B. posiada
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające
na zaprojektowaniu rozbudowy systemu przesyłowego w celu dostarczania zwiększonych
ilości paliwa gazowego do PKN Orlen w Płocku, o następujących parametrach:
przepustowość 228.000 m
3
/h, oraz ciśnienie 5.5 MPa.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu osoby zdolne do wykonania zamówienia musiały
legitymować się doświadczeniem w realizacji ściśle określonych rodzajów elementów
instalacji przesyłowych gazu: laboratorium do wzorcowania gazomierzy, stacja gazowa lub
tłocznia gazu o wskazanych w ogłoszeniu parametrach. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że zawarty w wykazie osób opis doświadczenia B………….. B. nie pozwala na
jednoznaczne uznanie, że posiada ona wymagane doświadczenie.
Konsorcjum Gazoprojekt na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przedstawiło referencje wystawione PGNiG
Technologie S.A., a więc podmiotowi, który nie istniał w chwili, gdy była realizowana
wskazana w referencjach usługa. Podmiot ten nie był też wskazany we wniosku jako
będący członkiem konsorcjum albo udostępniający swoje zasoby. Skoro dokument ten był
uzupełniany i nadal nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, należy
uznać, że wykonawcy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w związku z czym na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
podlegają wykluczeniu.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania wniosków zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane. Zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, aby
informację można było zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona spełniać
warunki: mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą, nie być ujawniona do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy spoczywa na
podmiocie, który z działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w związku
z czym to wykonawca, który zamierza utajnić informację, powinien wykazać, że zachodzą
wobec niej ww. przesłanki. Konsorcjum Techmadex zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje o zdolności ekonomicznej, a także wykaz usług. To na
wykonawcy spoczywał ciężar wykazania, że informacja ta stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W swojej odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy, konsorcjum Techmadex stwierdziło, że informacja na temat
zdolności ekonomicznej stanowi ze „swej natury” i „ponad wszelką wątpliwość” tajemnicę
przedsiębiorstwa. Są to twierdzenia, na podstawie których nie można uznać, że charakter
informacji pozwala na jej zastrzeżenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Konsorcjum Techmadex twierdzi również, że ujawnienie tych informacji
mogłoby przynieść mu szkodę, jednak nie wskazuje, jak miałoby do tego dojść.
Informacje zawarte w wykazie usług, jakich żądał zamawiający, tj. przedmiotu
zamówienia, w tym jego cech technicznych, wartości usługi, terminu realizacji co do
zasady nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykaz usług obrazuje jedynie
doświadczenie wykonawcy, nie zawiera informacji na temat sposobu zawierania umów,
pozyskiwania klientów, czy innych danych, które mogą mieć wpływ na obecność
wykonawcy na rynku. Niezależnie zatem od środków podjętych w celu jej utajnienia ze
względu na swój charakter, informacje zawarte w wykazie nie mogą zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania następująco uzasadniając swoje stanowisko.
W sekcji Vl.3) pkt 1 ogłoszenia wskazał, iż zaleca składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu na przygotowanych przez niego formularzach. We wzorze
formularza „Wniosek”, z którego skorzystał Control Process S.A., w punkcie 3. dopuścił
możliwość, aby wykonawca wskazał imię i nazwisko osoby/osób uprawnionych do
reprezentacji podmiotu, z którego zasobów korzysta oraz podstawę umocowania do
reprezentacji lub nazwę organu uprawnionego do reprezentacji podmiotu, sposób
reprezentacji oraz dane osób wchodzących w skład organu. Control Process S.A. wypełnił
wniosek o wymagane informacje, z których wynika, iż uprawnionym do reprezentacji:
1. UNI-SERWIS Sp. z o.o. jest zarząd, podał sposób reprezentacji oraz skład osobowy
zarządu. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało podpisane przez dwie osoby
spośród wymienionych członków zarządu, zatem nie powinno być żadnych wątpliwości co
do faktu, iż rzeczone zobowiązanie zostało podpisane przez osoby umocowane do
reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby,
2. Biuro Projektów NAFTA-GAZ Sp. z o.o. jest zarząd, podał sposób reprezentacji oraz skład
osobowy zarządu, z których wynika, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało
podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania podmiotu udostępniającego
zasoby.
Tym samym Control Process S.A. uczynił zadość wymaganiu określonemu w sekcji Vl.3) pkt
8 ogłoszenia wykazując, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało podpisane
przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu udostępniającego swe
zasoby.
Co
do
poświadczenia
przez
Pawła
B.
dokumentów
dotyczących
podmiotów
udostępniających swe zasoby, przedłożone przez Control Process S.A. dokumenty, na które
powołał się odwołujący, tj. odpisy z KRS, nie były wymagane przez zamawiającego i zostały
przedłożone fakultatywnie, w charakterze informacyjnym, a w konsekwencji nie podlegały
ocenie. Dodatkowo, zamawiający nie wymagał przedstawienia dla podmiotów trzecich
dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, zatem nie ma podstawy prawnej do wymagania przedłożenia ww. dokumentów
w prawidłowej formie i nie był zobowiązany do wezwania do uzupełnienia poświadczonych
prawidłowo za zgodność z oryginałem odpisów z rejestru. Poza tym niezależnie od tego,
przez kogo rzeczone odpisy z KRS zostały poświadczone za zgodność z oryginałem,
zawierają potrzebne informacje.
W kwestii PGNiG Technologie Sp. z o.o. i PGNiG Technologie S.A. – z przedstawionego
przez odwołującego odpisu z KRS wynika, iż spółka PGNiG Technologie S.A. powstała
w wyniku przekształcenia PGNiG Technologie Sp. z o.o. w spółkę akcyjną w trybie art. 551
w zw. z art. 557 Kodeksu spółek handlowych, na podstawie uchwały nr 1 nadzwyczajnego
walnego zgromadzenia wspólników z 17 maja 2012 r. W ocenie odwołującego, na mocy art.
45 ust. 5 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, PGNiG Technologie Sp. z o.o. uległa
likwidacji, a w składzie konsorcjum Gazoprojekt znalazł się nowy podmiot, który nie istniał
w chwili składania wniosku.
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez: Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., PGNiG Technologie Sp. z o.o., PGNiG S.A.
Oddział Centralne Laboratorium Pomiarowo – Badawcze oraz Z.W.U.G. Intergaz Sp. z o.o.
Zamawiający powziął informację o przekształceniu PGNiG Technologie Sp. z o.o. dopiero
z odwołania, co nie pozostaje jednak w sprzeczności z prawidłowo dokonaną przez
zamawiającego oceną wniosku. Skutki przekształcenia spółek handlowych zostały
uregulowane w ustawie Kodeks spółek handlowych. Zgodnie z art. 551 § 1 Kodeksu spółka
jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna (spółka przekształcana) może być
przekształcona w inną spółkę handlową (spółkę przekształconą). Spółka przekształcana
staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień
przekształcenia), jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną (art.
552 Kodeksu). Spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki
przekształcanej, spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń,
koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że
ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Wspólnicy
spółki przekształcanej uczestniczący w przekształceniu stają się z dniem przekształcenia
wspólnikami spółki przekształconej (art. 553 Kodeksu).
Zatem przekształcenie spółki handlowej jest regulacją procesów transformacyjnych, która
pozwoli zachować tożsamość podmiotową między osobami tworzącymi spółki oraz
kontynuować prawa i obowiązki cywilnoprawne, polega na modyfikacji ustrojowej typu spółki
bez zmiany przedmiotu jej działalności, sposobu jej prowadzenia oraz zmiany większości
wspólników. Modyfikacja ta zakłada, że nie jest konieczne rozwiązanie dotychczasowej
spółki i utworzenie na jej miejsce innej, nowej spółki, a zarówno przed, jak i po
przekształceniu mamy do czynienia z tym samym podmiotem (przedsiębiorcą), który jedynie
zmienił formę.
Momentem przekształcenia jest dzień wpisu spółki przekształconej do rejestru. Wpis ten ma
charakter konstytutywny dla nastąpienia przekształcenia formy prawnej spółki. Jednocześnie
w momencie wpisu do rejestru spółki przekształconej sąd rejestrowy z urzędu wykreśla
z tego rejestru spółkę przekształcaną w jednym postanowieniu dokonując wpisu do rejestru
spółki przekształconej oraz wykreślenia z rejestru spółki przekształcanej. W tym samym więc
momencie wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształconej przysługują spółce
przekształcanej – nie doszło więc do likwidacji członka konsorcjum Gazoprojekt oraz
powstania nowego podmiotu, lecz istnieje tożsamość tego podmiotu. Poza tym spółka
przekształcona nie wstępuje, lecz jest cały czas podmiotem praw i obowiązków spółki
przekształcanej, a przekształcenie spółki nie pociąga za sobą żadnych zmian dla wierzycieli
czy kontrahentów tej spółki. Należy jedynie poinformować kontrahentów o przekształceniach,
w celu wystawiana dokumentów na podmiot we właściwej formie, a więc wyłącznie w celach
informacyjnych, dla zachowania staranności wynikającej z profesjonalnego obrotu.
Zasada kontynuacji praw i obowiązków spółki przekształcanej i spółki przekształconej
została m.in. uznana w sferze prawa podatkowego i wyrażona w ustawie z dnia 29 sierpnia
1997 r. Ordynacja podatkowa, gdzie w art. 93a § 1 pkt 1 zostało wskazane, iż osoba prawna
zawiązana (powstała) w wyniku przekształcenia innej osoby prawnej wstępuje we wszelkie
przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki przekształcanej osoby
lub spółki.
Tym samym również ocena odwołującego, jakoby pełnomocnictwo z 28 maja 2012 r.
udzielone BSiPG Gazoprojekt S.A. straciło ważność, a pełnomocnik nie był w dniu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należycie umocowany, jest błędna.
Pełnomocnictwo zostało udzielone 28 maja 2012 r. przez spółkę przekształcaną, a więc
w momencie, gdy podmiot ten istniał. 1 czerwca 2012 r. prawa i obowiązki przysługujące
PGNiG Technologie Sp. z o.o. wynikające z ww. pełnomocnictwa przeszły na PGNiG
Technologie S.A., zatem pełnomocnictwo nie utraciło swej ważności, a zamawiający nie miał
obowiązku wzywać do jego ponownego przedłożenia. Odpis z Krajowego Rejestru
Sądowego, informacja z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie z Urzędu Skarbowego
oraz z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wystawione na rzecz PGNiG Technologie Sp.
z o.o., przedłożone wraz z wnioskiem potwierdzały na dzień składania wniosków, tj.
4 czerwca 2012 r. spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W stosunku do ww.
dokumentów zostały zachowane wszelkie wymogi dotyczące dat wystawienia, zakresu
i formy określonej w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów. Z dniem 1 czerwca
2012 r., na mocy powszechnie obowiązujących przepisów prawa, dokumenty te przestały
potwierdzać sytuację faktyczną i prawną spółki przekształcanej, tj. PGNiG Technologie Sp.
z o.o., a zaczęły być, zgodnie z zasadą kontynuacji, dokumentami właściwymi dla
potwierdzenia, iż spółka przekształcona, tj. PGNiG Technologie S.A,. nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Ponieważ skład zarządu spółki nie uległ
zmianom, również zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego przedłożone dla członków
organu zarządzającego PGNiG Technologie S.A. należy uznać za w pełni aktualne.
Wniosek złożony przez konsorcjum Gazoprojekt został podpisany 1 czerwca 2012 r. i w tym
samym dniu sąd rejestrowy dokonał wpisu w rejestrze, zatem można przyjąć, iż
w momencie przygotowywania i składania wniosku konsorcjum Gazoprojekt nie miało
wiedzy, że sąd rejestrowy dokonał tego wpisu, a jednocześnie przed 1 czerwca 2012 r. nie
mogło uzyskać dokumentów dla PGNiG Technologie S.A.
Tym samym przekształcenie nie miało wpływu na ocenę spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a konsorcjum Gazoprojekt przedstawiło dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zamawiający nie był obowiązany do
wezwania do uzupełnienia ww. dokumentów.
Co do podstaw żądania od konsorcjum Techmadex wskazanych przez odwołującego
dokumentów dotyczących podmiotów, na których zasobach będzie polegać, tj. Techcom
Projekt s.c, Eda-Serwis Sp. z o.o. oraz JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o.
zamawiający przedstawił argumentację analogiczną jak przy dokumentach dotyczących
Control Process S.A. – konsorcjum Techmadex dostosowało do stanu faktycznego
formularz „Wniosek”, z którego wynikają zasady reprezentacji tych podmiotów. W związku
z tym, nie powinno być żadnych wątpliwości co do faktu, iż zobowiązania zostały podpisane
przez osoby umocowane do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby.
Co do doświadczenia B………….. B. wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Zespołu
Projektowego, stosownie do postanowienia zawartego w sekcji III.2.3) pkt 3 ppkt 3.1. lit. b)
ogłoszenia, osoba wskazana na to stanowisko miała posiadać doświadczenie zawodowe w
pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające na zaprojektowaniu:
laboratorium do wzorcowania gazomierzy o strumieniu objętości nie mniejszym niż Q=2000
m
3
/h w warunkach pomiaru o MOP powyżej 1,6 MPa lub stacji gazowej o przepustowości
nie mniejszej niż Q=125.000 m
3
/h w warunkach normalnych zawierającej pomiar i regulację
strumienia objętości lub tłoczni gazu o możliwości przetłaczania gazu nie mniejszej niż
Q=125.000 m
3
/h w warunkach normalnych zawierającej pomiar i regulację strumienia
objętości.
Konsorcjum Techmadex w wykazie „Potencjał kadrowy” wskazało, iż pani B. posiada
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające
na zaprojektowaniu: rozbudowy systemu przesyłowego w celu dostarczania zwiększonych
ilości paliwa gazowego do PKN Orlen w Płocku, parametry zaprojektowanego obiektu:
przepustowość Qn=228.000 m
3
/h, ciśnienie MOP=5,5 MPa.
Doświadczenie to odnosi się do stacji gazowej, która jest eksploatowana przez
zamawiającego, zatem zamawiający nie miał wątpliwości, iż doświadczenie dotyczyło stacji
gazowej, zaniechał więc wezwania do złożenia wyjaśnień poprzez udzielenie odpowiedzi na
pytanie, przy projekcie jakiego obiektu pani B. zdobyła doświadczenie zawodowe.
Okoliczność, iż ww. projekt dotyczył stacji gazowej, nie budził zastrzeżeń również u innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, np. Control
Process S.A., któryy na podstawie charakteru wskazanego zadania inwestycyjnego był
w stanie stwierdzić, iż projekt dotyczył stacji gazowej, gdyż nie kwestionował charakteru
obiektu, lecz jego parametry.
Na dowód ww. okoliczności zamawiający przywołał decyzję nr 572/09 z 8 maja 2009 r.
wydaną przez Starostę Płockiego dotyczącą zatwierdzenia projektu budowlanego
i udzielenia pozwolenia na budowę. Decyzja ta została wydana na wniosek zamawiającego
i dotyczy stacji gazowej pomiarowo – regulacyjnej o przepustowości Q=228.000 Nm
3
/h na
potrzeby PKN ORLEN S.A. Jednocześnie z treści ww. decyzji jednoznacznie wynika, iż
jednym z projektantów rzeczonego projektu była B……….. B. Także decyzja nr 59/2010 z 12
lipca 2010 r., wydana na wniosek zamawiającego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Płocku dotyczy pozwolenia na użytkowanie stacji regulacyjno – pomiarowej
dla potrzeb PKN ORLEN S.A.
Zamawiający przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu może uwzględniać
okoliczności wynikające z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów
i informacji.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum Gazoprojekt, które na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przedstawiło referencje wystawione dla PGNiG Technologie S.A., a więc podmiot, który nie
istniał w chwili, gdy była realizowana wskazana w referencjach usługa i nie wskazany we
wniosku,
zamawiający
podtrzymał
swoją
ocenę
dotyczącą
skutków
prawnych
przekształcenia PGNiG Technologie Sp. z o.o., a możliwość posługiwania się i powoływania
się na doświadczenie zdobyte przez PGNiG Technologie Sp. z o.o. jest jednym z praw
przysługujących PGNiG Technologie S.A.
Zamawiający pismem z 14 czerwca 2012 r. zwrócił się do konsorcjum Gazoprojekt
o złożenie wyjaśnień, jak należy zakwalifikować przedmiot zamówienia wskazanego
w wykazie doświadczenia pod pozycją 2. (przebudowa tłoczni gazu Jarosław, zadanie IV
– kompleksowa modernizacja węzła w zakresie cz. technologicznej, o przepustowości
Qmax=930 000 Mn
3
/h, ciśnieniu MOP 6,3 MPa), a jeśli to stacja gazowa, wyjaśnienie, czy
stacja ta zawierała pomiar i regulację strumienia objętości. W odpowiedzi konsorcjum
Gazoprojekt oświadczyło, iż przedmiot należy zakwalifikować jako stację gazową i że stacja
zawierała pomiar i regulację i dodatkowo, w celu potwierdzenia zakresu zamówienia,
przedłożyło list referencyjny z 20 czerwca 2012 r.
Przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający opierał się na
oświadczeniu wykonawcy złożonym w piśmie zawierającym odpowiedź na wezwanie,
a kwestionowany list referencyjny traktował wyłącznie jako dokument dodatkowy, a nie
podstawowy do wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie wzywał też konsorcjum Gazoprojekt do uzupełnienia dokumentu mającego
potwierdzać, iż zamówienie wskazane pod pozycją 2. wykazu zostało wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, gdyż taki dokument został już do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączony i nie budził wątpliwości
zamawiającego. Niezależnie od powyższego – ww. list referencyjny zostały wystawiony na
rzecz PGNiG Technologie S.A. już po dniu przekształcenia, więc został wystawiony
prawidłowo dla podmiotu, który istniał w dniu wystawienia tego listu referencyjnego oraz
jednocześnie dla podmiotu, który przejął doświadczenie spółki PGNiG Technologie Sp.
z o.o.
Co do zaniechania odtajnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, które nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa – konsorcjum
Techmadex zastrzegło opinię bankową wydaną przez Raiffeisen Bank S.A. dla Techmadex
S.A., opinię bankową wydaną przez BRE Bank dla Atrem S.A., formularz „Doświadczenie”
oraz listy referencyjne.
Pismem z 14 czerwca 2012 r. zamawiający zwrócił się z prośbą do konsorcjum Techmadex
o podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego zastrzeżenia. W odpowiedzi konsorcjum
Techmadex wskazało, iż informacje zostały zastrzeżone zgodnie z treścią art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz spełniają wszystkie trzy warunki określone w ww.
przepisie, tj.: mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa, gdyż opinie bankowe zawierają informacje dotyczące jego finansów, takie
jak stan zasobów finansowych, zdolność kredytowa (informacje o uruchomionej linii
kredytowej), a ujawnienie ww. informacji podmiotom trzecim mogłoby przynieść mu szkodę.
Informacje te stanowią tajemnicę bankową.
Również referencje oraz zestawienie wykonanych prac zawierają informacje będące
tajemnicą handlową przedsiębiorstwa, tj. zawierają know-how handlowe: oznaczenie
kontrahentów, oznaczenie szczegółowego zakresu wykonanych prac wraz z podaniem
szczegółów technicznych, wiadomości pozwalające na zdefiniowanie rynku zbytu usług
przystępującego itp., a ich ujawnienie osobom trzecim, szczególnie podmiotom
konkurującym na rynku mogłoby spowodować osłabienie tejże możliwości konkurowania na
rynku i stać się przyczyną poniesienia przez przystępującego szkody w znacznej wysokości.
Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto niezbędne działania
w celu zachowania poufności.
Odwołujący nie wykazał, aby informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa były
publicznie dostępne, jak również nie wykazał, że nie podjęto wobec nich niezbędnych
działań w celu zachowania poufności. Zważywszy, że ciężar dowodu spoczywa na stronie,
która z faktów tych wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, brak wykazania okoliczności
obciążających powoduje niemożność uznania takiego zarzutu za uzasadniony.
Zatem zarzut należy uznać za bezzasadny.
Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa GAZOPROJEKT S.A., PGNiG Technologie S.A. (dawniej: PGNiG
Technologie Sp. z o.o.), PGNiG S.A. Oddział Centralne Laboratorium Pomiarowo –
– Badawcze i Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o. – zwani
„konsorcjum Gazoprojekt” wskazał, że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne i nie
zasługują na uwzględnienie. Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że PGNiG Technologie Sp.
z o.o. została przekształcona, a nawet zlikwidowana 1 czerwca 2012 r., tj. w momencie
wydania postanowienia o rejestracji i dokonaniu wpisu spółki PGNiG Technologie S. A. do
Krajowego Rejestru Sądowego. W ocenie przystępującego nie ma to jednak oparcia
w przepisach, gdyż w orzecznictwie i w literaturze podkreśla się, że postanowienie sądu
o wpisie należy odróżniać od samego wpisu jako czynności wykonawczej dokonywanej na
podstawie postanowienia sądu rejestrowego (art. 20 ustawy o Krajowym Rejestrze
Sądowym i uchwała SN III CZP 13/91, OSNC 1991, nr 7, poz. 77). Skutek materialnoprawny
rodzi bowiem prawomocne postanowienie zarządzające wpis, a nie wpis będący wyłącznie
czynnością techniczną, zatem przyjąć należy, że wykreślona z rejestru handlowego na
podstawie nieprawomocnego postanowienia sądu rejestrowego spółka kapitałowa nie traci
osobowości prawnej do chwili uprawomocnienia się tego postanowienia, czyli, zgodnie
z treścią art. 518 w zw. z art. 521 Kodeksu postępowania cywilnego, najwcześniej
z upływem terminu na wniesienie apelacji, czyli 2 lipca 2012 r. lub 15 czerwca 2012 r. (jeśli
spółka zrzekła się doręczenia) wykreśleniu z KRS uległa PGNiG Technologie Sp. z o.o.
i dopiero w tym dniu jej byt prawny ustał. Tym samym twierdzenie odwołującego, że
z 1 czerwca 2012 r. PGNiG Technologie Sp. z o.o. została zlikwidowana, jest nieprawdziwe.
W konsekwencji przystępujący miał prawo w dniu upływu terminu składania wniosków
załączyć dokumenty dotyczące PGNiG Technologie Sp. z o.o. i w świetle obowiązujących
przepisów były to dokumenty aktualne.
Przekształcenie spółki handlowej w inny rodzaj spółek nie wymaga rozwiązania i likwidacji
dotychczasowej spółki. Istotą przekształcenia jest to, że spółka przekształcona nadal
pozostaje podmiotem praw i obowiązków spółki przekształcanej. Fakt, że spółka
przekształcona otrzymuje nowy numer wpisu w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika
jedynie ze sposobu prowadzenia rejestru przedsiębiorców, natomiast spółka zachowuje
dotychczasowe numery NIP i REGON, pozostaje też podmiotem zezwoleń, koncesji oraz
ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem (art. 553 § 2 Kodeksu spółek
handlowych). Biorąc tym samym powyższe pod uwagę, jak również korespondencję
kierowaną przez PGNiG Technologie S.A. do swoich kontrahentów, w której zapewniono
o utrzymaniu w mocy dotychczasowych zobowiązań i zawartych umów, należy stwierdzić, że
nie było żadnej potrzeby ani konieczności, aby również pełnomocnictwo udzielone
konsorcjum i załączone do wniosku było wystawione powtórnie po zmianie formy prawnej.
Równie niezasadny jest zarzut, w którym odwołujący podniósł nieprawidłowość w postaci
przedstawienia dokumentów podmiotowych, które dotyczyły PGNiG Technologie Sp. z o.o.
oraz przedstawienia referencji wystawionych dla PGNiG Technologie S.A. albowiem PGNiG
Technologie S.A. jako następca prawny ma prawo posługiwać się referencjami spółki
przekształconej. Posłużenie się w referencjach opisem spółki wskazującym na formę prawną
jako spółki akcyjnej, nie powinno wywoływać znaczących i istotnych skutków prawnych,
albowiem jest to nieformalny dokument i posłużenie się w opisie taką formą prawną być
może nie jest precyzyjne, lecz nie narusza powszechnie obowiązujących przepisów i nie
można uznać, że jest nieprawidłowe.
Tym samym nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zwłaszcza naruszenia, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Przystępujący – Techmadex S.A., GP Energia Sp. z o.o. i ATREM S.A. (konsorcjum
Techmadex) wniósł o oddalenie odwołania jako nieuzasadnionego.
W piśmie do zamawiającego dotyczącym uzasadnienia uznania wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyczerpująco uzasadnił przyczyny zastrzeżenia wskazanych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, iż spełnione są dla tych informacji
wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący podtrzymał przedstawioną tam argumentację podkreślając, iż pojęcie
tajemnicy przedsiębiorstwa z natury rzeczy należy w prowadzonym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego traktować szeroko. Decyzja, co do wartości danej
informacji dla przedsiębiorcy i związanego z tym jej waloru jako tajemnicy przedsiębiorstwa
leży po stronie samego przedsiębiorcy.
Przystępujący podjął wszelkie niezbędne środki w celu ujawnienia woli uznania wskazanych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności skorzystanie z dyspozycji art. 8
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do umocowania osób do działania w imieniu podmiotów udostępniających zasoby
– zamawiający samodzielnie dokonał weryfikacji koniecznych informacji z uwagi na jawność
tych danych w Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, zatem nie wzywał do
złożenia odpisów KRS. Jednocześnie na stronie 7. wniosku znajduje się pełnomocnictwo
zawierające umocowanie dla jednego ze wspólników.
Co do doświadczenia p. B. zarzuty są niezasadne, a konsorcjum wykazało ponad wszelką
wątpliwość kompetencje tej osoby. Ponadto w przedmiotowym zamówieniu rozbudowy
systemu przesyłowego dla PKN Orlen sam zamawiający był inwestorem, posiada więc
znajomość przedmiotowego zadania, w szczególności projektu przygotowanego przez p. B.
Przystępujący – Control Process S.A. poparł stanowisko zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający nie wymagał KRS dla podmiotu trzeciego, natomiast
§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane dotyczy tylko
dokumentów, o których w mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a w niniejszym przypadku odpis z KRS nie jest takim dokumentem.
Przystępujący Stalbud Tarnów Sp. z o.o. poparł stanowisko odwołującego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny postępowania nie jest sporny i nie budzi
wątpliwości, strony i przystępujący są również zgodne co do zastosowania obowiązujących
przepisów, jest im także ogólnie znane orzecznictwo i piśmiennictwo w kwestiach
odnoszących się do poszczególnych zarzutów, zatem, również z powodu obszernego
przytoczenia we wcześniejszej części uzasadnienia, Izba nie będzie tego powtarzać,
wskazując jedynie na konkluzje wynikające ze stanu niniejszej sprawy.
W punkcie Vi.3) ppkt 8 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający poinformował o możliwości
powołania się na zasoby innych podmiotów, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych, wskazał też, że w takim przypadku wykonawca zobowiązany jest
wykazać zamawiającemu, iż zobowiązanie podmiotu oddającego zasoby do dyspozycji
zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.
W tym miejscu należy przyznać rację odwołującemu, iż naturalnym i powszechnie
stosowanym sposobem wykazania uprawnienia do reprezentacji danego podmiotu jest
przedstawienie odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego – dla podmiotów tam
rejestrowanych, ewentualnie, w zależności od sytuacji – także pełnomocnictwa, umowy
spółki cywilnej lub tym podobnych dokumentów.
I tak samo należałoby to pojmować w przypadku niniejszego zamówienia, gdyby
zamawiający nie sporządził formularza wniosku, którym zalecił się posługiwać przy
sporządzaniu wniosku (pkt VI.3) ppkt 1 ogłoszenia). W formularzu tym, w punkcie 3. należało
uzupełnić dane co do podmiotów, których zasobami będzie posługiwał się wykonawca,
w tym wymienić osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu i podstawę umocowania
ich do reprezentacji.
Jednocześnie na gruncie zamówień publicznych istnieje zasada działania, zgodnie z którą
wykonawcy w zakresie przedkładanych dokumentów postępują zgodnie z wymaganiami
zamawiających, zatem wypełniają przygotowane formularze, dołączają stosowną liczbę
oświadczeń i innych dokumentów. Sami zaś zamawiający często rezygnują z żądania
osobnych dokumentów na rzecz właśnie złożenia oświadczenia na przygotowanym
formularzu (zwłaszcza w sytuacji, gdy nie są pewni, czy danego dokumentu mogą żądać).
Tym samym racjonalne jest, że i w tym przypadku wykonawcy mogli uznać, iż wykazanie
umocowania do reprezentacji, o którym mowa w punkcie VI.3) ppkt 8 ogłoszenia, ma
nastąpić właśnie przez wypełnienie punktu 3. formularza wniosku. Zresztą, jak wskazuje
zamawiający, taki był jego cel.
Co do potwierdzenia odpisów z KRS za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Control
Process S.A. P…. B. Izba uznała, że mogły one być w taki sposób potwierdzone.
Po pierwsze rzeczywiście rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
w ogóle nie dotyczy zobowiązań, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc i odpisów w KRS, a także pełnomocnictw i innych dokumentów, które im
towarzyszą, zatem nie odnosi się do nich także § 6 ust. 2 tego rozporządzenia.
Po drugie – nawet w przypadku dokumentów wskazanych w tym rozporządzeniu takie
poświadczenie jest możliwe. Co prawda konstrukcja tego przepisu jest daleka od
doskonałości, przez co powoduje spory co do podmiotów, które te dokumenty mają
poświadczać za zgodność z oryginałem, lecz, zdaniem Izby, najbardziej logicznym
rozumieniem tego przepisu jest, że dokumenty mogą poświadczać:
1. podmioty oddające do dyspozycji swoje zasoby w zakresie ich dotyczącym,
2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – każdy w zakresie swoich
własnych dokumentów
3. wykonawca (w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych) – w
stosunku do całości dokumentów, a jeśli wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia, prawo to dotyczy ich pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wynika to przede wszystkim z celu ustanowienia możliwości samodzielnego potwierdzania
przez wykonawcę dokumentów za zgodność z oryginałem – bez ponoszenia kosztów
i uciążliwości każdorazowego udawania się do notariusza z dokumentem. Poza tym § 6 ust.
2 obecnego rozporządzenia niewątpliwie miał być odpowiedzią na istniejące na gruncie
poprzedniego rozporządzenia spory, czy oprócz wykonawcy, czyli pełnomocnika
konsorcjum, dokumenty dotyczące konsorcjanta może poświaczyć również ten konsorcjant.
Po trzecie w samej treści tego przepisu użyto określenia „wykonawca”, jednoznacznie
zdefiniowanego w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych i użytego w § 6 ust. 1
rozporządzenia, a nawet jeśli w przepisie tym chodziło o konsorcjanta, to powinien on
brzmieć „tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którego
dokumenty dotyczą”.
Poza tym, zdaniem Izby, najbardziej racjonalne jest, by § 6 ust. 2 traktować jako rozwinięcie
i uzupełnienie, a nie zaprzeczenie założenia § 6 ust. 1 rozporządzenia, tj., że dokumenty
potwierdza za zgodność z oryginałem wykonawca (a oprócz niego może też konsorcjant lub
podmiot trzeci w zakresie dokumentów ich dotyczących) – a ponadto co do zasady za
zgodność z oryginałem powinien potwierdzać ten podmiot, który z oryginału sporządza
kopię, zatem jeśli to wykonawca sporządza kopię otrzymanego od podmiotu trzeciego
dokumentu lub konsorcjanta, to i on powinien za zgodność z oryginałem tę kopię potwierdzić.
Co do skutków przekształcenia PGNiG Technologie Sp. z o.o. w PGNiG Technologie S.A.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego w zakresie skutków prawnych tego
przekształcenia dla spółki.
Nie ma wątpliwości, że na gruncie przepisów prawa PGNiG Technologie Sp. z o.o. nie
została zlikwidowana (w sensie zakończenia istnienia), lecz zmieniła formę (na spółkę
akcyjną) i pomimo tego, że Kodeks spółek handlowych używa nazwy spółka przekształcana
i spółka przekształcona, wciąż jest to jedna spółka, która działa nawet nie na zasadzie
sukcesji generalnej, lecz ciągłości i kontynuacji, a sytuacja prawna spółki docelowej nie
ulega zmianie nie tylko w sferze cywilnej (pozostaje podmiotem praw i obowiązków), ale też
podatkowej (art. 93a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa), administracyjnej czy prawa pracy
(por. np. „Prawo spółek handlowych. System Prawa Prywatnego tom 17B” pod red. prof. dr.
hab. Stanisława Sołtysińskiego).
W takiej sytuacji pełnomocnictwo udzielone przez PGNiG Technologie Sp. z o.o. należy
uznać za wciąż skuteczne w chwili składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Pozostaje jednak kwestia, czy przedstawione dla PGNiG Technologie Sp. z o.o. dokumenty
można uznać za dokumenty aktualne w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 2 – 6 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Należy bowiem zwrócić uwagę na często
niedostrzegany fakt, że rozporządzenie w ww. przepisach określa dwa rodzaje aktualności:
po pierwsze odpis, zaświadczenie czy informacja mają być „aktualne”, a po drugie
wystawione nie wcześniej niż odpowiednio 3 albo 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków lub ofert. Pomiędzy tymi dwoma wymogami często, błędnie, stawia się
znak równości, nie zauważając, że dokumenty te mają być zarówno „aktualne”, czyli zgodne
z istniejącym w chwili upływu terminu składania ofert/wniosków stanem faktycznym, jak
i wystawione nie wcześniej niż 3/6 miesięcy przed tym dniem. Może się bowiem tak zdarzyć,
że dokument wystawiony nawet kilka lat wcześniej wciąż będzie aktualny, czyli zgodny ze
stanem faktycznym, jak i dokument wystawiony w okresie owych 3/6 miesięcy będzie już
nieaktualny, gdyż w okresie pomiędzy jego wystawieniem a składaniem ofert/wniosków zajdą
zmiany w stanie faktycznym. Na ten aspekt aktualności odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego zwrócono też uwagę w przedstawionych przez odwołującego wyjaśnieniach
Ministerstwa Sprawiedliwości.
Niezależnie od zawartych w piśmie przystępującego rozważań dotyczących prawomocności
postanowienia o wpisie, nie ma wątpliwości, że postanowienie to jest prawomocne, a dniem
przekształcenia jest 1 czerwca 2012 r. i taką informację przekazywała też spółka PGNiG
Technologie swoim kontrahentom (wynika to z przedstawionego pisma tej spółki z 1 czerwca
2012 r.) i Izba nie widzi powodu, by w stosunku do zamawiającego ten dzień obliczać w inny
sposób. Zatem oczywiste jest, że złożone dokumenty na 4 czerwca nie były już aktualne
– w znaczeniu: nie odzwierciedlały stanu faktycznego, w jakim znajdowała się spółka PGNiG
Technologie. Nie ma też powodu, by ze względu na przekształcenie spółkę PGNiG
Technologie traktować w sposób odmienny (ulgowy) w stosunku do innych wykonawców
biorących udział w postępowaniu, którzy musieli złożyć dokumenty aktualne.
Jednak w stosunku do zaświadczeń z urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności podmiotu
zbiorowego Izba uznała, że decydująca tu jest zasada kontynuacji i ciągłości bytu spółki,
zatem pomimo innej nazwy (formy prawnej) spółki, zaświadczenia te i informacja są
akceptowalne, zwłaszcza na gruncie art. 93a § 1 Ordynacji podatkowej, która również
przewiduje wstąpienie przez spółkę przekształconą we wszystkie prawa i obowiązki spółki
przekształcanej. Dodatkowo żądanie tych dokumentów od wykonawcy byłoby dla niego zbyt
uciążliwe, a nawet wręcz niemożliwe do zdobycia. Szczególne znaczenie ma tu fakt, że
pomiędzy dniem przekształcenia a upływem terminu składania wniosków minęły tylko trzy
dni, w tym sobota i niedziela.
Natomiast odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego, który ze swojej istoty (zamknięcie pozycji dla spółki z o.o. i otwarcie dla spółki
akcyjnej) nie może być uznany za „kontynuację”. Tym samym odpis ten wykonawca
powinien uzupełnić. Przy czym możliwe jest uzupełnienie dokumentu poprzez
przedstawienie odpisu z rejestru przesłanego PGNiG Technologie przez sąd rejestrowy.
Należy tu zauważyć, iż podobną praktykę stosuje się w przypadku, gdy dane zawarte
w odpisie z rejestru nie są już aktualne, a sąd jeszcze nie dokonał ich korekty np. poprzez
załączenie do odpisu kopii uchwały o odwołaniu lub powołaniu członka zarządu – jest to
powszechnie akceptowana informacja „zastępcza” w stosunku do odpisu z rejestru.
Co do referencji z 20 czerwca 2012 r., w których użyto nazwy PGNiG Technologie ze
wskazaniem nowej formy prawnej spółki, oprócz argumentacji zamawiającego, że nie był to
dokument uzupełniany i wymagany, należy wskazać, że jest to, zdaniem Izby, oczywista
niedokładność i piszący albo nie zwrócił uwagi na ten szczegół dotyczący wykonawcy, albo
wiedząc o zmianie formy prawnej, nie wiedział, której z nich powinien użyć. W sytuacji, gdy
nie ma wątpliwości, że pismo dotyczy prac wykonanych przez tę spółkę, nadawanie tej
okoliczności nadmiernej wagi byłoby przesadnym formalizmem.
Co do doświadczenia B………… B. – Izba przyznaje rację odwołującemu, że opis ten nie jest
kompletny, gdyż brak w nim informacji dotyczących wszystkich elementów niezbędnych do
porównania wykonanych prac z postawionym warunkiem (rodzaju obiektu). Zgodnie z
przedstawionym wykazem osób B……… B. posiada doświadczenie zawodowe w pełnieniu
funkcji kierownika zespołu projektowego polegające na zaprojektowaniu rozbudowy systemu
przesyłowego w celu dostarczania zwiększonych ilości paliwa gazowego do PKN Orlen w
Płocku, o następujących parametrach: przepustowość 228.000 Nm
3
/h, oraz ciśnienie 5.5
MPa. Zgodnie z ogłoszeniem osoba wskazana na to stanowisko miała posiadać
doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika zespołu projektowego polegające
na
zaprojektowaniu:
laboratorium
do
wzorcowania
gazomierzy
o strumieniu objętości nie mniejszym niż Q=2000 m
3
/h w warunkach pomiaru o MOP
powyżej 1,6 MPa lub stacji gazowej o przepustowości nie mniejszej niż Q=125.000 m
3
/h
w warunkach normalnych zawierającej pomiar i regulację strumienia objętości lub tłoczni
gazu o możliwości przetłaczania gazu nie mniejszej niż Q=125.000 m
3
/h w warunkach
normalnych zawierającej pomiar i regulację strumienia objętości.
Należy zwrócić uwagę, iż wprowadzona zmiana brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych miała skutkować tym, by to wykonawcy podawali w ofertach lub
wnioskach wszystkie informacje i dokumenty konieczne do jednoznacznego stwierdzenia,
czy spełniają postawione warunki i to oni muszą ten fakt udowodnić.
Przy tym w orzecznictwie i literaturze od wielu lat istnieje ustalony pogląd, że fakt, iż dane
prace były wykonywane na rzecz zamawiającego nie może powodować ulgowego
traktowania wykonawcy, np. w postaci zwolnienia ich z przedstawienia wymaganych
i prawidłowych dokumentów. Oczywiście w przypadku, gdy zamawiający posiada potrzebne
mu informacje, zbędne jest proszenie wykonawcy o wyjaśnienia w celu rozwiania
wątpliwości, których zamawiający nie ma. Jednak, zdaniem Izby, w niniejszym przypadku
uzupełnienie braku w wykazie powinno nastąpić nie przez złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień, ale uzupełnienie dokumentu.
Co do zastrzeżenia przez konsorcjum Techmadex opinii bankowych, wykazu doświadczenia
i referencji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, że, jej zdaniem, nie ma podstaw do
dokonania takiego zastrzeżenia, a argumenty, które przedstawiło konsorcjum Techmadex
w wyjaśnieniach zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i podczas rozprawy,
nie są przekonujące.
Co do opinii z banku – w punkcie III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że
wymaga, aby wykonawcy posiadali środki finansowe na rachunku lub zdolność kredytową
nie mniejszą niż 15.000.000 złotych. Tym samym już przez sam fakt uznania przez
zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie tego warunku, staje się oczywiste, iż na
taką kwotę środki finansowe lub zdolność kredytową posiada, trudno więc to uznać za
informację będącą tajemnicą dla innych podmiotów.
Zastrzeżone informacje de facto również nie dają miarodajnych informacji o sytuacji
finansowej danego podmiotu. Informacja z banku odnosi się do posiadanych na danym
rachunku środków finansowych, przy czym ich wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu
mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą być to wszystkie środki finansowe
posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest, że przedsiębiorcy posiadają dwa
i więcej rachunków bankowych. Podobnie w przypadku zdolności kredytowej czy otwartej linii
kredytowej – ocena banku, jak i kwota niewykorzystanych środków w ramach linii kredytowej
również mogą ulegać zmianie. Co więcej – wykonawcy często zwracają się do banku
o informację o zdolności kredytowej tylko w zakresie minimalnej wymaganej przez
zamawiającego, a ich realna zdolność może być znacznie wyższa. Tak samo – poprzez
przedstawienie dokumentów wykazują swoją zdolność finansową tylko na niezbędną kwotę.
Podobnie w niniejszym przypadku można przyjąć założenie, że konsorcjum Techmadex nie
wykazało pełnej potencjalnej zdolności kredytowej i środków finansowych całego konsorcjum
jak i jego poszczególnych członków, a jedynie wartość minimalną potrzebną do wykazania
spełnienia warunku (choćby dlatego, że nie odnosi się ona i do środków finansowych,
i do zdolności kredytowej oraz nie do wszystkich członków konsorcjum).
Ze względu na powyższe, zdaniem Izby, przedstawione dokumenty nie mają samodzielnej
wartości gospodarczej i trudno Izbie uznać, że poprzez ich udostępnienie wykonawca miałby
ponieść jakąś konkretną szkodę. Gdyby tak miało być, wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, obejmowaliby te dane ścisłą
tajemnicą, a tak się nie dzieje.
Co do wykazu doświadczenia oraz załączonych do niego referencji Izba również uznała, że
nie widzi tu żadnych podstaw do ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim, jak wskazał odwołujący, informacje te zostały w jawny sposób
przedstawione w poprzednim postępowaniu. Owszem, wykonawca określa moment, od
którego dane informacje będzie chronił jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale moment ten nie
może już nastąpić po tym, jak informacje te podał do publicznej wiadomości.
Po drugie informacje o podmiocie, który wykonał dokumentację projektową, jak i roboty
budowlane są dostępne dla zainteresowanych, a informację o wykonawcy danych robót
umieszcza się wręcz na tablicy informacyjnej na terenie robót.
Poza tym obie prace zostały wykonane na rzecz podmiotu publicznego (zamawiającego),
a, pomimo że postępowanie nie było objęte zamówieniami publicznymi, toczyło się w sposób
jawny, a, jak wyjaśnił zamawiający, informacja o wyłonionym wykonawcy została przekazana
wszystkim podmiotom uczestniczącym w postępowaniu.
Poza tym należy też zwrócić uwagę, czy również inwestor chroni dane informacje, gdyż
trudno je uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli można je uzyskać w łatwy sposób po
prostu składając stosowne zapytanie do inwestora.
Trudno również powiązać owe utajnione informacje z poszukiwaniem „rynku zbytu” dla
wykonawcy – jeśli miał on na myśli inwestora owego zadania, to i tak co do zasady zawiera
on kontrakty albo w ramach udzielania zamówień publicznych, albo innych upublicznionych
form (jak w przypadku owych zastrzeżonych w wykazie prac). A już sam argument, że wykaz
ten czy referencje mają wskazywać na jakikolwiek know-how, jest dla Izby zupełnie
niezrozumiały.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
