rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-24
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1468/12
KIO 1468/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2012 r. przez wykonawcę CDP Netia
Sp. z o. o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Instytut
Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu,
Pl. Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa
przy udziale wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2012 r. przez wykonawcę CDP Netia
Sp. z o. o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Instytut
Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu,
Pl. Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa
przy udziale wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża CDP Netia Sp. z o. o., ul. Stawki 2,
00-193 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CDP Netia
Sp. z o. o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy CDP Netia Sp. z o. o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa
na rzecz GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa kwotę:
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1468/12
U z a s a d n i e n i e
Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi transmisji
danych dla sieci rozległej IPN”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 czerwca 2012 r. pod nr
207220 – 2012.
W postępowaniu tym wykonawca CDP Netia Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 11 lipca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz na wykluczeniu z postępowania Odwołującego i uznaniu jego
oferty za odrzuconą. Informacja o powyższych czynnościach została przekazana
Odwołującemu faksem w dniu 6 lipca 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 11 lipca 2012 r.
W dniu 16 lipca 2012 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 12 lipca 2012 r.
do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawcę GTS Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego. Kopie
przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
W dniu 17 lipca 2012 r. Do Prezesa Izby wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 13
lipca 2012 r. - odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on w całości zarzuty odwołania.
W związku z powyższym postanowieniem z dnia 18 lipca 2012 r. Izba postanowiła o
wezwaniu do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Wezwaniem Prezesa Izby z
dnia 18 lipca 2012 r. doręczonym Przystępującemu w tej samej dacie został on wezwany do
złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu od uwzględniania w całości
zarzutów odwołania. Pismem z dnia 19 lipca 2012 r. Przystępujący złożył sprzeciw od
uwzględniania w całości zarzutów odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania, a następnie na
rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 24 lipca
2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że w dniu 6 lipca br. Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej oraz przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcom uczestniczącym
w niniejszym postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją
o odrzuceniu oferty oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Podkreślił,
że zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 lipca 2012
roku Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w związku z odrzuceniem jego oferty.
Wskazał, że zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, Odwołujący,
wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakującego
pełnomocnictwa, nie uzupełnił dokumentu w terminie określonym przez Zamawiającego.
W związku z powyższym wskazał na postanowienia rozdziału VIII SIWZ, zgodnie z
którymi:
1)
porozumiewanie się Zamawiającego z Wykonawcami odbywa się drogą
pisemną z dopuszczeniem możliwości przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień i informacji za pomocą faxu. Numer faxu Zamawiającego: (022) 581-88-
14.
2)
każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza pisemnie treść
dokumentu przekazanego faksem.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający na
podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp określił, iż wszelkie oświadczenia zamawiający i
wykonawcy mogą przekazywać za pomocą faksu i przywołał także treść art. 27 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze stron na żądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Podkreślił również, że dodatkowo w treści
formularza ofertowego Zamawiający wymagał podania nazwiska osoby wyznaczonej do
kontaktów z nim, zobowiązując równocześnie wykonawców do określenia numerów telefonu
oraz faksu danej osoby i w związku z powyższym w formularzu ofertowym Odwołującego
jako osobę do kontaktów wskazano Kingę Pruchnicką oraz numer faksu (22) 338 29 76.
Wskazał, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert przesłał jednak wezwanie do
uzupełnienia przedmiotowego pełnomocnictwa na inny numer - (22) 427 30 03 (faks
sekretariatu spółki) zarazem nie zwracając się do Odwołującego o potwierdzenie otrzymania
korespondencji. Według informacji Odwołującego pismo to nie dotarło do pełnomocnika
Odwołującego i nie miał on możliwości uzupełnienia dokumentu. Podkreślił, że o
przyczynach i podstawach prawnych odrzucenia swojej oferty pełnomocnik Odwołującego
dowiedział się w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego.
Według Odwołującego Zamawiający nie wezwał skutecznie Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów i wobec wadliwości tej czynności Zamawiającego nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Podkreślił, że w niniejszym postępowania Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert
pominął informacje zawarte w formularzu ofertowym Odwołującego, przesyłając mu
wezwanie do uzupełnienia dokumentów na inny, niż podany do kontaktu numer faksu.
Zamawiający – jego zdaniem - pominął także przewidzianą w punkcie VIII.2 S.I.W.Z.
procedurę uzyskania od wykonawcy potwierdzenia otrzymania wezwania. Takie działanie
Zamawiającego było - w ocenie Odwołującego - zarówno naruszeniem przepisów ustawy
Pzp (art. 27 ust. 2), jak i postanowień SIWZ (wymagania w zakresie danych kontaktowych),
a także narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów:
− wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 776/11, wskazując, że w kontaktach między
przedsiębiorcami często przyjmuje się, że jako dowód nadania faksu wystarcza wydruk
potwierdzenia nadania faksu, to art. 27 ust. 2 ustawy Pzp wymaga jednak w kontaktach
pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym niezwłocznego potwierdzenia.
− wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1135/10, wskazując, że raport z transmisji
faksu sam w sobie nie stanowi bezwzględnego dowodu skutecznego doręczenia
oświadczenia woli, a w przypadku, gdy zamawiający w SIWZ określił, że wymaga
niezwłocznego potwierdzenia przez wykonawcę faktu otrzymania każdej informacji
dowodem skutecznego przekazania oświadczenia woli jest właśnie takie potwierdzenie.
− wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 427/09, wskazując, że Izba co do zasady
zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w myśl art. 27 ust. 2 ustawy Pzp
nadawcy faksu służy prawo żądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie obowiązek
żądania potwierdzenia faksu, natomiast po stronie odbiorcy leży obowiązek
potwierdzenia otrzymania faksu, w myśl zasady, że jeżeli jednej stronie służy prawo to
druga strona ma obowiązek. Natomiast skoro z faktu nie wykonania wezwania
Zamawiający dokonuje wykluczenia odwołującego z postępowania to powinien
dysponować dowodem na fakt otrzymania wezwania przez odwołującego. Takim
dowodem w myśl art. 27 ust. 2 ustawy Pzp jest potwierdzenie przez Odwołującego faktu
otrzymania wezwania, czego Zamawiający nie uzyskał i nie wymagał od Odwołującego.
Izba stwierdziła w treści powyższego orzeczenia, iż raport z transmisji faksu jest jedynie
dowodem nadania faksu, a nie jego odebrania.
− wyrok ZA w sprawie o sygn. akt: UZP/ZO/0-2742/06, wskazując, że sam raport o
transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego dowodu na to, że pismo przesłane
faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone adresatowi w ten sposób, że mógł
on zapoznać się z jego treścią, zatem wystarczającym dowodem doręczenia może być
wyraźne potwierdzenie faktu otrzymania pisma faksem. Zdaniem Zespołu Arbitrów w
żadnym przepisie prawa nie zostało ustanowione domniemanie prawne, że istnienie
raportu transmisji pisma wysłanego faksem oznacza skuteczne jego doręczenie.
− wyrok ZA w sprawie o sygn. akt: UZP/ZO/O- 1118/06, wskazując, że sam raport z transmisji
faksowej na adres wykonawcy nie może stanowić dowodu, że informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty dotarła do Odwołującego się. W sytuacji, gdy Odwołujący nie
potwierdza odebrania faksu z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
taki raport może świadczyć jedynie, że z danego numeru telefonu wysłano impuls na
wskazany adres, nie przesądza to jednako tym jakiej treści nadano faks.
Tym
samym
według
Odwołującego
Zamawiający
pomimo
zobowiązania
wykonawców do podania danych kontaktowych wadliwie przesłał pismo na inny, niż
wskazany w tej części oferty numer. Zamawiający nie dysponuje także żadnym dowodem na
to, iż Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa. Podkreślił też, że odrzucenie oferty najtańszej w każdym przypadku winno
być dokonane ze szczególną ostrożnością. Powołując się dodatkowo na wyrok KIO w
sprawie sygn. akt: KIO 849/12, wskazał, że decydując się na przekazanie dokumentów
drogą faksową, strona przekazująca wiadomość faksem powinna uzyskać dowód, że treść
faksu dotarła do adresata, w taki sposób, iż mógł on się zapoznać z jego treścią (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2003 r., sygn. akt V Ca 1930/02). (...)
Należy pamiętać, że w myśl art. 61 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z
jego treścią. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej zu taki sposób, że
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (§ 2 art. 61 k.c.).
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację podniesione
w odwołaniu, dodatkowo powołując się na przepisy rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, gdzie w par. 15 ust. 4 wskazuje się na
konieczność potwierdzenia odebrania korespondencji faksowej. Przywołał też przepisy art.
133 K.p.c. i 40 K.p.a., zgodnie z którymi, jeśli w sprawie jest ustanowiony pełnomocnik,
doręczenia odbywają się na rzecz tego pełnomocnika. Podkreślił, że potwierdzenie wysłania
korespondencji faksowej nie jest wiarygodnym dowodem na doręczenie takiej przesyłki,
bowiem w tym przypadku mamy do czynienia z doręczeniem niepewnym, stąd też
ustawodawca wprowadził w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp żądanie potwierdzenia przesłania
takiej korespondencji.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w całości uwzględnił zarzuty w nim
podniesione wskazując jednocześnie, że dokonana w postępowaniu czynności zgodnie
z żądaniem Odwołującego.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi
na odwołanie. Dodatkowo wyjaśnił, że wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia
2 lipca 2012 r. przesłał na faks ogólny Odwołującego wskazany w główce formularza
ofertowego i nie wystąpił do wykonawcy o potwierdzenie w jakikolwiek sposób telefonicznie,
faksem czy pisemnie skuteczności doręczenia wskazanej przesyłki. Na pytanie
przewodniczącej, czy inna korespondencja w toku postępowania o zamówienie publiczne
była przesyłana do Odwołującego na ten sam numer faksu, na który przesłano wezwanie do
uzupełnienia pełnomocnictwa, Zamawiający wyjaśnił również, że inną korespondencję do
Odwołującego kierował na ten sam numer faksu, było to np. zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, którego nie przesyłał Odwołującemu na nr faksu wskazany w pkt 6
formularza oferty.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że wezwanie do uzupełniania
dokumentu pełnomocnictwa
zostało skierowane przez Zamawiającego na faks
Odwołującego, wskazany na pierwszej stronie formularza ofertowego w rubryce
„Telefon/Fax” w części zatytułowanej „Wykonawca”. Przystępujący zwrócił uwagę na
dyspozycję art. 61 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, zgodnie którym oświadczenie, które
ma być złożone innej osobie jest złożone z chwilą gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
się zapoznać z jego treścią. Podkreślił, że transmisja wezwania z dnia 2 lipca 2012 r. została
potwierdzona raportem wygenerowanym przez urządzenie, który potwierdził skuteczność
nadania pisma pod wskazany numer faksu. Wezwanie to zostało w braku dowodów
przeciwnych skutecznie doręczone do sekretariatu Odwołującego. Podkreślił, że powyższe
stwarza domniemanie szczególnie w stosunkach handlowych pomiędzy profesjonalistami co
do skuteczności dokonanego wezwania. Powołał się na stanowisko doktryny i Sądu
Najwyższego przywołane w wyroku KIO w sprawie KIO 1984/11, KIO 1987/11. Według
Przystępującego nieuprawnione byłoby w tym przypadku wymaganie od Zamawiającego
badania wewnętrznego obiegu dokumentów w przedsiębiorstwie wykonawcy. Podkreślił, że
Odwołujący nie udowodnił, iż wezwanie skutecznie nadane przez Zamawiającego na numer
faksu sekretariatu Wykonawcy nie zostało mu doręczone w sposób umożliwiający
zapoznanie się z jego treścią. Co do braku wystosowania przez Zamawiającego żądania
potwierdzenia otrzymania wezwania ani ustawa ani postanowienia SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu nie nakładają na Zamawiającego obowiązku przedstawienia takiego żądania
gdyż art. 27 ustawy Pzp odnosi się do obowiązku odpowiedz na takie żądanie jeżeli druga
stron skorzysta z prawa do jego wystosowania. Powołał się na orzeczenie Sądu
Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim w sprawie o sygn. akt: V Ca 226/10, a także na
orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 267/10. Podkreślił, że o obowiązku żądania
przez Zamawiającego potwierdzenia otrzymania wezwania można by mówić w przypadku
powstania wątpliwości co do prawidłowości transmisji: trudności z nawiązaniem połączenia,
braku pozytywnego raportu nadania itp. W niniejszym przypadku żadna z podobnych
okoliczności nie zaistniała, powstało natomiast domniemanie skutecznego przekazania
wezwania.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, wskazując dodatkowo
na możliwość kontaktu z Odwołującym na wskazany, sporny numer, na który Zamawiający
skierował do niego wezwanie do uzupełniania dokumentów. Przywołał w tym zakresie
przesyłany na ten numer faksu sprzeciw Przystępującego od uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wskazał również na okoliczność braku
możliwości otrzymania potwierdzenia przesłania faksu od Odwołującego na przykładzie
przesłania mu kopii zgłoszenia przystąpienia przez Przystępującego. Przedłożył również
wydruk ze strony internetowej Odwołującego na okoliczność wykazania aktualności faksu
Odwołującego wskazanego w treści oferty, na który Zamawiający skierował wezwanie
do uzupełniania dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności, która w sposób bezpośredni
pozbawiła Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego,
tj. czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą.
Powyższe naraziło także Odwołującego na poniesienie wymiernej szkody. Tym samym Izba
stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia
odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy
GTS Poland Sp. z o.o. w Warszawie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego z uwagi na wypełnienie wszystkich przesłanek skutecznego
przystąpienia do postępowania odwoławczego, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
18 czerwca 2012 r. W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający –
stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - w pkt VIII zamieścił informacje na temat
sposobu porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń i dokumentów, a także wskazania osób uprawnionych do porozumiewania się
z wykonawcami. Wskazał tam, że porozumiewanie Zamawiającego z wykonawcami odbywa
się drogą pisemną z dopuszczeniem możliwości przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień i informacji za pomocą faksu, wskazując nr faksu Zamawiającego. Wskazał
też, że każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza pisemnie treść dokumentu
przekazanego faksem. W załączniku nr 1 do SIWZ, tj. we wzorze formularza ofertowego,
Zamawiający wskazał m.in. na wymóg wskazania nazwy i adresu siedziby wykonawcy,
telefonu, faksu oraz numerów REGON i NIP. Na str. 3 formularza ofertowego Zamawiający
w pkt 6 tego formularza określił zapis: „Wykonawca do kontaktów z Zamawiającym
wyznacza: ……… tel. ……… fax. ………”
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 29 czerwca 2012 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty, oferta Odwołującego i Przystępującego. W swojej ofercie Odwołujący
na pierwszej stronie formularza ofertowego w danych identyfikujących wykonawcę co do
wymagania podania numeru faksu wskazał nr: 22/427 30 03. W pkt 6 formularza ofertowego
Odwołujący do kontaktów z Zamawiającym wyznaczył Panią Kingę Pruchnicką, wskazując
jej nr tel.: 22/352 29 76 i nr faksu: 22/338 29 76.
Zamawiający pismem z dnia 2 lipca 2012 r. (znak: BAG-I-280-521/12) sformułował
treść wezwania do uzupełniania dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę
Odwołującego, tj. Pani Kingi Pruchnickiej. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na
uzupełnienie tego dokumentu do dnia 4 lipca 2012 r. Przy tym piśmie w dokumentacji
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się raport z transmisji
faksowej z dnia 2 lipca 2012, godz. 11:00 na faks +48 22 42 73 003 (czas transmisji
35 sekund).
Zamawiający w dniu 6 lipca 2012 r. na swojej stronie internetowej w BIP-e zamieścił
informację: „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w której wskazał, że
w wyniku rozstrzygnięcia postępowania wybrana została oferta nr 1 złożona przez
Przystępującego, która to oferta otrzymała 100 pkt za kryterium: cena 100%. Poza tym
zamieścił
tam
informacje
dotyczące
nazw
wykonawców,
którzy
złożyli
oferty
w przedmiotowym postępowaniu, tj. Przystępującego i Odwołującego, wskazując
jednocześnie punktację przyznaną w kryterium ceny – odpowiednio 100 w przypadku
Przystępującego, a w przypadku Odwołującego wskazano jedynie, że oferta ta została
odrzucona i nie podlega ocenie. Jednocześnie w piśmie z dnia 6 lipca 2012 r. (znak: BAG-I-
280-555/12) Zamawiający skierował do wykonawców zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej zawierające te same informacje oraz dodatkowo na drugiej stronie pisma:
„Zawiadomienie o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania”, gdzie
szczegółowo wskazano na podstawę prawną wykluczenia Odwołującego (art. 24 ust. 4
pkt 4 ustawy Pzp) oraz szczegółowe uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
o uzupełnienie pełnomocnictwa, wskazując jednocześnie na zapisy SIWZ, które wymagały
dołączenia do oferty dokumentów, które miałyby potwierdzać uprawnienie do
reprezentowania wykonawcy i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych
w wysokości odpowiadającej co najmniej cenie oferty. Podkreślił, że oferta złożona przez
Odwołującego została podpisana przez osobę, dla której pełnomocnictwo nie wynika
z załączonego do oferty KRS. Zamawiający wskazał tam też, że pomimo wezwania
Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wskazanego pełnomocnictwa
nie złożył Zamawiającemu. Jednocześnie też Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W dokumentacji z postępowania Zamawiającego został zamieszczony przy
wskazanym piśmie z dnia 6 lipca 2012 r. kierowanym do Odwołującego również raport
transmisji faksowej w dniu 6 grudnia godz. 12:08 na nr faksu +48 22 427 30 03
(czas transmisji 39 sekund).
Złożone przez Odwołujący do Prezesa Izby odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, podnosząc zarzut odwołania, wskazywał, że Zamawiający de facto nie
wezwał go do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, ponieważ wysłał wezwanie na
numer faksu, który nie został wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego jako numer
kontaktowy do wykonawcy. Twierdził, że wezwanie to w ogóle do niego nie dotarło. Próbował
także w toku rozprawy wywodzić, że numer faksu, na który Zamawiający kierował do niego
korespondencję z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, nie był przez niego
wykorzystywany w toku postępowania odwoławczego, ponieważ przesłane do niego przez
Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu go
z postępowania na ten sam ogólny numer faksu Odwołującego, do Odwołującego nie
dotarło. Wskazywał też na brak potwierdzenia przez Zamawiającego faktu otrzymania przez
Odwołującego wskazanej korespondencji oraz na konieczność dokonywania doręczeń do
ustanowionego pełnomocnika w świetle regulacji Kpc i Kpa.
W ocenie Izby argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba zwróciła także uwagę na niespójność wywodów Odwołującego
prezentowanych w toku rozprawy.
W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga okoliczność, że Odwołujący w treści
formularza ofertowego wskazał dwa numery faksu wpisane samodzielnie i odręcznie w treści
formularza ofertowego przez wykonawcę. Pierwszy z nich (22/ 427 30 03) wskazany został
w odręcznie wpisywanym przez wykonawcę oznaczeniu wykonawcy na pierwszej stronie
formularza ofertowego. Jest to także numer faksu znajdujący się na pieczęci firmowej
Odwołującego w lewym górnym rogu formularza ofertowego. Numer ten znajduje się także
na ogólnie dostępnej stronie internetowej Odwołującego, na potwierdzenie czego wydruk
z tej strony przedłożył Izbie w toku rozprawy Przystępujący, a okoliczności, iż numer ten
pozostaje w aktualny, Odwołujący nie zaprzeczył. Drugi numer faksu (22/ 338 29 76) został
wskazany na trzeciej stronie formularza ofertowego w pkt 6 tego formularza. W ocenie Izby
obydwa wskazane przez Odwołującego faksy w treści formularza ofertowego – świadomie
wpisane w treści oferty Odwołującego – mogą służyć do kontaktów z wykonawcą w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Jeśli Odwołujący nie życzył sobie wskazywania
określonego numeru powinien był numeru tego nie wpisywać do treści oferty. Skoro jednak
samodzielnie posłużył się nim, przekazał Zamawiającemu komunikat o tym, że istnieje
możliwość kontaktu z nim na ten numer faksu i odwrotnie. Wskazanie numeru faksu w treści
oferty nie może być tłumaczone jedynie jako oznaczenie przedsiębiorcy. Numer faksu służy
bowiem określonym celom – możliwości kontaktu elektronicznego z adresatem tego numeru
i spod tego numeru. Tym samym Odwołujący wykonawca, wpisując do oferty określone
numery faksowe przy dopuszczonej jednocześnie w postanowieniach SIWZ formie
kontaktów faksowych w toku tego postępowania, godzi się na możliwość kontaktu z nim na
wpisany numer, ponosząc jednocześnie konsekwencje swojego działania. Nie można
zgodzić się z Odwołującym, że skoro w odrębnym punkcie formularza ofertowego wskazano
inny numer faksu, który był numerem osoby wyznaczonej do kontaktów z Zamawiającym po
stronie Odwołującego, to możliwy jest kontakt z Odwołującym wyłącznie na ten specjalny
numer faksu. W ofercie Odwołującego obydwa numery faksów zostały – jak wskazano –
samodzielnie wpisane przez wykonawcę do treści oferty, więc dopuszczalny w tym
przypadku był kontakt na obydwa numery faksów. To, że Zamawiający we wzorze
formularza oczekiwał wskazania osoby uprawnionej do kontaktów z Zamawiającym
z jednoczesnym określeniem jej nr telefonu oraz faksu, nie może jednocześnie
dyskwalifikować oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie o możliwości kontaktu na
inny numer faksu. Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIWZ, jak również w treści
samego formularza ofertowego nie wskazał, że będzie to wyłączny numer faksu, na który
będzie przesyłana korespondencja do wykonawcy. Samodzielna decyzja wykonawcy
o wskazaniu w treści oferty dwóch numerów faksu obciąża tylko tego wykonawcę.
W drugiej kolejności Izba musiała dokonać ustalenia, w oparciu o zgromadzone
dowody w sprawie, czy doszło do wysłania wezwania do uzupełniania dokumentów na
numer faksu wskazany w treści oferty. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowody
w sprawie oraz całokształt okoliczności sprawy wskazują, że w dniu 2 lipca 2012 r. doszło
do transmisji 1 arkusza korespondencji na numer faksu należący do Odwołującego
i wskazany przez niego samodzielnie w treści oferty (22 427 30 03). Potwierdzeniem
powyższego jest raport z transmisji faksu znajdujący się w dokumentacji z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazuje, że w dniu 2 lipca 2012 r. o godz.
11:00 doszło do transmisji 1 arkusza korespondencji na przywołany numer faksu. Transmisja
trwała 35 sekund i zakończyła się rezultatem: „OK.” Raport z faksu zawiera również czytelną
wersję z fragmentu strony przesyłanej faksem, którą jest treść przywołanego wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Wskazany dowód stanowi domniemanie, że określona
korespondencja faksowa została przesłana w dniu 2 lipca 2012 r. do Odwołującego.
Domniemanie to podlegałoby obaleniu przez Odwołującego jako podmiotu Odwołującego
się, na którym spoczywa ciężar dowodu wykazania określonych faktów, z których wywodzi
on skutki prawne. Odwołujący w żaden sposób nie obalił wskazanego domniemania, nie
przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów, a nawet twierdzeń, które choćby
uprawdopodobniałyby, że do wskazanej transmisji faksowej nie doszło. Odwołujący jako
podmiot
świadczący
usługi
telekomunikacyjne
dysponuje
zarówno
wiedzą,
jak
i możliwościami technicznymi, które pozwalają mu na podjęcie choćby próby wykazania, że
do transmisji faksowej we wskazanym czasie na sporny numer faksu nie doszło. Takim
dowodem potwierdzającym okoliczność, że w danym dniu do transmisji faksowej spod
numeru Zamawiającego nie doszło, mógłby być ewentualnie choćby raport z transmisji
dokonywanych we wskazanym dniu na wskazany numer faksu Odwołującego. Odwołujący
na pytanie przewodniczącej zadane w toku rozprawy o przedstawienie takiego dowodu
stwierdził jedynie, że takim dowodem nie dysponuje. Tym samym wiarygodnym jest
twierdzenie, że 2 lipca 2012 r. na wskazany numer faksu Odwołującego doszło do transmisji
faksowej, a tylko z przyczyn organizacyjnych, leżących po stronie Odwołującego, nie podjął
on w odpowiednim terminie działań, które stanowiłyby odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego do uzupełniania dokumentów. Powyższe jednak nie może być
usprawiedliwiającą okolicznością dla wykonawcy, który jest profesjonalistą i występując
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien dochować należytej
staranności przy podejmowaniu czynności i w kontaktach z Zamawiającym w związku z
zachowaniem terminów istotnych w tym postępowaniu. W szczególności wykonawca
powinien skupić swoją uwagę na postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym złożył swoją ofertę po upływie terminu składania ofert, kiedy Zamawiający dokonuje
w tym postępowaniu czynności badania i oceny ofert i korzystając z krótkich terminów może
kierować różnego rodzaju korespondencję do wykonawców.
Potwierdzeniem okoliczności, że Odwołujący miał możliwość korzystania z tego faksu
była - w ocenie Izby – okoliczność, iż na wskazany sporny numer faksu Odwołującemu
została przesłana korespondencja dotycząca szczegółowych wyników postępowania ze
wskazaniem nie tylko wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również podstaw czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Twierdzenia Odwołującego podnoszone w toku rozprawy jakoby owa
korespondencja przesłana przez Zamawiającego wyłącznie na sporny numer faksu w ogóle
do niego nie dotarła nie znajdują potwierdzenia w dowodach zgromadzonych w sprawie,
w tym także w odniesieniu do twierdzeń samego Odwołującego zawartych w treści
odwołania. Niewątpliwa jest okoliczność, iż na stronie internetowej Zamawiającego
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została zamieszczona żądana informacja
o podstawach faktycznych lub prawnych wykluczenia Odwołującego z postępowania, a tylko
w ogóle o czynności wykluczenia go z postępowania. W informacji tej stwierdzono co do
oferty Odwołującego jedynie, że: „Oferta odrzucona nie podlega ocenie”. Szczegółowe
informacje dotyczące oceny Odwołującego i jego oferty w postępowaniu zostały
zamieszczone w piśmie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2012 r., które zostało do
Odwołującego wysłane wyłącznie na sporny numer faksu. Wbrew zatem twierdzeniem
Odwołującego nie mógł on powziąć o powyższym informacji ze strony internetowej
Zamawiającego. Samodzielnie zresztą w treści odwołania wskazał on, że: „W dniu 6 lipca br.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej oraz przesłał zza pośrednictwem faksu
wykonawcom uczestniczącym w mniejszym postępowaniu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z informacją o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
(…) Zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 lipca 2012
roku Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w związku z odrzuceniem jego
oferty.” Powyższe wyraźnie wskazuje, że Odwołujący, składając odwołanie do Prezesa Izby
wyraźnie oświadczył, że szczegółowe informacje o podstawach odrzucenia swojej oferty
i o swoim wykluczeniu powziął z informacji przesłanej mu za pośrednictwem spornego faksu.
Tym samym zatem faks ten pozostawał w dyspozycji podmiotu Odwołującego w toku
postępowania o zamówienie publiczne i służył mu. Wydaje się, że tylko na potrzeby
niniejszego postępowania odwoławczego wykonawca prezentuje określoną argumentację,
która mija się faktycznym oglądem całej sytuacji, która miała miejsce w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli chodzi o kontakty faksowe i ich możliwość
z Odwołującym na sporny numer faksu.
Co do dyspozycji art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, która została także przywołana w treści
postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu to Izba wskazuje, że przepis ten nie zawiera
bezwzględnego obowiązku żądania potwierdzenia w każdym przypadku prawidłowości
przesłania faksu. Takim wiarygodnym i niepodważonym w żaden sposób przez
Odwołującego dowodem potwierdzającym tę okoliczność – jak wskazano powyżej – jest
w tym przypadku raport z transmisji faksu. Odwołujący w tym zakresie nie obalił tego dowodu
nawet nie próbując go w jakikolwiek sposób podważać, twierdząc tak naprawdę jedynie, że
Zamawiający nie miał prawa skierowania do niego w skuteczny sposób korespondencji na
wskazany faks, co nie znalazło uznania Izby.
Co do argumentu o konieczności dokonywania doręczeń na rzecz pełnomocnika,
stosownie do przywoływanych przez Odwołującego, regulacji Kpc i Kpa to Izba uznała ten
argument za niezasadny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mają
zastosowania wskazane regulacje kodeksowe. W tym zakresie zastosowanie znajdzie
ustawa Pzp i akty wykonawcze wydane na jej podstawie, a w sytuacjach nieuregulowanych
także przepisy KC, poprzez art. 14 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do regulacji
Kodeksu cywilnego wskazać należy na przywoływany również przez Odwołującego w treści
odwołania art. 61 § 2 Kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Raport
z transmisji na sporny numer faksu należący do Odwołującego wskazuje na połączenie w
dniu 2 lipca 2012 r. dokonane na wskazany numer faksu i wysłanie jednego arkusza
informacji (pisma), które zawierało treść wezwania do uzupełnienia dokumentów. Tym
samym w danym dniu o określonym w raporcie z transmisji czasie doszło do wprowadzenia
treści tego pisma do środka komunikacji elektronicznej (faks) w taki sposób, aby druga stron
adresat pisma (Odwołujący) mógł się zapoznać z jego treścią. Odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, który potwierdzałby brak możliwości zapoznania się z treścią tego pisma
(np. przedłożenia korespondencji, którą mógłby ewentualnie otrzymać w wersji nieczytelnej).
Powyższe stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego
z dnia 2 października 2002 roku III PZP 170/2002.
Również
niezasadne
jest
przywoływanie
przez
Odwołującego
regulacji
z rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań co do
przewidzianych tam doręczeń drogą faksową. Regulacje te odnoszą się do sytuacji mającej
miejsce w toku postępowania odwoławczego pomiędzy stronami tego postępowania i jego
uczestnikiem, a Krajową Izba Odwoławczą. Nie ma ten przepis zastosowania do
postępowania o
zamówienie publiczne
w kontaktach pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit
a) ustawy Pzp, tj. koszty postępowania ponosi Odwołujący w sytuacji, gdy odwołanie
podlega oddaleniu, a wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł formalny sprzeciw wobec uwzględniania przez Zamawiającego w
całości odwołania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego;
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża CDP Netia Sp. z o. o., ul. Stawki 2,
00-193 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CDP Netia
Sp. z o. o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy CDP Netia Sp. z o. o., ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa
na rzecz GTS Poland Sp. z o.o., ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa kwotę:
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1468/12
U z a s a d n i e n i e
Instytut Pamięci Narodowej – Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi transmisji
danych dla sieci rozległej IPN”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 czerwca 2012 r. pod nr
207220 – 2012.
W postępowaniu tym wykonawca CDP Netia Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 11 lipca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawcy GTS Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz na wykluczeniu z postępowania Odwołującego i uznaniu jego
oferty za odrzuconą. Informacja o powyższych czynnościach została przekazana
Odwołującemu faksem w dniu 6 lipca 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 11 lipca 2012 r.
W dniu 16 lipca 2012 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 12 lipca 2012 r.
do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawcę GTS Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) po stronie Zamawiającego. Kopie
przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
W dniu 17 lipca 2012 r. Do Prezesa Izby wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 13
lipca 2012 r. - odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on w całości zarzuty odwołania.
W związku z powyższym postanowieniem z dnia 18 lipca 2012 r. Izba postanowiła o
wezwaniu do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Wezwaniem Prezesa Izby z
dnia 18 lipca 2012 r. doręczonym Przystępującemu w tej samej dacie został on wezwany do
złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu od uwzględniania w całości
zarzutów odwołania. Pismem z dnia 19 lipca 2012 r. Przystępujący złożył sprzeciw od
uwzględniania w całości zarzutów odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania
na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania, a następnie na
rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 24 lipca
2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że w dniu 6 lipca br. Zamawiający zamieścił
na stronie internetowej oraz przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcom uczestniczącym
w niniejszym postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją
o odrzuceniu oferty oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Podkreślił,
że zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 lipca 2012
roku Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w związku z odrzuceniem jego oferty.
Wskazał, że zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, Odwołujący,
wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakującego
pełnomocnictwa, nie uzupełnił dokumentu w terminie określonym przez Zamawiającego.
W związku z powyższym wskazał na postanowienia rozdziału VIII SIWZ, zgodnie z
którymi:
1)
porozumiewanie się Zamawiającego z Wykonawcami odbywa się drogą
pisemną z dopuszczeniem możliwości przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień i informacji za pomocą faxu. Numer faxu Zamawiającego: (022) 581-88-
14.
2)
każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza pisemnie treść
dokumentu przekazanego faksem.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający na
podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp określił, iż wszelkie oświadczenia zamawiający i
wykonawcy mogą przekazywać za pomocą faksu i przywołał także treść art. 27 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze stron na żądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Podkreślił również, że dodatkowo w treści
formularza ofertowego Zamawiający wymagał podania nazwiska osoby wyznaczonej do
kontaktów z nim, zobowiązując równocześnie wykonawców do określenia numerów telefonu
oraz faksu danej osoby i w związku z powyższym w formularzu ofertowym Odwołującego
jako osobę do kontaktów wskazano Kingę Pruchnicką oraz numer faksu (22) 338 29 76.
Wskazał, że Zamawiający w toku badania i oceny ofert przesłał jednak wezwanie do
uzupełnienia przedmiotowego pełnomocnictwa na inny numer - (22) 427 30 03 (faks
sekretariatu spółki) zarazem nie zwracając się do Odwołującego o potwierdzenie otrzymania
korespondencji. Według informacji Odwołującego pismo to nie dotarło do pełnomocnika
Odwołującego i nie miał on możliwości uzupełnienia dokumentu. Podkreślił, że o
przyczynach i podstawach prawnych odrzucenia swojej oferty pełnomocnik Odwołującego
dowiedział się w rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego.
Według Odwołującego Zamawiający nie wezwał skutecznie Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów i wobec wadliwości tej czynności Zamawiającego nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty i wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Podkreślił, że w niniejszym postępowania Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert
pominął informacje zawarte w formularzu ofertowym Odwołującego, przesyłając mu
wezwanie do uzupełnienia dokumentów na inny, niż podany do kontaktu numer faksu.
Zamawiający – jego zdaniem - pominął także przewidzianą w punkcie VIII.2 S.I.W.Z.
procedurę uzyskania od wykonawcy potwierdzenia otrzymania wezwania. Takie działanie
Zamawiającego było - w ocenie Odwołującego - zarówno naruszeniem przepisów ustawy
Pzp (art. 27 ust. 2), jak i postanowień SIWZ (wymagania w zakresie danych kontaktowych),
a także narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów:
− wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 776/11, wskazując, że w kontaktach między
przedsiębiorcami często przyjmuje się, że jako dowód nadania faksu wystarcza wydruk
potwierdzenia nadania faksu, to art. 27 ust. 2 ustawy Pzp wymaga jednak w kontaktach
pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym niezwłocznego potwierdzenia.
− wyrok KIO w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1135/10, wskazując, że raport z transmisji
faksu sam w sobie nie stanowi bezwzględnego dowodu skutecznego doręczenia
oświadczenia woli, a w przypadku, gdy zamawiający w SIWZ określił, że wymaga
niezwłocznego potwierdzenia przez wykonawcę faktu otrzymania każdej informacji
dowodem skutecznego przekazania oświadczenia woli jest właśnie takie potwierdzenie.
− wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 427/09, wskazując, że Izba co do zasady
zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w myśl art. 27 ust. 2 ustawy Pzp
nadawcy faksu służy prawo żądania potwierdzenia otrzymania faksu, a nie obowiązek
żądania potwierdzenia faksu, natomiast po stronie odbiorcy leży obowiązek
potwierdzenia otrzymania faksu, w myśl zasady, że jeżeli jednej stronie służy prawo to
druga strona ma obowiązek. Natomiast skoro z faktu nie wykonania wezwania
Zamawiający dokonuje wykluczenia odwołującego z postępowania to powinien
dysponować dowodem na fakt otrzymania wezwania przez odwołującego. Takim
dowodem w myśl art. 27 ust. 2 ustawy Pzp jest potwierdzenie przez Odwołującego faktu
otrzymania wezwania, czego Zamawiający nie uzyskał i nie wymagał od Odwołującego.
Izba stwierdziła w treści powyższego orzeczenia, iż raport z transmisji faksu jest jedynie
dowodem nadania faksu, a nie jego odebrania.
− wyrok ZA w sprawie o sygn. akt: UZP/ZO/0-2742/06, wskazując, że sam raport o
transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego dowodu na to, że pismo przesłane
faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone adresatowi w ten sposób, że mógł
on zapoznać się z jego treścią, zatem wystarczającym dowodem doręczenia może być
wyraźne potwierdzenie faktu otrzymania pisma faksem. Zdaniem Zespołu Arbitrów w
żadnym przepisie prawa nie zostało ustanowione domniemanie prawne, że istnienie
raportu transmisji pisma wysłanego faksem oznacza skuteczne jego doręczenie.
− wyrok ZA w sprawie o sygn. akt: UZP/ZO/O- 1118/06, wskazując, że sam raport z transmisji
faksowej na adres wykonawcy nie może stanowić dowodu, że informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty dotarła do Odwołującego się. W sytuacji, gdy Odwołujący nie
potwierdza odebrania faksu z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
taki raport może świadczyć jedynie, że z danego numeru telefonu wysłano impuls na
wskazany adres, nie przesądza to jednako tym jakiej treści nadano faks.
Tym
samym
według
Odwołującego
Zamawiający
pomimo
zobowiązania
wykonawców do podania danych kontaktowych wadliwie przesłał pismo na inny, niż
wskazany w tej części oferty numer. Zamawiający nie dysponuje także żadnym dowodem na
to, iż Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa. Podkreślił też, że odrzucenie oferty najtańszej w każdym przypadku winno
być dokonane ze szczególną ostrożnością. Powołując się dodatkowo na wyrok KIO w
sprawie sygn. akt: KIO 849/12, wskazał, że decydując się na przekazanie dokumentów
drogą faksową, strona przekazująca wiadomość faksem powinna uzyskać dowód, że treść
faksu dotarła do adresata, w taki sposób, iż mógł on się zapoznać z jego treścią (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2003 r., sygn. akt V Ca 1930/02). (...)
Należy pamiętać, że w myśl art. 61 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z
jego treścią. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie
z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej zu taki sposób, że
osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (§ 2 art. 61 k.c.).
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację podniesione
w odwołaniu, dodatkowo powołując się na przepisy rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, gdzie w par. 15 ust. 4 wskazuje się na
konieczność potwierdzenia odebrania korespondencji faksowej. Przywołał też przepisy art.
133 K.p.c. i 40 K.p.a., zgodnie z którymi, jeśli w sprawie jest ustanowiony pełnomocnik,
doręczenia odbywają się na rzecz tego pełnomocnika. Podkreślił, że potwierdzenie wysłania
korespondencji faksowej nie jest wiarygodnym dowodem na doręczenie takiej przesyłki,
bowiem w tym przypadku mamy do czynienia z doręczeniem niepewnym, stąd też
ustawodawca wprowadził w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp żądanie potwierdzenia przesłania
takiej korespondencji.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w całości uwzględnił zarzuty w nim
podniesione wskazując jednocześnie, że dokonana w postępowaniu czynności zgodnie
z żądaniem Odwołującego.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi
na odwołanie. Dodatkowo wyjaśnił, że wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa z dnia
2 lipca 2012 r. przesłał na faks ogólny Odwołującego wskazany w główce formularza
ofertowego i nie wystąpił do wykonawcy o potwierdzenie w jakikolwiek sposób telefonicznie,
faksem czy pisemnie skuteczności doręczenia wskazanej przesyłki. Na pytanie
przewodniczącej, czy inna korespondencja w toku postępowania o zamówienie publiczne
była przesyłana do Odwołującego na ten sam numer faksu, na który przesłano wezwanie do
uzupełnienia pełnomocnictwa, Zamawiający wyjaśnił również, że inną korespondencję do
Odwołującego kierował na ten sam numer faksu, było to np. zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, którego nie przesyłał Odwołującemu na nr faksu wskazany w pkt 6
formularza oferty.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że wezwanie do uzupełniania
dokumentu pełnomocnictwa
zostało skierowane przez Zamawiającego na faks
Odwołującego, wskazany na pierwszej stronie formularza ofertowego w rubryce
„Telefon/Fax” w części zatytułowanej „Wykonawca”. Przystępujący zwrócił uwagę na
dyspozycję art. 61 KC w związku z art. 14 ustawy Pzp, zgodnie którym oświadczenie, które
ma być złożone innej osobie jest złożone z chwilą gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
się zapoznać z jego treścią. Podkreślił, że transmisja wezwania z dnia 2 lipca 2012 r. została
potwierdzona raportem wygenerowanym przez urządzenie, który potwierdził skuteczność
nadania pisma pod wskazany numer faksu. Wezwanie to zostało w braku dowodów
przeciwnych skutecznie doręczone do sekretariatu Odwołującego. Podkreślił, że powyższe
stwarza domniemanie szczególnie w stosunkach handlowych pomiędzy profesjonalistami co
do skuteczności dokonanego wezwania. Powołał się na stanowisko doktryny i Sądu
Najwyższego przywołane w wyroku KIO w sprawie KIO 1984/11, KIO 1987/11. Według
Przystępującego nieuprawnione byłoby w tym przypadku wymaganie od Zamawiającego
badania wewnętrznego obiegu dokumentów w przedsiębiorstwie wykonawcy. Podkreślił, że
Odwołujący nie udowodnił, iż wezwanie skutecznie nadane przez Zamawiającego na numer
faksu sekretariatu Wykonawcy nie zostało mu doręczone w sposób umożliwiający
zapoznanie się z jego treścią. Co do braku wystosowania przez Zamawiającego żądania
potwierdzenia otrzymania wezwania ani ustawa ani postanowienia SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu nie nakładają na Zamawiającego obowiązku przedstawienia takiego żądania
gdyż art. 27 ustawy Pzp odnosi się do obowiązku odpowiedz na takie żądanie jeżeli druga
stron skorzysta z prawa do jego wystosowania. Powołał się na orzeczenie Sądu
Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim w sprawie o sygn. akt: V Ca 226/10, a także na
orzeczenie KIO w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 267/10. Podkreślił, że o obowiązku żądania
przez Zamawiającego potwierdzenia otrzymania wezwania można by mówić w przypadku
powstania wątpliwości co do prawidłowości transmisji: trudności z nawiązaniem połączenia,
braku pozytywnego raportu nadania itp. W niniejszym przypadku żadna z podobnych
okoliczności nie zaistniała, powstało natomiast domniemanie skutecznego przekazania
wezwania.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, wskazując dodatkowo
na możliwość kontaktu z Odwołującym na wskazany, sporny numer, na który Zamawiający
skierował do niego wezwanie do uzupełniania dokumentów. Przywołał w tym zakresie
przesyłany na ten numer faksu sprzeciw Przystępującego od uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wskazał również na okoliczność braku
możliwości otrzymania potwierdzenia przesłania faksu od Odwołującego na przykładzie
przesłania mu kopii zgłoszenia przystąpienia przez Przystępującego. Przedłożył również
wydruk ze strony internetowej Odwołującego na okoliczność wykazania aktualności faksu
Odwołującego wskazanego w treści oferty, na który Zamawiający skierował wezwanie
do uzupełniania dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności, która w sposób bezpośredni
pozbawiła Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego,
tj. czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą.
Powyższe naraziło także Odwołującego na poniesienie wymiernej szkody. Tym samym Izba
stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia
odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy
GTS Poland Sp. z o.o. w Warszawie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego z uwagi na wypełnienie wszystkich przesłanek skutecznego
przystąpienia do postępowania odwoławczego, określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
18 czerwca 2012 r. W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający –
stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - w pkt VIII zamieścił informacje na temat
sposobu porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania
oświadczeń i dokumentów, a także wskazania osób uprawnionych do porozumiewania się
z wykonawcami. Wskazał tam, że porozumiewanie Zamawiającego z wykonawcami odbywa
się drogą pisemną z dopuszczeniem możliwości przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień i informacji za pomocą faksu, wskazując nr faksu Zamawiającego. Wskazał
też, że każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza pisemnie treść dokumentu
przekazanego faksem. W załączniku nr 1 do SIWZ, tj. we wzorze formularza ofertowego,
Zamawiający wskazał m.in. na wymóg wskazania nazwy i adresu siedziby wykonawcy,
telefonu, faksu oraz numerów REGON i NIP. Na str. 3 formularza ofertowego Zamawiający
w pkt 6 tego formularza określił zapis: „Wykonawca do kontaktów z Zamawiającym
wyznacza: ……… tel. ……… fax. ………”
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 29 czerwca 2012 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty, oferta Odwołującego i Przystępującego. W swojej ofercie Odwołujący
na pierwszej stronie formularza ofertowego w danych identyfikujących wykonawcę co do
wymagania podania numeru faksu wskazał nr: 22/427 30 03. W pkt 6 formularza ofertowego
Odwołujący do kontaktów z Zamawiającym wyznaczył Panią Kingę Pruchnicką, wskazując
jej nr tel.: 22/352 29 76 i nr faksu: 22/338 29 76.
Zamawiający pismem z dnia 2 lipca 2012 r. (znak: BAG-I-280-521/12) sformułował
treść wezwania do uzupełniania dokumentu pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę
Odwołującego, tj. Pani Kingi Pruchnickiej. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na
uzupełnienie tego dokumentu do dnia 4 lipca 2012 r. Przy tym piśmie w dokumentacji
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajduje się raport z transmisji
faksowej z dnia 2 lipca 2012, godz. 11:00 na faks +48 22 42 73 003 (czas transmisji
35 sekund).
Zamawiający w dniu 6 lipca 2012 r. na swojej stronie internetowej w BIP-e zamieścił
informację: „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w której wskazał, że
w wyniku rozstrzygnięcia postępowania wybrana została oferta nr 1 złożona przez
Przystępującego, która to oferta otrzymała 100 pkt za kryterium: cena 100%. Poza tym
zamieścił
tam
informacje
dotyczące
nazw
wykonawców,
którzy
złożyli
oferty
w przedmiotowym postępowaniu, tj. Przystępującego i Odwołującego, wskazując
jednocześnie punktację przyznaną w kryterium ceny – odpowiednio 100 w przypadku
Przystępującego, a w przypadku Odwołującego wskazano jedynie, że oferta ta została
odrzucona i nie podlega ocenie. Jednocześnie w piśmie z dnia 6 lipca 2012 r. (znak: BAG-I-
280-555/12) Zamawiający skierował do wykonawców zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej zawierające te same informacje oraz dodatkowo na drugiej stronie pisma:
„Zawiadomienie o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania”, gdzie
szczegółowo wskazano na podstawę prawną wykluczenia Odwołującego (art. 24 ust. 4
pkt 4 ustawy Pzp) oraz szczegółowe uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, że wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
o uzupełnienie pełnomocnictwa, wskazując jednocześnie na zapisy SIWZ, które wymagały
dołączenia do oferty dokumentów, które miałyby potwierdzać uprawnienie do
reprezentowania wykonawcy i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych
w wysokości odpowiadającej co najmniej cenie oferty. Podkreślił, że oferta złożona przez
Odwołującego została podpisana przez osobę, dla której pełnomocnictwo nie wynika
z załączonego do oferty KRS. Zamawiający wskazał tam też, że pomimo wezwania
Odwołujący w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wskazanego pełnomocnictwa
nie złożył Zamawiającemu. Jednocześnie też Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W dokumentacji z postępowania Zamawiającego został zamieszczony przy
wskazanym piśmie z dnia 6 lipca 2012 r. kierowanym do Odwołującego również raport
transmisji faksowej w dniu 6 grudnia godz. 12:08 na nr faksu +48 22 427 30 03
(czas transmisji 39 sekund).
Złożone przez Odwołujący do Prezesa Izby odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, podnosząc zarzut odwołania, wskazywał, że Zamawiający de facto nie
wezwał go do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa, ponieważ wysłał wezwanie na
numer faksu, który nie został wskazany w formularzu ofertowym Odwołującego jako numer
kontaktowy do wykonawcy. Twierdził, że wezwanie to w ogóle do niego nie dotarło. Próbował
także w toku rozprawy wywodzić, że numer faksu, na który Zamawiający kierował do niego
korespondencję z wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, nie był przez niego
wykorzystywany w toku postępowania odwoławczego, ponieważ przesłane do niego przez
Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu go
z postępowania na ten sam ogólny numer faksu Odwołującego, do Odwołującego nie
dotarło. Wskazywał też na brak potwierdzenia przez Zamawiającego faktu otrzymania przez
Odwołującego wskazanej korespondencji oraz na konieczność dokonywania doręczeń do
ustanowionego pełnomocnika w świetle regulacji Kpc i Kpa.
W ocenie Izby argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie. Izba zwróciła także uwagę na niespójność wywodów Odwołującego
prezentowanych w toku rozprawy.
W pierwszej kolejności zwrócenia uwagi wymaga okoliczność, że Odwołujący w treści
formularza ofertowego wskazał dwa numery faksu wpisane samodzielnie i odręcznie w treści
formularza ofertowego przez wykonawcę. Pierwszy z nich (22/ 427 30 03) wskazany został
w odręcznie wpisywanym przez wykonawcę oznaczeniu wykonawcy na pierwszej stronie
formularza ofertowego. Jest to także numer faksu znajdujący się na pieczęci firmowej
Odwołującego w lewym górnym rogu formularza ofertowego. Numer ten znajduje się także
na ogólnie dostępnej stronie internetowej Odwołującego, na potwierdzenie czego wydruk
z tej strony przedłożył Izbie w toku rozprawy Przystępujący, a okoliczności, iż numer ten
pozostaje w aktualny, Odwołujący nie zaprzeczył. Drugi numer faksu (22/ 338 29 76) został
wskazany na trzeciej stronie formularza ofertowego w pkt 6 tego formularza. W ocenie Izby
obydwa wskazane przez Odwołującego faksy w treści formularza ofertowego – świadomie
wpisane w treści oferty Odwołującego – mogą służyć do kontaktów z wykonawcą w toku
postępowania o zamówienie publiczne. Jeśli Odwołujący nie życzył sobie wskazywania
określonego numeru powinien był numeru tego nie wpisywać do treści oferty. Skoro jednak
samodzielnie posłużył się nim, przekazał Zamawiającemu komunikat o tym, że istnieje
możliwość kontaktu z nim na ten numer faksu i odwrotnie. Wskazanie numeru faksu w treści
oferty nie może być tłumaczone jedynie jako oznaczenie przedsiębiorcy. Numer faksu służy
bowiem określonym celom – możliwości kontaktu elektronicznego z adresatem tego numeru
i spod tego numeru. Tym samym Odwołujący wykonawca, wpisując do oferty określone
numery faksowe przy dopuszczonej jednocześnie w postanowieniach SIWZ formie
kontaktów faksowych w toku tego postępowania, godzi się na możliwość kontaktu z nim na
wpisany numer, ponosząc jednocześnie konsekwencje swojego działania. Nie można
zgodzić się z Odwołującym, że skoro w odrębnym punkcie formularza ofertowego wskazano
inny numer faksu, który był numerem osoby wyznaczonej do kontaktów z Zamawiającym po
stronie Odwołującego, to możliwy jest kontakt z Odwołującym wyłącznie na ten specjalny
numer faksu. W ofercie Odwołującego obydwa numery faksów zostały – jak wskazano –
samodzielnie wpisane przez wykonawcę do treści oferty, więc dopuszczalny w tym
przypadku był kontakt na obydwa numery faksów. To, że Zamawiający we wzorze
formularza oczekiwał wskazania osoby uprawnionej do kontaktów z Zamawiającym
z jednoczesnym określeniem jej nr telefonu oraz faksu, nie może jednocześnie
dyskwalifikować oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie o możliwości kontaktu na
inny numer faksu. Zamawiający nigdzie w postanowieniach SIWZ, jak również w treści
samego formularza ofertowego nie wskazał, że będzie to wyłączny numer faksu, na który
będzie przesyłana korespondencja do wykonawcy. Samodzielna decyzja wykonawcy
o wskazaniu w treści oferty dwóch numerów faksu obciąża tylko tego wykonawcę.
W drugiej kolejności Izba musiała dokonać ustalenia, w oparciu o zgromadzone
dowody w sprawie, czy doszło do wysłania wezwania do uzupełniania dokumentów na
numer faksu wskazany w treści oferty. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowody
w sprawie oraz całokształt okoliczności sprawy wskazują, że w dniu 2 lipca 2012 r. doszło
do transmisji 1 arkusza korespondencji na numer faksu należący do Odwołującego
i wskazany przez niego samodzielnie w treści oferty (22 427 30 03). Potwierdzeniem
powyższego jest raport z transmisji faksu znajdujący się w dokumentacji z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazuje, że w dniu 2 lipca 2012 r. o godz.
11:00 doszło do transmisji 1 arkusza korespondencji na przywołany numer faksu. Transmisja
trwała 35 sekund i zakończyła się rezultatem: „OK.” Raport z faksu zawiera również czytelną
wersję z fragmentu strony przesyłanej faksem, którą jest treść przywołanego wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Wskazany dowód stanowi domniemanie, że określona
korespondencja faksowa została przesłana w dniu 2 lipca 2012 r. do Odwołującego.
Domniemanie to podlegałoby obaleniu przez Odwołującego jako podmiotu Odwołującego
się, na którym spoczywa ciężar dowodu wykazania określonych faktów, z których wywodzi
on skutki prawne. Odwołujący w żaden sposób nie obalił wskazanego domniemania, nie
przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów, a nawet twierdzeń, które choćby
uprawdopodobniałyby, że do wskazanej transmisji faksowej nie doszło. Odwołujący jako
podmiot
świadczący
usługi
telekomunikacyjne
dysponuje
zarówno
wiedzą,
jak
i możliwościami technicznymi, które pozwalają mu na podjęcie choćby próby wykazania, że
do transmisji faksowej we wskazanym czasie na sporny numer faksu nie doszło. Takim
dowodem potwierdzającym okoliczność, że w danym dniu do transmisji faksowej spod
numeru Zamawiającego nie doszło, mógłby być ewentualnie choćby raport z transmisji
dokonywanych we wskazanym dniu na wskazany numer faksu Odwołującego. Odwołujący
na pytanie przewodniczącej zadane w toku rozprawy o przedstawienie takiego dowodu
stwierdził jedynie, że takim dowodem nie dysponuje. Tym samym wiarygodnym jest
twierdzenie, że 2 lipca 2012 r. na wskazany numer faksu Odwołującego doszło do transmisji
faksowej, a tylko z przyczyn organizacyjnych, leżących po stronie Odwołującego, nie podjął
on w odpowiednim terminie działań, które stanowiłyby odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego do uzupełniania dokumentów. Powyższe jednak nie może być
usprawiedliwiającą okolicznością dla wykonawcy, który jest profesjonalistą i występując
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien dochować należytej
staranności przy podejmowaniu czynności i w kontaktach z Zamawiającym w związku z
zachowaniem terminów istotnych w tym postępowaniu. W szczególności wykonawca
powinien skupić swoją uwagę na postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w którym złożył swoją ofertę po upływie terminu składania ofert, kiedy Zamawiający dokonuje
w tym postępowaniu czynności badania i oceny ofert i korzystając z krótkich terminów może
kierować różnego rodzaju korespondencję do wykonawców.
Potwierdzeniem okoliczności, że Odwołujący miał możliwość korzystania z tego faksu
była - w ocenie Izby – okoliczność, iż na wskazany sporny numer faksu Odwołującemu
została przesłana korespondencja dotycząca szczegółowych wyników postępowania ze
wskazaniem nie tylko wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również podstaw czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Twierdzenia Odwołującego podnoszone w toku rozprawy jakoby owa
korespondencja przesłana przez Zamawiającego wyłącznie na sporny numer faksu w ogóle
do niego nie dotarła nie znajdują potwierdzenia w dowodach zgromadzonych w sprawie,
w tym także w odniesieniu do twierdzeń samego Odwołującego zawartych w treści
odwołania. Niewątpliwa jest okoliczność, iż na stronie internetowej Zamawiającego
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie została zamieszczona żądana informacja
o podstawach faktycznych lub prawnych wykluczenia Odwołującego z postępowania, a tylko
w ogóle o czynności wykluczenia go z postępowania. W informacji tej stwierdzono co do
oferty Odwołującego jedynie, że: „Oferta odrzucona nie podlega ocenie”. Szczegółowe
informacje dotyczące oceny Odwołującego i jego oferty w postępowaniu zostały
zamieszczone w piśmie Zamawiającego z dnia 6 lipca 2012 r., które zostało do
Odwołującego wysłane wyłącznie na sporny numer faksu. Wbrew zatem twierdzeniem
Odwołującego nie mógł on powziąć o powyższym informacji ze strony internetowej
Zamawiającego. Samodzielnie zresztą w treści odwołania wskazał on, że: „W dniu 6 lipca br.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej oraz przesłał zza pośrednictwem faksu
wykonawcom uczestniczącym w mniejszym postępowaniu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z informacją o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
(…) Zgodnie z treścią zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 lipca 2012
roku Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w związku z odrzuceniem jego
oferty.” Powyższe wyraźnie wskazuje, że Odwołujący, składając odwołanie do Prezesa Izby
wyraźnie oświadczył, że szczegółowe informacje o podstawach odrzucenia swojej oferty
i o swoim wykluczeniu powziął z informacji przesłanej mu za pośrednictwem spornego faksu.
Tym samym zatem faks ten pozostawał w dyspozycji podmiotu Odwołującego w toku
postępowania o zamówienie publiczne i służył mu. Wydaje się, że tylko na potrzeby
niniejszego postępowania odwoławczego wykonawca prezentuje określoną argumentację,
która mija się faktycznym oglądem całej sytuacji, która miała miejsce w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli chodzi o kontakty faksowe i ich możliwość
z Odwołującym na sporny numer faksu.
Co do dyspozycji art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, która została także przywołana w treści
postanowień SIWZ w niniejszym postępowaniu to Izba wskazuje, że przepis ten nie zawiera
bezwzględnego obowiązku żądania potwierdzenia w każdym przypadku prawidłowości
przesłania faksu. Takim wiarygodnym i niepodważonym w żaden sposób przez
Odwołującego dowodem potwierdzającym tę okoliczność – jak wskazano powyżej – jest
w tym przypadku raport z transmisji faksu. Odwołujący w tym zakresie nie obalił tego dowodu
nawet nie próbując go w jakikolwiek sposób podważać, twierdząc tak naprawdę jedynie, że
Zamawiający nie miał prawa skierowania do niego w skuteczny sposób korespondencji na
wskazany faks, co nie znalazło uznania Izby.
Co do argumentu o konieczności dokonywania doręczeń na rzecz pełnomocnika,
stosownie do przywoływanych przez Odwołującego, regulacji Kpc i Kpa to Izba uznała ten
argument za niezasadny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mają
zastosowania wskazane regulacje kodeksowe. W tym zakresie zastosowanie znajdzie
ustawa Pzp i akty wykonawcze wydane na jej podstawie, a w sytuacjach nieuregulowanych
także przepisy KC, poprzez art. 14 ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do regulacji
Kodeksu cywilnego wskazać należy na przywoływany również przez Odwołującego w treści
odwołania art. 61 § 2 Kc, zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Raport
z transmisji na sporny numer faksu należący do Odwołującego wskazuje na połączenie w
dniu 2 lipca 2012 r. dokonane na wskazany numer faksu i wysłanie jednego arkusza
informacji (pisma), które zawierało treść wezwania do uzupełnienia dokumentów. Tym
samym w danym dniu o określonym w raporcie z transmisji czasie doszło do wprowadzenia
treści tego pisma do środka komunikacji elektronicznej (faks) w taki sposób, aby druga stron
adresat pisma (Odwołujący) mógł się zapoznać z jego treścią. Odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, który potwierdzałby brak możliwości zapoznania się z treścią tego pisma
(np. przedłożenia korespondencji, którą mógłby ewentualnie otrzymać w wersji nieczytelnej).
Powyższe stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego
z dnia 2 października 2002 roku III PZP 170/2002.
Również
niezasadne
jest
przywoływanie
przez
Odwołującego
regulacji
z rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań co do
przewidzianych tam doręczeń drogą faksową. Regulacje te odnoszą się do sytuacji mającej
miejsce w toku postępowania odwoławczego pomiędzy stronami tego postępowania i jego
uczestnikiem, a Krajową Izba Odwoławczą. Nie ma ten przepis zastosowania do
postępowania o
zamówienie publiczne
w kontaktach pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit
a) ustawy Pzp, tj. koszty postępowania ponosi Odwołujący w sytuacji, gdy odwołanie
podlega oddaleniu, a wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł formalny sprzeciw wobec uwzględniania przez Zamawiającego w
całości odwołania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego;
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Przystępującego.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
