rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1477/12
KIO 1477/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez Odwołującego –
SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Poznaniu Radio "Merkury"
Spółka Akcyjna, ul. Berwińskiego 5, 60-765 Poznań,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez Odwołującego –
SAMAXON Sp. z o.o., ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Poznaniu Radio "Merkury"
Spółka Akcyjna, ul. Berwińskiego 5, 60-765 Poznań,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SAMAXON Sp. z o.o., Ul. Stolarska
10/7, 43-190 Mikołów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - SAMAXON Sp. z o.o., Ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1477/12
Uzasadnienie
Wykonawca -
SAMAXON Sp. z o.o. z Mikołowa wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym w trybie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia poniżej
tzw. „progów unijnych” na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania w trzech
zadaniach - zadanie nr 2 - na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], zarzucając
Zamawiającemu - Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Poznaniu „Radio Merkury” S.A.
naruszenie przepisów (1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt 2
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na zaproponowanie przez niego
produktu niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ,
pomimo, iż oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu
na zaproponowanie produktu zgodnego z
wymaganiami Zamawiającego; (2) art. 7 ust 3 ustawy w związku z art. 91 ust 1 poprzez
wybór oferty wykonawcy - VOL Sp. z o.o. sp. k. z Poznania, pomimo, że oferta ta nie jest
ofertą najkorzystniejszą cenowo złożoną na zadanie nr 2 przedmiotowego postępowania; (3)
uznaniu oferty wykonawcy - VOL Sp. z o.o. sp. k. z Poznania, jako oferty najkorzystniejszej
w zadaniu nr 2 przedmiotowego postępowania oraz (4) odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
z powodu zaproponowania przedmiotu niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego
(rozdział II SIWZ, opis zadania 2, str 10) oraz zaproponowania przez wykonawcę programu
OpenOfficePL. W uzasadnieniu wykonawca podał, że złożył ofertę na zadanie 2
przedmiotowego postępowania - oprogramowanie biurowe - 10 szt. W dniu 10 lipca 2012 r.
za pośrednictwem faksu został poinformowany o wyborze oferty wykonawcy - VOL sp. z o.o.
Sp. k z Poznania, jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. pkt 2 ustawy PZP, jako oferty niezgodnej z SIWZ.
Podał także, że
Zamawiający
w
przedmiotowym
piśmie
poinformował
wykonawcę,
że:
„Zaproponowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego
(rozdział II SIWZ, opis zadania 2, str 10). Ponadto cena zaproponowania przez Wykonawcę
programu OpenOfficePL Standard 2012 - 984 zł z VAT/sztukę jest kilkukrotnie wyższa niż
cena podana w Sklepie OpenOffice Software - 269 zł/sztukę ”. Kwestionując powyższą
decyzję Odwołujący podniósł następujące okoliczności. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zawarł następujące zapisy: „Zadanie 2 Oprogramowanie biurowe MS Office —
(nieprzypisane do zakupionych komputerów) a) program do tworzenia: dokumentów, arkuszy
kalkulacyjnych, prezentacji, (…); b) obsługiwane formaty plików: DOCx. XLSx, PPSx (oraz
starsze DOC, XLS, PPS), c) platforma systemowa: Windows; d) wersja zapewniająca
możliwość przenoszenia oprogramowania na inne komputery (np. BOX lub MOLP), e) wersja
komercyjna, f) nośnik (min 2 szt. - osobno wyceniony, jeżeli licencja nie ma własnego
nośnika np. MOLP lub bez wyceny, gdy licencja ma go w swoim opakowaniu [każda osobny]
jak przy BOX) ”. Odwołujący w ofercie wskazał następujące parametry techniczne:
„przedmiot oferty: Oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 wersja wielostanowiskowa
- szt. 10; producent/firma: OpenOffice Software sp. z o.o.; nazwa programu: OpenOfficePL
Standard 2012 wersja wielostanowiskowa wersja: 2012; Opis (krótki i zwięzły) dostępnych
funkcji programu (wyszczególnić najbardziej znaczące lub wymienić podprogramy
składowe): a) edytor tekstu - Writer, b) arkusz kalkulacyjny – Cale; c) program do tworzenia
prezentacji – Impress; d) program do tworzenia grafik i diagramów – Draw; e) edytor formuł
matematycznych – Math; f) bazę danych - Base, g) program służący do tworzenia i
organizowania notatek i informacji - RedNotebook, program do tworzenia materiałów
marketingowych i skład DTP - Scribus, przeglądarka internetowa - Firefox, klient poczty
email - Thunderbird, kalendarz/terminarz – Lightning; h) aplikacja do czytania i drukowania
plików PDF - Adobe Reader; i) archiwizer plików - 7zip; j) wersja demonstracyjna programu
CAD – Qcad; k) wersja demonstracyjna oprogramowania do tworzenia baz danych – Kexi; l)
podręcznik użytkownika w formacie PDF, szablony, kliparty, czcionki oraz ł) Nośnik (tak/nie,
jaki) CD-ROM 2 sztuk”. Tym samym – zdaniem wykonawcy - oprogramowanie
zaproponowane przez Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, tzn. jest
oprogramowaniem biurowym nieprzypisanym do komputerów, posiada program do tworzenia
dokumentów, arkuszy kalkulacyjnych, prezentacji, obsługuje formaty plików: DOCx. XLSx,
PPSx (oraz straszę DOC, XLS, PPS), pracuje na platformie systemowej Windows, zapewnia
możliwość przenoszenia oprogramowania na inne komputery, jest wersją komercyjną,
posiada 2 szt. nośniki. Dodatkowo oprócz wymagań Zamawiającego oprogramowanie
posiada dodatkowo: program do tworzenia grafik i diagramów - Draw, 2) edytor formuł
matematycznych - Math, 3) bazę danych - Base, 4)program służący do tworzenia i
organizowania notatek i informacji - RedNotebook, 5) program do tworzenia materiałów
marketingowych i skład DTP - Scribus, 6) przeglądarkę internetową - Firefox, 7) klienta
poczty email - Thunderbird, 8)kalendarz/terminarz - Lightning, 9) aplikację do czytania i
drukowania plików PDF - Adobe Reader, 10) archiwizer plików - 7zip, 11) wersję
demonstracyjną programu CAD - QCad,12) wersję demonstracyjną oprogramowania do
tworzenia baz danych - Kexi, 13) podręcznik użytkownika w formacie PDF, oraz 14)
szablony,
kliparty,
czcionki. Podniósł także, że jeśli nawet przyjąć, że Zamawiający przez
bardzo ogólnikowy i niejednoznaczny zapis „Oprogramowanie biurowe MS Office” miał na
myśli oprogramowanie firmy Microsoft to na podstawie dyspozycji art. 29 ust 3 ustawy Pzp,
Odwołujący zaproponował oprogramowanie równoważne wskazując w sposób oczywisty i
wystarczający, że oferowany przez niego pakiet zawiera wszystkie komponenty wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 jest
funkcjonalnie równoważne oraz kompatybilne z oprogramowaniem Microsoft Office.
Obsługuje formaty takie jak między innymi DOCx. XLSx, PPSx (oraz starsze DOC, XLS,
PPS) oraz w znakomitej większości przypadków umożliwia bezbłędny i bezproblemowy
odczyt oraz edycję plików zapisanych w ww. formatach. Program OpenOffice jest wśród
dostępnych na rynku pakietów biurowych najbardziej zbliżonym odpowiednikiem
oprogramowania Microsoft Office. Powyższe potwierdza także – zdaniem wykonawcy -
jednolita linia orzecznictwa KIO. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący żąda: (1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego (3) ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego (4) wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu oraz
spełniającej wszystkie wymagania opisane w SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przede wszystkim stwierdził, że
przedmiotem zamówienia Wniósł o oddalenie odwołania w całości z powodu jego
bezzasadności. Podkreślił przede wszystkim, że przedmiotem zadania nr 2 była dostawa
oprogramowania biurowego MS Office w ilości 10 sztuk, o parametrach szczegółowo
określonych w SIWZ (rozdział II, opis zadania - s. 10). Zgodnie z SIWZ oferty należało
przygotować według załączonego do nich wzoru (załącznik nr 2 pt. Zestawienie parametrów
technicznych). W treści wzoru oferty na oprogramowanie biurowe, zamawiający
poinformował wykonawców, że w sytuacji, gdy parametry oferowanego oprogramowania
będą niższe od minimalnych wymagań technicznych określonych w SIWZ, oferta taka
zostanie odrzucona. Zamawiający nie przewidział możliwości zaoferowania produktu
równoważnego w stosunku do oprogramowania MS Office, wykluczając tym samym taka
możliwość. Odwołujący zaoferował oprogramowanie producenta OpenOffice Software Sp. z
o.o. w cenie 9.840,00 zł brutto, czyli 984,00 zł brutto za sztukę i zamawiający poinformował
[pismem z dnia 10.07. 2012 r.] odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu
podano dwie przyczyny odrzucenia oferty. Po pierwsze wskazano, iż zaoferowany przedmiot
jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Po drugie wskazano,
że cena zaproponowanego przez odwołującego programu OpenOfficePL Standard 2012 jest
kilkukrotnie
wyższa
niż
cena
oferowana
w
sklepie
internetowym
producenta
oprogramowania. Zamawiający podkreślił, że (…) Odwołujący, jako jedyny z wykonawców
zaoferował produkt OpenOfficePL Standard 2012, inny niż oprogramowanie wskazane w
SIWZ. Stwierdził także, że (…) Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający nie dopuścił
zaoferowania programu równoważnego MS Office. Tym samym treść oferty nie odpowiadała
treści SIWZ, co w konsekwencji zobligowało zamawiającego do jej odrzucenia. Niezależnie
od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że odrzucona oferta była zgodna z
treścią SIWZ, to z uwagi na podaną w niej ceną zaoferowanego oprogramowania, jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej w skrócie „uznk"), a co
za tym idzie obligowało zamawiającego do jej odrzucenia. W tym przypadku odwołujący
zaoferował oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 w cenie 9.840,00 zł brutto za 10
sztuk, czyli 984,00 zł brutto za sztuką. Według cennika dostępnego na stronie internetowej
firmy OpenOffice Software Sp. z o.o. (…) cena oprogramowania OpenOfficePL Standard
2012 w wersji zaoferowanej przez odwołującego wynosi 169,00 zł brutto. Natomiast w
sklepach internetowych niezwiązanych bezpośrednio z producentem oprogramowania, jego
cena oscyluje w granicach około 150,00 zł brutto. Tym samym cena zaoferowana przez
odwołującego prawie sześciokrotnie przewyższa ceną rynkową oprogramowania
OpenOfficePL Standard 2012 i pozwoliłaby na zakup nie 10, ale blisko 60 sztuk
oprogramowania. Taka oferta – zdaniem Zamawiającego zawierająca ceną, której wysokość
w sposób rażący odbiega od rzeczywistej wartości oprogramowania - jest sprzeczna
zarówno z prawem jak i dobrymi obyczajami oraz zagraża usprawiedliwionym interesom
zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, a więc wypełnia znamiona klauzuli
generalnej deliktu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk). Zamawiający podniósł także,
że oferta odwołującego mogła w praktyce prowadzić do wyzysku, gdyż jej wybór
doprowadziłby do zawarcia umowy, w której zachodziłaby rażąca dysproporcja pomiędzy
świadczeniem zamawiającego, a świadczeniem wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak stwierdzila Izba przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, której wartość
nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
[stanowi kwotę 48.400 zł, co stanowi równowartość 12.040, 99 euro] i ogłoszenie o tym
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w
niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
(1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę;
(2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest przede wszystkim czynność
odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferty odwołującego się wykonawcy
oraz wybór oferty wykonawcy - VOL Sp. z o.o. sp. k. z Poznania. Mając na uwadze
wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest możliwe, zatem zaskarżenie czynności wyboru
oferty innego wykonawcy. Jednakże wykonawca mimo takiego ograniczenia prawnego
możliwości podnoszenia zarzutów tylko do jego oferty, ma w tych konkretnych
okolicznościach faktycznych, możliwość powoływania się na interes w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp do wnoszenia odwołania, albowiem złożył najkorzystniejszą ofertę cenową
[cena jedynym kryterium wyboru] i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do braku podstaw
odrzucenia jego oferty umożliwia temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę
zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może
orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty
podniesione w odwołaniu, Izba ma także obowiązek stwierdzić, czy dany zarzut został
wniesiony w terminie określonym w art. 182 ustawy Pzp oraz, czy wobec treści art. 180 ust.2
ustawy Pzp – może być skutecznie podnoszony. Tak jak ustaliła Izba w przedmiotowym
odwołaniu podniesiono zasadniczy zarzut naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 7 ust.3 w art. 91 ust.1 ustawy Pzp.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy odwołania podlega oddaleniu. Tak
jak przyznał w odpowiedzi na odwołanie zamawiający postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie pozwalały na zaoferowanie programu równoważnego do MS
Office, wymaganego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący z kolei powołując się na art. 29
ust. 3 ustawy Pzp przyznaje, że oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 nie jest
tożsame z wymaganym w niniejszym postępowaniu. Tym samym treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ, co w konsekwencji zobowiązywało zamawiającego do jej odrzucenia. Izba
jednocześnie zwraca uwagę, że co do zasady nie jest dopuszczalne skuteczne
kwestionowanie postanowień specyfikacji po złożeniu oferty, z uwagi na upływ terminu do
wniesienia odwołania - w tym stanie faktycznym po upływie terminu określonego art. 182
ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem brak odwołania się w specyfikacji do art. 29 ust.3 ustawy Pzp
i jednocześnie nie określenie parametrów równoważności dla produktu innego niż Microsoft
Office nie pozwalał wykonawcy na złożenie oferty w zadaniu 2 na oprogramowanie biurowe
inne niż MS Office.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SAMAXON Sp. z o.o., Ul. Stolarska
10/7, 43-190 Mikołów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - SAMAXON Sp. z o.o., Ul. Stolarska 10/7, 43-190 Mikołów, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 1477/12
Uzasadnienie
Wykonawca -
SAMAXON Sp. z o.o. z Mikołowa wniósł odwołanie w postępowaniu
prowadzonym w trybie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia poniżej
tzw. „progów unijnych” na dostawę sprzętu komputerowego i oprogramowania w trzech
zadaniach - zadanie nr 2 - na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp], zarzucając
Zamawiającemu - Polskie Radio - Regionalna Rozgłośnia w Poznaniu „Radio Merkury” S.A.
naruszenie przepisów (1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt 2
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na zaproponowanie przez niego
produktu niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ,
pomimo, iż oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu
na zaproponowanie produktu zgodnego z
wymaganiami Zamawiającego; (2) art. 7 ust 3 ustawy w związku z art. 91 ust 1 poprzez
wybór oferty wykonawcy - VOL Sp. z o.o. sp. k. z Poznania, pomimo, że oferta ta nie jest
ofertą najkorzystniejszą cenowo złożoną na zadanie nr 2 przedmiotowego postępowania; (3)
uznaniu oferty wykonawcy - VOL Sp. z o.o. sp. k. z Poznania, jako oferty najkorzystniejszej
w zadaniu nr 2 przedmiotowego postępowania oraz (4) odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
z powodu zaproponowania przedmiotu niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego
(rozdział II SIWZ, opis zadania 2, str 10) oraz zaproponowania przez wykonawcę programu
OpenOfficePL. W uzasadnieniu wykonawca podał, że złożył ofertę na zadanie 2
przedmiotowego postępowania - oprogramowanie biurowe - 10 szt. W dniu 10 lipca 2012 r.
za pośrednictwem faksu został poinformowany o wyborze oferty wykonawcy - VOL sp. z o.o.
Sp. k z Poznania, jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. pkt 2 ustawy PZP, jako oferty niezgodnej z SIWZ.
Podał także, że
Zamawiający
w
przedmiotowym
piśmie
poinformował
wykonawcę,
że:
„Zaproponowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego
(rozdział II SIWZ, opis zadania 2, str 10). Ponadto cena zaproponowania przez Wykonawcę
programu OpenOfficePL Standard 2012 - 984 zł z VAT/sztukę jest kilkukrotnie wyższa niż
cena podana w Sklepie OpenOffice Software - 269 zł/sztukę ”. Kwestionując powyższą
decyzję Odwołujący podniósł następujące okoliczności. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zawarł następujące zapisy: „Zadanie 2 Oprogramowanie biurowe MS Office —
(nieprzypisane do zakupionych komputerów) a) program do tworzenia: dokumentów, arkuszy
kalkulacyjnych, prezentacji, (…); b) obsługiwane formaty plików: DOCx. XLSx, PPSx (oraz
starsze DOC, XLS, PPS), c) platforma systemowa: Windows; d) wersja zapewniająca
możliwość przenoszenia oprogramowania na inne komputery (np. BOX lub MOLP), e) wersja
komercyjna, f) nośnik (min 2 szt. - osobno wyceniony, jeżeli licencja nie ma własnego
nośnika np. MOLP lub bez wyceny, gdy licencja ma go w swoim opakowaniu [każda osobny]
jak przy BOX) ”. Odwołujący w ofercie wskazał następujące parametry techniczne:
„przedmiot oferty: Oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 wersja wielostanowiskowa
- szt. 10; producent/firma: OpenOffice Software sp. z o.o.; nazwa programu: OpenOfficePL
Standard 2012 wersja wielostanowiskowa wersja: 2012; Opis (krótki i zwięzły) dostępnych
funkcji programu (wyszczególnić najbardziej znaczące lub wymienić podprogramy
składowe): a) edytor tekstu - Writer, b) arkusz kalkulacyjny – Cale; c) program do tworzenia
prezentacji – Impress; d) program do tworzenia grafik i diagramów – Draw; e) edytor formuł
matematycznych – Math; f) bazę danych - Base, g) program służący do tworzenia i
organizowania notatek i informacji - RedNotebook, program do tworzenia materiałów
marketingowych i skład DTP - Scribus, przeglądarka internetowa - Firefox, klient poczty
email - Thunderbird, kalendarz/terminarz – Lightning; h) aplikacja do czytania i drukowania
plików PDF - Adobe Reader; i) archiwizer plików - 7zip; j) wersja demonstracyjna programu
CAD – Qcad; k) wersja demonstracyjna oprogramowania do tworzenia baz danych – Kexi; l)
podręcznik użytkownika w formacie PDF, szablony, kliparty, czcionki oraz ł) Nośnik (tak/nie,
jaki) CD-ROM 2 sztuk”. Tym samym – zdaniem wykonawcy - oprogramowanie
zaproponowane przez Odwołującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, tzn. jest
oprogramowaniem biurowym nieprzypisanym do komputerów, posiada program do tworzenia
dokumentów, arkuszy kalkulacyjnych, prezentacji, obsługuje formaty plików: DOCx. XLSx,
PPSx (oraz straszę DOC, XLS, PPS), pracuje na platformie systemowej Windows, zapewnia
możliwość przenoszenia oprogramowania na inne komputery, jest wersją komercyjną,
posiada 2 szt. nośniki. Dodatkowo oprócz wymagań Zamawiającego oprogramowanie
posiada dodatkowo: program do tworzenia grafik i diagramów - Draw, 2) edytor formuł
matematycznych - Math, 3) bazę danych - Base, 4)program służący do tworzenia i
organizowania notatek i informacji - RedNotebook, 5) program do tworzenia materiałów
marketingowych i skład DTP - Scribus, 6) przeglądarkę internetową - Firefox, 7) klienta
poczty email - Thunderbird, 8)kalendarz/terminarz - Lightning, 9) aplikację do czytania i
drukowania plików PDF - Adobe Reader, 10) archiwizer plików - 7zip, 11) wersję
demonstracyjną programu CAD - QCad,12) wersję demonstracyjną oprogramowania do
tworzenia baz danych - Kexi, 13) podręcznik użytkownika w formacie PDF, oraz 14)
szablony,
kliparty,
czcionki. Podniósł także, że jeśli nawet przyjąć, że Zamawiający przez
bardzo ogólnikowy i niejednoznaczny zapis „Oprogramowanie biurowe MS Office” miał na
myśli oprogramowanie firmy Microsoft to na podstawie dyspozycji art. 29 ust 3 ustawy Pzp,
Odwołujący zaproponował oprogramowanie równoważne wskazując w sposób oczywisty i
wystarczający, że oferowany przez niego pakiet zawiera wszystkie komponenty wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 jest
funkcjonalnie równoważne oraz kompatybilne z oprogramowaniem Microsoft Office.
Obsługuje formaty takie jak między innymi DOCx. XLSx, PPSx (oraz starsze DOC, XLS,
PPS) oraz w znakomitej większości przypadków umożliwia bezbłędny i bezproblemowy
odczyt oraz edycję plików zapisanych w ww. formatach. Program OpenOffice jest wśród
dostępnych na rynku pakietów biurowych najbardziej zbliżonym odpowiednikiem
oprogramowania Microsoft Office. Powyższe potwierdza także – zdaniem wykonawcy -
jednolita linia orzecznictwa KIO. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący żąda: (1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego (3) ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego (4) wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu oraz
spełniającej wszystkie wymagania opisane w SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przede wszystkim stwierdził, że
przedmiotem zamówienia Wniósł o oddalenie odwołania w całości z powodu jego
bezzasadności. Podkreślił przede wszystkim, że przedmiotem zadania nr 2 była dostawa
oprogramowania biurowego MS Office w ilości 10 sztuk, o parametrach szczegółowo
określonych w SIWZ (rozdział II, opis zadania - s. 10). Zgodnie z SIWZ oferty należało
przygotować według załączonego do nich wzoru (załącznik nr 2 pt. Zestawienie parametrów
technicznych). W treści wzoru oferty na oprogramowanie biurowe, zamawiający
poinformował wykonawców, że w sytuacji, gdy parametry oferowanego oprogramowania
będą niższe od minimalnych wymagań technicznych określonych w SIWZ, oferta taka
zostanie odrzucona. Zamawiający nie przewidział możliwości zaoferowania produktu
równoważnego w stosunku do oprogramowania MS Office, wykluczając tym samym taka
możliwość. Odwołujący zaoferował oprogramowanie producenta OpenOffice Software Sp. z
o.o. w cenie 9.840,00 zł brutto, czyli 984,00 zł brutto za sztukę i zamawiający poinformował
[pismem z dnia 10.07. 2012 r.] odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu
podano dwie przyczyny odrzucenia oferty. Po pierwsze wskazano, iż zaoferowany przedmiot
jest niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Po drugie wskazano,
że cena zaproponowanego przez odwołującego programu OpenOfficePL Standard 2012 jest
kilkukrotnie
wyższa
niż
cena
oferowana
w
sklepie
internetowym
producenta
oprogramowania. Zamawiający podkreślił, że (…) Odwołujący, jako jedyny z wykonawców
zaoferował produkt OpenOfficePL Standard 2012, inny niż oprogramowanie wskazane w
SIWZ. Stwierdził także, że (…) Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający nie dopuścił
zaoferowania programu równoważnego MS Office. Tym samym treść oferty nie odpowiadała
treści SIWZ, co w konsekwencji zobligowało zamawiającego do jej odrzucenia. Niezależnie
od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że odrzucona oferta była zgodna z
treścią SIWZ, to z uwagi na podaną w niej ceną zaoferowanego oprogramowania, jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej w skrócie „uznk"), a co
za tym idzie obligowało zamawiającego do jej odrzucenia. W tym przypadku odwołujący
zaoferował oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 w cenie 9.840,00 zł brutto za 10
sztuk, czyli 984,00 zł brutto za sztuką. Według cennika dostępnego na stronie internetowej
firmy OpenOffice Software Sp. z o.o. (…) cena oprogramowania OpenOfficePL Standard
2012 w wersji zaoferowanej przez odwołującego wynosi 169,00 zł brutto. Natomiast w
sklepach internetowych niezwiązanych bezpośrednio z producentem oprogramowania, jego
cena oscyluje w granicach około 150,00 zł brutto. Tym samym cena zaoferowana przez
odwołującego prawie sześciokrotnie przewyższa ceną rynkową oprogramowania
OpenOfficePL Standard 2012 i pozwoliłaby na zakup nie 10, ale blisko 60 sztuk
oprogramowania. Taka oferta – zdaniem Zamawiającego zawierająca ceną, której wysokość
w sposób rażący odbiega od rzeczywistej wartości oprogramowania - jest sprzeczna
zarówno z prawem jak i dobrymi obyczajami oraz zagraża usprawiedliwionym interesom
zamawiającego oraz pozostałych wykonawców, a więc wypełnia znamiona klauzuli
generalnej deliktu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk). Zamawiający podniósł także,
że oferta odwołującego mogła w praktyce prowadzić do wyzysku, gdyż jej wybór
doprowadziłby do zawarcia umowy, w której zachodziłaby rażąca dysproporcja pomiędzy
świadczeniem zamawiającego, a świadczeniem wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak stwierdzila Izba przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, której wartość
nie przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
[stanowi kwotę 48.400 zł, co stanowi równowartość 12.040, 99 euro] i ogłoszenie o tym
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym w
niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
(1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę;
(2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Czynnością zaskarżoną, w niniejszym odwołaniu jest przede wszystkim czynność
odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oferty odwołującego się wykonawcy
oraz wybór oferty wykonawcy - VOL Sp. z o.o. sp. k. z Poznania. Mając na uwadze
wskazany art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie jest możliwe, zatem zaskarżenie czynności wyboru
oferty innego wykonawcy. Jednakże wykonawca mimo takiego ograniczenia prawnego
możliwości podnoszenia zarzutów tylko do jego oferty, ma w tych konkretnych
okolicznościach faktycznych, możliwość powoływania się na interes w rozumieniu art. 179
ust.1 ustawy Pzp do wnoszenia odwołania, albowiem złożył najkorzystniejszą ofertę cenową
[cena jedynym kryterium wyboru] i tym samym uwzględnienie zarzutu, co do braku podstaw
odrzucenia jego oferty umożliwia temu wykonawcy uzyskanie zamówienia.
Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę
zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może
orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty
podniesione w odwołaniu, Izba ma także obowiązek stwierdzić, czy dany zarzut został
wniesiony w terminie określonym w art. 182 ustawy Pzp oraz, czy wobec treści art. 180 ust.2
ustawy Pzp – może być skutecznie podnoszony. Tak jak ustaliła Izba w przedmiotowym
odwołaniu podniesiono zasadniczy zarzut naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 7 ust.3 w art. 91 ust.1 ustawy Pzp.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy odwołania podlega oddaleniu. Tak
jak przyznał w odpowiedzi na odwołanie zamawiający postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie pozwalały na zaoferowanie programu równoważnego do MS
Office, wymaganego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący z kolei powołując się na art. 29
ust. 3 ustawy Pzp przyznaje, że oprogramowanie OpenOfficePL Standard 2012 nie jest
tożsame z wymaganym w niniejszym postępowaniu. Tym samym treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ, co w konsekwencji zobowiązywało zamawiającego do jej odrzucenia. Izba
jednocześnie zwraca uwagę, że co do zasady nie jest dopuszczalne skuteczne
kwestionowanie postanowień specyfikacji po złożeniu oferty, z uwagi na upływ terminu do
wniesienia odwołania - w tym stanie faktycznym po upływie terminu określonego art. 182
ust.2 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem brak odwołania się w specyfikacji do art. 29 ust.3 ustawy Pzp
i jednocześnie nie określenie parametrów równoważności dla produktu innego niż Microsoft
Office nie pozwalał wykonawcy na złożenie oferty w zadaniu 2 na oprogramowanie biurowe
inne niż MS Office.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
