KIO 1475/12
KIO 1476/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 lipca 2012 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (KIO 1476/12),

B. w dniu 12 lipca 2012 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (KIO 1475/12),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki
Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa oraz Skarb
Państwa - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa, w imieniu których działa: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej -
Państwowy Instytut Badawczy, adres do korespondencji: ul. Podleśna 61, 01-673
Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
A. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1476/12, po stronie odwołującego,

orzeka:

A.1. Oddala odwołanie wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
(KIO 1476/12),

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Asseco Poland S.A., ul.
Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (KIO 1476/12),

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów na rzecz zamawiającego Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej -
Państwowy Instytut Badawczy ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa oraz Skarbu
Państwa - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa, w imieniu których działa: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
- Państwowy Instytut Badawczy, adres do korespondencji: ul. Podleśna 61, 01-
673 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

B.1. Oddala odwołanie wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa, (KIO 1475/12),

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, (KIO 1475/12),

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa
2A, 02-678 Warszawa na rzecz zamawiającego Instytutu Meteorologii i
Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy ul. Podleśna 61, 01-673
Warszawa oraz Skarbu Państwa - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa, w imieniu których działa: Instytut

Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, adres do
korespondencji: ul. Podleśna 61, 1-673 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

.…………………..

Sygn. akt: KIO 1476/12
Sygn. akt: KIO 1475/12

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego na „Projekt, budowę i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu
tego systemu”, ogłoszonym w dniu 13.07.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Nr 2011 /S 132-220082, ze zm.), zostały wniesione w dniu 12 lipca 2012 r. w formie
pisemnej, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym - następujące
odwołania:
A. Wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, (dalej zwany także Asseco),
B. Wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie, (dalej zwany także
Hewlett-Packard).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 lipca 2012 r. do postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 1476/12 zgłosił przystąpienie pismem złożonym 16 lipca 2012 r., w kopii
przekazanym stronom – wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., po stronie
odwołującego, który powoływał się na częściową zbieżność zakresu kwestionowanych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odwołaniu, które złożył
samodzielnie. Co do oznaczonych kwestii odwołania Asseco, zgłaszający przystąpienie
zapowiedział powstrzymanie się od przedstawienia poglądów, uznając, że jego interesy jako
np. producenta sprzętu są rozbieżne z interesami odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1476/12
wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. po stronie odwołującego.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych przepisem art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
zarzucili zamawiającemu Instytutowi Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowemu
Instytutowi Badawczemu w Warszawie naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwaną ustawą Pzp.

Sygn. akt: KIO 1476/12
Asseco Poland S.A. wykazując swoją legitymację do wniesienia odwołania podał, że
jest podmiotem zaproszonym do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, dysponującym
potencjałem niezbędnym do wykonania zamówienia, który zamierza ubiegać się o jego
udzielenie. Sprzeczne z przepisami ustawy Pzp sformułowania zawarte w SIWZ godzą w
interes odwołującego, gdyż mogą spowodować, iż nie będzie on w stanie albo w ogóle
złożyć oferty (gdyż ryzyko związane z umową jest bardzo duże, a koszty wręcz trudne do
oszacowania, skutkiem czego może się spodziewać, iż przychody z umowy nie pokryją
kosztów z nią związanych) albo - w przypadku decyzji o złożeniu oferty narazi się na
realizację zamówienia na bardzo niekorzystnych warunkach, lub też chcąc uwzględnić
wysoki stopień ryzyka w cenie - nie będzie w stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w
konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia – co poświadcza, iż
może ponieść wymierną szkodę majątkową.

Odwołujący Asseco wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości oraz o
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób:
Załącznik B do SIWZ „Projekt Umowy (...):"
1)
zastąpienie w § 1 ust. 1.8 sformułowania „lub też w ramach innych zleceń
realizowanych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego" sformułowaniem „lub też w
ramach
zamówień
uzupełniających
realizowanych
przez Wykonawcę
na
rzecz
Zamawiającego";
2)
usunięcie § 2 ust. 2.7;
3)
usunięcie zapisu w § 2 ust. 2.8 „śadne oświadczenie, akceptacja lub zalecenie
Zamawiającego, dotyczące realizacji Przedmiotu Umowy, sposobu prowadzenia prac, ich
zakresu lub kształtu Systemu, nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy w tym zakresie,
chyba że Wykonawca poinformuje pisemnie Zamawiającego o możliwych skutkach ww.
oświadczeń, akceptacji lub zaleceń dla sposobu realizacji Przedmiotu Umowy, swoich
zaleceniach dotyczących takich skutków i ryzyku związanym z niezastosowaniem się do
nich, a Zamawiający mimo to podejmie decyzję pozostającą w sprzeczności z tymi
zaleceniami i przekaże ją Wykonawcy na piśmie";
4) usunięcie zdania drugiego w § 3 ust. 3.4;
5) usunięcie zapisu w § 3 ust. 3.6 „Niezależnie od skutków -wynikających z przepisów
prawa, zwłoka Wykonawcy w wykonaniu Etapu, lub dostarczeniu Produktu będzie
uprawniała Zamawiającego do obciążenia Wykonawcy karami umownymi i do odstąpienia od
Umowy.";

6) zamieszczenie w § 4 ust. 4.2 następującego zapisu „Zamawiający ma możliwość
zgłoszenia pisemnie w ciągu 7 dni umotywowanego sprzeciwu od momentu powiadomienia
go o chęci skorzystania z nowego Podwykonawcy” zamiast zapisu „pod warunkiem
uzyskania uprzedniej, pisemnej zgody";
7) dodanie w § 4 ust. 4.7 sformułowania: „Wyciąg z tych dokumentów w zakresie
obowiązującym Wykonawcę stanowi załącznik do SIWZ.";
8) usunięcie § 4 ust. 4.8;
9) nadanie § 4 ust. 4.10 brzmienia następującego: „W trakcie realizacji Umowy
Wykonawca ma obowiązek w ramach Wynagrodzenia zapewnić dostęp do najnowszych
wersji Oprogramowania/elementów składowych Oprogramowania wykorzystanych do
budowy Systemu ISOK. Wdrożenie aktualizacji podlega procedurze Zarządzania Zmianą
ustalonej na etapie Planu Projektu.";
10) nadanie § 5 ust. 5.5. lit. c) brzmienia następującego: „Zapewnienia zgodności
Systemu ISOK wraz z Dokumentacją Systemu, w tym z Projektem Technicznym, z
powszechnie obowiązującymi na terenie Rzeczpospolitej Polskiej w chwili odbioru Projektu
Technicznego Systemu przepisami prawa określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia
(Załącznik 1 pkt 11.1) w zakresie w jakim dotyczą one Systemu ISOK;
11) usunięcie w § 6 ust. 6.2. następującego zapisu: „oraz uzupełniającego Sprzętu (nie
wymienionego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z ust 6.3 poniżej niezbędnego do
osiągnięcia przez System ISOK wszystkich funkcjonalności opisanych w Opisie Przedmiotu
Zamówienia i Projekcie Technicznym.";
12) zastąpienie w § 6 ust. 6.3. zapisu: „(...) Wykonawca dokona uzupełnienia Sprzętu
na własny koszt i ryzyko w ramach Wynagrodzenia określonego w § 12 Umowy. Wykonawca
nie może z tego tytułu żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby do czasu zawarcia
Umowy nie można było przewidzieć konieczności tego rodzaju uzupełnienia Sprzętu."
zapisem: (...) „Wykonawca dokona uzupełnienia Sprzętu. Zmiana taka zostanie dokonana w
trybie Zmiany Umowy przewidzianej w § 11 Umowy";
13) nadanie § 6 ust. 6.6. brzmienia następującego: „Wykonawca zobowiązany jest
zapewnić, aby Sprzęt przekazywany Zamawiającemu był zgodny z Ofertą lub w wersji
wskazanej przez Producenta jako następca Produktu wskazanego w Ofercie";
14) zastąpienie zapisu § 6 ust. 6.8: „Okres gwarancji dla Sprzętu jest co najmniej równy
okresowi Gwarancji udzielonej na podstawie Umowy. Jeżeli producent przewiduje okres
gwarancji dłuższy niż okres gwarancji udzielonej na podstawie niniejszej Umowy, obowiązuje
okres gwarancji producenta" zapisem: „Po upływie okresu standardowej gwarancji
producenta Sprzętu, Wykonawca może według swojego wyboru wykupić od Producenta
gwarancję na dalszy okres Gwarancji lub świadczyć usługi gwarancyjne we własnym
zakresie na zasadach określonych w Gwarancji (§ 16 Umowy);

15) nadanie zdaniu drugiemu w § 6 ust. 6.10 brzmienia następującego:
„Niebezpieczeństwo przypadkowej utraty lub uszkodzenia jakiegokolwiek elementu
Infrastruktury Sprzętowej przechodzi na Zamawiającego w chwili potwierdzenia przez
Zamawiającego dostawy danego Produktu.
16) usunięcie § 6 ust. 6.12 - 6.14;
17) usunięcie w § 12 ust. 12.2 zapisu: „Wykonawca nie może żądać podwyższenia
Wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby do czasu zawarcia Umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru prac lub kosztów niezbędnych do należytego wykonania Przedmiotu
Umowy, a rozmiar prac lub koszty okazały się większe niż zakładał Wykonawca, choćby na
skutek błędów, braków lub niejasności w dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji
dotyczącej realizacji Przedmiotu Umowy";
18) nadanie § 13 ust. 13.6 brzmienia następującego: „Wykonawca, w ramach
wynagrodzenia przewidzianego w § 12 Umowy, udziela Zamawiającemu, w przysługującym
mu zakresie, na przysługujących mu polach eksploatacji, z dniem - odpowiednio - podpisania
protokołu odbioru częściowego, protokołu odbioru danej wersji Systemu oraz protokołu
odbioru końcowego, licencji (z zastrzeżeniem postanowienia w ust. lit. - odnośnie
udzielania/przekazywania licencji na oprogramowanie osób trzecich) na korzystanie z
Oprogramowania;
19) usunięcie § 13 ust. 13.11;
20) usunięcie § 13 ust. 13.26;
21) zmianę zapisu w § 16 ust. 16.1 „jeżeli Błędy ujawnią się przed upływem terminu
gwarancji" na zapis: „jeżeli Błędy zostaną zgłoszone niezwłocznie po ich ujawnieniu i przed
upływem terminu Gwarancji";
22) nadanie § 16 ust. 16.2 lit. b) brzmienia następującego „zapewnienie Zamawiającemu
dostępu do poprawek, uaktualnień oraz nowych wersji Oprogramowania/elementów
składowych Oprogramowania wchodzącego w skład Systemu ISOK. Instalacja podlega
procedurze Zarządzania Zmianą ustalonej na etapie Planu Projektu;
23) usunięcie § 16 ust. 16.2 lit. f);
24) nadanie § 16 ust. 16.6 brzmienia następującego: „W przypadku, gdy Wykonawca
dwukrotnie usuwał wadę danego Produktu lub jego elementu, wystąpienie po raz trzeci tej
samej wady tego samego Produktu lub elementu Produktu skutkuje koniecznością wymiany
odpowiednio tego Produktu lub jego elementu na nowy, wolny od wad;
25) umieszczenie w § 16 ust. 16.7 zamiast zapisu: „Gwarancja Wykonawcy obejmuje
powyższe zmiany i modyfikacje. Wykonawca opisze w Planie Podprojektu szczegółowe
zasady i warunki realizacji powyższego zobowiązania", zapisu o następującym brzmieniu:
„Gwarancja Wykonawcy nie obejmuje powyższych zmian i modyfikacji. Wykonawca nie

będzie świadczył usługi Gwarancji Systemu do momentu przywrócenia go do stanu sprzed
zmian i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego;
26) usunięcie § 16 ust. 16.8;
27) usunięcie § 16 ust. 16.19 oraz § 16 ust.16.20;
28) zmianę zapisu w § 17 ust. 17.2 i wprowadzenie zamiast sformułowania „ 0,1%
Wynagrodzenia netto określonego w § 12 Umowy" sformułowania: „ 0,1% Wynagrodzenia
netto za dany Produkt lub Etap";
29) usunięcie § 17 ust. 17.3 oraz § 17 ust.17.4;
30) zmianę w § 17 ust. 17.5 stawek kar za zwłokę w usunięciu Błędów do 0,001% za
dzień zwłoki w usunięciu Błędu Zwykłego, 0,005% za dzień zwłoki w usunięciu Błędu
Poważnego oraz 0,001% za godzinę zwłoki w usunięciu Błędu Krytycznego jak również
odniesienie tych stawek do kwot „Wynagrodzenia netto za Produkt, w którym Błąd wystąpił";
31) odniesienie stawek kar za zwłokę w § 17 ust. 17.6 do kwot „Wynagrodzenia netto
należnego za wykonanie danej dodatkowej usługi serwisowej";
32) usunięcie § 17 ust. 17.7;
33) nadanie § 17 ust. 17.9 brzmienia następującego: „W przypadku naruszenia
obowiązku określonego w § 14. Umowy Zamawiający jest uprawniony, po wcześniejszym
wezwaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących zaistniałej sytuacji, obciążyć
Wykonawcę karą umowną w wysokości 100 000,00 złotych (sto tysięcy złotych)" ;
34) nadanie § 19 ust. 19.1 lit. c) brzmienia następującego: „zwłoka Wykonawcy w
stosunku do jakiegokolwiek terminu określonego w Umowie przekroczy 90 dni od daty
powiadomienia Wykonawcy o możliwości odstąpienia od Umowy w trybie § 19 ust. 19.1 lit.
c).";
35) usunięcie § 19 ust. 19.1 lit. e), f);
36) dodanie w § 19 ust. 19.1 lit. g) następującego sformułowania: „z zastrzeżeniem, iż
odstąpienie nie może nastąpić w zakresie Produktów/Elementów Produktów, które zostały
już nabyte lub wytworzone na rzecz Zamawiającego;
37) odniesienie stawki kary za zwłokę w § 19 ust. 19.4 do kwoty „ Wynagrodzenia netto
należnego za wykonanie danego Produktu";
38) dodanie w § 19 ust. 19.5 zdania: „Strony w toku negocjacji ustalą należną kwotę
Wynagrodzenia.
39) usunięcie § 19 ust. 19.9;
40) usunięcie § 21 ust. 21.3;
41) nadanie zdaniu 1 w Załączniku nr 1 do Umowy Opis Przedmiotu Zamówienia
następującego brzmienia: „Projektowany System musi być zgodny z wymaganiami
poniższych ustaw i rozporządzeń w zakresie w jakim odnoszą się one do działania Systemu
ISOK";

42) usunięcie w Załączniku 1 Opis Przedmiotu zamówienia zapisu rozdział 12.1 pkt 3
„i możliwość wykupienia wsparcia pogwarancyjnego po wygaśnięciu 5 lat gwarancji
Wykonawcy."
43) usunięcie w Załączniku 1 Opis Przedmiotu zamówienia zapisu rozdział 12.2 pkt 17:
„objęcie gwarancją wprowadzonych przez Zamawiającego zmian i modyfikacji Systemu";
44) usunięcie w Załączniku 1 Opis Przedmiotu zamówienia zapisu rozdział 12.2 pkt 17:
„dostosowywanie Systemu ISOK tak, aby spełniał wymagania wynikające ze zmian
przepisów prawa, o których mowa w pkt. 11. 1 niniejszego Opisu Przedmiotu Zamówienia,
oraz aby umożliwiał Zamawiającemu i innym Użytkownikom wypełnianie przez nich zadań
wynikających z ww. przepisów (w tym ich zmian); odpowiednie dostosowanie Dokumentacji
Systemu do ww. zmian"
45) wprowadzenie w Załączniku 2 do Umowy Harmonogram Rzeczowo Finansowy
zamiast daty „31/12/2014" określenia „22 m-ce i nie później niż 31/12/2014";

Powyższe żądania odwołujący Asseco Poland S.A. uzasadniał tym, iż zapisy SIWZ
będące przedmiotem odwołania naruszają wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, przepisy Kodeksu cywilnego oraz Prawa autorskiego. W zarzutach i wnioskach
odwołania przytoczył jw. fragmenty SIWZ, które w jego ocenie wymagają zmiany jako
sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Zaznaczył również, że w tym miejscu zbiorczo
przedstawia uzasadnienie swoich twierdzeń (jednocześnie zastrzegając, iż na rozprawie
dokładnie omówi zarzuty dotyczące poszczególnych zapisów SIWZ. Wskazywał na kwestie
związane z opisem przedmiotu zamówienia oraz rażącą niewspółmierność zobowiązań
stron. Niniejsze postępowanie zostało przez zamawiającego ogłoszone w trybie przetargu
ograniczonego. Fakt ten uzasadnia tezę, iż decydując się na taki tryb (mając możliwość
skorzystania z dialogu konkurencyjnego), zamawiający ma pełną jasność co do swoich
oczekiwań wobec przedmiotu zamówienia - jego zakresu, kształtu, wymagań którym
powinien on odpowiadać i celom, którym ma służyć. Rolą zamawiającego jest takie
ukształtowanie specyfikacji, by precyzyjnie określała ona jakie czynności, w jaki sposób i w
jakim czasie mają być zrealizowane przez wykonawcę wybranego w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący przypominał, że opis przedmiotu zamówienia winien uwzględniać
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaznaczał
też, że tylko wyczerpujący i jednoznaczny opis przedmiotu zamówienia pozwala wykonawcy
na złożenie rzetelnej oferty. Zamawiający chcąc prawidłowo dokonać oceny ofert - czyli
zgodnie z art. 91 ust. 1,2 ustawy Pzp wybrać ofertę najkorzystniejszą - musi w sposób
precyzyjny określić przedmiot zamówienia. Kryteria oceny ofert - jak wyraźnie stanowi art. 91
ust 2 Pzp muszą się odnosić do przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się
następujące orzeczenia KIO: KIO/UZP 80/7, KIO/UZP 812/09, gdzie podkreślono

niedopuszczalność przeniesienia na wykonawcę ryzyk związanych ze zmianami, których
zamawiający nie jest w stanie przewidzieć oraz ścisłe powiązanie między odpowiednim
opisem przedmiotu zamówienia, a treścią oferty. Powyższe założenia doprowadziły
odwołującego do wniosku, iż nie jest prawidłowym podejście jakie prezentuje zamawiający w
SIWZ, a w szczególności w projekcie Umowy stanowiącym załącznik B do SIWZ. Zapisy,
które w tym zakresie kwestionuje powodują, że nie jest możliwe wyczerpujące określenie
dwóch elementów składających się na definicję przedmiotu zamówienia: treści i zakresu
zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia oraz czasu, przez który
zobowiązania te mają być świadczone. Zobowiązanie wykonawcy dotyczące dokonywania
szeroko pojętej aktualizacji oraz rozszerzenia ilościowego Oprogramowania oraz Sprzętu
użytego do budowy Systemu (zarówno na etapie realizacji Systemu - przed odbiorem
końcowym jak i w okresie Gwarancji) - w zasadzie na każde żądanie zamawiającego i do
najnowszych istniejących na rynku wersji ma znaczny wpływ na pracochłonność oraz koszty
realizacji projektu po stronie wykonawcy. Nie jest też w szczególności możliwe dla
wykonawcy określenie jaki wpływ będzie miała każda z takich zmian na kształt i
funkcjonowanie Elementów Autorskich, które ma wytworzyć w ramach Umowy (min. jakich
modyfikacji tych Elementów będzie wymagała i jakie to spowoduje koszty). Pomimo, iż w
ofercie wykonawca ma dokładnie określić (zgodnie z zapotrzebowaniem przedstawionym
przez zamawiającego) ilość, rodzaj i wersje Sprzętu i Oprogramowania jakie użyje realizując
projekt (i cena przez niego oferowana odpowiada zakresowi oferty), skarżone zapisy Umowy
w praktyce powodują, że zakres ten może w rzeczywistości wyglądać zupełnie inaczej.
Dodatkowo, w dowolnym momencie i bez jakichkolwiek konsekwencji, zamawiający może
zmieniać swoje zalecenia i wymagania, akceptować określone działania i wycofywać później
taką akceptację itp. co powoduje, że wykonawca nie ma pewności czy prawidłowo (zgodnie z
wolą zamawiającego) zrealizował dany Produkt/Etap i jakie czynności ma jeszcze wykonać.
Również wymagania dotyczące zgodności Systemu ISOK z przepisami prawa, które w
obecnie proponowanym kształcie przenosi na wykonawcę konieczność analizy całego
prawodawstwa w Polsce oraz określenia, które z przepisów odnoszą się do zadań
zamawiającego oraz nieograniczonej liczby Użytkowników i do realizacji, których z tych
zadań System ma służyć – uznał odwołujący za niezasadne. Odwołujący przekonywał, że
rolą wykonawcy jest wyłącznie stworzenie systemu, który odpowiada zgłoszonym przez
zamawiającego wymaganiom, realizującego ściśle określone funkcje. Wymagania te
powinny tworzyć katalog zamknięty określony w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik
1). Skarżone zapisy powodują, w przeświadczeniu odwołującego, że zamawiający całość
ryzyka związanego z niewłaściwym lub niepełnym określeniem przedmiotu zamówienia
przerzuca na wykonawcę. Odnosząc się do kwestii niejasności co do czasu obowiązywania
umowy, przykładowo wskazał, że przytoczone powyżej w zapisy przewidujące wydłużanie

gwarancji na cały system o wielokrotność czasu naprawiania Błędów w przypadku zwłoki w
usunięciu poszczególnych Błędów powodują, iż ze względu na rozmiar Systemu, wielość
użytkowników i złożoność procesów jakie będzie obsługiwał, przekładające się ilość
spodziewanych Błędów już po pierwszych miesiącach funkcjonowania Systemu Gwarancja
ulegnie wydłużeniu o kilka lat. Zaprojektowanie, wdrożenie i późniejsza prawidłowa
eksploatacja złożonego tworu jakim jest system informatyczny z założenia wymagają
dobrego współdziałania wykonawcy i zamawiającego. Podnosił, że zamawiający nie jest
związany/ograniczony żadnymi terminami w zakresie zgłaszania uwag, zmian, żądań, oraz
korzystania ze środków represyjnych wobec wykonawcy, a także, że nie ponosi on
odpowiedzialności za podjęte przez siebie czynności (konsekwencje wszelkich decyzji
zamawiającego przerzucone są na wykonawcę i nie ma on możliwości uchylenia się od tej
odpowiedzialność w jakimkolwiek zakresie) w praktyce uniemożliwia właściwe wykonanie
Systemu. Może się nawet okazać, że zamawiający, który w takim kształcie umowy ma
przyznane bardzo szerokie uprawnienia decyzyjne, jak również korzysta z ochrony
wynikającej zarówno z rękojmi jak i podwójnej gwarancji oraz ma w praktyce nieograniczone
kwotowo uprawnienia odszkodowawcze oraz możliwości kilkakrotnego karania wykonawcy
za jedno uchybienie (w tym przy użyciu rażąco wygórowanych kar umownych) oraz
odstąpienia od umowy w całości bądź w części, zatem nie będzie widział interesu w tym by
współdziałać z wykonawcą dla osiągnięcia sukcesu całego przedsięwzięcia, a umowa wbrew
jej celowi może stać się dla niego sposobem na uzyskanie korzyści finansowych. Następnie
odwołujący podnosił kwestie związane z uprzywilejowaniem wykonawców będących
Producentami Sprzętu lub Oprogramowania standardowego. Zamawiający żąda by okres
gwarancji na oprogramowanie osób trzecich udzielanej przez Producenta tego
oprogramowania był równy okresowi Gwarancji udzielanej na podstawie Umowy na
realizację przedmiotowego zamówienia (a ta Gwarancja w obecnie proponowanym
brzmieniu umowy obejmuje okres minimum 5 lat po wdrożeniu Systemu). Zważywszy na
fakt, iż dostawa sprzętu zgodnie z harmonogramem ma się odbyć nie później niż w ciągu 12
miesięcy od podpisania umowy i nie wcześniej niż 6 miesięcy przed Odbiorem Końcowym
Systemu, a gwarancja Producenta zaczyna swój bieg od momentu wydania Sprzętu - łączny
okres na jaki zamawiający wymaga tej gwarancji to 6-7 lat. Standardowo gwarancja
producenta udzielana jest na rok lub dwa lata. śądania zamawiającego, których skutkiem
musi być dokupienie przez wykonawcę nie będącego producentem takiego oprogramowania
dodatkowej - przedłużonej gwarancji powodują, że po stronie takiego wykonawcy powstaje
koszt rzędu kilkunastu milionów złotych. Podkreślał, że kosztu takiego nie będą ponosić
wykonawcy będący producentami takiego oprogramowania (w tym konkretnym wypadku jest
to dwóch z 4 wykonawców zaproszonych do składania ofert). Różnica ta, z oczywistych
względów (mniejsze koszty związane z realizacją zamówienia po stronie producentów)

powoduje uprzywilejowanie tych wykonawców. Również w kwestii wymagań co do pól
eksploatacji, na których zamawiający chce mieć uprawnienia do korzystania z
licencjonowanego oprogramowania - zakres żądań zamawiającego odbiega od
standardowych warunków licencji, a więc konieczność rozszerzenia go wiązać się będzie z
dodatkowymi kosztami dla nie - producentów.

Biorąc powyższe pod uwagę, odwołujący stwierdził, że jego odwołanie jest uzasadnione i
zasługuje na uwzględnienie w całości. Wprowadzenie wnioskowanych przez odwołującego
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu zapewni prawidłową realizację przepisów ustawy Pzp,
w szczególności zapobiegnie naruszeniu zasady konkurencyjności postępowania.

Odwołujący zastrzegł sobie możliwość rozbudowania zaprezentowanej wyżej argumentacji
oraz powołania środków dowodowych w toku rozprawy.

Odwołujący Asseco ponosił następujące zarzuty:

Zarzut 1. Naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który uprzywilejowuje wykonawców będących
producentami sprzętu lub oprogramowania – w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy) -
zapisy § 6 ust. 6.8, dotyczące zasad gwarancji na sprzęt, zapisy § 13 ust. 13.1, 13.6, 13.11,
13.26, dotyczące zasad udzielania licencji na oprogramowania standardowe, zapisy § 16 ust.
16.19 dotyczące zasad gwarancji oprogramowania, zapisy § 17 ust. 17.3., dotyczące
zakresu odpowiedzialności wykonawcy - kar za niewywiązanie się z obowiązków
licencyjnych). Odwołujący precyzując na rozprawie zarzut stawiany powyżej stwierdził, iż
dotyczy on żądania od wykonawcy licencji na oprogramowanie standardowe na czas
nieokreślony.

Do zarzutu 1 zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający oświadczył, że nie uznaje w całości zarzutu nr 1, jednocześnie wyjaśniał, że
zamierza wprowadzić pewne zmiany do SIWZ zał. B w kwestionowanym ust. 6.8 ale nie
takie jakich żądał odwołujący Asseco. Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił
naruszenia wskazanych przepisów ustawy tj. art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, w
kontekście zarzutu uprzywilejowania wykonawców będących producentami sprzętu lub
oprogramowania. Zarzut w odwołaniu był na takim poziomie ogólności, że zamawiający nie
miał możliwości odnieść się do niego szczegółowo. Jako swoje ostateczne stanowisko w tej
kwestii uznaje to, które przedstawił do protokołu. Zamawiający wyjaśniał, że żądał licencji na

czas nieoznaczony, taki rodzaj licencji występuje w obrocie i jest przez wykonawców
oprogramowania standardowego oferowany.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Dokonany opis
przedmiotu zamówienia nie uprzywilejowuje wykonawców będących producentami sprzętu
lub oprogramowania. Okoliczność, że w postępowaniu mogą uczestniczyć takie podmioty w
żaden sposób nie uchybia zasadom uczciwej konkurencji. Zakres prowadzonej działalności
gospodarczej jest sprawą samodzielnej decyzji przedsiębiorców funkcjonujących na rynku.
Jeżeli podmiot produkuje urządzenia lub wytworzył oprogramowanie, które będzie mógł
użyć do wykonania niniejszego zamówienia – jego działanie będzie legalne, nie naruszające
zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca taki poniósł już wcześniej koszty na opracowanie
dokumentacji wyrobu, jego wytworzenie, czy na oprogramowanie. Może w związku z tym
czerpać z tego profity i w uznany przez siebie sposób, kalkulować wielkość tych kosztów w
cenie składanych ofert, uwzględniając udzielane gwarancje, czy licencje. Co więcej, w
przekonaniu Izby wykonawca taki, przy uzasadnianiu wysokości ceny swojej oferty, w razie
zastosowania przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
mógłby z tego tytułu powoływać się na obiektywne czynniki, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonania zamówienia dostępne dla danego wykonawcy w sposób zindywidualizowany.
Odwołujący nie podważył argumentacji zamawiającego, że licencje na czas nieoznaczony na
oprogramowanie standardowe są stosowane.

Zarzut 2. Naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp poprzez niedoprecyzowanie przedmiotu zamówienia:
a) nieprecyzyjne określenie zakresu czynności (dostaw i usług) realizowanych w ramach
zamówienia przejawiające się w postanowieniach w Załączniku B do SIWZ (projekcie
umowy) § 2 ust. 2.7, § 4 ust. 4.8, ust. 4.9, § 5 ust. 5.5 lit. c), § 6 ust. 6.2, 6.3., 6.6, 6-12-
6.14, § 21 ust. 21.3;
b) Załącznika 2 do Umowy Harmonogram Rzeczowo Finansowy;
Na rozprawie odwołujący sprecyzował, że pod ten zarzut należy podciągnąć okoliczność, że
zamawiający wymaga zgodności systemu z prawem ale nie wskazuje z jakim. Przyznał, że w
rozdz. 11 OPZ stanowiącym Zał. Nr 1 do umowy są wymienione przepisy na jakich system
ma współpracować i być zgodny. W ocenie odwołującego podano przykładowe akty prawne.

Do zarzutu 2 zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający uznał zarzut za niezasadny. SIWZ, a w szczególności Opis przedmiotu
zamówienia został opracowany przez profesjonalny podmiot w sposób wyczerpujący.
Zamawiający wymaga zgodności systemu z prawem w zakresie podanym w Rozdziele 11
Zał. 1 do umowy, a więc sprecyzowanym. Ponadto jeszcze do dnia 22 lipca 2012 r. trwała

procedura wyjaśnień do SIWZ z czego wykonawcy mieli prawo korzystać, a zamawiający
udzieli odpowiedzi na pytania, które wpłynęły w liczbie około 200 pytań.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Dokonany Opis
przedmiotu zamówienia należało uznać za pełny i szczegółowy. Odwołujący w treści
odwołania sformułował jedynie zarzut ogólny, nie podając jakie konkretnie braki znajduje w
powoływanych postanowieniach wzoru umowy. Załącznikiem nr 1 do wzoru umowy, zgodnie
z § 21 jest Opis przedmiotu zamówienia liczący 253 strony (podający w rozdziale 11 zakres
aktów prawnych z jakimi System ma być zgodny). Opis obejmuje ponadto harmonogram
rzeczowo – finansowy, procedury odbiorowe, opis próbki i szczegółowy opis sposobu oceny
ofert. W tych okolicznościach ogólnie postanowiony zarzut niedoprecyzowania przedmiotu
zamówienia – nie mógł zostać uwzględniony.

Zarzut 3. Wprowadzenie zapisów, które skutkują tym, że w praktyce czas trwania
zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy (zarówno w odniesieniu do realizacji
Systemu jak i zobowiązań gwarancyjnych) jest niemożliwy do określenia (stanowi to
jednocześnie naruszenie art. 142 ust. 1 Pzp) - przejawiający się w zapisach:
a) w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy): § 6 ust. 6.14, § 13 ust. 13.11 § 16 ust.16.8
oraz § 21 ust. 21.3,
b) Załącznika 2 do Umowy „Harmonogram Rzeczowo Finansowy";

Do zarzutu 3 zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podtrzymał, że termin realizacji zamówienia końcowy tj. 31.12.2013 r. podany
w formularzu oferty i w ogłoszeniu jest prawidłowy. Natomiast termin podany w
harmonogramie rzeczowo finansowym w zał. nr 2 do umowy oraz w instrukcji dla
wykonawców określony na 31.12.2014 r. jest nieprawidłowy tj. wynikający z omyłki pisarskiej.
Między innymi, były składane na ten temat pytania i zamawiający będzie to wyjaśniał, że
terminem końcowym realizacji zamówienia jest 31.12.2013 r. Z SIWZ z OPZ wynika, że
zamawiający wymaga 5 letniego okresu gwarancji. Jeżeli rzecz ma wadę i wykonawca
opóźnia się z usunięciem tej wady to wówczas gwarancja ulega przedłużeniu o stosowny
okres. Zamawiający uważał zarzut za niezasadny, gdyż sprecyzował okres trwania umowy i
okres gwarancyjny. Zamawiający wyjaśnił, że harmonogram załączony do umowy podaje
terminy orientacyjne, które będą doprecyzowane z wybranym wykonawcą po podpisaniu
umowy.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Termin realizacji
zamówienia, do dnia 31.12.2013 r. został wyraźnie wskazany w formularzu ofertowym i w

ogłoszeniu o zamówieniu. Rozbieżności tej daty w innych dokumentach, tj. punkcie 3 SIWZ
Instrukcji dla wykonawców i w harmonogramie, można jedynie tłumaczyć omyłką pisarską,
którą zamawiający zobowiązał się sprostować. Niezgodności te możliwe są zatem do
wyeliminowania w drodze wyjaśnień do SIWZ. śądany w § 16 zał. B do SIWZ, wzoru mowy
okres gwarancji na dostarczone w ramach umowy produkty na okres 5 lat od daty podpisania
przez zamawiającego protokołu odbioru końcowego, jest możliwy do dotrzymania, gdyż
gwarancja oferowana rynkowo na różnorodne produkty często wynosi 5 lat, lub też z opcją
dokupienia na okres dłuższy, jeżeli standardowo byłaby krótsza. Zatem zaoferowanie takiego
okresu gwarancji leży w sferze decyzji wykonawcy, nawet gdyby miał wykupić dłuższe
gwarancje na produkty wchodzące w skład systemu, których sam nie wytwarza.
Zamawiający wymaga 5 letniej gwarancji Systemu i za nią płaci. Przedłużenie okresu
gwarancji na czas napraw, kiedy korzystanie z produktu nie jest możliwe, wpisuje się w
dyspozycję art. 581 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 Pzp, „że termin gwarancji
ulega przedłużeniu o czas, w ciągu którego wskutek wady rzeczy objętej gwarancją
uprawniony z gwarancji nie mógł z niej korzystać.” W tych okolicznościach ogólnie
postawiony zarzut wprowadzenia zapisów, które skutkują tym, że w praktyce czas trwania
zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy nie jest możliwy do określenia – nie mógł
zostać uwzględniony. Okres gwarancyjny nie podlega doliczeniu do okresu trwania umowy,
na jaki może zostać zawarta umowa o wykonanie zamówienia publicznego, w tym przypadku
na czas oznaczony do 31.12.2013 r.

Zarzut 4. Wprowadzenie zapisów rozdziału 11. Załącznika 1 do umowy - Opis przedmiotu
zamówienia, które skutkują tym, że wykonawca do końca okresu obowiązywania gwarancji
jest zobligowany do śledzenia oraz interpretowania pod kątem zadań zamawiającego i
innych użytkowników Systemu ISOK przepisów całego systemu prawnego obowiązującego
w Polsce chociaż cel zawarcia umowy oraz funkcje jakie ma realizować System ISOK
wykluczają tak szerokie (i niemożliwe w praktyce do wykonania) ujęcie obowiązków
wykonawcy.

Do zarzutu 4 zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający wyjaśniał, że zgodność rozwiązań Systemu z istniejącym porządkiem prawnym
wskazanym w zał. 1 do umowy OPZ rozdz. 11 Wymagania prawne, nie podlega ocenie przy
przyznawaniu ofercie punktów wg ustalonych kryteriów w zał. C. W § 16 ust 2 oraz ust. 4 lit
e. na str. 246 zał. nr 1 do umowy OPZ znajduje się tabela w której zamawiający podał ilość
osobo/dni na dodatkowe usługi serwisowe w okresie gwarancji zdefiniowane w § 16 ust.
16.4 wzoru umowy. Czyli zmiany w prawie i ich uwzględnienie w oprogramowaniu należy do
dodatkowych usług serwisowych, które wg oświadczenia składanego przez zamawiającego

do protokołu i jego wyjaśnień - są odrębnie płatne, jeżeli przekraczają liczbę osobo/dni na
wszystkie dodatkowe usługi serwisowe. Zamawiający oświadczył, iż katalog przepisów, które
zawarł w rozdz. 11 zał. 1 OPZ jest zamknięty niezależnie od tego, że nie jest wiadome w
jakim zakresie akty te będą zmieniane w przyszłości w trakcie trwania umowy i w okresie
gwarancji. Zamawiający zabezpiecza swój słuszny interes, chce bowiem aby system
obejmował aktualne uregulowania prawne, które pozwolą mu funkcjonować, w przeciwnym
razie system ten byłby bezużyteczny, a zamawiający zamawiając system ISOK realizuje
obowiązek ustawowy.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zakres przepisów, które
projektowany System musi spełniać został wymieniony w rozdziale 11 od strony 235
załącznika nr 1 do wzoru umowy pn. Opis Przedmiotu Zamówienia, który podaje
wyszczególnienie przepisów odnoszących się do dziedziny funkcjonowania państwa, którą
zamawiany System informatyczny ma obsługiwać z zachowaniem zgodności z wymaganiami
prawnymi. Miarą zatem przydatności do zakładanych celów – jest również zgodność z
odnośnymi przepisami. Przy czym zostało przewidziane dodatkowe wynagrodzenie, o ile
konieczny nakład pracy przekroczy limity osobo/dni na dodatkowe usługi serwisowe w
okresie gwarancji.

Zarzut 5. Naruszenia art. 91 ust. 1,2 Pzp poprzez niemożność jego prawidłowego
zastosowania i dokonania właściwej, obiektywnej oceny ofert w sytuacji gdy nie jest
prawidłowo i wyczerpująco określony przedmiot zamówienia;
Odwołujący doprecyzowując zarzut na rozprawie podnosił, że zamawiający nie będzie mógł
dokonać wyboru prawidłowej oferty bowiem nie wie do końca sam, co w zamawianym
systemie wykonać, a wykonawca nie jest w stanie sam obiektywnie wycenić wykonanych
prac.

Do zarzutu 5 zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podnosił, że zarzut nie został zarzut skonkretyzowany, nie zostały podane
żadne powody wskazujące, że zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 Pzp. Wnosił o
oddalenie zarzutu.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Dokonany opis
przedmiotu zamówienia należało uznać za pełny i szczegółowy. Odwołujący w treści
odwołania sformułował jedynie zarzut ogólny, nie podając jakie konkretnie braki znajduje w
opisie przedmiotu zamówienia, w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert.
Przywoływanie postanowień art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, mówiących, że zamawiający

wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert podanych w SIWZ, z
dookreśleniem, że kryteria te mogą stanowić cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności, jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii (...), koszty eksploatacji, serwis itp. – nie
znajduje uzasadnienia, skoro zamawiający ustanowił dopuszczalne kryteria oceny ofert w
postaci: cena – waga – 50%; sposób realizacji zamówienia- waga -30%; cechy funkcjonalno-
techniczne komponentów użytych do budowy Systemu – waga 20%, a więc wpisujące się
wprost w dyspozycję normy art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, których to kryteriów – co znamienne,
odwołujący nie kwestionował.

Zarzut 6. Naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 387 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy
postanowień zobowiązujących wykonawcę do świadczeń niemożliwych do zrealizowania:
a) w zapisach § 4 ust. 4.9 w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy), oraz rozdziału 11.1
Załącznika 1 do Umowy Opis Przedmiotu Zamówienia zgodność z wymaganiami prawnymi,
które sprowadzają się do tego, że wykonawca do końca okresu obowiązywania Gwarancji
jest zobowiązany do śledzenia oraz interpretowania pod kątem zadań Zamawiającego i
innych Użytkowników Systemu ISOK przepisów całego systemu prawnego obowiązującego
w Polsce;
b) w zapisach § 4 ust. 4.10, § 13 ust. 13.20, § 16 ust. 16.2 lit. b w Załączniku B do SIWZ
(projekcie umowy), obligujących wykonawcę do wdrażania każdej aktualizacji i modyfikacji
oprogramowania firm trzecich na każde życzenie zamawiającego niezależnie od celowości,
pracochłonności i skutków takiego działania;
c) w zapisach zobowiązujących wykonawcę do zapewnienia licencjonowania oraz
świadczenia przez producentów gwarancji na sprzęt i oprogramowanie na warunkach nie
występujących w obrocie gospodarczym § 16 ust. 16.19); w Załączniku 1 do umowy Opis
Przedmiotu Zamówienia rozdział 12.1 pkt 3.
Odnośnie zarzutu 6 pkt a) odwołujący sprecyzował na rozprawie, że dotyczy to żądanych
zmian wprowadzanych do systemu - podążających za zmianami w przepisach
wyszczególnionych w rozdz. 11 załącznika nr 1 do umowy.
Odnośnie zarzutu 6 pkt b odwołujący sprecyzował na rozprawie, że miał na myśli
okoliczność, iż w ramach wykonania przedmiotu zamówienia będzie opracowane
oprogramowanie dla danego zamówienia i wykorzystane oprogramowanie standardowe, a
zamawiający postawił wymóg aby w momencie pojawienia się nowej wersji oprogramowania
standardowego wykonawca go automatycznie zainstalował w systemie. Odwołujący
stwierdził, że odnośnie własnego wytwarzanego oprogramowania jest w stanie ten

obowiązek spełnić, natomiast nie wie jak system się „zachowa” w momencie i w praktyce
zainstalowania nowej wersji oprogramowania standardowego, które już jest zainstalowane.
W ogólności odwołujący nie zaprzeczył, że jest przewidziana w SIWZ procedura zmian i jest
takie postanowienie, że wykonawca ma na życzenie zamawiającego wprowadzić określone
rozwiązania chyba, że uprzedzi zamawiającego o negatywnych tego skutkach. Na rozprawie
odwołujący sprecyzował zarzut, że nie może zapewnić gwarancji na sprzęt i
oprogramowanie w zakresie wymaganych 5 lat z przedłużeniami wynikającymi z usuwania
wad. Podkreślał, że producent liczy termin gwarancji od daty wydania sprzętu wykonawcy,
jakiś czas zajmie instalowanie i odbiór sprzętu wobec czego uznał, iż termin gwarancji nie
jest możliwy do dotrzymania, bo praktycznie - to biegnie on od czasu odbioru sprzętu od
producenta czy sprzedawcy. Odwołujący nie zaprzeczał, że jest możliwość wykupienia
przedłużonej gwarancji - ale w tym upatrywał uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy
są producentami sprzętu lub oprogramowania ponieważ nie muszą oni generować tych
kosztów, co stanowi jeden z elementów zarzutu. Skoro w tym postępowaniu mogą
uczestniczyć producenci - to oni tego problemu nie mają bo sami sobie mogą przedłużyć
gwarancję na innych warunkach. Odwołujący wyjaśniał, że żaden wykonawca nie jest w
stanie zapewnić, że za kilka lat będą funkcjonowali ci sami producenci na rynku i wskazywał
na sytuację, że mogą nastąpić w tym zakresie jakieś przekształcenia.

Do zarzutu 6 zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający dodał, że zarzut sprowadza się do żądania przez zamawiającego świadczeń
niemożliwych do zrealizowania w sposób obiektywny w oparciu o art. 387 K.c. i zamawiający
przeciwko uwzględnieniu tego zarzutu oponował. W § 2.8 projektu umowy, jest mowa, że
wykonawca może zwolnic się od odpowiedzialności za to, że zamawiający żąda wykonania
Sytemu w określony sposób jeżeli wykonawca uprzedzi zamawiającego o negatywnych
skutkach. Ponadto, zamawiający stwierdził, że w jego ocenie jest możliwe udzielenie
gwarancji i licencjonowania w okresach przez niego wymaganych co zapewnia prawidłowe
funkcjonowanie tego Systemu. Stanowisko samego odwołującego potwierdza, iż obiektywnie
spełnienie tego warunku jest możliwe nie tylko dla producentów sprzętu i oprogramowania.
Jeżeli chodzi o wymóg dot. zarzutu 6 pkt d zał. 1 do umowy rozdz. 12.1 pkt 3 - zapewnienia
wsparcia pogwarancyjnego - to wymóg ten w ocenie zamawiającego wynika z warunków
dofinansowania tego kontraktu przez UE i nie jest świadczeniem niemożliwym do
zrealizowania.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zakres zadań, które
Projektowany System musi spełniać został wymieniony ogólnie już w ogłoszeniu o
zamówieniu, które w tym zakresie nie było kwestionowane. Szczegółowo został opisany w

załączniku nr 1 do wzoru umowy pn. Opis Przedmiotu Zamówienia. Skoro zamawiany
system ma wypełniać zadania, dla których jest tworzony, co wykonawca zapewnia swoim
zobowiązaniem w ofercie, nie tylko na moment odbioru całości wykonania, opracowania
dokumentacji oraz wdrożenia, ale również w okresie gwarancyjnym – „System będzie
umożliwiał zamawiającemu i innym użytkownikom wypełnianie przez nich zadań, dla których
jest przeznaczony, wynikających z przepisów wyszczególnionych w Opisie Przedmiotu
zamówienia, aktualnych w okresie gwarancji.” Izba nie uznała, że postawione warunki są
niemożliwe do spełnienia. Regułą są umowy, w których wykonawca oprogramowania
zobowiązuje się w oznaczonym w umowie czasie do jego aktualizacji, w tym także z uwagi
na zmianę przepisów, np. programy na systemy informacji prawnej, prowadzenie ksiąg
rachunkowych itp. Jest to więc jedynie kwestią kalkulacji ceny oferty, a nie obiektywnej
niemożności realizacji takiego wymogu, za który zamawiający oferuje zapłatę
wynagrodzenia, zawartego w cenie ryczałtowej wybranej oferty. W przeciwnym bowiem
przypadku, skutkiem dezaktualizacji danych, rzeczony System ISOK, mógłby stać się
nieprzydatny bądź wadliwy - do zakładanych celów - w niedługim czasie od jego zakupienia.
Powyższe uwagi Izba odnosi także do aktualizacji oprogramowania/części składowych
oprogramowania standardowego i licencji, żądanych na oznaczony moment odbioru i w
okresie gwarancyjnym. Realizacja zamówienia przewidziana została, nie dalej niż do
31.12.2013 r. Zatem elementy odebrane w terminach wcześniejszych określonych
harmonogramem prac, mogłyby stać się przestarzałe, biorąc pod uwagę znaczny postęp
technologiczny w dziedzinie IT – na moment odbioru końcowego zamówienia, a
szczególności na koniec okresu gwarancyjnego. Gwarancja zapewniać ma zachowanie
niepogorszonych walorów użytkowych przedmiotu umowy w przewidzianym umową okresie.
SIWZ przewiduje procedury wprowadzania zmian w trakcie realizacji, zaś wynagrodzenie z
tego tytułu jest kwestią założeń kalkulacyjnych dla obliczenia ceny oferty. Wykonawca ma
możliwość wykupić i ująć w cenie niezbędne licencje na oprogramowanie standardowe, przy
uwzględnieniu okoliczności ogólnego dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Nie każdy
wykonawca ma identyczne warunki do kalkulowania ceny oferty i sam ten fakt nie świadczy o
nierównym traktowaniu uczestników przetargu, czy o nieprzestrzeganiu prowadzenia
postępowania przy uwzględnieniu reguł uczciwej między wykonawcami konkurencji.
Wskazywanie, iż część wykonawców zaproszonych do złożenia oferty jest producentami
sprzętu i oprogramowania, nie uzasadnia stawianego zarzutu. Przetarg ma charakter
ograniczony, odwołujący został zaproszony do złożenia oferty spośród 11 wykonawców,
którzy się o to ubiegali, wykazując swoje wysokie doświadczenie w dziedzinie realizacji
podobnych zamówień, co w ocenie Izby, daje odwołującemu możliwość przyjęcia właściwych
założeń kalkulacyjnych ceny z uwzględnieniem zdobytych doświadczeń oraz wiedzy. Zarzut
dotyczący licencjonowania oraz świadczenia gwarancji na sprzęt i oprogramowanie na

warunkach nie występujących w obrocie gospodarczym, nie został w odwołaniu
sprecyzowany, aby możliwe było odniesienie się do niego. Każda działalność gospodarcza
obarczone jest większym lub mniejszym ryzykiem. Do składania ofert zostali zaproszeni
wykonawcy mający najwyższą wykazaną wiedzę i doświadczenie, a więc potrafiący także
prawidłowo skalkulować cenę oferty, biorąc pod uwagę wszystkie skomplikowane
uwarunkowania wymienionego projektu, jego złożoność, szeroki zakres oraz konieczność
niezakłóconej współpracy z innymi powiązanymi systemami informatycznymi, co zostało
podane już na etapie ogłoszenia. Wyliczona zaś wartość projektu wynosi 100 mln PLN.

Zarzut 7. Naruszenia art. 139 Pzp w zw. z art. 354 § 1 i 2 K.c. oraz w zw. z art. 487 § 2 K.c.
poprzez rażącą asymetrię w zakresie zobowiązań obu stron umowy jak i w konsekwencji
(odpowiedzialności) za nienależyte wykonanie swoich zobowiązań - w ramach Umowy, która
z definicji jest umową wzajemną - przejawiające się w zapisach § 3 ust. 3.4, 3.6, § 12 ust.
12.2, § 16, § 17, § 19 w Załączniku B do SIWZ (projekcie umowy).
Odwołujący sprecyzował na rozprawie, że w tym zarzucie chodzi o kary, obowiązki
gwarancyjne, o zakres odpowiedzialności, a zamawiający nie jest związany żadnymi
terminami co do przekazywanych wykonawcy uwag i żądań. Zamawiający żąda zarówno
gwarancji na całość systemu, wystawianej przez wykonawcę jak i poszczególnych gwarancji
np. na sprzęt albo na oprogramowanie tzw. standardowe. Producent będący zarazem
wykonawcą w tym postępowaniu daje jedną gwarancję, a nie dwie.

Do zarzutu 7 zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający wnosił o oddalenie tego zarzutu w całości, podnosząc, że odwołujący nie
wykazał, nie skonkretyzował w jaki sposób umowa wskazuje na rażącą asymetrię, że
zobowiązania stron są w sposób rażący nieproporcjonalne, nieekwiwalentne. Obowiązkiem
zamawiającego jest zabezpieczenie interesów jako jednostki realizującej cele publiczne
poprzez zagwarantowanie kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia. Kary muszą dyscyplinować wykonawcę, ponieważ projekt jest
realizowany z dofinansowaniem ze środków UE zatem niespełnienie określonych wymagań,
które będą weryfikowane przez odpowiednie instytucje, może skończyć się dla
zamawiającego odebraniem środków. Zamawiający podnosił, że procedury odbiorowe
zostały opisane w zał. nr 3 do wzoru umowy i będą one jeszcze doprecyzowywane o czym
stanowi § 10 ust. 1 umowy. Odwołujący nie zaprzeczał, iż Zał. nr 3 do umowy przewiduje
procedury odbiorowe Systemu ISOK. Zamawiający jednocześnie powołał się na pkt 1
wprowadzenie do zał. nr 3 do umowy, który mówi o uszczegółowieniu przez samego
wykonawcę ram czasowych odbiorów na etapie tworzenia planu podprojektu, zatem

podstawy dla zobowiązania wzajemnego zostały wskazane. Czas trwania umowy jest
natomiast przedstawiony w sposób skonkretyzowany.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zarzut w odwołaniu nie
został sprecyzowany, aby możliwe było szczegółowe odniesienie się do niego. W ogólności
kwestionowane zapisy § 3 ust. 3.4, 3.6, § 12 ust. 12.2, § 16, § 17, § 19 w Załączniku B do
SIWZ (projekcie umowy), mieszczą się w dyspozycji przepisu art. 354 § 1 i 2 K.c. mówiącego
o wykonywaniu zobowiązań wzajemnych i nie naruszają obowiązujących norm. Ustalone w
SIWZ wynagrodzenie bezspornie ma charakter ryczałtowy, zatem jak wynika z art. 632 § 1
K.c., przy umowie o dzieło, jaką stanowi zamawiany System informatyczny, przyjmujący
zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Izba nie dostrzegła
zarzucanej ogólnie rażącej asymetrii w zakresie zobowiązań obu stron umowy jak i w
konsekwencji (odpowiedzialności) za nienależyte wykonanie swoich zobowiązań przez
wykonawcę - w ramach Umowy. Kwestionowane postanowienia wzoru umowy, dotyczące
kar umownych i odstąpienia od umowy wypełniają dyspozycję art. 483, art. 484, art. 492 K.c.
Powyższe stanowisko w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba
podjęła w oparciu o ocenę przeprowadzonych jak niżej dowodów: z ogłoszenia o
zamówieniu, z protokołu postępowania z załączonymi dokumentami, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Nadto Izba rozważyła argumenty pełnomocników stron i
przystępującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, dopuszczonych jw., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy wykonania „Projektu, budowy i
wdrożenia informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami
(ISOK) oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu”.
Skrócony Opis przedmiotu zamówienia przedstawiony w ogłoszeniu miał następującą
treść:
IV. Zamówienie pn. „Projekt, budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony kraju
przed nadzwyczajnymi zagrożeniami oraz świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu
tego systemu" jest elementem projektu pn. „Informatyczny System Osłony Kraju przed
nadzwyczajnymi zagrożeniami" (w skrócie Projekt ISOK), realizowanego w ramach VII osi
priorytetowej Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka.

Zasadniczym przedmiotem wykonania zamówienia jest system informatyczny pod nazwą
System ISOK (System).
Opracowany i wdrożony System ma stanowić wsparcie osłony kraju w momencie
wystąpienia nadzwyczajnych zagrożeń, w szczególności ma służyć zwiększeniu
bezpieczeństwa obywateli oraz ograniczeniu strat spowodowanych występowaniem
zagrożeń.
System ISOK będzie konsolidował informacje z istniejących systemów informatycznych
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej - (IMGW), Krajowego Zarządu Gospodarki
Wodnej (KZGW) i Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (GUGiK), a także przetwarzał i
udostępniał nowe produkty oraz usługi zarówno podmiotom odpowiedzialnym i
zaangażowanym w zarządzanie kryzysowe w Polsce, jak i obywatelom.
Podstawową cechą systemu będzie udostępnianie usług sieciowych w architekturze SOA
oraz usług zgodnych z dyrektywą INSPIRE.
System ISOK będzie w sposób zasadniczy wspierał wypełnienie głównych zobowiązań
wdrożeniowych Dyrektywy Powodziowej (Dyrektywa 2007/60/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 23.10.2007 r. w sprawie oceny ryzyka powodziowego i zarządzania nim), które
polegają na konieczności publicznego udostępniania wstępnej oceny ryzyka powodziowego
(WORP), map zagrożenia powodziowego (MZP), map ryzyka powodziowego (MRP) i planów
zarządzania ryzykiem powodziowym.
Przedmiot zamówienia obejmuje następujące zadania:
Projekt, budowa i dostawa Systemu ISOK.
Inwentaryzacja stanu zastanego i opracowanie raportu otwarcia.
Opracowanie projektu technicznego.
Opracowanie Systemu ISOK w wersji pilotażowej.
Opracowanie Systemu ISOK w wersji produkcyjnej.
Dostawa Licencji Systemu ISOK.
Dostawa Licencji oprogramowania firm trzecich niezbędnych do działania Systemu ISOK.
Wdrożenie Systemu ISOK.
instalacje, konfiguracje i wdrożenie Systemu ISOK w wersji pilotażowej.
Instalacje, konfiguracje i wdrożenie oprogramowania w wersji produkcyjnej.
Inicjalne zasilenie Systemu ISOK w dane.
Integracja Systemu ISOK z systemami zewnętrznymi.
Przeprowadzenie szkoleń.
Dostawa i wdrożenie platformy sprzętowo - systemowej.
Dostawa, montaż, instalacja, konfiguracja i wdrożenie platformy sprzętowo - systemowej dla
środowiska podstawowego.

Dostawa, montaż, instalacja, konfiguracja i wdrożenie platformy sprzętowo - systemowej dla
środowiska zapasowego.
Odbiór końcowy i zamykanie projektu.
Opracowanie i dostawa dokumentacji powykonawczej.
Odbiór końcowy i zamykanie projektu (w tym rozliczenie i formalne zamknięcie podprojektu).
Gwarancja powdrożeniowa.
Świadczenie gwarancji powdrożeniowej.
System ISOK będzie składał się z następujących elementów:
1.
Węzeł Centralny stanowiący główny element Systemu, zainstalowany w IMGW,
odpowiedzialny za wymianę usług między poszczególnymi użytkownikami Systemu.
2.
Węzły funkcjonujące w Krajowym Zarządzie Gospodarki Wodnej i Regionalnych
Zarządach Gospodarki Wodnej, których głównym elementem będzie System Informatyczny
Gospodarki Wodne] (SIGW) wspomagający realizację zadań określonych przez Art. 153
Ustawy prawo wodne.
Węzły będą składać się z następujących elementów:
-
Portal,
-
Warstwa usług,
-
Moduł Przetwarzania Danych,
-
Warstwa publikacyjna,
-
Repozytorium danych,
-
Warstwa integracji,
-
Źródła danych i usług.
System ISOK będzie elementem Krajowej Infrastruktury Informacji Przestrzennej i będzie
wykorzystywał dane referencyjne udostępniane przez GUGiK.
Podstawowym elementem infrastruktury Systemu będzie szyna danych typu ESB (Enterprise
Service Bus).
Opis skrócony przedmiotu zamówienia podany w ogłoszeniu nie ulegał zmianie.
Wykonawcy wnosili odwołania na ogłoszenie ale dotyczyło to warunków udziału, opis
przedmiotu zamówienia przedstawiony w ogłoszeniu nie był kwestionowany.

Projekt jest finansowany w ramach umowy o dofinansowanie nr POIG.07.01.00-00-025/09-
00 w ramach 7 osi priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne - budowa elektronicznej
administracji” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013, zawartej w
Warszawie w dniu 30 lipca 2010 r. pomiędzy Władzą Wdrażającą Projekty Europejskie a
Instytutem Meteorologii i Gospodarki Wodnej, wraz z późniejszymi zmianami oraz umowy nr
16/2012/Wn50/NZ-LZ/D
o
realizację
zadania
państwowej
jednostki
budżetowej
zakwalifikowanego do dofinansowania, zawartej w dniu 12 stycznia 2012 r. pomiędzy

Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej a Skarbem Państwa -
Krajowym Zarządem Gospodarki Wodnej, co potwierdza informacja zawarta w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Jak wynika z pisma z 1 września 2011 r. projekt warunków udziału w postępowaniu oraz opis
przedmiotu zamówienia był poddany ocenie Władzy Wdrażającej Projekty Europejskie, której
uwagi w piśmie z dnia 22 września 2011 r. nie odnosiły się do dokonanego przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej zwana: SIWZ) składa się z Instrukcji dla
wykonawców, której załączniki stanowią:
1. Zał. A Formularz ofertowy,
2. Zał. B Projekt umowy dotyczącej projektu, budowy i wdrożenia informatycznego
systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz
świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu:
a) Zał. nr 1 Opis przedmiotu zamówienia (zał. 3-y projekty techniczne),
b) Zał. nr 2. Harmonogram rzeczowo - finansowy,
c) Zał. nr 3. Procedury odbiorowe,
3. Zał. C. Szczegółowy opis sposobu oceny ofert.
4. Zał. D. Opis próbki.

Zamawiający przewidział zamówienia uzupełniające, dopuścił też rozwiązania równoważne
opisanym. Zamawiający wyjaśnił, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
przygotowana w procedurze zamówień publicznych, przez podmiot zewnętrzny
wyspecjalizowany w opracowywaniu tego typu dokumentacji przetargowych, który
współpracował z zamawiającym w zakresie specyfikacji technicznych i strony formalno –
prawnej.
Z uwagi na liczne powiązania wzajemne różnych funkcjonujących Systemów konieczne było
aby specyfikacja istotnych warunków zamówienia dla niniejszego postępowania
przewidywała kompatybilność i komplementarność i konsolidację informacji systemu ISOK z
rozwiązaniami funkcjonujących już systemów informatycznych, z którymi system ISOK
winien bezproblemowo współpracować, tj. istniejących systemów informatycznych Instytutu
Meteorologii i Gospodarki Wodnej - (IMGW), Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej
(KZGW) i Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (GUGiK).
Zamawiający wyjaśniał, że system zamawiany w tym postępowaniu będzie wymieniał
informacje z systemami informatycznymi istniejącymi:
- Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej i systemami jego jednostek organizacyjnych,

- Głównego Urzędu Gospodarki Wodnej,
- Urzędu Geodezji i Kartografii,
- Portalu katastru wodnego,
- z uniwersalnym modułem mapowym i geoportalem GUGiK,
- System ewidencji i kontroli obiektów piętrzących.
Zamawiany system ma współpracować z wymienionymi wyżej na różnym poziomie, będzie
to wymiana danych poprzez ich pobieranie oraz zasilanie systemu w te dane. Mają być
portale dostępne dla ludności, portale dla różnych służb w kraju zajmujących się
zapobieganiem i usuwaniem skutków katastrof naturalnych.

Zamawiający wyjaśniał, że w ramach wcześniejszych postępowań zbudowano szereg
rozwiązań informatycznych, które są już wykorzystywane np. system telemetrii czy system
hydrologii. Ze względu na to, że ten nowo zamawiany System będzie współpracował z już
istniejącymi, zamawiający postawił wymagania dotyczące platformy informatycznej i nie
chce budować od podstaw - tego co już posiada zarówno w zakresie wykorzystywanych
technologii jak i kompetencji zespołu. Z tego wynikają określone wymagania jakie postawił w
niniejszym postępowaniu prowadzące do oszczędności po stronie zamawiającego i
ułatwienia pracy. Jeżeli chodzi o uwarunkowania wewnętrzne to istnieją już systemy
informatyczne, z którymi nowo zamawiany będzie współpracował również na bazie danych
wytwarzanych przez te systemy. System ma zapewniać wymianę danych między
jednostkami centralnymi (centrum podstawowe i centrum zapasowe) i jednostkami
terenowymi zamawiającego. Z tego względu System opracowywany w przedmiotowym
postępowaniu będzie obejmował „fragmenty systemów już istniejących”. Również z tych
względów postawione zostały określone wymagania w specyfikacji np. co do
oprogramowania i sprzętu - z zachowaniem równoważności. W SIWZ w opisie przedmiotu
zamówienia - zał. nr 1 do umowy tabela 59 rozdz. VI są wymienione wszystkie systemy z
którymi nowo zamawiany w tym postępowaniu ma współpracować. Założenia powyższe
zostały podane już w ogłoszeniu.

Z protokołu postępowania wynika, że wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożyło 11 wykonawców. Po dokonaniu oceny wniosków zamawiający ogłosił listę
wykonawców, których zaprosił do składania ofert. W następstwie postępowań
odwoławczych, na wymienionej liście znalazło się 4 wykonawców:
1) Odwołujący Asseco Poland S.A.,
2) Konsorcjum: IBM Polska Spółka z o.o., oraz IBM Ćeska Republika, spol. s r.o.,
3) AMG.net S.A., Buli SAS, Polcom Sp. z o.o., GIS Partner Sp. z o.o.,
4) Odwołujący Hewlett Packard Polska Sp. z o.o.

W dniu 02 lipca 2012 r. zamawiający przesłał SIWZ do zaproszonych wykonawców i
wyznaczył termin składania ofert do 13.08.2012 . Zamawiający oświadczył, że skłonny jest
przedłużyć termin składania ofert. Jednocześnie wyjaśniał, że do dnia 22 lipca 2012 r. był
termin na wyjaśnienia do SIWZ i wpłynęło 45 stron, około 200 pytań, zatem choćby z tego
względu termin składania ofert będzie musiał być przedłużony.
Zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert w postaci: cena – waga – 50%; sposób realizacji
zamówienia- waga -30%; cechy funkcjonalno-techniczne komponentów użytych do budowy
Systemu - waga 20% i podał w odrębnym zał. do SIWZ szczegółowy sposób dokonywania
tej oceny.
Cena oferty ma charakter ryczałtowy.

Wykonawcy wnosili odwołania na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, które stały się
przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby odwoławczej w sprawach: KIO 1549/11 oraz KIO
1569/11, które nie dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący, Asseco Poland S.A. wykazał legitymację do wniesienia odwołania jako
podmiot zaproszony do złożenia oferty, skoro wskazywał, że sprzeczne z przepisami ustawy
Pzp sformułowania zawarte w SIWZ godzą w jego interes i mogą spowodować, iż nie będzie
on w stanie albo w ogóle złożyć oferty, albo może się spodziewać, iż przychody z umowy nie
pokryją kosztów z nią związanych, albo też nie będzie w stanie zaproponować
konkurencyjnej ceny i w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania
zamówienia – i może ponieść szkodę majątkową.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia sprawy, przy dokonanych wyżej
ustaleniach na podstawie dopuszczonego materiału dowodowego, w tym odnoszącego się
do skarżonych postanowień SIWZ i stanowisk stron oraz uczestnika, Izba nie mogła pominąć
wskazań co do sporządzenia odwołania wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), w § 4 ust. 1 pkt 5) nakazującego podanie czynności lub
zaniechania zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, wg punktu
3) gdzie każdy odwołujący został zobowiązany do przedstawienia zarzutów, wg. punktu 7)
wskazującego, że odwołanie winno zawierać żądanie co do sposobu jego rozstrzygnięcia. W
odniesieniu do odwołania Asseco zastrzeżeń Izby nie budził sposób wskazania zaskarżonej

czynności – jako odwołanie wniesione wobec oznaczonych postanowień SIWZ, jak również
przedstawienie żądań usunięcia bądź zmiany wymienionych postanowień SIWZ. Natomiast
sposób przedstawienia zarzutów – ograniczających się do stwierdzeń ogólnych, iż
kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają reguły i zasady ustanowione w art. 29 ust. 1 i
2, art. 91 ustawy Pzp oraz art. 7 tej ustawy, bądź wskazanych przepisów K.c., Izba uznała za
dalece niewystarczający, aby przyjąć, iż zarzuty zostały skonkretyzowane, w takim
znaczeniu, że zarówno zamawiający może się do nich odnieść, w tym przeprowadzić ocenę,
aby móc odmówić lub uwzględnić określony zarzut (bądź też całość odwołania) przed
rozprawą, nie ponosząc kosztów postępowania odwoławczego, jak i aby Izba mogła
sprecyzować ich zakres.
Najistotniejsze w tej kwestii jest jednak, iż ustawa Pzp przyznaje Izbie kompetencje
do rozpoznawania odwołania w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdyż
przepis w art. 192 ust. 7 tej ustawy, wyraźnie stanowi, że Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za niedopuszczalne Izba uznała zatem uwagi
odwołującego, że w tym miejscu, tzn. w odwołaniu - zbiorczo przedstawia uzasadnienie
swoich twierdzeń, jednocześnie zastrzegając, iż na rozprawie dokładnie omówi zarzuty
dotyczące poszczególnych zapisów SIWZ. Ustawa zezwala na zgłaszanie na rozprawie
dowodów, a nie na uzupełnianie, czy konkretyzowanie zarzutów. Przedstawianie zarzutów,
ich uszczegóławianie, nie mieści się również w pojęciu dowodów, ani argumentacji
przemawiającej za tym, aby dany wyartykułowany wprost w odwołaniu – zarzut Izba
uwzględniła. Zastrzeżona przez odwołującego możliwość rozbudowania zaprezentowanej
wyżej argumentacji, prowadziła w ocenie Izby, do podnoszenia nowych - skonkretyzowanych
zarzutów w toku rozprawy. Z wymienionych względów Izba poddała zarzuty odwołującego
ocenie w takim ogólnym kształcie – w jakim zostały przedstawione w odwołaniu, nie biorąc
pod uwagę zarzutów, które odwołujący podnosił dopiero na rozprawie. Zarzuty zgłoszone na
rozprawie należało uznać za spóźnione i niepodlegające rozpatrzeniu w oparciu o art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który ma odpowiednie zastosowanie, nie tylko do odrzucenia
spóźnionego odwołania w całości, ale także do poszczególnych zarzutów, jeżeli Izba
stwierdzi, że zostały one podniesione z uchybieniem terminu zawitego określonego w art.182
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zachowanie terminu do podnoszenia każdego z zarzutów
odwołania, podlega bowiem odrębnemu ustaleniu. Specyfikacja została odwołującemu
doręczona w dniu 2 lipca 2012, co przyznał w odwołaniu, zatem termin na zgłaszanie
zarzutów wobec postanowień SIWZ upłynął w dniu 12 lipca 2012 r. Rozszerzone zarzuty na
rozprawie Izba uznała za spóźnione i niepodlegające rozpatrzeniu.

Zamawiający w piśmie datowanym na 23 lipca 2012 r., złożonym na rozprawie
częściowo uwzględnił wprawdzie zarzuty odwołania, uznając za celowe przeprowadzenie
pewnych modyfikacji SIWZ – w sposób jaki sam uznawał za stosowny i nieodpowiadający w
pełni żądaniom wykonawcy Asseco, przedstawionym w odwołaniu. Finalnie odwołujący
oświadczył jednak, że nie uwzględnia żadnych zarzutów i żądań oraz wnosił o oddalenie
odwołania w całości. Oświadczenia zamawiającego kierowane były do Izby. Izba za
ostateczne stanowisko zamawiającego, przyjęła przedstawione do protokołu, iż nie
uwzględnił on zarzutów wykonawcy Asseco i wnosi o oddalenie odwołania.

Wobec powyższego, skoro dokonana jak wyżej ocena Izby, nie potwierdziła
naruszenia żadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7,
art. 29, art. 91 oraz wyszczególnionych przepisów K.c. w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp
- nie było podstaw, aby nakazać zamawiającemu wprowadzenie żądanych przez
odwołującego licznych zmian we wskazanych postanowieniach SIWZ, mających ułatwić
wykonawcy Asseco złożenie oferty, które w większym stopniu uwzględniałaby jego interesy,
niż wynika to obecnego brzmienia SIWZ. Izba nie stwierdziła również, aby kwestionowane
wymagania nie wynikały z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, podyktowanych ogólnymi
założeniami systemu ISOK, znajdującymi wsparcie w odnośnych aktach prawnych i
umowach dotyczących finansowania projektu. Zamawiający potrafił wykazać istotność
potrzeb – wprowadzenia określonych regulacji w Opisie przedmiotu zamówienia.

Wobec kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, stanowisko Izby było
wypadkową oceny dowodów oraz argumentacji stron. Sprowadzało się do ustaleń, że opis
przedmiotu zamówienia był pełny, a wymagania wynikają z uzasadnionych potrzeb
zamawiającego i nie naruszają równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Natomiast rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje poza kognicją
Izby, bowiem Izba nie pełni funkcji mediacyjnej. Stanowisko Izby, nie zwalnia zamawiającego
od zrewidowania postanowień SIWZ, w odniesieniu do zgłaszanych przez wykonawców
pytań i postulatów, aby w rezultacie ostatecznie ukształtowane postanowienia SIWZ,
przyniosły skutek w postaci złożenia kilku konkurencyjnych ofert. Szkodliwa dla interesu
publicznego byłaby sytuacja unieważnienia postępowania, gdy żaden z wykonawców
zaproszonych nie zdecydowałby się na złożenie oferty, lub cena przewyższała możliwości
zamawiającego. Informatyczny system osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami
(ISOK) jest bowiem istotny z punktu widzenia zaspakajania potrzeb społecznych.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołanie został oddalone, kosztami postępowania należało więc
obciążyć odwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00zł tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KIO 1476/12

Odwołujący
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zarzucił i
kwestionował:

I.
ustalenie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert, co narusza art. 7 ust 1 Pzp,
II.
zmianę warunków w zakresie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, niedopuszczalną na gruncie art. 38 ust 4b Pzp,
III.
opis przedmiotu zamówienia dokonany z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i
2 Pzp.
IV.
ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców wprowadzone z naruszeniem art. 36
ust 5 Pzp.
V.
określenie zasad jawności oferty z naruszeniem art. 8 ust 3 Pzp,
VI.
umieszczenie w treści SIWZ postanowień pozostających w sprzeczności z
właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc
wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę swobody umów i tym
samym naruszających art. 353
1
K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp, a także
naruszających art. 5 K.c., art. 58 K.c., art. 387 K.c., oraz art. 640 K.c. w związku z art. 14 Pzp
i art. 139 ust. 1 Pzp i stanowiących dodatkowo naruszenie art. 41 ust. 2 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych.
VII.
żądanie próbki polegającej na wykonaniu prototypu systemu, co stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp oraz przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) dalej zwanego
„rozporządzeniem”.

Wskazane w odwołaniu naruszenia, uznał odwołujący za mogące uniemożliwić
dalszy jego udział w przetargu, a tym samym mające lub przynajmniej mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez usunięcie z niej zapisów naruszających wskazane
przepisy Pzp.

Legitymację do wniesienia odwołania, wywodził z faktu, że jest zainteresowany
udziałem w przetargu, został przez zamawiającego zaproszony do składania ofert.
Wprowadzenie przez zamawiającego kwestionowanych postanowień do treści SIWZ może
uniemożliwić odwołującemu dalsze uczestnictwo w przetargu i złożenie oferty, a w
konsekwencji tego naraża go na szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby
osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty.

Odwołujący uszczegółowił stawiane jak wyżej zarzuty ogólne w następujący sposób:
I.
Zarzuty dotyczące ustalenia dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert, co
narusza art. 7 ust 1 Pzp, w tym:
Zarzut 1.
W Załączniku C do SIWZ Szczegółowy opis sposobu oceny ofert,
zamawiający określił zasady oceny ofert, wskazując trzy kryteria, którym przypisał określone
wagi. Jednym z tych kryteriów jest „sposób realizacji zamówienia'’, któremu przypisana
została waga wynosząca 30 procent łącznej punktacji, jaką można uzyskać na podstawie
wszystkich kryteriów. Następnie zamawiający opisując w punkcie 2.2. w załączniku C do
SIWZ sposób przyznawania punktacji w kryterium sposobu realizacji zamówienia, wskazał:
„Wykonawca może otrzymać od 0 do 3 punktów za każde wymaganie jakościowe, zależnie
od stopnia jego spełnienia. Sposób spełnienia wymagań jakościowych oceniany będzie
przez komisję poprzez nadanie odpowiedniej ilości punktów, gdzie:
- 0 - brak opisu spełnienia wymagania lub spełnienie wymagania zostało opisane w sposób,
który uniemożliwia zastosowanie go w projekcie lub zaproponowane rozwiązania nie są
kompatybilne ze standardami Zamawiającego,
- 1 - spełnienie wymagania zostało opisane w sposób ogólny, brak odniesienia do wszystkich
wymienionych części/elementów projektu, lub przedstawiono rozwiązanie realizowane w
technologiach innych niż standardy zamawiającego, ale z nimi kompatybilnymi,
- 2 - spełnienie wymagania zostało szczegółowo opisane, z odniesieniami do wszystkich
wymienionych części/elementów projektu; zaprezentowane wytyczne mogą być stosowane
do tego projektu, ale bez przykładów i propozycji rozwiązań problemów. Przewidziano
zastosowanie powszechnie używanych, uznanych metod, procedur i metodyk zarządzania,
projektowania, tworzenia oprogramowania i pozostałych faz budowy systemów
informatycznych oraz przedstawione rozwiązane jest realizowane w technologiach

preferowanych przez Zamawiającego nie we wszystkich obszarach, a jedynie ich części
obejmującej minimum: systemy dla serwerów RDBMS, platformy wirtualizacji, serwery
aplikacyjne, platformę sprzętową dla RDBMS,
- 3 - spełnienie wymagania zostało szczegółowo opisane, z odniesieniami do wszystkich
wymienionych części/elementów projektu: przedstawiono przykłady i propozycje rozwiązań
problemów wskazujące na dogłębną znajomości omawianych zagadnień i pełne zrozumienie
projektu. Przewidziano zastosowanie powszechnie używanych, uznanych metod, procedur i
metodyk zarządzania, projektowania, tworzenia oprogramowania i pozostałych faz budowy
systemów informatycznych. Przedstawione rozwiązanie jest oparte na standardach
Zamawiającego we wszystkich obszarach.”

Odwołujący zarzucał, że powyższy opis sposobu oceny wskazanego kryterium – sposobu
realizacji zamówienia - wskazuje na fakt, iż zamawiający w sposób bezpośredni preferuje
rozwiązania techniczne już u niego funkcjonujące. Powyższa preferencja jest z technicznego
punktu widzenia niczym nieuzasadniona. Brak jest bowiem jakichkolwiek przesłanek
stanowiących podstawę do zróżnicowania punktacji w przypadku różnych rozwiązań, z
których każde spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ, nawet jeśli niektóre z nich
oparte są na innej technologii niż dotychczas wykorzystywana przez zamawiającego.
Dopuszczenie takich preferencji, w ocenie odwołującego - prowadziłoby do uprzywilejowania
producentów, których produkty zamawiający już zakupił i dostarczających te produkty
wykonawców, a tym samym prowadziłoby do naruszenia zasad określonych w Pzp, w tym
zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, zgodnie z którym, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców jest takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert, że co prawda
wykonawca będzie mógł złożyć ofertę ale oferta nie będzie mogła realnie konkurować z
ofertami innych wykonawców (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2012 r. o sygnaturze akt KIO
91/12: „Do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą
mogli złożyć ważną i odpowiadającą SIWZ ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów
oceny oferty, oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych
wykonawców. " Zaznaczał, że brak jest jakiegokolwiek istotnego interesu zamawiającego,
który mógłby uzasadniać takie naruszenie. Wskazywał, że w ramach przedmiotu
zamówienia, zamawiający przewidział szeroki zakres zobowiązań wykonawcy dotyczących
dostarczonego rozwiązania, w tym zobowiązań w zakresie przeszkolenia personelu
zamawiającego. Tym samym, powoływanie się na dotychczasowe rozwiązania nie może być
podyktowane brakiem określonej wiedzy po stronie zamawiającego, gdyż wiedzę tę personel
nabędzie w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Uznał, że wprowadzenie wskazanych

preferencji nie może być także uzasadnione koniecznością współpracy z istniejącymi po
stronie zamawiającego rozwiązaniami, gdyż po pierwsze system tworzony w ramach
przedmiotowego przetargu nie jest rozbudową jakiegoś już istniejącego systemu ale
tworzonym od początku rozwiązaniem, co wskazuje iż stawianie tu dodatkowych wymagań w
zakresie kompatybilności z innymi rozwiązaniami czy zgodności z dotychczasowym
standardem jest nieuzasadnione. Po drugie zaś to wykonawca odpowiada za zrealizowanie
przedmiotu zamówienia więc to po jego stronie leży ryzyko złego doboru urządzeń.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący wnosił o wykreślenie wskazanego sposobu
określania punktacji i zastąpienia go sposobem, który w równym stopniu będzie oceniał
rozwiązania oparte na technologii już wykorzystywanej przez zamawiającego jak i
rozwiązania oparte na innej technologii pod warunkiem, iż spełniają one wymagania
funkcjonalne określone w SIWZ.

Do zarzutu I.1. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podnosił, że w ogłoszeniu o zamówieniu było podane, że zamawiany w tym
postępowaniu system ma zapewniać współpracę z określonymi systemami wewnętrznymi i
zewnętrznymi zamawiającego na różnych poziomach. Podnosił, że również kryteria
udzielania zamówienia z przypisaną im wagą, w tym sposób realizacji zamówienia zostały
podane w ogłoszeniu sekcja 2.1. Powołuje się na opis zawarty w sekcji 2.2.1.5 ogłoszenia o
zamówieniu i zamawiający opisując szczegółowo w zał. C brał pod uwagę to co wskazał w
ogłoszeniu czyli konieczność kompatybilności zamawianego systemu z istniejącymi, z takimi
z którymi system ISOK będzie musiał współpracować i z tego względu uważa, że miał prawo
tak ukształtować kryteria punktujące rozwiązania kompatybilne z istniejącymi. Skoro opis
sposobu
oceny
oferty
w
danym
kryterium
nawiązuje
do
opisu
ogłoszenia
niekwestionowanego w terminie ustawowym przez wykonawcę, to obecnie zgłaszane
zarzuty w tej kwestii powinny być zdaniem zamawiającego uznane jako podnoszone po
terminie. Podany skrótowo OPZ w ogłoszeniu uwzględniający jego aspekty został rozwinięty
i uszczegółowiony w OPZ, jako załączniku do SIWZ. Preferencje w zakresie oceny sposobu
realizacji zamówienia nie dotyczą zachowania wymogu dostarczenia sprzętu np. tego
samego producenta a dotyczą oprogramowania zgodnie z istniejącą platformą, a zakres
sprecyzowany jest w pkt 3.1 Zał. nr 1 OPZ. Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne
- komunikowanie się tych systemów przez odpowiednie urządzenia, protokoły, bramki.
Zamawiający uważa, że miał prawo zróżnicować punktację ofert, ponieważ komunikacja
pomiędzy różnymi systemami jest bardziej skomplikowana. Chodziło również o ułatwienie
wykonywania pracy użytkownikom końcowym, więc nie dotyczy to tylko kosztów
administrowania ale różnych aspektów wykorzystywania systemu. W tej punktacji chodzi

również o to żeby wykonawca dał jak najpełniejszy obraz danego rozwiązania w aspekcie
realizacji zamówienia.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Izba uznała, że podane
kryteria oceny ofert postaci: cena – waga – 50%; sposób realizacji zamówienia- waga -30%;
cechy funkcjonalno-techniczne komponentów użytych do budowy Systemu – waga 20%, są
prawidłowe z punktu widzenia wskazań art. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, mówiącego, że
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawy kryteriów oceny ofert podanych w
SIWZ, z dookreśleniem, że kryteria te mogą stanowić cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności, jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii (...), koszty eksploatacji, serwis itp.
zamawiany System ISOK jest nowy ale ma współpracować z innymi systemami
zewnętrznymi i wewnętrznymi w zakresie oznaczonym już w ogłoszeniu. W ocenie Izby,
zamawiający może w takiej sytuacji zasadnie preferować rozwiązania realizujące w jak
najwyższym stopniu zakładaną współpracę, ustalając kryteria oceny ofert, szczegółowo
opisane w załączniku C do SIWZ, gdyż gwarantuje to prawidłowe współdziałanie tego
Systemu komplementarność, kompatybilność zgodność użytych technologii i komponentów
ze standardami i rozwiązaniami istniejącymi już u zamawiającego a także pozwala na
poprawną współpracę i komunikowanie się z systemami wewnętrznymi i zewnętrznymi, dla
których jest ona zakładana w opisie podanym w ogłoszeniu, co we właściwym czasie nie
zostało zaskarżone. Przy czym ocena ma uwzględniać dopuszczoną równoważność
oferowanego przedmiotu zamówienia. Z samego zaś założenia oceny w podanych
kryteriach, musi być podany mechanizm różnicujący – podkryteria, które pozwalają na
zróżnicowanie tej oceny.

II. Zarzuty dotyczące niedopuszczalnej zmiany warunków w zakresie wymaganego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, prowadzącej do naruszenia art. 38 ust
4b Pzp, w tym:

Zarzut II.1.
W ogłoszeniu dotyczącym przedmiotowego przetargu zamawiający w
rozdziale II 1.2.1.) podpunkt d) („Sytuacji ekonomicznej i finansowej“) postawił warunek 3” w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców wymagając:
„Wykonawca wykaże że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę min. 20 000 000
PLN. ” Potwierdzeniem spełnienia tego warunku miała być opłacona polisa, a w przypadku
jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na kwotę min. 20 000 000 PLN. Określając powyższy warunek udziału w
postępowaniu zamawiający określił jednocześnie swoje wymagania i oczekiwania co do
posiadanej przez potencjalnych wykonawców zdolności ekonomicznej i finansowej.
Spełnienie powyższego wymagania było elementem niezbędnym do pozytywnej oceny
wniosku danego wykonawcy i podstawą do jego późniejszego, ewentualnego
zakwalifikowania do dalszego udziału w przedmiotowym przetargu. Warunek ten był
następnie przez zamawiającego weryfikowany na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jakie zostały złożone przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu. W załączniku B do SIWZ („Projekt Umowy dotyczącej projektu, budowy i
wdrożenia informatycznego systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami
(ISOK) oraz świadczenia usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu") w punkcie 5.12
zamawiający określił: „Wykonawca zobowiązany jest do posiadania w całym okresie
obowiązywania Umowy opłaconej polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z Przedmiotem Umowy na kwotę co najmniej
50 000 000,00 (słownie: pięćdziesiąt milionów) zł." Oznacza to, zdaniem odwołującego, iż
formułując treść SIWZ zamawiający doprowadził do niedopuszczalnej zmiany warunków
postępowania określonych w ogłoszeniu o przetargu i tym samym naruszył art. 38 ust 4b
Pzp, zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, jest
niedopuszczalne dokonywanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, które prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu." Powyższy przepis Pzp, choć literalnie odnosi się do zmian w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ma również zastosowanie do pierwotnej treści ogłoszenia,
określanej przez zamawiającego, jak utrzymywał odwołujący. Wynika to z celu
wprowadzenie tego przepisu, którym była ochrona przed dokonywaniem w trakcie
postępowania takich zmian, które mogły by prowadzić do zmiany kręgu wykonawców
potencjalnie zainteresowanych danym postępowaniem. W powyższej sytuacji nie budziło
wątpliwości odwołującego, że w przypadku postawienia w ogłoszeniu o przetargu warunku w
kształcie wskazanym w punkcie 5.12 Załącznika B do SIWZ, krąg podmiotów biorących
udział w postępowaniu i zaproszonych do składania ofert byłby inny.
Odwołujący wnosił o zmianę wymagania określonego w punkcie 5.12. z ”50 000 000 PLN” na
„20 000 000 PLN”.

Do zarzutu II. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający wyjaśniał, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 100 mln PLN. Warunek
dopuszczenia do udziału w postępowaniu odnosił do wykazania polisy OC na moment
składania wniosku na kwotę 20 mln zł. Natomiast polisa wymagana od wykonawcy ma

obowiązywać przez cały okres realizacji umowy i ma zabezpieczać roszczenia, stanowi
połowę szacunkowej wartości zamówienia. Obowiązek posiadania takiej polisy OC związanej
z przedmiotem umowy będzie obciążał wykonawcę, z którym zamawiający zawrze umowę.
Czym innym są warunki udziału w postępowaniu, które były weryfikowane przez odwołania
na tym etapie postępowania, czym innym na etapie realizacji umowy.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. To jest inny warunek, nie
dotyczący dopuszczenia do przetargu, ale odnoszący się do posiadania polisy OC na czas
realizacji zamówienia. Na etapie wniosków zamawiający nie mógł wymagać polisy OC na
okres wykonywania zamówienia, ale jedynie na moment złożenia wniosku. Zasadą jest, że
zamawiający stawiają wymagania, aby w czasie realizacji zamówienia wykonawca był
asekurowany odpowiednią polisą, np. dotyczącą ubezpieczenia budowy obiektów, aby
niekorzystne, objęte ryzykiem ubezpieczeniowym zdarzenie nie zachwiało pozycją finansową
wykonawcy, tak by mógł on bez przeszkód realizować przedmiotowe zamówienia, które jest
ważne z punktu widzenia interesu publicznego, gdyż niekorzystne zjawiska meteorologiczne
powodują znaczne szkody i zagrażają życiu ludzi.

III.
Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia dokonanego z naruszeniem
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, w tym:

Zarzut III.1. Odwołujący przytoczył art. 29 ust. 1 Pzp wskazujący zamawiającemu zasady
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, określające, iż przedmiot ten opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem powyższych zasad prowadzi
w konsekwencji także do naruszenia artykułu 7 ust. 1 Pzp. Użyte przez ustawodawcę w
cytowanym przepisie określenie „jednoznaczny” powinno być interpretowane jako „mający
jedno znaczenie”, „niebudzący wątpliwości" zaś określenie „wyczerpujący” jako „opisujący w
sposób wszechstronny i szczegółowy”, z kolei określenie "dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń" należy interpretować w odniesieniu do określeń technicznych
obowiązujących w danej branży. Na istotne znaczenie powyższej zasady w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazał orzecznictwo:
a)
Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2008 r. sygnatura akt XIC
Ga 214/087 „Z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. wypływa wniosek, że obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wiec taki,
który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
zidentyfikować. co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi. dostawy czy roboty

budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim
uwzględnione. "
b)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. sygn. akt KIO 360/12:
„ Umowa stanowiąca w części element opisu przedmiotu zamówienia, stosownie do treści
art. 29 ust. 1 p.z.p. winna pozwalać na identyfikację wszystkich wymagań Zamawiającego
związanych z realizacją świadczenia - mających zarówno bezpośredni oraz pośredni wpływ
na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. ”
c)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 302/12:
„Opis przedmiotu zamówienia winien zawierać wszystkie informacje mające lub mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty. "
d)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 136/12:
„Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot
zamówienia w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ." „Niezbędne jest, aby opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.”
e)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11:
„Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów i w dużej mierze
determinuje kształt i przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający powinien
opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie
usługi, dostawy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres, tak aby spełniały
oczekiwania Zamawiającego, a z drugiej strony aby wykonawcy mogli w sposób prawidłowy
dokonać wyceny złożonych ofert. Istotnym jest zatem, aby opis przedmiotu zamówienia był
zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki sam sposób, nie rodzący rozbieżności
interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i nie budzący w żadnym zakresie
wątpliwości umożliwiający prawidłowe sporządzenie i skalkulowanie oferty.” „Postanowienia
specyfikacji nie mogą w żaden sposób różnicować sytuacji wykonawców na etapie składania
ofert, a z drugiej strony wykonawcy nie powinni pozostawać w niepewności co do zakresu
świadczonego w przyszłości zamówienia i móc skalkulować cenę na podstawie pełnego
przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego."
Odwołujący zarzucał, że opis przedmiotu zamówienia, który zastosował zamawiający
- prowadzi do złożenia ofert nieporównywalnych nie obejmujących rozwiązań lub produktów
spełniających identyczne wymagania techniczne i jakościowe. Zgodnie z zacytowanym
orzecznictwem zamawiający musi opisać w SIWZ wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego wycenienia oferty przez wykonawcę. W ocenie odwołującego, zamawiający

nie wypełnił powyższego obowiązku w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, na co
wskazał następujące zapisy SIWZ:
W załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 6 punkcie 6.6 zamawiający określił że:
„Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby Sprzęt przekazywany Zamawiającemu:
a)
był optymalny z punktu widzenia zamierzonych przez Zamawiającego funkcjonalności
Systemu i jego efektywności,
b)
był zaawansowany technologicznie (tj. możliwie najnowszej generacji),
c)
był sprawdzony i wykorzystywany w obrocie dla tego rodzaju rozwiązań, na których
ma opierać się System ISOK,
d)
zapewniał osiągnięcie celów określonych w Umowie.”
Powyższe sformułowania w zakresie części przedmiotu zamówienia uznał odwołujący za
nieprecyzyjne, niejasne i nie wyczerpujące, a co za tym idzie nie zawierające elementów
niezbędnych do sporządzenia oferty i jako takie powodujące rozbieżności interpretacyjne, co
w konsekwencji prowadzić będzie do złożenia w przetargu nieporównywalnych ofert. Użycie
przez zamawiającego w powyższym opisie określeń typu „optymalny”, „zaawansowany
technologicznie”, „sprawdzony” i „wykorzystywany w obrocie” nie może być w ocenie
odwołującego uznane za opis jednoznaczny i wyczerpujący. W związku z tym, tak określony
opis przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust 1 Pzp i niezbędna jest jego modyfikacja
poprzez wykreślenie wskazanych powyżej subiektywnych i wieloznacznych warunków. Za
bezzasadne przyjął wymaganie w lit c) by sprzęt oferowany w ofercie wykonawcy był już
wykorzystywany w rozwiązaniach na których ma opierać się System ISOK. Wymagania
dotyczące sprzętu powinny być bowiem formułowane pod kontem określonych
funkcjonalności i wydajności. Obecnie dostępny na rynku sprzęt może być wykorzystywany
w różnego rodzaju rozwiązaniach i wykorzystanie go lub nie w danym rozwiązaniu nie
przesądza o tym, że jest on do danego rozwiązania bardziej lub mniej właściwy. Tym
samym, postawienie takiego wymagania potraktował jako niezasadne i prowadzące do
preferowania w przetargu urządzeń, które już były wykorzystywane w rozwiązaniach typu
ISOK, co w dalszej perspektywie prowadzi do naruszenia art. 7 ust 1 i art. 29 ust 2 Pzp. W
związku z powyższym odwołujący wnosił o wykreślenie z punktu c) odniesienia do
wykorzystania sprzętu w rozwiązaniach, na których ma opierać się System ISOK.

Do zarzutu III. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający oświadczył, że nie uznaje tego zarzutu mimo złożonej odpowiedzi na
odwołanie. Uważa, że przywołane przez odwołującego kwestionowane postanowienia w §
6.6 projektu umowy mają charakter ogólny i zostały one doprecyzowane w OPZ – rozdz. 5
OPZ podaje wymagania odnośnie sprzętu. Podtrzymuje wymóg aby sprzęt był sprawdzony i
wykorzystywany w praktyce, gdyż nie jest powołany do testowania nowego sprzętu, są to

wytyczne kierunkowe co do tego jakie wymagania sprzęt ma spełniać, a szczegóły są
podane w OPZ i podnoszenie zarzutów w odniesieniu wyłącznie do wytycznych
kierunkowych uznaje zamawiający za bezpodstawne. Zamawiający stwierdza, iż o ile sprzęt
będzie spełniał wymagania szczegółowe podane w OPZ to jednoznacznie oznacza, że
będzie spełniał wytyczne kierunkowe.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Izba stwierdziła brak
postaw do stawianego zarzutu. Kwestionowane wymogi wynikają z założeń ogólnych
Systemu, które zostały podane w ogłoszeniu i nie były podważane. Opis przedmiotu
zamówienia jest szczegółowy i wypełnia wskazania art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie narusza
uczciwej konkurencji, warunki są tożsame dla wszystkich uczestników przetargu. Samo
użycie określeń ogólnych, które następnie zostały dokładnie uszczegółowione – nie stanowi
o braku precyzji i jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. O ile sprzęt będzie spełniał
wymagania szczegółowe podane w Zał. 1 do Umowy OPZ, to jednocześnie oznacza, że
będzie spełniał wytyczne kierunkowe. Regułą w postępowaniach przetargowych jest
niedopuszczanie
urządzeń
prototypowych,
niesprawdzonych
w
praktycznych
zastosowaniach.

Zarzut III.2. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 2 w punkcie 2.7. zamawiający
określił że: „Na każdym etapie wykonywania Przedmiotu Umowy Wykonawca ma obowiązek
stosować najnowsze dostępne na rynku IT osiągnięcia nauki i techniki oraz wykorzystywać
najnowszą wiedzę w branży IT." Powyższe sformułowania uznał wykonawca za
nieprecyzyjne, niejasne i nie wyczerpujące, a co za tym idzie nie zawierające elementów
niezbędnych do sporządzenia oferty i jako takie będą powodowały rozbieżności
interpretacyjne co w konsekwencji prowadzić będzie do złożenia w przetargu
nieporównywalnych ofert. Użycie przez zamawiającego w powyższym opisie określeń typu
„najnowsze”, „dostępne na rynku”, „najnowszą wiedzę” nie pozwalają wykonawcy, bez
uprzedniego dodefiniowana tych pojęć, na ocenę zakresu zobowiązań objętych umową.
Określenia te wskazują na naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust 1 Pzp i odwołujący
uznał za niezbędną modyfikację SIWZ przez wykreślenie wskazanego zapisu, albowiem tak
postawione wymaganie budzi jego wątpliwości co do przedmiotu zamówienia jaki ostatecznie
ma wykonać wykonawca, gdyż zakres rozwiązań stosowanych na rynku w okresie składania
oferty może znacznie odbiegać od zakresu tych rozwiązań stosowanych w okresie realizacji
zamówienia. W związku zaś z brzmieniem art. 144 Pzp wykonawca nie będzie miał
możliwości zmiany wskazanych w ofercie technologii i tym samym zobowiązanie określone w
punkcie 2.7 załącznika B do SIWZ może być niemożliwe do zrealizowania. Dodatkowo
wykonawca nie jest w stanie przewidzieć jakie rozwiązania techniczne będą stosowane za

rok lub dwa, a tym samym tak postawione wymaganie powoduje, iż wykonawca na etapie
przygotowywania oferty nie jest w stanie rzetelnie wycenić swojej oferty. Na marginesie
wskazał, iż tak postawione wymaganie może też prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz
art. 29 ust 2 Pzp, gdyż wykonawca może mieć w swojej ofercie handlowej sprawdzone
rozwiązania, które spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ, ale nie mogą być
zakwalifikowane jako „najnowsze na rynku" i tym samym wykonawca taki niezasadnie
zostałby pozbawiony możliwości dalszego udziału w postępowaniu. Dodał, że specyfika
rynku IT powoduje, iż bardzo często są dostępne na tym rynku nowe rozwiązania co w
żaden sposób nie przesądza iż są one lepsze od rozwiązań już istniejących i niejednokrotnie
„pogoń” za nowościami może oznaczać wybór rozwiązania, które cechuje się większą
awaryjnością niż rozwiązanie sprawdzone od kilku lat.

Do zarzutu III. 2. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający zwracał uwagę na aspekt kwestionowanego pkt 2.7 wzoru umowy, który odnosi
się od etapu realizacji umowy, a nie do etapu przygotowania oferty. Na etapie wykonywania
umowy wykonawca wiedząc, że pojawiły się nowe aktualizacje oprogramowania zwraca się
do zamawiającego na piśmie o zgodę na wprowadzenie aktualizacji i wówczas zamawiający
podejmuje decyzję co do tego czy jest celowe wprowadzenie takiej aktualizacji - pkt 4.10
projektu umowy. Zatem procedura ta jest opisana i nie jest to procedura automatyczne jak
zarzucał odwołujący i nie narusza art. 144 Pzp ponieważ takie sytuacje zostały przewidziane
w umowie i nie dotyczą zmian w umowie, które byłyby niedopuszczalne przepisami Pzp. Ma
w tym przypadku zastosowanie procedura omawiana już wcześniej, że gdy wykonawca
będzie widział przeciwwskazania dla zastosowania nowszej wersji oprogramowania - to ma
obowiązek poinformować o tym zamawiającego - wówczas ryzyko zastosowania przechodzi
na zamawiającego. Zamawiający odnośnie tego zarzutu również podtrzymał, że
kwestionowany przepis stanowi wytyczną kierunkową, i że w momencie kiedy zarówno
oferta wykonawcy odpowiada szczegółowym opisom przedmiotu zamówienia zał. 1 do
Umowy, jak i na etapie realizacji nie będzie podnosił, iż jest to oferta sprzeczna z treścią
SIWZ, ani nie będzie zarzucał wykonawcy niedochowania warunków umowy. Dodatkowo
zamawiający stwierdził, że zapis pkt 2.7 projektu umowy odnosi się do etapu realizacji
zamówienia przez wybranego wykonawcę.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Wymóg dotyczy etapu
realizacji umowy. Nie dotyczy możliwości złożenia oferty. Postęp technologiczny w tej
dziedzinie jest znaczący i wykonawca powinien za nim nadążać. W przypadku pojawienia się
nowych aktualizacji oprogramowania, procedura wprowadzania zmian nie jest automatyczna,
gdyż została dokładnie opisana i nie narusza art. 144 Pzp ponieważ takie sytuacje zostały

przewidziane w umowie i nie dotyczą zmian w umowie, które byłyby niedopuszczalne
przepisami Pzp. Jeżeli wykonawca będzie widział przeciwwskazania dla zastosowania
nowszej wersji oprogramowania, to ma obowiązek poinformować o tym zamawiającego i
wówczas ryzyko zastosowania nowego oprogramowania przechodzi na zamawiającego.
Wytyczna kierunkowa została poddana szczegółowemu opisowi w Zał. nr 1 do wzoru
Umowy. Zarzut dotyczy określenia ogólnego, wyrwanego z kontekstu kompletnego opisu.
Zarzut III.3. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 3 w punkcie 3.3. zamawiający
określił że: „Etap 5 Umowy określony w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (Załącznik
2) zostanie zrealizowany do dnia 31 grudnia 2014 r.” zaś w Załączniku A do SIWZ,
Formularz oferty, w punkcie 2.2. zamawiający wymaga zobowiązania się do realizacji
zamówienia do dnia 31 grudnia 2013 r.: „Zamówienie zobowiązujemy się zrealizować w
terminie - nie później niż do 31.12.2013 r.” Tym samym pomiędzy zapisami SIWZ zachodzi
jawna sprzeczność wymagająca ujednolicenia powyższych terminów na dzień 31 grudnia
2014 r.

Do zarzutu III. 3. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający jak wcześniej wyjaśniał, przy odwołaniu Asseco prostuje oczywistą omyłkę
pisarską w SIWZ i w harmonogramie rzeczowo – finansowym Zał. 2 do umowy, podającym
datę realizacji zamówienia 31.12.2014 r. na prawidłową tj. do 31.12.2013 r. Taki zapis był w
ogłoszeniu o zamówieniu. W formularzu oferty jako dokumentu istotnego dla zobowiązania
wykonawcy był podany rok 2013 r., natomiast w instrukcji dla wykonawców podany był jako -
nie później 31.12.2014 r. Zamawiający prostuje tę omyłkę i podaje, że prawidłowy termin
zakończenia umowy to 31.12.2013 r. Podtrzymuje to, co mówił poprzednio, że harmonogram
ma charakter orientacyjny w aspekcie wskazanych tam miesięcy realizacji zamówienia i w
odpowiedzi na pytania do treści SIWZ zamawiający będzie to precyzował w sposób spójny.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Podanie rozbieżne dat
zakończenia tej samej czynność, świadczy o ewidentnej pomyłce, możliwej do
wyeliminowania w drodze sprostowania, (bez angażowania środków ochrony prawnej) co
zamawiający uczynił. Zobowiązanie wykonawcy w formularzu oferty obejmuje datę
prawidłową.

Zarzut III. 4. W Załączniku B do SIWZ w Projekcie umowy, w § 3 punkcie 3.5. zamawiający
określił że: „O ile w Umowie nie postanowiono inaczej, datą wykonania określonej części
Przedmiotu Umowy (Etapu. Produktu) będzie data podpisania odpowiedniego Protokołu
odbioru, zgodnie z procedurami odbiorowymi (Załącznik 3 do umowy).” Zawarte w umowie i
załączniku 3 do umowy zapisy dotyczące odbiorów nie określają jednoznacznie czasu

trwania odbioru, pozostawiając w wielu miejscach nieokreślone terminy na podejmowanie
określonych działań przez zamawiającego lub pozostawiając ustalenie pewnych terminów do
późniejszego uzgodnienia przez strony. Powyższe, w połączeniu z postanowieniem punktu
3.5. w Załączniku B do SIWZ oznacza, iż wykonawca na etapie przygotowania oferty nie jest
w stanie określić terminu wykonania poszczególnych świadczeń, gdyż nie wiedząc ile
maksymalnie może potrwać procedura odbioru, nie wie także ile z terminu przewidzianego
na realizację danego świadczenia pozostanie mu do „wykorzystania” po odjęciu od tego
czasu trwania procedury odbioru. Tym samym wprowadzenie powyższej zasady przez
zamawiającego prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w zakresie obowiązku opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Z powyższego względu
uznał za zasadne zmodyfikowanie tego zapisu w ten sposób, iż terminem wykonania przez
wykonawcę danego zobowiązania będzie data przedstawienia danego świadczenia do
odbioru (pod warunkiem, że świadczenie to „przejdzie” następnie określoną w umowie
procedurę odbioru i zostanie w odniesieniu do niego podpisany protokół odbioru).

Do zarzutu III. 4. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający powołał się na te same postanowienia co już wyżej omówione tj. Zał. nr 3
procedury odbiorowe systemu ISOK, zawierające wytyczne do procedur odbiorowych, które
powinny być uszczegółowione przez wykonawcę o ramy czasowe, a uszczegółowienie to
zostanie opracowane przy tworzeniu planu podprojektu i zaakceptowane, gdyż ma to
związek z rozwiązaniami zaoferowanymi.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Odwołujący nie
zaprzeczył, że po stronie wykonawcy zostało pozostawione uszczegółowienie ram
czasowych procedur odbiorowych, jeżeli nawet przy akceptacji ze strony zamawiającego, to
jednak nie uzasadnia stawianego zarzutu opisu przedmiotu zamówienia dokonanego z
naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż procedury odbiorowe zostały
dokładnie opisane w Zał. nr 3 do umowy. Zamawiający nie mógł ścisłych terminów odbiorów
narzucić wykonawcy zamówienia, gdyż jest to zależne także od czynników pozostających po
stronie wykonawcy.

Zarzut III.5. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 4 w punkcie 4.7. zamawiający
określił że: „Wykonawca oświadcza, że znana jest mu treść umowy o dofinansowanie nr
POIG.07.01.00-00-025/09-00 w ramach 7 osi priorytetowej „Społeczeństwo informacyjne -
budowa elektronicznej administracji” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka
2007 - 2013, zawartej w Warszawie w dniu 30 lipca 2010 r. pomiędzy Władzą Wdrażającą
Projekty Europejskie a Instytutem Meteorologii i Gospodarki Wodnej, wraz z późniejszymi

zmianami oraz umowy nr 16/2012/Wn50/NZ-LZ/D o realizację zadania państwowej jednostki
budżetowej zakwalifikowanego do dofinansowania, zawartej w dniu 12 stycznia 2012 r.
pomiędzy Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej a Skarbem
Państwa - Krajowym Zarządem Gospodarki Wodnej. Wykonawca oświadcza, że znane mu
są wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego, dotyczące 7 osi priorytetowej Programu
Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013 i zobowiązuje się stosować się w
koniecznym zakresie do powołanych umów oraz wytycznych." Wprowadzając powyższy
zapis do SIWZ zamawiający nie udostępnił wykonawcom dokumentów, na które się
powołuje, czyniąc je elementem zobowiązania wykonawcy. Takie postępowanie narusza art.
29 ust. 1 Pzp. To do zamawiającego należy bowiem opisanie przedmiotu zamówienia i
dotyczących go wymagań w SIWZ i zamawiający nie może przerzucić na wykonawcę
obowiązku „poszukiwania” danych niezbędnych do przygotowania oferty. Powyższą
interpretację potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010 r. o sygn.
akt KIO 2710/10: „Nałożenie na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
obowiązku dokonania wizji lokalnej narusza wynikającą z przepisów p.z.p. zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie prawidłowego i
wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający obciąża bowiem w ten sposób
wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje
niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji lokalnej. ” Powyższy wyrok, choć
dotyczy wymagania od wykonawcy dokonywania wizji lokalnej nieruchomości, uznał
odwołujący za adekwatny do stawianego zarzutu. Te same argumenty można bowiem
podnieść w przypadku próby przerzucenia na wykonawcę obowiązku poszukiwania
informacji niezbędnych do przygotowania oferty w innych wskazanych przez zamawiającego
dokumentach, których zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższego wymagania
lub doprecyzowanie go poprzez udostępnienie treści dokumentów wskazanych w
przedmiotowym punkcie 4.7. Projektu umowy, w § 4.

Do zarzutu III. 5. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający oświadczył, iż wymieniona umowa o dofinansowanie w pkt 2.1 SIWZ jest
dokumentem powszechnie dostępnym, chociaż nie wchodzących stricte w skład SIWZ.
Zamawiający dokonał odesłania do tej umowy - w odpowiedziach na pytania, które pojawiły
się w tej kwestii - poprzez podanie dokładnego adresu strony internetowej, gdzie dokument
ten jest dostępny. Zamawiający stwierdził, iż będzie to odesłanie, a nie załącznik do SIWZ.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Na wymieniony
dokument zamawiający powoływał się wcześniej w treści ogłoszenia o zamówieniu. Nie

wszystkie odesłania znajdujące się w SIWZ, np. do odrębnych aktów prawnych i innych
dokumentów, wymagają ich dołączenia do SIWZ. Akty i dokumenty ogłaszane i publicznie
dostępne, mogą być wskazane w SIWZ za pomocą stosownego odesłania, gdzie
wykonawca mógłby zapoznać się z treścią dokumentu. Odwołujący nie zaprzeczył, iż
rzeczona umowa jest ogólnie dostępna.

Zarzut III.6. W Załączniku B do SWIZ Projekt umowy, w § 11 zamawiający przewidział
procedurę zarządzania zmianami, która w projektach informatycznych charakteryzuje się
tym, iż strony przewidują możliwość dokonywanie pewnych korekt związanych z realizacją
przedmiotu umowy - na etapie jej wykonania. W znacznej części decyzje w sprawie tych
korekt w celu usprawnienia koordynacji wykonania umowy są delegowane na poziom
kierowników projektu lub Komitetu Sterującego. Tymczasem w punkcie 4.11 Projektu
umowy, w § 4, załącznika do SIWZ zamawiający wprowadził zasadę stojącą w sprzeczności
z tak rozumianą procedurą zarządzania zmianami, wymagając by wszystkie zmiany ustaleń
zawartych w umowie miały formę aneksu i uchylając w tym zakresie ustalenia dokonywane
przez Kierowników Projektu i Komitet Sterujący.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o dostosowanie postanowień punktu 4.11
w Załączniku B do SIWZ w sposób uwzględniający możliwość dokonywania pewnych korekt
sposobu realizacji umowy w drodze procedury zarządzania zmianami na podstawie decyzji
podejmowanych na poziomie Kierowników Projektu i Komitetu Sterującego. Dodatkowo
zwracał uwagę, iż obecne zapisy SIWZ nie określają zasad podejmowania decyzji w ramach
Komitetu Sterującego, co może prowadzić do sytuacji, w której na etapie akceptacji
przygotowanej przez wykonawcę procedury zmian, zamawiający będzie próbował wymusić
zastosowanie korzystniejszej dla siebie metody decydowania w ramach Komitetu
Sterującego. W związku z powyższym odwołujący wnosił również o modyfikację treści SIWZ
w ten sposób, iż decyzje w ramach Komitetu Sterującego są podejmowane jednogłośnie
przez obie Strony.

Do zarzutu III. 6. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podnosił, że wszelkie zmiany do umowy muszą mieć postać aneksu
podpisanego przez osoby uprawnione. Ust. 4 pkt 11 umowy – wymienia zmiany istotne, a
nieistotne mogą być wprowadzane w procedurze zmian określonej w ust. 11.4 umowy.
Jedna ścieżka jest dla zmian istotnych – z aneksem. Druga ścieżka jest dla zmian
nieistotnych. Gremium zwane Komitetem Sterującym ma wypracowywać konkretne
rozwiązania zmian, jeżeli takie potrzeby pojawią się w procesie realizowania poszczególnych
etapów tego systemu. Postanowienie to nie narusza ustawy Pzp, przywołanego art. 29 ust.

2 ustawy Pzp i jest tzw. zmianą przewidzianą w umowie, którą ustawa Pzp dopuszcza na
zasadach przewidzianych w umowie.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zamawiający przewidział
możliwość wprowadzenia zmian do umowy. Kwestionowany zapis nie uchyla żadnych
postanowień owego Komitetu Sterującego, ale stanowi o legalizacji zmian do umowy, które
aby były wiążące muszą mieć postać aneksu, z wyłączeniem zmian nieistotnych
zdefiniowanych w tej umowie. Izba nie ma kompetencji do określania zasad funkcjonowania
gremium zwanego Komitetem Sterującym. Ponadto odwołujący i zamawiający pozostawali
zgodni co do tego, że ustalenia Komitetu Sterującego kierowników podprojektów mają
charakter roboczy, są to ustalenia dwustronne, a charakteru wiążącego nabierają wtedy
kiedy zostaną zaakceptowane aneksem do umowy i ile te ustalenia doprowadzają do tego,
że następują zmiany umowy.

Zarzut III. 7. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 5 w punkcie 5.5 lit b)
zamawiający wymagał „dostarczenia Zamawiającemu kompletnego, poprawnie działającego,
zgodnego z postanowieniami Umowy i wymogami Zamawiającego, Systemu ISOK w
terminach opisanych harmonogramie szczegółowym opracowanym zgodnie z § 3 ust. 3.2.
Umowy. ”W przedmiotowym zapisie pojawiło się zdaniem odwołującego wymaganie
realizacji zadań zgodnie z bliżej nieokreślonymi „wymaganiami Zamawiającego’’.
Wymagania te we wskazanym zapisie zostały wymienione odrębnie od „zgodności z
postanowieniami Umowy,” co oznacza iż chodziło tu o inne niż wynikające z samej umowy
wymagania zamawiającego. Takie zaś określenie przedmiotu zamówienia nie spełnia
wymagań określonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wskazanie wymagań bez ich
precyzyjnego wymienienia i opisania nie może być uznane za opis jednoznaczny i
wyczerpujący. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o wykreślenie z powyższego
zapisu odwołania do „wymogów Zamawiającego”.

Do zarzutu III. 7. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający stwierdził, iż w pkt 5.5 lit b określenie dostarczenia systemu ISOK w terminach
opisanych w harmonogramie zgodnymi z wymogami zamawiającego odnosi się do OPZ
stanowiącego zał. nr 1 do niniejszej umowy – Załącznika B do SIWZ. Od początku
zamawiający tak to interpretował, że używając określeń ogólnych odnosiły się one do tej
części załączników i specyfikacji, które regulowały dane kwestie w sposób szczegółowy, a
zarzutów w zakresie uregulowań części szczegółowej nie przedstawiono w tym zakresie.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Szczegółowe wymagania
zamawiającego zostały zdaniem Izby dostatecznie wyartykułowane w dokumentacji SIWZ,
udostępnionej wykonawcom, a składającej się z Instrukcji dla wykonawców, której załączniki
stanowią:
1. Zał. A Formularz ofertowy,
2. Zał. B Projekt umowy dotyczącej projektu, budowy i wdrożenia informatycznego
systemu osłony kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz
świadczenie usługi gwarancyjnej po wdrożeniu tego systemu:
d) Zał. nr 1 Opis przedmiotu zamówienia (zał. 3-y projekty techniczne),
e) Zał. nr 2. Harmonogram rzeczowo - finansowy,
f) Zał. nr 3. Procedury odbiorowe,
3. Zał. C. Szczegółowy opis sposobu oceny ofert.
4. Zał. D. Opis próbki,
W świetle obszerności i dokładności tego opisu, Izba uznała zarzut odwołującego oraz
związane z nim żądanie sprecyzowania bliżej nieokreślonych „wymagań Zamawiającego” za
co najmniej niepoważne. Ilekroć pojawia się bowiem określenie ogólne „wymagań
Zamawiającego” należy je odnosić do szczegółowych opisów w danej kwestii. Zarzut nie
znalazł potwierdzenia.

Zarzut III.8. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 5 w punkcie 5.8 zamawiający
określił że: „ Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, że cały personel wchodzący w
skład Zespołu Projektowego oraz personel podwykonawców będzie przestrzegać wszelkich
regulaminów, polityk i innych wewnętrznych regulacji obowiązujących u Zamawiającego w
szczególności o charakterze porządkowym, kodeksów etycznych lub dotyczących
bezpieczeństwa (oraz zmian wprowadzonych w ww. aktach), udostępnionych Wykonawcy
przez Zamawiającego." Zgodnie z powyższym elementem zobowiązania wykonawcy
składającego się na opis przedmiotu zamówienia jest zobowiązanie się do stosowania bliżej
nieokreślonych postanowień, które nie zostały udostępnione wykonawcy wraz z SIWZ i nie
są mu znane na etapie opracowywania oferty. Tym samym zamawiający nie wywiązał się z
obowiązku określonego w art. 29 ust 1 Pzp, gdyż wykonawca na etapie kształtowania oferty
nie ma wszystkich danych niezbędnych do jej przygotowania i przygotowania rzetelnej
wyceny swojej oferty. Mając powyższe na uwadze wnosił o wykreślenie z SIWZ powyższego
punktu 5.8 lub udostępnienie wykonawcy na etapie przygotowania oferty wszystkich
dokumentów objętych dyspozycją wskazanego postanowienia. Odwołujący dopowiedział na
rozprawie, iż nie wie czy będą wymagane przepustki do siedziby zamawiającego, ile będzie

to wymagało czasu na uzyskanie tych dokumentów i będzie to miało wpływ na termin
wykonania zamówienia.

Do zarzutu III. 8. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający zapowiedział, że udostępni wykonawcy wybranemu dokumentację np.
dotyczącą ewakuacji z budynku, zasady bhp, wydawania przepustek, ale nie widzi potrzeby
załączania tych dokumentów do SIWZ, w kontekście umożliwienia prawidłowego
przygotowania oferty i jej wyceny.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego.
Tego rodzaju wymóg ma charakter porządkowy, nie wpływa na możliwość przygotowania
oferty. Standardowo jest wprowadzany dla obcych ekip operujących w obszarze działalności
zlecającego usługi. Regulaminy porządkowe mają zostać udostępnione wybranemu
wykonawcy i jest to wystarczające. Zarzut bezprzedmiotowy, brak związku z możliwością
prawidłowego przygotowania oferty.

Zarzut III.9. W Załączniku B do SIWZ, w szczególności w Projekcie umowy, w § 13
zamawiający określił zasady dotyczące udzielania licencji i przenoszenia praw autorskich. W
tych zapisach zamawiający określa, że przeniesienie praw autorskich/udzielenie licencji
następuje w momencie podpisania odpowiednio protokołu odbioru częściowego, protokołu
odbioru danej wersji Systemu oraz protokołu odbioru końcowego.

W punkcie w Załączniku B Projekt umowy, w § 10 pkt 10.2 zamawiający określił iż: „Dany
Etap lub Produkt uznaje się ostatecznie za wykonany zgodnie z Umową dopiero z chwilą
stwierdzenia przez Zamawiającego w protokole odbioru końcowego należytego wykonania
Wdrożenia Systemu ISOK jako całości.” Powyższe oznacza, według odwołującego, że w
ramach umowy będzie w odniesieniu do Produktu lub Etapu prowadzonych kilka odbiorów i
podpisywanych kilka protokołów ich dotyczących. To zaś w połączeniu z określonym w
rozdziale 13 momentem przeniesienia praw/udzielenia licencji powoduje, iż nie wiadomo jest
czy wykonawca w ramach zobowiązania umownego ma przenieść prawa autorskie/udzielić
licencji już w momencie odbioru danego Produktu, czy też z wykonaniem tego zobowiązania
ma się wstrzymać aż do momentu odbioru końcowego Systemu. Tak opisany przedmiot
zamówienia nie spełnia wymagań określonych w art. 29 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o doprecyzowanie powyższych zapisów
poprzez wskazanie jednego, precyzyjnego momentu wykonania przez wykonawcę
zobowiązania do udzielenia licencji i przeniesienia majątkowych praw autorskich, którym
może być w ocenie odwołującego moment odbioru końcowego.

Do zarzutu III. 9. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający zaznaczał, że przedmiotem zamówienia jest również opracowanie
dokumentacji tego systemu, zatem pewne rozwiązania na etapie dokumentacji będą
znaczące dla realizacji systemu oddawania jego etapów - tak aby zamawiający mógł
korzystać z odebranych części elementów systemu. Zamawiający powołał się na zapis §
13.14 gdzie moment przeniesienia autorskich praw majątkowych został określony w
akapicie głównym z dniem podpisania odpowiednio protokołu odbioru częściowego,
protokołu odbioru danej wersji oraz protokołu odbioru końcowego. Jest to elastyczne
podejście pozwalające na uwzględnienie koncepcji jaka będzie opracowana w projekcie
technicznym przez wykonawcę. Przejęcie praw autorskich jest regulowane w Prawie
autorskim i są one potrzebne zamawiającemu aby mógł legalnie korzystać z zamawianych
produktów. Płatność mimo, że określona ryczałtowo co do formuły wynagrodzenia - będzie
realizowana po odbiorze poszczególnych etapów. Jeżeli nawet przeniesienie praw
autorskich i praw do licencji nastąpi po odbiorze pewnych etapów to wiązała się z tym będzie
płatność na rzecz wykonawcy te koszty obejmująca. Płatności będą realizowane w
procentowym stosunku do całości ceny ofertowej i stopnia zaawansowania prac. Procenty
zostały podane przez zamawiającego. Zamawiający podnosił, że Prawo autorskie w art. 64
przewiduje taką sytuację gdzie podmiot jest uprawniony do wcześniejszego nabycia praw
zanim korzysta z utworu. Przejęcie utworu można utożsamiać z odbiorem częściowym etapu
realizacji systemu. Zamawiający podnosił, że w przypadku odbiorów częściowych wymaga
przekazania mu praw autorskich nie do całości systemu, a co do sukcesywnie odbieranych
produktów. Zamawiający podkreślił, że w kontekście stawianego zarzutu rozbudowana
argumentacja odwołującego do niego nie nawiązuje.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zamawiający określił
moment przeniesienia licencji i praw autorskich, stanowi o tym zapis § 13.14 gdzie moment
przeniesienia autorskich praw majątkowych został określony w akapicie głównym z dniem
podpisania odpowiednio protokołu odbioru częściowego, protokołu odbioru danej wersji oraz
protokołu odbioru końcowego. Jest to elastyczne podejście pozwalające na uwzględnienie
koncepcji jaka będzie opracowana w projekcie technicznym przez wykonawcę. Przejęcie
praw autorskich jest regulowane w Prawie autorskim i są one potrzebne zamawiającemu aby
mógł legalnie korzystać z zamawianych produktów. W przypadku odbiorów częściowych
wymaganie przekazania praw autorskich nie dotyczy całości systemu, a jedynie
sukcesywnie odbieranych produktów, za wynagrodzeniem obejmującym dany etap.

Zarzut III.10. W Załączniku B do SIWZ w Projekcie umowy, w § 13 punkcie 13.10.
zamawiający wprowadził zasadę, zgodnie z którą licencja na oprogramowanie będzie
obejmowała także uprawnienie dla Użytkowników Systemu. Biorąc pod uwagę zawartą w
Załączniku B definicję Oprogramowania oraz zawartą w tym załączniku definicję
Użytkowników Systemu uzupełnioną określonymi w Załączniku 1 do umowy zakresami
Użytkowników wewnętrznych i zewnętrznych, odwołujący stwierdził, iż tak określona licencja
na oprogramowanie, w tym także oprogramowania standardowe, uprawniała będzie
niedookreślony bliżej krąg podmiotów do korzystania ze wskazanego oprogramowania, co w
ocenie odwołującego narusza art. 29 ust 1 Pzp poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tej licencji. Powyższy sposób
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie pozwala wykonawcy na prawidłową ocenę
zakresu podmiotowego udzielanej licencji a tym samym wpływa na możliwość rzetelnego
przygotowania oferty i jej wyceny.

Do zarzutu III. 10. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podnosił, że krąg użytkowników zewnętrznych i wewnętrznych został przez
niego precyzyjnie przywołany w pkt 1.29 projektu Umowy, a z kolei określenia w słowniczku
odsyłają do załączników do OPZ gdzie są ci użytkownicy wymienieni, pkt 2.2, pkt 2.3 i pkt
8.4 OPZ. Ponadto krąg tych użytkowników jest zdefiniowany w przepisach mówiących kto
jest adresatem tego systemu i komu ma on służyć. Zamawiający uważa, że wykonawca
będzie zobowiązany udzielić licencji dla takiego kręgu użytkowników jak został
sprecyzowany w umowie. Prawo sublicencjonowania też jest zwarte w umowie odnosi się do
niego § 13.6 lit l. Zamawiający zaznaczał, że sprecyzował zakres użytkowników, którzy będą
korzystać z systemu aby umożliwić wykonawcy wybranemu weryfikację uprawnień do
korzystania z systemu i do udzielania sublicencji.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Liczący jest charakter
tego Systemu dostępnego w oznaczonych zakresach dla użytkowników wewnętrznych i
zewnętrznych, a także dla ludności. Wykonawca będzie zobowiązany udzielić licencji dla
takiego kręgu użytkowników jak został sprecyzowany w Umowie. Prawo sublicencjonowania
też jest zwarte w umowie odnosi się do niego § 13.6 lit l. Tak sprecyzowany zakres
użytkowników, którzy będą korzystać z systemu umożliwia wykonawcy wybranemu
weryfikację uprawnień do korzystania z systemu i do udzielania sublicencji.

IV. Zarzuty dotyczące ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców wprowadzone z
naruszeniem art. 36 ust 5 Pzp, w tym:

Zarzut 1.
Zamawiający poprzez zapis w brzmieniu określonym w Załączniku B projekt
Umowy, w § 4 w punkcie 4.2. przypisał sobie uprawnienie do wyrażania zgody na
korzystanie bądź nie ze świadczeń podwykonawców. Ponadto zamawiający w sposób
nieuprawniony przyznał sobie uprawnienie do oceny kompetencji personelu i doświadczenia
podwykonawców, z których zamierza skorzystać wykonawca. Działania takie są
nieuprawnione oraz naruszają przepisy prawa zamówień publicznych oraz Kodeksu
cywilnego. Odwołujący wskazał, że przepisy art. 36 ust. 5 Pzp jako zasadę obowiązującą w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego określają uprawnienie wykonawcy do
korzystania z podwykonawców. Od powyższego prawa art. 36 ust 5 Pp przewiduje wyłącznie
jeden wyjątek polegający na tym, iż zmawiający może określić, że niektóre części
przedmiotu zamówienia nie mogą być wykonane przy pomocy podwykonawców.
Zamawiający korzystając z uprawnienia objętego powyższym wyjątkiem jest zobowiązany do
wskazania podstaw do wprowadzenia zakazu wykonania zamówienia podyktowanych
specyfiką zamówienia. Poza wspomnianym wyjątkiem przepisy Pzp nie przyznają
zamawiającemu dalszych uprawnień do ograniczania udziału podwykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z regułami obowiązującymi w
prawie każdy wyjątek musi być interpretowany wąsko. Wskazane powyżej stanowisko
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w następujących wyrokach z
dnia 2 listopada 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2274/11: „W zamówieniach publicznych
ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ponadto,
jak wskazuje przepis, ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w
uzasadnionych okolicznościach wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. Należy
zwrócić przy tym uwagę, iż ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych
wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez
wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie
publiczne. W związku z powyższym, nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi
naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji"; z dnia 11 maja 2011 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 878/11, KIO 901/11: „Jeżeli zamawiający chciał wprowadzić zakaz
podwykonawstwa w ramach jego zamówienia, powinien to wyrazić wprost za pomocą
precyzyjnych przyjętych w ustawie i adekwatnych określeń, a nie domagać się
wyinterpretowania powyższego z postanowień SIWZ, które do tego się nie odnoszą.
Wskazać przy tym należy, iż co do zasady w świetle art. 36 ust. 5 ustawy podwykonawstwo
jest dopuszczalne zawsze i w pełnym zakresie. Jedynie w szczególnych sytuacjach w ww.
przepisie wskazanych (specyfika przedmiotu zamówienia) zamawiający może je ograniczyć.
Tym samym niedopuszczalne jest rozszerzające interpretowanie postanowień SIWZ, z
których takie ograniczenie ma wynikać"; z dnia 18 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO
786/10: „[..] ograniczenie podwykonawstwa ma charakter szczególny i może nastąpić,

jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 36 ust. 5 ustawy, a więc ze względu na
specyfikę zamówienia. Orzecznictwo ETS wskazuje, iż dyrektywy nie zabraniają wykluczenia
lub ograniczenia możliwości wykorzystania podwykonawców do wykonania zasadniczych
części zamówienia w sytuacji, kiedy zamawiający nie jest w stanie ocenić ich technicznych i
finansowych możliwości na etapie postępowania, kiedy dokonuje wyboru wykonawcy, który
przedstawił najkorzystniejszą ofertę.” W niniejszym przetargu zamawiający ani w ogłoszeniu
ani w SIWZ nie zawarł zakazu wykonania części lub całości przedmiotu zamówienia przy
pomocy podwykonawców. Zgodnie zatem z literalnym brzmieniem art. 36 ust. 5 Pzp
wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykonania przedmiotu zamówienia przy pomocy
podwykonawców. W tym kontekście podjęcie przez zmawiającego próby wprowadzania
ograniczenia w zakresie korzystania z podwykonawców, a za takie uznał przyznanie sobie
przez zamawiającego prawa do decydowania o możliwości korzystania z konkretnych
podwykonawców, potraktował jako naruszające artykuł 36 ust 5 Pzp.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o wykreślenie z projektu Umowy, w § 4 punktu
4.2. z Załącznika B do SIWZ, jako sprzecznego z celem oraz brzmieniem art. 36 ust 5
ustawy Pzp.

Do zarzutu IV. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający oświadczył, że dopuszcza podwykonawców i nie narusza art. 36 ust. 5 Pzp w
postanowieniach ust. 4.2 projektu Umowy obowiązującym wykonawcę po podpisaniu
umowy. Zamawiający oświadczył, że odwołujący źle zrozumiał pkt 4.2 umowy gdyż nie
będzie się „wtrącał” do tych podwykonawców, których wykonawca wskaże w ofercie, a
warunek postawiony w pkt 4.2 umowy dotyczy podwykonawców, których wykonawca
zatrudni, a którzy uprzednio nie byli związani z tym zakresem zamówienia, który wykonawca
wskazał w formularzu oferty. Zatem dotyczy to jedynie ustanowienia nowych
podwykonawców na zakres zamówienia nie podany uprzednio w ofercie. Zamawiający
uważa, że osoby, które wykonawca wskazał do realizacji zamówienia zostały zweryfikowane
na etapie wniosków.
Odwołujący podtrzymał zarzut z punktu widzenia czysto formalnego przepisu art. 36
ust. 5 Pzp, że przepis ten dozwala na wskazanie rzeczowego zakresu powierzonego
podwykonawstwa, a nie na wskazanie podwykonawcy.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zamawiający dopuścił
podwykonawców, pkt 2.4 formularza oferty. Skoro na etapie wniosków wykonawcy
wykazywali kompetencje osób, które będą wykonywać zamówienie, to odnosi się to również
do kompetencji osób po stronie podwykonawców, jeżeli w trakcie trwania umowy dojdzie do
ich zmiany, bowiem takiej sytuacji dotyczy kwestionowane przez odwołującego

postanowienie SIWZ. Brak podstaw, aby wykonawca mógł obchodzić wymóg stosownych
kwalifikacji osób, przy pomocy których będzie wykonywał zamówienie, deklarowanych we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zweryfikowanych w oparciu o te
dokumenty, poprzez zmianę realizacji zamówienia przez innych podwykonawców, których
kompetencje osób przeznaczonych do wykonywania zamówienia – pozostałyby poza wiedzą
i kontrolą zamawiającego. Wymóg jest zasadny i nie podlega wzruszeniu, nie dotyczy
ograniczania podwykonawstwa.
V.
Zarzuty dotyczące określenia zasad jawności oferty z naruszeniem art. 8 ust 3
Pzp, w tym:
Zarzut 1. W pkt 4.6 SIWZ zamawiający wskazał iż oferta po jej otwarciu w terminie
wyznaczonym na termin otwarcia ofert, jest jawna. Wprowadzając powyższą regułę
zamawiający wprost naruszył art. 8 ust 3 Pzp, zgodnie z którym wykonawca jest uprawniony
do odpowiedniego zastrzeżenie części swojej oferty w zakresie w jakim stanowi ona
tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku poczynienia takiego zastrzeżenia oferta nie jest
udostępniania innym osobom w zakresie objętym takim zastrzeżeniem. Zamawiający tu
pomylił jawność oferty z jawnością samej czynności otwarcia ofert wynikającą z art. 86 ust 2
Pzp. Określona w punkcie 4.6 SIWZ zasada stoi w jawnej sprzeczności również z
pozostałymi zapisami SIWZ, w tym w szczególności z punktem 4.19 SIWZ, w którym
zamawiający definiuje sposób oznaczenia informacji zastrzeganych przez wykonawcę i
sposób ich dołączenia do oferty.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o usunięcie z SIWZ punktu 4.6 lub
taką jego modyfikację, iż uwzględniał on będzie wyłączenie jawności oferty w zakresie
zastrzeżonym przez wykonawcę.

Do zarzutu V. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający powołał się na zasadę jawności postępowania, w tym mieści się jawność ofert
chyba, że zostanie ta jawność zastrzeżona na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Art. 96 ust. 3 Pzp
wskazuje, iż oferty są jawne w chwili ich otwarcia. Zamawiający nie uwzględnił zarzutu, gdyż
postanowienia kwestionowane - stanowią powtórzenie przepisów ustawy.
Przy takim oświadczeniu zamawiającego odwołujący oświadczył, że nie dostrzega
sporu odnośnie tego zarzutu, co czyniło stanowisko Izby w tej kwestii bezprzedmiotowe.

VI.
Zarzuty dotyczące umieszczenia w treści SIWZ postanowień pozostających w
sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego i zasadami współżycia
społecznego, a więc wykraczających poza dopuszczoną przez ustawodawcę granicę
swobody umów i tym samym naruszających art. 353
1
K.c. w związku z art. 14 Pzp i art.
139 ust. 1 Pzp, a także naruszających art. 5 K.c., art. 58 K.c., art. 387 k.c., art. 640 K.c.

w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp i stanowiących dodatkowo naruszenie art.
41 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych, w tym:

We wstępie odwołujący podał, że zarówno zgodnie z poglądem doktryny jak i orzecznictwem
w zakresie Prawa zamówień publicznych, wykonawca jest uprawniony do wniesienia
odwołania na treść specyfikacji, w tym także na będące jej częścią postanowienia umowy.
Odwołanie takie może być oparte zarówno na bezpośrednim naruszeniu przepisów Pzp jak i
na naruszeniu przepisów Kodeksu cywilnego w związku z brzmieniem art. 14 i art. 139 ust 1
Pzp. W niniejszym postępowaniu zamawiający umieścił w SIWZ szereg postanowień, które
naruszają zasady równości stron umowy, kształtując ich prawa i obowiązki w sposób
niesymetryczny. Takie zaś określenie przedmiotu zamówienia narusza zasady współżycia
społecznego, pozostaje w sprzeczności z właściwością stosunku cywilnoprawnego, a co za
tym idzie prowadzi do naruszenia art. 5 K.c., art. 58 K.c. i art. 353
1
K.c. Przywołał
orzecznictwo sądów jak i wyroki Krajowej Izby Odwoławczej w następujących sprawach: z
dnia 27 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2649/11, z dnia 18 października 2010 r. sygn. akt KIO
2175/10: „Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych
warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych
we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak. że postanowienia takiej umowy mogą być
korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedna stronę odpowiednio same
obowiązki lub przyznawać jej same przywileje," z dnia 22 marca 2011 r. sygn. akt KIO
475/11: „Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień
umownych. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.:
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie
art. 3531 Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułować postanowienia umowne w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb.” Jednakże zgodnie z ogólnymi
zasadami prawa cywilnego, którego ustawa Pzp jest częścią, nie można prawa
podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z najważniejszych zasad
prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić
ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W ocenie odwołującego, zamawiający w przedmiotowym przetargu naruszył wskazane
powyżej przepisy poprzez następujące sformułowanie treści SIWZ:

Zarzut VI. 1. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 2 w punkcie 2.8. zamawiający
wskazał że: „Wykonawca oświadcza, że jest profesjonalistą w zakresie działalności
związanej z przedmiotem Umowy. Zamawiający nie będzie uważany za profesjonalistę w tej
dziedzinie, niezależnie od faktycznie posiadanej przez niego wiedzy Wykonawca ponosi
wyłączną odpowiedzialność za przebieg prac w ramach realizacji Przedmiotu Umowy oraz
ostateczny kształt i prawidłowość działania Systemu ISOK. śadne oświadczenie, akceptacja
lub zalecenie prowadzenia prac, ich zakresu lub kształtu Systemu, nie ogranicza
odpowiedzialności Wykonawcy w tym zakresie, chyba że Wykonawca poinformuje pisemnie
Zamawiającego o możliwych skutkach ww. oświadczeń, akceptacji lub zaleceń dla sposobu
realizacji Przedmiotu Umowy, swoich zaleceniach dotyczących takich skutków i ryzyku
związanym z niezastosowaniem się do nich, a Zamawiający mimo to podejmie decyzję
pozostającą w sprzeczności z tymi zaleceniami i przekaże ją Wykonawcy na piśmie.”
Zdaniem odwołującego, zaproponowany przez zamawiającego zapis prowadzi do przyjęcia
fikcji, iż zamawiający nawet mając określoną wiedzę, którą może przecież posiadać lub
pozyskać od swoich pracowników bądź osób trzecich, traktowany będzie jakby tej wiedzy nie
posiadał. Tak określona zasada ma zaś prowadzić do przerzucenia na wykonawcę
całkowitego ryzyka związanego w realizacją zamówienia i zwolnienia się przez
zamawiającego z konsekwencji wszystkich decyzji i wyborów podejmowanych w toku
realizacji umowy. Tak ukształtowana zasada rażąco narusza zarówno art. 5 jak i art. 353
1

K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp. Dodatkowo podkreślał, iż wbrew literalnemu
brzmieniu punktu 2.8., wyrażona w tym zapisie reguła, zwalniająca zamawiającego z
odpowiedzialności, jest w zasadzie regułą bezwzględną, gdyż wykonawca nigdy nie będzie
w stanie określić wszystkich konsekwencji, skutków i ryzyk określonych działań czy decyzji
podejmowanych przez zamawiającego, a tym samym nie będzie miał skutecznego
mechanizmu zwolnienia się z wynikającej z tego zapisu odpowiedzialności. W ocenie
odwołującego wskazany zapis powinien zostać usunięty z SIWZ.

Do zarzutu VI. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający wyjaśniał, że w sytuacji kiedy zamawiający wbrew pisemnym uwagom
wykonawcy będzie domagał się realizacji zamówienia w określony sposób - będzie to
zwalniało od odpowiedzialności wykonawcę za realizację umowy zgodnie z wytycznymi
zamawiającego.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Odwołujący ubiegając się
o zamówienie wykazywał swoją wysoką wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji
porównywalnych zamówień oraz wysokie kwalifikacje personelu, którym zamierza się
posługiwać w razie otrzymania zamówienia. Przedmiotowa umowa nosi charakter umowy o

dzieło, czyli jest umową rezultatu. Zgodnie z art. 634 K.c. przyjmujący zamówienie w
przypadku ujawnienia okoliczności, które mogą przeszkodzić w prawidłowemu wykonaniu
dzieła, powinien zawiadomić o tym niezwłoczne zamawiającego. Kwestionowane
postanowienie SIWZ wpisuje się w treść art. 634 K.c. jest więc poprawne, tak ze względu
na celowość jak i zgodność z przepisami. W sytuacji kiedy zamawiający wbrew pisemnym
uwagom wykonawcy będzie domagał się realizacji zamówienia w określony sposób, będzie
to zwalniało od odpowiedzialności wykonawcę za realizację umowy zgodnie z wytycznymi
zamawiającego.

Zarzut VI. 2. W Załączniku B Projekt umowy, w § 2 do SIWZ w punkcie 2.9. zamawiający
określił regułę, zgodnie z którą jego obowiązek współdziałania jest ograniczony do zakresu
wskazanego w Umowie. Jako wypełnienie tej reguły zamawiający w § 7 Załącznika B do
SIWZ Projekt umowy, w § 7 określił zamknięty katalog czynności do jakich będzie
zobowiązany. Tym samym w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył art. 640 k.c. (w
związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp), zgodnie z którym to przepisem obowiązek
współdziałania zamawiającego rozciąga się na wszystkie działania potrzebne do wykonania
dzieła. Proponowane w SWIZ ograniczenie obowiązków zamawiającego, przekłada całe
ryzyko wykonania umowy na wykonawcę, nawet w tych elementach których spełnienie z
uwagi na charakter umowy i wynikających z niej zobowiązań, powinno leżeć po stronie
zamawiającego. W związku z powyższym dodatkowo można przypisać zamawiającemu
naruszenie art. 5 K.c. oraz art. 353
1
K.c. związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp.

Do zarzutu VI. 2. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający uznał zarzut za bezzasadny, katalog obowiązków współdziałania przez
zamawiającego nie jest niczym nieograniczony, a ponadto w zakresie nieuregulowanym w
umowie mają zastosowanie przepisy K.c., a zamawiający zobowiązał się do współdziałania
w sposób ogólny i niezwłocznego ustosunkowywania się do problemu. Zdaniem
zamawiającego wyczerpuje to obowiązek współdziałania wpisujący się w art. 640 K.c. i nie
odmówi on współdziałania w sytuacji tego wymagającej.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Kwestionowane
określenie nie ma charakteru wyczerpującego, zgodnie z regułami ogólnymi w zakresie
nieoznaczonym w umowie i przy braku wprowadzonych innych ograniczeń np. w ustawie
Pzp, zastosowanie znajduje art. 640 K. c., art. 486 § 2 K.c. w innych przypadkach wprost nie
wymienionych w umowie. Skarżone postanowienia SIWZ są poprawne, tak ze względu na
celowość jak i zgodność z przepisami. W umowie nie da się sprecyzować wszystkich sytuacji
wymagających współdziałania zamawiającego. W końcu, także wykonawca może od umowy

odstąpić lub zgłaszać inne roszczenia, jeżeli doznaje przeszkód w realizacji zamówienia
leżących po stronie zamawiającego. W zakresie nieuregulowanym w umowie, zastosowanie
znajdują na etapie jej realizacji postanowienia K.c., a więc nawet, jeżeli w umowie sytuacja
nie jest wyraźnie uregulowana, nie oznacza to, iż wykonawca pozostaje zupełnie bez
ochrony. Skoro odwołujący powołuje się inne uregulowania K.c. przekroczenie granic
swobody stron przy kształtowaniu umowy, 353
1
K.c., asymetryczność umowy wzajemnej, to
winien także uwzględnić inne regulacje K.c., do których może się odwoływać w trakcie
realizacji zamówienia.

Zarzut. VI. 3. W Załączniku B do SIWZ Projekt Umowy, w § 4 , w punkcie 4.5. zamawiający
wskazał że: „Zamawiającemu przysługuje prawo do skorzystania w trakcie wykonywania
Przedmiotu Umowy z usług osób trzecich w celu kontroli jakości i sposobu wykonywania
Przedmiotu Umowy lub poszczególnych prac objętych Umową. Osobie takiej Wykonawca
zobowiązany będzie udzielić niezwłocznie wszelkich informacji, danych i wyjaśnień w
żądanym zakresie, jak również zapewnić możliwość osobistej kontroli prowadzonych prac.
Zamawiający oświadcza, że będzie korzystał z wyżej opisanego prawa do kontroli sposobu
prowadzenia prac z poszanowaniem zasad zachowania poufności." Tak określone
uprawnienie realizowane na etapie wykonania Umowy może prowadzić wprost do
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. To wykonawca mając określoną wiedzę i
doświadczenie wie jak zrealizować objęty przetargiem przedmiot zamówienia, oraz wie jak
zrealizować poszczególne produkty nim objęte. Dopuszczanie do tej wiedzy zamawiającego,
lub co gorsza osoby trzeciej, która może być konkurentem wykonawcy, na etapie na którym
nawet odbiór danego produktu nie jest przesądzony w rażący sposób naruszać będzie prawa
wykonawcy i jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak określone prawo kontroli może prowadzić
do nieuprawnionego pozyskania przez zamawiającego wiedzy bez jednoczesnego
ekwiwalentu w postaci wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, gdyż obowiązek zapłaty
wynagrodzenia będzie realizowany dopiero po odpowiednich odbiorach dokonanych zgodnie
z zapisami umowy. Tym samym w ocenie odwołującego wskazany zapis narusza art. 5 K.c.
oraz art. 353
1
k.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o wykreślenie powyższego zapisu z
treści SIWZ. Odwołujący dodał, że praktyką rynkową standardową jest to, że zamawiający
ma prawo do kontroli jakości prac, gdy wykonawca przestaje spełniać zobowiązania
kontraktowe np. zwłoka. Odwołujący oświadczył, że realizuję politykę bezpieczeństwa zatem
nie jest zainteresowany dopuszczeniem osób postronnych do chronionych danych.

Do zarzutu VI. 3. zamawiający odniósł się w następujący sposób:

Zamawiający oświadczył, iż z kontekstu tego postanowienia można wprost wywieść, iż
zachowanie zasad poufności dotyczy wykonawcy zamówienia przy prowadzeniu tej kontroli
ze strony zamawiającego przez osoby, które do tej kontroli wyznaczy i przez pojęcie
„poufność” rozumie tajemnice przedsiębiorstwa zdefiniowaną w art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zamawiający przy każdej
czynności może posłużyć się pełnomocnikiem, którego zobowiąże do zachowania poufności
informacji, uzyskanych w trakcie wykonywania czynności dla zamawiającego. Naruszenie
zaś tajemnicy przedsiębiorstwa zdefiniowanej w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U Nr 153, poz. 1503 z 2003 r.), powoduje
odpowiedzialność przewidzianą w art. 18 tej ustawy.

Zarzut VI. 4. Zgodnie z zapisami Załącznika B do SIWZ Projekt Umowy, w § 4 i 5 punktów
4.9., 5.5 lit c), a także w ramach punktu 16.4. zamawiający przekłada na wykonawcę ryzyko
dokonywania zmian w Systemie wynikających ze zmieniających się przepisów prawa. Co
ciekawe w każdym z tych punktów zamawiający określa inny zakres czasowy zobowiązania
„do nadążania za prawem”. Tak określone zobowiązanie oznacza, iż wykonawca w chwili
przygotowywania oferty musiałby uwzględnić wszystkie potencjalne zmiany prawa jakie
mogą wystąpić, co z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe z uwagi na dosyć długi okres
realizacji umowy. Tym samym, wskazane w tych punktach postanowienie dotyczące
wprowadzania poprawek wynikających ze zmian prawa należy uznać za zbyt daleko idące i
prowadzące do rażącego naruszenia art. 5 K.c. oraz art. 353
1
K.c. w związku z art. 14 Pzp i
art. 139 ust 1 Pzp. Tak opisanemu zakresowi świadczeń objętych przedmiotem zamówienia
zarzucił także naruszenie art. 29 ust 1 Pzp w związku z brakiem jednoznaczności i
kompletności opisu konkretnych świadczeń, jakich zamawiający oczekuje od wykonawcy, a
który to opis pozwoliłby wykonawcy na rzetelne przygotowanie i wycenienie składanej oferty.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o wykreślenie powyższych zapisów z SIWZ i
wprowadzenie w ich miejsce postanowień, zgodnie z którymi w przypadku zmian przepisów
prawa powodujących zmiany Systemu zamawiający będzie mógł zamówić u wykonawcy
świadczenia polegające na dostosowaniu Systemu do zaistniałych zmian.

Do zarzutu VI. 4. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone przy omawianiu odwołania KIO 1476/12, iż
zakres przepisów, który wybrany wykonawca ma uwzględniać przy budowie Systemu i w
okresie gwarancyjnym został zdefiniowany w rozdziale 11 Zał. nr 1 do umowy OPZ. KIO

wcześniej wypowiadała się w tej kwestii i uznała, że formułowanie tego rodzaju wymogu jest
dopuszczalne, wyrok sygn. akt KIO 256/12.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zamawiający w
załączniku nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia rozdział 11 Wymagania prawne -
zdefiniował zakres przepisów, których postanowienia w wersji aktualnej ma uwzględniać
zamawiany system ISOK. Weryfikacja pod względem zgodności z przepisami ma
następować wg terminów odbioru określonych elementów systemu łącznie z odbiorem
końcowym. Odrębne zasady odpłatności zostały ustalone dla okresu gwarancyjnego.

Zarzut VI. 5. W załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 6 w punkcie 6.10. zamawiający
wskazał że: „Dostawa, montaż, konfiguracja i uruchomienie Sprzętu odbędzie się na koszt i
ryzyko Wykonawcy. Niebezpieczeństwo przypadkowej utraty lub uszkodzenia jakiegokolwiek
elementu Infrastruktury Sprzętowej przechodzi na Zamawiającego w chwili podpisania przez
Strony protokołu odbioru danego Produktu. Z tą samą chwilą przechodzi na Zamawiającego
własność Sprzętu oraz korzyści i ciężary z nim związane.” Zgodnie z opisanymi w Załączniku
B do SIWZ Projekt umowy, w § 6.1 zasadami odbioru oraz ich rozwinięciem zawartym w
załączniku nr 3 do wzoru umowy, pomiędzy fizycznym dostarczeniem Sprzętu do
Zamawiającego a podpisaniem protokołu odbioru Sprzętu upłynie pewien okres czasu. W
okresie tym Sprzęt znajduje się już w lokalizacji zamawiającego, poza kontrolą wykonawcy,
jednakże zgodnie z powyższym zapisem punktu 6.1 całe ryzyko związane z jego
przypadkową utratą lub uszkodzeniem nadal pozostaje po stronie wykonawcy. Dzieje się tak
nawet mimo tego, że wykonawca nie ma żadnej faktycznej możliwości zabezpieczenia
Sprzętu czy sprawowania nad nim pieczy. W związku z powyższym tak określona zasada
prowadzi do rażącej dysproporcji stron umowy i naruszenia art. 5 K.c. oraz art. 353
1
K.c. w
związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp.
Odwołujący wnosił o zmodyfikowanie powyższego postanowienia w ten sposób, że
ryzyko przypadkowej utraty i uszkodzenia Sprzętu przechodzi na zamawiającego w
momencie jego dostarczenia do zamawiającego.

Do zarzutu VI. 5. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Stwierdził, że nie może przejąć odpowiedzialności od momentu fizycznego pozostawienia
sprzętu w jego siedzibie przed protokolarnym jego odbiorem, natomiast ryzyko z tego tytułu
wykonawca może zrównoważyć asekuracją w ramach umowy ubezpieczenie, której koszt
może ująć w cenie oferty.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Przejście ryzyka utraty
lub uszkodzenia przedmiotu, strony mogą ustalić w umowie. Zamawiający nie ma
obowiązku dozorować sprzętu wykonawcy. Wykonawca może zminimalizować omawiane
ryzyko ubezpieczeniem, którego koszty ujmie w cenie oferty. Własność rzeczy przechodzi po
odbiorze, zatem ryzyko utraty rzeczy obciąża wykonawcę.

Zarzut VI.6. W załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 11 w punkcie 11.1. zamawiający
wskazał że: „ W przypadku, gdy którakolwiek ze Stron wyrazi chęć wprowadzenia zmiany w
realizacji Przedmiotu Umowy, ta Strona przedłoży drugiej Stronie pisemną prośbę takiej
zmiany wraz z uzasadnieniem, każda ze Stron będzie zobowiązana do rozważenia wniosku
o zmianę, z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca nie może odmówić zgody na wprowadzenie
zmiany, bez podania na piśmie szczególnie istotnego powodu.” Tak określona zasada
oznacza, iż wykonawca podpisując umowę z automatu i bez zastrzeżeń przyjmuje niektóre z
wniosków o zmianę jakie będą zaproponowane przez zamawiającego. Tym samym
zamawiający powyższym zapisem dąży do jednostronnego narzucenia wykonawcy pewnych
zmian umowy. Takie działanie stanowi naruszenie art. 5 K.c. oraz 353
1
K.c. w związku z art.
14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp. W związku z powyższym odwołujący wnosił o wykreślenie z
SIWZ podkreślonej części zapisu.

Do zarzutu VI. 6. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający stwierdził, że cytowany zapis dotyczy zmian nieistotnych bo wszystkie istotne
muszą być aneksowane. Zmiana, która powodowałaby zmianę kosztów po stronie
wykonawcy byłaby zmianą istotną, wymagającą obustronnej zgody na jej wprowadzenie.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Zamawiający nie może
jednostronnie narzucić wykonawcy zmiany umowy, której ten by nie akceptował, uznając
istotny charakter wnioskowanych zmian. Zamawiający wymaga jedynie, aby odmowa
wykonawcy została umotywowana, co nie narusza żadnego prawa wykonawcy.

Zarzut VI. 7. W załączniku B do SIWZ Projekt Umowy, w § 13 w punkcie 13.11
zamawiający wprowadził zasadę niewypowiadalności licencji poza przypadkami określonymi
w Umowie. Jednocześnie w Umowie zamawiający nie określił żadnych przypadków, w
których takie prawo by przysługiwało wykonawcy lub osobie trzeciej. Takie ukształtowanie
warunków przyszłej umowy poprzez odebranie wykonawcy i osobom trzecim możliwości
wypowiedzenia umowy licencyjnej w przypadku naruszenia jej warunków lub w przypadku
braku płatności ze strony zamawiającego wykracza dalece poza ramy zasady swobody
umów i jako takie narusza art. 5 K.c. oraz art. 353
1
K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust

1 Pzp, w szczególności poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego. W związku z
powyższym odwołujący wnosił o wykreślenie z zapisu części dotyczącej niewypowiadalności
licencji lub uzupełnienie zapisu postanowieniami dającymi możliwość wypowiedzenia
udzielonych licencji w przypadku braku płatności, naruszenia warunków licencyjnych czy
zaistnienia innych okoliczności wskazanych w warunkach licencyjnych na oprogramowanie
standardowe lub oprogramowanie osób trzecich.

Do zarzutu VI. 7. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podkreślił, że umową cywilno-prawną nie można wyłączyć przepisów
bezwzględnie obowiązujących w tym wypowiedzenia licencji, a w sytuacji nieuiszczania opłat
licencyjnych należności będą mogły być dochodzone na drodze cywilno – prawnej. Ponadto
są przepisy w Prawie autorskim zabezpieczające licencjonodawcę - wykonywania umowy
przez licencjobiorcę wbrew warunkom udzielenia licencji.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Przypadki i skutki
łamania praw autorskich i sankcje określa ustawa, zatem bez względu na regulacje Umowy
wykonawca nie będzie pozbawiony ochrony w sytuacji, której się obawia, o czym stanowi art.
78, 79 a także przepisy karne ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. Nr 90, poz. 631 z 2006 r.)

Zarzut VI. 8. W Załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 13 punktach 13.6 i 13.14
zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia objęte jest odpowiednio udzielenie
licencji na „wszystkich dostępnych polach eksploatacji” i przeniesienie praw autorskich na
„wszystkich istniejących w dniu zawarcia Umowy polach eksploatacji”. Powyższy sposób
określenia pól eksploatacji nie wyczerpuje dyspozycji określonej w art. 41 ust. 2 ustawy
prawie autorskim i prawach pokrewnych, zgodnie z którym: „Umowa o przeniesienie
autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu, zwana dalej ''licencją”,
obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione. ”Powyższy opis zaproponowany
przez zamawiającego w treści SIWZ, jak ocenił odwołujący, nie spełnia wymagania
wyraźnego wymienienia pól eksploatacji co powoduje, że umowa może zostać uznana za
nieważną, nie ujętym w polach eksploatacji wyraźnie wymienionych w Załączniku B do SIWZ
Projektu Umowy.
W związku z powyższym odwołujący wnioskował o wykreślenie ze wskazanych
punktów odniesień do „wszystkich pól eksploatacji”.

Do zarzutu VI. 8. zamawiający odniósł się w następujący sposób:

Zamawiający wyjaśniał, że w ust. 13.6 i 13.14 odnoszącym się do § 13 Umowy - praw
autorskich literalnie i eneumeratywanie zostały wskazane pola eksploatacji, na których
licencja będzie wykorzystywana bądź autorskie prawa majątkowe w zależność od obszaru
określonego w tych punktach. Zatem przywoływane postanowienia wzoru Umowy stanowią
literalne odniesienie się do art. 41 ustawy Prawo autorskie. W rekomendacjach UZP dla
zamówień na systemy informatyczne zaleca się aby umowa z wykonawcą obejmowała
obowiązek przeniesienia praw autorskich do całego zakupionego systemu. Tego rodzaju
klauzule - jak posłużył się zamawiający we wzorze umowy są powszechnie obowiązujące.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. w ust. 13.6 i 13.14
odnoszącym się do § 13 umowy - praw autorskich literalnie i enumeratywnie zostały
wskazane pola eksploatacji, na których licencja będzie wykorzystywana w zależność od
obszaru określonego w tych punktach. Czyli sformułowanie odnosi się do treści art. 41 ust. 2
ustawy Prawo autorskie i jest poprawne.

Zarzut VI.9. W załączniku B do SIWZ Projekt Umowy, w § 13 w punkcie 13.26 zamawiający
określił że: „Wykonawca zobowiązuje się (bezwarunkowo i nieodwołalnie), na wypadek
zgłoszenia przez zamawiającego potrzeby uzyskania licencji lub nabycia praw autorskich do
jakichkolwiek utworów na innych/nowych polach eksploatacji niż określone w Umowie, do
zawarcia, w terminie 14 dni od dnia otrzymania żądania przez Wykonawcę, odpowiedniej
umowy w odniesieniu do tych pól eksploatacji.” Powyższe postanowienie oznacza, iż na
etapie składania oferty wykonawca ma przyjąć na siebie zobowiązanie do udzielenia
przyszłych licencji na bliżej nieokreślone utwory oraz na bliżej nieokreślonych polach
eksploatacji. Tak określone zobowiązanie wykracza poza zasady swobody umów określonej
w art. 353
1
K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp i stanowi także naruszenie art.
5 K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp. Szczególnie podkreślił, iż co do
oprogramowania osób trzecich wykonawca może nie mieć nawet uprawnienia do
dokonywania wskazanego w punkcie 13.26 rozporządzenia, tym samym wykonanie takiego
zobowiązania może nie być możliwe co prowadzi do stwierdzenia iż wskazany zapis SIWZ
narusza także art. 387 K.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp.

Do zarzutu VI. 9. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podnosił, że chodzi o te same utwory i te same prawa autorskie czy prawa
licencyjne ale jedynie dotyczy to nowych pól eksploatacji np. mógłby się pojawić jakiś nowy
nośnik, nowy sposób rozpowszechniania informacji, do których zamawiający chciałaby mieć
dostęp. Podpisując przy tym odrębną umowę z odrębną odpłatnością z wykonawcą. To

postanowienie ma charakter umowy przyrzeczenia albowiem na moment podpisania umowy
takie nowe pole eksploatacji nie są znane.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Wymóg zawarty w §
13.26 objęty zarzutem VI.9 ma charakter promesy a nie realnego zobowiązania w stosunku
do programów i licencji, do których służą prawa własne wykonawcy, czy do utworów z
których korzysta na prawach licencji. Dotyczy to nowych pól eksploatacji tych samych
dostarczonych utworów, gdyż nie jest wykluczone pojawienie się np. nowego nośnika,
nowego sposobu rozpowszechniania informacji, do których zamawiający chciałaby mieć
dostęp uzasadniony celami zamawianego Systemu -podpisując przy tym odrębną umowę z
odrębną odpłatnością z wykonawcą.
Zarzut VI. 10. Wskazany w załączniku B do SIWZ Projekt umowy, w § 14 w punkcie 14.1
zakres informacji objętych poufnością obejmuje także treść Umowy, która na gruncie
przepisów Pzp jest jawna. Zamawiający w punkcie 17.9 w Załączniku B do SIWZ wprowadził
karę umowną z tytułu naruszenia tak określonej poufności w wysokości 100.000,00 PLN.
Powyższe postanowienia wykraczają poza zasadę swobody umów i tym samym naruszają
art. 353
1
K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp i stanowią także naruszenie art. 5
K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp a także naruszają art. 8 ust. 1 Pzp. który
stanowi o jawności postępowania oraz art. 139 ust 3 Pzp, który stanowi o jawności umów w
sprawach zamówień publicznych. Powyższą interpretację potwierdza orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 19 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1918/11: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a w tym i sama
umowa jest jawna, co wynika z art. 8 ust. 1 p.z.p. W związku z tym nakładanie przez
zamawiającego na wykonawcę, obowiązku zachowania poufności jest naruszeniem tego
przepisu. Również postanowienia umowy o nakładaniu kar umownych za naruszenie klauzuli
poufności kontraktu nie mogą być uznane za realizację praw zamawiającego. ”
W związku z powyższym odwołujący wnosił o wykreślenie punktu 17.9 z Załącznika
B do SIWZ oraz odpowiednie dostosowanie zakresu poufności, tak by nie obejmował on
informacji jawnych na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust 3 Pzp

Do zarzutu VI. 10. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podnosił, że kwestionowany przez odwołującego zapis odnosi się do informacji
związanych z realizacją umowy. Niektóre dane są wrażliwe i objęte regulacją ustawy o
ochronie danych niejawnych, a osoby mające dostęp do tych danych muszą mieć certyfikaty
bezpieczeństwa co było zaznaczane na etapie wniosków i było zamieszczone w ogłoszeniu.
Zamawiający potwierdził, że umowa jest jawna i będzie jawna. Została podana definicja
informacji chronionych i zamawiający podtrzymał, że treść umowy jest jawna i będzie jawna

natomiast inną kwestią jest ochrona danych, które wykonawca może powziąć przy
wykonywaniu umowy. Zamawiający potwierdził, że za ujawnienie treści umowy nie stosuje
się kary w wysokości 100 tys. zł podanej w pkt 17 Zał. B.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który poufnością
obejmuje inne informacje uzyskane przy wykonywaniu umowy. Zachowanie poufności nie
dotyczy samej umowy, a informacji nie mających charakteru jawnego, o których wykonawca
powziął wiadomość w związku z wykonywaniem Umowy. Zarzut bezpodstawny.

Zarzut VI.11. W załączniku B do SIWZ w § 17 zamawiający określił szereg kar umownych.
Wysokość tych kar jest bardzo wysoka, oraz ich wartość jest określana w oparciu o łączną
wartość wszystkich świadczeń, co powoduje że brak jakiejkolwiek adekwatności pomiędzy
naruszeniem a wysokością kary. W tym kontekście, odwołujący stwierdził, iż stosowanie
przez zamawiającego kar za jednostkowe naruszenie rzędu 30% całkowitej wartości umowy
jest rażącym naruszeniem art. 353
1
K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust 1 Pzp i
stanowi także naruszenie art. 5 K.c. w związku z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp. Na
nieadekwatność podobnych zapisów wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
wyrok z dnia 22 marca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO
475/11 stwierdziła: „Opisany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych
przewidywał naliczanie kar umownych od wartości całej umowy. Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, że kara umowna to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być
ustalana na poziomie odzwierciedlającym wysokość ewentualnej szkody. Tymczasem
zastosowany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych od całej wartości
umowy mógłby znaleźć zastosowanie także w przypadku zwłoki w dostawie urządzeń o
małej wartości, które również wchodzą w skład przedmiotu zamówienia. Takie
ukształtowanie stosunku prawnego w ocenie Izby stanowi nadużycie przyznanego
Zamawiającemu
prawa
podmiotowego.
Za
uzasadnione
należy
uznać
żądanie
Odwołującego, aby kary umowne za zwlokę w dostawie poszczególnych urządzeń obliczane
były w stosunku procentowym nie do wartości całego zamówienia, lecz w stosunku do tego
elementu zamówienia, z dostawą którego wykonawca popadł w zwłokę.”
W związku z powyższym odwołujący wnioskował o modyfikację zapisów SIWZ
dotyczących kar umownych poprzez proporcjonalne odniesienie wysokości konkretnych kar
do wysokości wynagrodzenia z tytułu świadczeń jakich kary te dotyczą.

Do zarzutu VI. 11. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podnosił, że odwołujący nie konkretyzuje jakie zapisy umowy, paragrafu
dotyczącego kar umownych kwestionuje. Zamawiający określił maksymalną sumaryczną

kwotę kar wynoszącą nie więcej niż kwota netto umowy, ale to wówczas gdy nie doszłoby do
konsumpcji Systemu i zamawiający musiałby zwrócić środki z odsetkami. Niektóre kary
zostały kwotowo określone np. 20 tys. za zwłokę ponad limit czasowy przewidziany na
usunięcie usterki. Zamawiający zaprzeczał aby taki sposób liczenia kar był niezgodny z
przepisami K.c.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. Podstawą do naliczenia
kary może być wartość umowy, jak i wartość części prac, które np. zostały wykonane ze
zwłoką. Pozostaje to kwestią umowną, co prawo dopuszcza, tzn. zarówno jeden jak i drugi
sposób liczenia kar. Kara aby mogła być dolegliwa w stopniu dopingującym wykonawcę do
dotrzymania warunków umowy – musi stanowić taką uciążliwość finansową, której
wykonawcy nie będzie opłacało się ponosić, np. opóźniając prace, czy usunięcie usterki.
Przekonanie odwołującego, że kara umowna powinna być liczona od wartości tej części
umowy której kara dotyczy, nie miało znaczenia. Odwołujący w zarzucie 11 odnosił się do §
17 natomiast w trakcie rozprawy odwołał się do postanowień § 19 umowy, który nie był
objęty zarzutem odwołania.

VII.
Zarzuty dotyczące żądania próbki polegającej na wykonaniu prototypu
systemu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp oraz przepisów
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) dalej zwanego „rozporządzeniem”.

Zarzut. VII. 1. Zgodnie z przepisami rozporządzenia zamawiający jest uprawniony do
żądania od wykonawcy próbki. Próbką w rozumieniu wskazanego rozporządzenia jest jakiś
egzemplarz istniejącego już produktu. Tym samym w oparciu o przepisy ustawy Pzp i
przepisy rozporządzenia nieuprawnione, w ocenie odwołującego jest wymaganie
przedstawienia próbki, którą wykonawca miałby dopiero wykonać, tym bardziej gdy
wymagania dotyczące próbki i jej rozmiaru nakładają na potencjalnego wykonawcę
wytworzenia jako próbki prototypu danego rozwiązania informatycznego. W przedmiotowym
przetargu zamawiający w rozdziale 5 punkt 4 SIWZ wymagał dołączenia do oferty próbki
przygotowanej i przekazanej zgodnie z procedurą określoną w załączniku D do SIWZ.
Zakres wymaganej przez zamawiającego próbki powoduje, iż wykonawca chcąc przedstawić
próbkę jest zmuszony do przygotowania na własny koszt i ryzyko prototypu systemu jaki
chce zaoferować. Dodatkowo wskazał, że wyznaczony przez zamawiającego czas na
przedstawienie próbki nie zapewnia wykonawcy możliwości jej opracowania w zakresie

wskazanym w SIWZ i w sposób nieuzasadniony może promować wykonawców, którzy już
dysponują podobnymi rozwiązaniami. Postanowienia SIWZ w zakresie dotyczącym próbki w
ocenie odwołującego naruszają art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż mogą prowadzić do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz naruszenie art. 25 Pzp i
przepisów rozporządzenia poprzez żądanie w ramach próbki produktu, który wykracza poza
pojęcie próbki. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 70/08 w którym skład orzekający izby stwierdził: „Zamawiający
zażądał w sekcji II. 1.5 ogłoszenia przedstawienia próbki w postaci nośnika elektronicznego
CD lub DVD przygotowanego zgodnie z opisem w rozdziale VI specyfikacji. Film ma
pokazywać funkcjonalność systemu, który ma być dopiero wykonany w ramach realizacji
zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska Odwołującego, że takie
postanowienie jest sprzeczne z pojęciem słowa ,,próbka”. Próbką może być jeden
egzemplarz towaru produkowany w większych ilościach np. cegła. Celem takiej próbki jest
zapoznanie się Zamawiającego z tym co ma być przedmiotem wykonania zamówienia.
Dostarczenie filmu nie pozwala na zapoznanie się z systemem, który zostanie wykonany dla
Zamawiającego, a pozwala tylko pokazać, że wykonawca wykonał jakiś system. śądanie
takiej próbki byłoby dopuszczalne, gdyby przedmiotem zamówienia było istniejące
oprogramowanie, a w szczególności oprogramowane standardowe, powtarzalne, np. system
operacyjny Windows. Natomiast przedmiotem zamówienia jest budowa prototypu.
Dostarczenie
próbki
zobowiązywałoby
wykonawcę
do
sporządzenia
fragmentu
funkcjonalności prototypu jeszcze przed złożeniem oferty. Wykonawca może zaprezentować
system informatyczny, ale tylko gdy on już istnieje np. system obiegu dokumentów.
Postawienie takiego warunku może być zasadne w już istniejących systemach, a nie w
przypadku opracowania prototypu nowego systemu. ”
W związku z powyższym odwołujący wnosił o usunięcie wymagań dotyczących próbki
i konieczności jej przedstawienia wraz z ofertą lub zmianę wymagań i scenariuszy testowych
w sposób umożliwiający złożenie próbki w oparciu o produkty standardowe w sposób
zapewniający spełnienie technologicznych kryteriów równoważności.

Do zarzutu VII. 1. zamawiający odniósł się w następujący sposób:
Zamawiający podał, iż w OPZ jest ponad 800 wymagań w ogóle, a 120 dotyczących danych
przestrzennych. Próbka dotyczy 2 obszarów danych przestrzennych i przetwarzania
procesami. Do próbki wytypowano 7 scenariuszy, które dadzą się zrealizować na etapie
złożenia oferty. Zamawiający oświadczył, że możliwość wykonania takiej próbki przetestował
na kilku istniejących na rynku rozwiązaniach, zarówno komercyjnych jak i na
oprogramowaniach otwartych. Używał standardowych rozwiązań nie dokonując ich
modyfikacji i uważa, że jest możliwe wykonanie próbki na etapie złożenia oferty i nie wymaga

to przygotowania prototypu systemu. Zamawiający stwierdził, iż na przygotowanie takiej
próbki nie jest wymagane dużo czasu, jest to czas rzędu godzin. Wykonawca będzie
zobowiązany dostarczyć zamawiającemu notebook z oprogramowaniem pozwalającym na
prezentacje próbki z wgranym scenariuszem.

Stanowisko Izby: Izba uwzględniła argumentację zamawiającego. To co wykonawca
powinien przedstawić w postaci próbki jest oparte na standardowych komponentach.
Wszyscy wykonawcy, którzy ubiegali się o dopuszczenie do tego postępowania musieli
legitymować się rozwiązaniami informatycznymi geoprzestrzennymi, zatem zamawiający
mógł założyć, że wykonawcy posiadają takie rozwiązania, gdyż próbka dotyczy 2 obszarów
danych przestrzennych i przetwarzania procesami, według wytypowanych 7 scenariuszy,
które dadzą się zrealizować na etapie złożenia oferty. Odnośnie próbki, tylko odwołujący
zakwestionował to wymaganie, pozostałych trzech wykonawców nie wnosiło uwag. Próbka
nie stanowi opracowania prototypu, gdyż wersja pilotażowa jest przewidziana w projekcie.
Odwołujący nie zaprzeczył, iż wykonanie tej próbki jest możliwe. Stanowisko, że wykonawca
musi wytworzyć gotowy produkt, aby zaprezentować próbkę nie znajduje uzasadnienia, ma
bowiem zaprezentować ściśle opisane funkcjonalności.
Powyższe stanowisko w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba
podjęła w oparciu o ocenę przeprowadzonych dowodów: z ogłoszenia o zamówieniu, z
protokołu postępowania z załączonymi dokumentami, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z załącznikami. Nadto Izba rozważyła argumenty pełnomocników stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący, Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. wykazał legitymację do wniesienia
odwołania jako podmiot zaproszony do złożenia oferty, skoro wskazywał, że sprzeczne z
przepisami ustawy Pzp sformułowania zawarte w SIWZ godzą w jego interes i mogą
spowodować, iż nie będzie on w stanie albo w ogóle złożyć oferty, albo też nie będzie w
stanie zaproponować konkurencyjnej ceny i w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości
uzyskania zamówienia – i może ponieść szkodę majątkową.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia sprawy, przy dokonanych wyżej
ustaleniach na podstawie dopuszczonego materiału dowodowego sprawy, opisanego
również w uzasadnieniu wyroku w sprawie KIO 1476/12, w tym odnoszącego się do
skarżonych postanowień SIWZ, Izba uznała, że brak podstaw, aby przypisać

zamawiającemu naruszenie wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj.
art. 7, art. 8, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 5, art. 38 ust. 4b, art. 91. W szczególności
dokonany opis przedmiotu zamówienia należało uznać za pełny i skonkretyzowany. Izba nie
stwierdziła, aby opis ten stwarzał dla oznaczonego kręgu wykonawców jakiekolwiek
niedopuszczalne preferencje. Postępowanie dowodowe nie wykazało również, aby
któregokolwiek z kwestionowanych odwołaniem wymogów, zamawiający nie potrafił
wytłumaczyć swymi uzasadnionymi potrzebami. Przywoływane przez odwołującego
naruszenie oznaczonych przepisów Kodeksu cywilnego – nie zostało również wykazane.
Dokonany opis przedmiotu zamówienia wynika z odrębnych opracowań analitycznych
wytworzonych na potrzeby niniejszego postępowania na opracowanie i wytworzenie systemu
ISOK, w szczególności z uwagi na konieczność zachowania komplementarności wymiany
danych i kompatybilności rozwiązań z odrębnymi systemami, z którymi będzie współpracował
i w swych założeniach ogólnych podanych w ogłoszeniu, nie był kwestionowany. Izba uznała
zatem, że wymagania zamawiającego nie są nadmierne i wynikają z uzasadnionych potrzeb.
Odwołanie na postanowienia SIWZ złożyło 2 wykonawców spośród 4 zaproszonych. Zarzuty
obydwu odwołań jedynie w pewnej części są zbieżne i to z odmiennym uzasadnieniem. W
części interesy obydwu odwołujących, prezentowane w odwołaniach i ich żądania były
sprzeczne – w odniesieniu do producentów sprzętu i oprogramowania. Z powyższego
wynika, że w oparciu o SIWZ w obecnym kształcie złożenie oferty jest możliwe. Ryzyko
natomiast jest immanentną cechą każdej działalności gospodarczej. W tym przypadku, ze
względu na złożony charakter zamówienia, długotrwały okres realizacji, ryczałtowy charakter
wynagrodzenia - istotnie ma charakter znaczący. Izba wzięła jednak pod uwagę, że do etapu
składnia ofert dostali się wykonawcy, którzy w największym stopniu wykazali się wiedzą i
doświadczeniem w realizacji tego typu zamówień, jak na system informatyczny ISOK. Biorąc
zatem pod uwagę pewną zbieżność uwarunkowań, przy realizacji referencyjnych kontraktów,
były podstawy do założeń, iż wykonawcy będą wiedzieli jak skalkulować cenę oferty, aby
była ona konkurencyjna.

Zamawiający w piśmie datowanym na 18 lipca 2012 r., złożonym na rozprawie
częściowo uwzględnił wprawdzie zarzuty odwołania, uznając za celowe przeprowadzenie
pewnych modyfikacji SIWZ – w sposób jaki sam uznawał za stosowny i nieodpowiadający w
pełni żądaniom wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., przedstawionym w
odwołaniu. Finalnie odwołujący oświadczył jednak, że nie uwzględnia żadnych zarzutów i
żądań odwołującego Hewlett-Packard oraz wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Oświadczenia zamawiającego kierowane były do Izby. Izba za ostateczne stanowisko
zamawiającego, przyjęła przedstawione do protokołu, iż nie uwzględnił on zarzutów
wykonawcy Hewlett-Packard i wnosi o oddalenie odwołania. Strona postępowania

odwoławczego jest uprawniona, aby konkretyzować swoje stanowisko w toku rozprawy,
wyłączając jednak rozszerzanie zarzutów i przedstawianie nowych zarzutów przez
odwołującego. Ponadto, za uwzględnienie zarzutu należy przyjmować takie oświadczenie
zamawiającego, w którym uwzględnia on w całości zarzut przedstawiony w odwołaniu i
zobowiązuje się wykonać czynność w żądany przez wykonawcę sposób, a nie w inny
sposób - poczytywany przez zamawiającego za właściwy.

W tym stanie rzeczy, skoro dokonana jak wyżej ocena Izby, nie potwierdziła
naruszenia żadnego ze wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, oraz
wyszczególnionych przepisów K.c. w związku z art. 14 i 139 Pzp - nie było podstaw do
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu wprowadzenie żądanych przez
odwołującego zmian we wskazanych postanowieniach SIWZ, mających ułatwić wykonawcy
Hewlett-Packard złożenie oferty, które w większym stopniu uwzględniałaby jego interesy, niż
wynika to obecnego brzmienia SIWZ. Izba nie stwierdziła również, aby kwestionowane
wymagania nie wynikały z uzasadnionych potrzeb zamawiającego, podyktowanych ogólnymi
założeniami systemu ISOK, warunkami realizacji, znajdującymi wsparcie w odnośnych
aktach prawnych i umowach dotyczących finansowania projektu.

Wobec kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, stanowisko Izby było
wypadkową oceny dowodów oraz argumentacji stron. Sprowadzało się do ustaleń, że opis
przedmiotu zamówienia był pełny i konkretny, a wymagania wynikają z uzasadnionych
potrzeb zamawiającego i nie naruszają równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Natomiast rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron, pozostaje
poza kognicją Izby, bowiem Izba nie pełni funkcji mediacyjnej, a jedynie weryfikuje czynności
zamawiającego pod względem przestrzegania obowiązującego wzorca postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego opisanego w ustawie Pzp. Stanowisko Izby, nie zwalnia
zamawiającego od zrewidowania postanowień SIWZ, w odniesieniu do zgłaszanych przez
wykonawców pytań i postulatów, aby w rezultacie - ostatecznie ukształtowane postanowienia
SIWZ, przyniosły skutek w postaci złożenia kilku konkurencyjnych ofert. Szkodliwa dla
interesu publicznego byłaby sytuacja unieważnienia postępowania, gdy żaden z
wykonawców zaproszonych nie zdecydowałby się na złożenie oferty, lub cena przewyższała
możliwości zamawiającego. Informatyczny system osłony kraju przed nadzwyczajnymi
zagrożeniami (ISOK) jest bowiem istotny z punktu widzenia zaspakajania potrzeb
społecznych.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie został oddalone, kosztami postępowania należało więc obciążyć
odwołującego. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600,00zł
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

...………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1475/12 KIO 1476/12