rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1480/12
KIO 1480/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a, 67-400 Wschowa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego śagańskie Wodociągi Kanalizacyjne Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a, 67-400 Wschowa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego śagańskie Wodociągi Kanalizacyjne Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców
Warszawy 26a, 67-400 Wschowa,
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a, 67-400 Wschowa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.zasądza od wykonawcy Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a,
67-400 Wschowa na rzecz zamawiającego śagańskich Wodociągów Kanalizacyjnych
Sp.
z
o.o.,
ul.
Bolesława
Chrobrego
44,
68-100
śagań
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1480/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez zamawiającego – śagańskie Wodociągi Kanalizacyjne
Sp. z o.o., ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań (dalej „zamawiający”) na „Dostawę
sprzętu do obsługi Kanalizacyjnej Kontrakt nr 1 „Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej” Etap
II” wykonawca – Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a, 67-400 Wschowa
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wykluczenia go z części II postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
2. wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę w części II,
3. wykluczenia go z części III postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
4. wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę w części III.
Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go przez zamawiającego z części II i III
postępowania i odrzucenia złożonych przez niego w tych częściach ofert,
2. unieważnienia
czynności
wyboru
w
części
II
i
III
postępowania
najkorzystniejszych ofert złożonych przez innego wykonawcę,
3. powtórzenia przez zamawiającego w części II i III czynności badania i oceny
złożonych ofert,
4. powtórzenie przez zamawiającego w części II i III czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych z udziałem ofert odwołującego,
wskazując, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) (dalej “ustawa Pzp”).
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
(dalej „UNIQA TU S.A.”) udzieliło gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz zamawiającego do
wysokości sumy gwarancyjnej zgodnie z SIWZ, w której to SIWZ w pkt. 10 ust. 3
zamawiający określił wymagania dotyczące wadium - w punkcie 3e wskazał wszystkie
przesłanki zatrzymania wadium wyszczególnione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
W ocenie wykonawcy UNIQA TU S.A., zapisując w gwarancjach ubezpieczeniowych,
że udziela gwarancji zgodnie z SIWZ nie musiało wobec tego wskazywać żadnych
przesłanek zatrzymania wadium.
Wskazał nadto, że oprócz gwarancji ubezpieczeniowych zamawiający w dniu
2 lipca 2012 r. otrzymał dodatkowe oświadczenie wystawcy gwarancji, datowane na dzień
wystawienia gwarancji wadialnej, złożone w oparciu o art. 65 § 1 kc, w którym ubezpieczyciel
potwierdził, że gwarancja wadialna z dnia 6 czerwca 2012 r. stanowi wymagane
zabezpieczenie zapłaty ustalonej przez zamawiającego kwoty wadium.
Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp nie określa, jaką treść powinna zawierać
gwarancja wadialna; treść ta nie jest uregulowana przepisami, ale ukształtowana głównie
przez praktykę i znajduje oparcie przede wszystkim w zasadzie swobody układania
stosunków zobowiązaniowych. Uznał, że wadium powinno spełniać swoją funkcję,
tj. zabezpieczać możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa
w art. 46 ustawy Pzp, podkreślając, że celem regulacji ustawowej instytucji wadium jest
zabezpieczenie
uprawnień
zamawiającego,
poprzez
groźbę
przepadku
wadium,
w przypadku zaistnienia określonych w ww. przepisie działań lub zaniechań wykonawcy.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, odwołania z dnia 12 lipca 2012 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia
18 lipca 2012 r., a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności.
Izba ustaliła, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę w ramach
części II oraz ofertę w ramach części III zamówienia z cenami wynoszącymi odpowiednio
772 440,00 zł brutto oraz 383 760,00 zł brutto. We wskazanych częściach ofertę złożył
również inny wykonawca z cenami wyższymi, wynoszącymi odpowiednio 780 804,00 zł
brutto oraz 380 894,00 zł brutto. Zarzut podniesiony w odwołaniu zmierza do przywrócenia
odwołującego do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dopuszczenia do oceny
złożonych przez niego w obu częściach ofert, co – biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący
złożył oferty z cenami niższymi niż ceny ofert uznanych przez zamawiającego za
najkorzystniejsze, w sytuacji, gdy cena stanowiła jedyna kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 15 SIWZ) oznacza, że uwzględnienie odwołania umożliwi
odwołującemu uzyskanie w części II I III zamówienia (w postępowaniu w części II i III nie
wpłynęły, poza ofertą odwołującego i wykonawcy wybranego, żadne inne oferty).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. Oferty odwołującego złożonej w ramach części II postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. Oferty odwołującego złożonej w ramach części III postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
4. Oświadczenia UNIQA TU S.A. Przedstawicielstwo
w Poznaniu z dnia
6 czerwca 2012 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A202746,
5. Oświadczenia UNIQA TU S.A. Przedstawicielstwo
w Poznaniu z dnia
6 czerwca 2012 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A202747,
6. Zawiadomienia o wynikach postępowania we wszystkich czterech częściach
zamówienia z dnia 6 lipca 2012 r.,
7. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w części II i III
zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia ofert odwołującego złożonych
w tych częściach, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w pkt 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych na opisane
w pkt 3 SIWZ cztery części zamówienia (I-IV).
W pkt. 10. 3) SIWZ zamawiający zażądał, aby wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zawierało w szczególności „kwotę gwarancji” oraz zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego
w przypadku, gdy wykonawca, którego ofertę wybrano:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub
• w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub
pełnomocnictw, chyba , że udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego SIWZ w zakresie
postanowień odnoszących się do wadium nie była przez zamawiającego modyfikowana, co
strony zgodnie potwierdziły na rozprawie.
Odwołujący w ramach części II zamówienia złożył Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr 998A202747 z dnia 6 czerwca 2012 r., której wystawcą była UNIQA TU S.A.
Przedłożona gwarancja przewidywała wybór, poprzez zakreślenie jednej z możliwych opcji,
zgodności tej gwarancji z SIWZ albo regulaminem przetargu, przy czym – co istotne – wybór
ten odnosił się do zgodności wysokości sumy gwarancyjnej, o czym przesądza odwołanie się
– bezpośrednio przed miejscem wyboru (zakreślenia właściwego kwadratu), właśnie do
wskazanej sumy (6 tys. zł dla części II).
W kolejnym zdaniu, po treści odnoszącej się do wysokości kwoty gwarancji, podano:
„Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie wyższej,
niż suma gwarancyjna na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w okresie
obowiązywania gwarancji, zawierające oświadczenie, że wystąpiła jedna z następujących
sytuacji:
• Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach
określonych w ofercie,
• Zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”
W kolejnych zdaniach, po treści zacytowanej powyżej, podano: „Gwarant dokona
zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.
Wezwanie to powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
beneficjenta i składania w jego imieniu oświadczeń ze wskazaniem podstawy tego
uprawnienia. Gwarancja niniejsza jest ważna w okresie (…) i wygasa automatycznie
i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie
dostarczone do Gwaranta w ww. terminie.”
Tożsame postanowienia (z wyjątkiem kwoty – 4 tys. zł dla części III) zawierała
Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A202746 z dnia 6 czerwca 2012 r.,
wystawiona przez to samo towarzystwo ubezpieczeniowe, złożona przez odwołującego
w ramach części III zamówienia.
W dniu 2 lipca 2012 r. odwołujący złożył zamawiającemu Oświadczenia UNIQA
TU S.A. z dnia 6 czerwca 2012 r. dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A202747 oraz nr 998A202746, w których gwarant oświadczył – odpowiednio do
uprzednio wystawionych gwarancji – że zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarancyjnej na
wezwanie przedłożone w okresie obowiązywania gwarancji zawierające oświadczenie, że
wystąpiła jedna z następujących sytuacji:
• „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
• Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego,
• Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Oświadczenia zawierały także zdanie: „Zgodnie z powyższym gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr (…) jest zgodna z zapisami SIWZ, a także art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień Publicznych”. Niniejsze
oświadczenie stanowi integralna część gwarancji nr (…).”
Pismem z dnia 6 lipca 2012 r. zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, zarówno w części II, jak i w części III na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, w konsekwencji wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp wobec faktu, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo.
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający podał, że złożone przez odwołującego wadium
nie wymienia wszystkich przesłanek w przypadku zaistnienia, których zamawiający jest
uprawniony do zatrzymania wadium. W podsumowaniu zamawiający wskazał: „Reasumując,
ponieważ gwarancja nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium lub też
ogólnego odesłania w treści gwarancji przepisów prawa zamówień publicznych, które by go
zastępowały, Zamawiający nie ma pewności, że gwarancja prawidłowo zabezpiecza cele, dla
których jest składana, a tym samym nie będzie miał możliwości uruchomienia, tj. żądania
zapłaty oznaczonej nią kwoty, w wszystkich przypadkach, o których stanowi ustawa i jest
uprawniony. Wadium nie zostało wniesione prawidłowo, co obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.”
Izba zważyła, co następuje.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na
odwołanie, iż za prawidłowe należy uznać takie tylko wadium, które umożliwi
zamawiającemu, w przypadku wadium ustanowionego w formie gwarancji, uzyskanie sumy
wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp. Nie kwestionował tego odwołujący.
Izba podziela także stanowisko zamawiającego, że gwarancje ubezpieczeniowe
zapłaty wadium złożone przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie zabezpieczyły prawidłowo ofert w części II i III, tj. w częściach
w których odwołujący przystąpił do postępowania, ponieważ nie zapewniały zamawiającemu
uzyskania kwoty wadialnej na wypadek wystąpienia sytuacji, o których mowa w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
Izba aprobuje przy tym stanowisko prezentowane przez odwołującego, że treść
gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Za wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do
zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa warunki zapłaty określające, a nawet wskazanie,
że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach określonych w ustawie Pzp. Jednak
każdorazowo wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości
beneficjenta gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji.
W rozpoznawanym przez Izbę przypadku nie mamy do czynienia z odesłaniem do
przepisów ustawy Pzp, ale z budzącym wątpliwości co do zakresu odesłaniem do
postanowień SIWZ.
W orzecznictwie Izby wskazywano już, że ze względu na charakter prawny gwarancji,
będącej zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego –
stosunku przetargowego, do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie można stosować
liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli wskazanych w art. 65 par. 1 kc. Izba
podkreślała, że pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć już w chwili otwarcia ofert.
W rozpoznawanej przez Izbę sprawie brak pewności zamawiającego co do uzyskania
sumy wadialnej wynikał z wątpliwości, do których to postanowień SIWZ odwołuje się treść
gwarancji, tj. czy odwołuje się do pkt 10. 3) lit. e SIWZ zawierającej katalog przesłanek
zatrzymania wadium, w sytuacji gdy jednocześnie w treści gwarancji podano niepełny
– w stosunku do postanowień SIWZ – katalog.
W ocenie Izby analiza treści obu gwarancji złożonych w części II i III prowadzi do
wniosku, że odwołanie się do postanowień SIWZ odnosi się wyłącznie do wysokości sumy
gwarancyjnej żądanej w SIWZ, ponieważ bezpośrednio po wskazaniu sumy odwołanie to
następuje. Przemawia za tym także fakt odrębnego wskazania przez wystawcę gwarancji
przesłanek zapłaty sumy gwarancyjnej, ponieważ nie sposób w takim przypadku przyjąć, że
ta sama kwestia jest w jednym, krótkim dokumencie regulowana dwukrotnie. Byłoby to
nielogiczne, niekonsekwentne, zbędne.
Jednak nawet gdyby przyjąć, że odwołanie do postanowień SIWZ odnosi się także do
zawartego w SIWZ katalogu przesłanek zatrzymania wadium, to wątpliwą pozostawałaby
kwestia, któremu katalogowi – zawartemu w SIWZ, czy zawartemu w gwarancji, należałoby
przypisać pierwszeństwo. Wyjaśnienie tej kwestii, a tym samym jej rozstrzygnięcie, już po
upływie terminu wniesienia wadium i składania ofert, byłoby niedopuszczalne, ponieważ do
wadium, które nie stanowi treści oferty, ale jej zabezpieczenie, nie może mieć zastosowanie
przepis art. 87 ustawy Pzp.
Wobec istnienia „dwóch katalogów zatrzymania wadium” wątpliwą jest także kwestia
samego sposobu i skuteczności wskazania przez zamawiającego – na etapie realizacji
uprawnień z tytułu gwarancji – podstawy żądania. Oświadczenie takie (podstawa żądania),
zamawiający – beneficjent gwarancji, zgodnie z wymogiem samej gwarancji, musiałby
złożyć.
W ocenie Izby Oświadczenia UNIQA TU S.A. dotyczące uprzednio wystawionych
gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium z dnia 6 czerwca 2012 r., a zatem z tej samej
daty, w jakiej wystawione zostały gwarancje stanowią w istocie ich zmianę, poprzez
zobowiązanie się do zapłaty sumy gwarancyjnej na wypadek zaistnienia innych jeszcze niż
w pierwotnej treści gwarancji przesłanek zapłaty, o czym świadczy zdanie ostatnie:
„Niniejsze oświadczenie stanowi integralną część gwarancji nr (…)”.
Gdyby
odwołujący
Oświadczenia
te
przedstawił
wraz
z
Gwarancjami
ubezpieczeniowymi zapłaty wadium przed terminem składania ofert, jak wymaga tego
przepis art. 45 ust. 3 ustawy Pzp (co było możliwe skoro Oświadczenia zostały złożone przez
UNIQA TU S.A. w dniu 6 czerwca 2012 r.), nie zaś w dniu 2 lipca 2012 r., tj. po
wyznaczonym na dzień 11 czerwca 2012 r. terminie składania ofert (pkt 13 SIWZ),
zamawiający nie miałby podstaw do jego wykluczenia.
W tym stanie rzeczy zamawiający zobowiązany był do wykluczenia odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w części II
i III na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji do odrzucenia złożonej
przez niego oferty. Odrzucenia oferty winno w tym przypadku nastąpić na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 (przepis odnosi się do trybów wieloetapowych).
Błędne wskazanie podstawy odrzucenia oferty odwołującego pozostaje jednak bez wpływu
na ocenę prawidłowości czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz
poniesione przez zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł)
i obciążyła nimi stronę odwołującą.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców
Warszawy 26a, 67-400 Wschowa,
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a, 67-400 Wschowa tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.zasądza od wykonawcy Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a,
67-400 Wschowa na rzecz zamawiającego śagańskich Wodociągów Kanalizacyjnych
Sp.
z
o.o.,
ul.
Bolesława
Chrobrego
44,
68-100
śagań
kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1480/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez zamawiającego – śagańskie Wodociągi Kanalizacyjne
Sp. z o.o., ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań (dalej „zamawiający”) na „Dostawę
sprzętu do obsługi Kanalizacyjnej Kontrakt nr 1 „Rozbudowa sieci kanalizacji sanitarnej” Etap
II” wykonawca – Dobrowolski Sp. z o.o., ul. Obrońców Warszawy 26a, 67-400 Wschowa
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wykluczenia go z części II postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
2. wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę w części II,
3. wykluczenia go z części III postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia
złożonej przez niego oferty,
4. wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę w części III.
Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go przez zamawiającego z części II i III
postępowania i odrzucenia złożonych przez niego w tych częściach ofert,
2. unieważnienia
czynności
wyboru
w
części
II
i
III
postępowania
najkorzystniejszych ofert złożonych przez innego wykonawcę,
3. powtórzenia przez zamawiającego w części II i III czynności badania i oceny
złożonych ofert,
4. powtórzenie przez zamawiającego w części II i III czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych z udziałem ofert odwołującego,
wskazując, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) (dalej “ustawa Pzp”).
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
(dalej „UNIQA TU S.A.”) udzieliło gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz zamawiającego do
wysokości sumy gwarancyjnej zgodnie z SIWZ, w której to SIWZ w pkt. 10 ust. 3
zamawiający określił wymagania dotyczące wadium - w punkcie 3e wskazał wszystkie
przesłanki zatrzymania wadium wyszczególnione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
W ocenie wykonawcy UNIQA TU S.A., zapisując w gwarancjach ubezpieczeniowych,
że udziela gwarancji zgodnie z SIWZ nie musiało wobec tego wskazywać żadnych
przesłanek zatrzymania wadium.
Wskazał nadto, że oprócz gwarancji ubezpieczeniowych zamawiający w dniu
2 lipca 2012 r. otrzymał dodatkowe oświadczenie wystawcy gwarancji, datowane na dzień
wystawienia gwarancji wadialnej, złożone w oparciu o art. 65 § 1 kc, w którym ubezpieczyciel
potwierdził, że gwarancja wadialna z dnia 6 czerwca 2012 r. stanowi wymagane
zabezpieczenie zapłaty ustalonej przez zamawiającego kwoty wadium.
Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp nie określa, jaką treść powinna zawierać
gwarancja wadialna; treść ta nie jest uregulowana przepisami, ale ukształtowana głównie
przez praktykę i znajduje oparcie przede wszystkim w zasadzie swobody układania
stosunków zobowiązaniowych. Uznał, że wadium powinno spełniać swoją funkcję,
tj. zabezpieczać możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa
w art. 46 ustawy Pzp, podkreślając, że celem regulacji ustawowej instytucji wadium jest
zabezpieczenie
uprawnień
zamawiającego,
poprzez
groźbę
przepadku
wadium,
w przypadku zaistnienia określonych w ww. przepisie działań lub zaniechań wykonawcy.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, odwołania z dnia 12 lipca 2012 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia
18 lipca 2012 r., a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności.
Izba ustaliła, iż odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę w ramach
części II oraz ofertę w ramach części III zamówienia z cenami wynoszącymi odpowiednio
772 440,00 zł brutto oraz 383 760,00 zł brutto. We wskazanych częściach ofertę złożył
również inny wykonawca z cenami wyższymi, wynoszącymi odpowiednio 780 804,00 zł
brutto oraz 380 894,00 zł brutto. Zarzut podniesiony w odwołaniu zmierza do przywrócenia
odwołującego do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dopuszczenia do oceny
złożonych przez niego w obu częściach ofert, co – biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący
złożył oferty z cenami niższymi niż ceny ofert uznanych przez zamawiającego za
najkorzystniejsze, w sytuacji, gdy cena stanowiła jedyna kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej (pkt 15 SIWZ) oznacza, że uwzględnienie odwołania umożliwi
odwołującemu uzyskanie w części II I III zamówienia (w postępowaniu w części II i III nie
wpłynęły, poza ofertą odwołującego i wykonawcy wybranego, żadne inne oferty).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, tj:
1. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. Oferty odwołującego złożonej w ramach części II postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
3. Oferty odwołującego złożonej w ramach części III postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
4. Oświadczenia UNIQA TU S.A. Przedstawicielstwo
w Poznaniu z dnia
6 czerwca 2012 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A202746,
5. Oświadczenia UNIQA TU S.A. Przedstawicielstwo
w Poznaniu z dnia
6 czerwca 2012 r. dotyczącego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A202747,
6. Zawiadomienia o wynikach postępowania we wszystkich czterech częściach
zamówienia z dnia 6 lipca 2012 r.,
7. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego,
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w części II i III
zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia ofert odwołującego złożonych
w tych częściach, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4 oraz
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w pkt 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych na opisane
w pkt 3 SIWZ cztery części zamówienia (I-IV).
W pkt. 10. 3) SIWZ zamawiający zażądał, aby wadium wniesione w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zawierało w szczególności „kwotę gwarancji” oraz zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego
w przypadku, gdy wykonawca, którego ofertę wybrano:
• odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie lub
• nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub
• zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub
• w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub
pełnomocnictw, chyba , że udowodnił, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego SIWZ w zakresie
postanowień odnoszących się do wadium nie była przez zamawiającego modyfikowana, co
strony zgodnie potwierdziły na rozprawie.
Odwołujący w ramach części II zamówienia złożył Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium nr 998A202747 z dnia 6 czerwca 2012 r., której wystawcą była UNIQA TU S.A.
Przedłożona gwarancja przewidywała wybór, poprzez zakreślenie jednej z możliwych opcji,
zgodności tej gwarancji z SIWZ albo regulaminem przetargu, przy czym – co istotne – wybór
ten odnosił się do zgodności wysokości sumy gwarancyjnej, o czym przesądza odwołanie się
– bezpośrednio przed miejscem wyboru (zakreślenia właściwego kwadratu), właśnie do
wskazanej sumy (6 tys. zł dla części II).
W kolejnym zdaniu, po treści odnoszącej się do wysokości kwoty gwarancji, podano:
„Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie wyższej,
niż suma gwarancyjna na pierwsze pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w okresie
obowiązywania gwarancji, zawierające oświadczenie, że wystąpiła jedna z następujących
sytuacji:
• Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach
określonych w ofercie,
• Zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy”
W kolejnych zdaniach, po treści zacytowanej powyżej, podano: „Gwarant dokona
zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.
Wezwanie to powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania
beneficjenta i składania w jego imieniu oświadczeń ze wskazaniem podstawy tego
uprawnienia. Gwarancja niniejsza jest ważna w okresie (…) i wygasa automatycznie
i całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie
dostarczone do Gwaranta w ww. terminie.”
Tożsame postanowienia (z wyjątkiem kwoty – 4 tys. zł dla części III) zawierała
Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A202746 z dnia 6 czerwca 2012 r.,
wystawiona przez to samo towarzystwo ubezpieczeniowe, złożona przez odwołującego
w ramach części III zamówienia.
W dniu 2 lipca 2012 r. odwołujący złożył zamawiającemu Oświadczenia UNIQA
TU S.A. z dnia 6 czerwca 2012 r. dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A202747 oraz nr 998A202746, w których gwarant oświadczył – odpowiednio do
uprzednio wystawionych gwarancji – że zobowiązuje się do zapłaty sumy gwarancyjnej na
wezwanie przedłożone w okresie obowiązywania gwarancji zawierające oświadczenie, że
wystąpiła jedna z następujących sytuacji:
• „Zobowiązany odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
• Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
• Zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego,
• Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to
z przyczyn nieleżących po jego stronie”.
Oświadczenia zawierały także zdanie: „Zgodnie z powyższym gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr (…) jest zgodna z zapisami SIWZ, a także art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień Publicznych”. Niniejsze
oświadczenie stanowi integralna część gwarancji nr (…).”
Pismem z dnia 6 lipca 2012 r. zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, zarówno w części II, jak i w części III na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, w konsekwencji wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp wobec faktu, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo.
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający podał, że złożone przez odwołującego wadium
nie wymienia wszystkich przesłanek w przypadku zaistnienia, których zamawiający jest
uprawniony do zatrzymania wadium. W podsumowaniu zamawiający wskazał: „Reasumując,
ponieważ gwarancja nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium lub też
ogólnego odesłania w treści gwarancji przepisów prawa zamówień publicznych, które by go
zastępowały, Zamawiający nie ma pewności, że gwarancja prawidłowo zabezpiecza cele, dla
których jest składana, a tym samym nie będzie miał możliwości uruchomienia, tj. żądania
zapłaty oznaczonej nią kwoty, w wszystkich przypadkach, o których stanowi ustawa i jest
uprawniony. Wadium nie zostało wniesione prawidłowo, co obliguje zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.”
Izba zważyła, co następuje.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, zaprezentowane w odpowiedzi na
odwołanie, iż za prawidłowe należy uznać takie tylko wadium, które umożliwi
zamawiającemu, w przypadku wadium ustanowionego w formie gwarancji, uzyskanie sumy
wadialnej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp. Nie kwestionował tego odwołujący.
Izba podziela także stanowisko zamawiającego, że gwarancje ubezpieczeniowe
zapłaty wadium złożone przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie zabezpieczyły prawidłowo ofert w części II i III, tj. w częściach
w których odwołujący przystąpił do postępowania, ponieważ nie zapewniały zamawiającemu
uzyskania kwoty wadialnej na wypadek wystąpienia sytuacji, o których mowa w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
Izba aprobuje przy tym stanowisko prezentowane przez odwołującego, że treść
gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Za wystarczające uznać należy opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do
zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa warunki zapłaty określające, a nawet wskazanie,
że bank zapłaci sumę gwarancyjną na zasadach określonych w ustawie Pzp. Jednak
każdorazowo wskazanie warunków musi być na tyle precyzyjne, aby nie budzić wątpliwości
beneficjenta gwarancji, co do możliwości zaspokojenia się z gwarancji.
W rozpoznawanym przez Izbę przypadku nie mamy do czynienia z odesłaniem do
przepisów ustawy Pzp, ale z budzącym wątpliwości co do zakresu odesłaniem do
postanowień SIWZ.
W orzecznictwie Izby wskazywano już, że ze względu na charakter prawny gwarancji,
będącej zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego –
stosunku przetargowego, do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie można stosować
liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli wskazanych w art. 65 par. 1 kc. Izba
podkreślała, że pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć już w chwili otwarcia ofert.
W rozpoznawanej przez Izbę sprawie brak pewności zamawiającego co do uzyskania
sumy wadialnej wynikał z wątpliwości, do których to postanowień SIWZ odwołuje się treść
gwarancji, tj. czy odwołuje się do pkt 10. 3) lit. e SIWZ zawierającej katalog przesłanek
zatrzymania wadium, w sytuacji gdy jednocześnie w treści gwarancji podano niepełny
– w stosunku do postanowień SIWZ – katalog.
W ocenie Izby analiza treści obu gwarancji złożonych w części II i III prowadzi do
wniosku, że odwołanie się do postanowień SIWZ odnosi się wyłącznie do wysokości sumy
gwarancyjnej żądanej w SIWZ, ponieważ bezpośrednio po wskazaniu sumy odwołanie to
następuje. Przemawia za tym także fakt odrębnego wskazania przez wystawcę gwarancji
przesłanek zapłaty sumy gwarancyjnej, ponieważ nie sposób w takim przypadku przyjąć, że
ta sama kwestia jest w jednym, krótkim dokumencie regulowana dwukrotnie. Byłoby to
nielogiczne, niekonsekwentne, zbędne.
Jednak nawet gdyby przyjąć, że odwołanie do postanowień SIWZ odnosi się także do
zawartego w SIWZ katalogu przesłanek zatrzymania wadium, to wątpliwą pozostawałaby
kwestia, któremu katalogowi – zawartemu w SIWZ, czy zawartemu w gwarancji, należałoby
przypisać pierwszeństwo. Wyjaśnienie tej kwestii, a tym samym jej rozstrzygnięcie, już po
upływie terminu wniesienia wadium i składania ofert, byłoby niedopuszczalne, ponieważ do
wadium, które nie stanowi treści oferty, ale jej zabezpieczenie, nie może mieć zastosowanie
przepis art. 87 ustawy Pzp.
Wobec istnienia „dwóch katalogów zatrzymania wadium” wątpliwą jest także kwestia
samego sposobu i skuteczności wskazania przez zamawiającego – na etapie realizacji
uprawnień z tytułu gwarancji – podstawy żądania. Oświadczenie takie (podstawa żądania),
zamawiający – beneficjent gwarancji, zgodnie z wymogiem samej gwarancji, musiałby
złożyć.
W ocenie Izby Oświadczenia UNIQA TU S.A. dotyczące uprzednio wystawionych
gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium z dnia 6 czerwca 2012 r., a zatem z tej samej
daty, w jakiej wystawione zostały gwarancje stanowią w istocie ich zmianę, poprzez
zobowiązanie się do zapłaty sumy gwarancyjnej na wypadek zaistnienia innych jeszcze niż
w pierwotnej treści gwarancji przesłanek zapłaty, o czym świadczy zdanie ostatnie:
„Niniejsze oświadczenie stanowi integralną część gwarancji nr (…)”.
Gdyby
odwołujący
Oświadczenia
te
przedstawił
wraz
z
Gwarancjami
ubezpieczeniowymi zapłaty wadium przed terminem składania ofert, jak wymaga tego
przepis art. 45 ust. 3 ustawy Pzp (co było możliwe skoro Oświadczenia zostały złożone przez
UNIQA TU S.A. w dniu 6 czerwca 2012 r.), nie zaś w dniu 2 lipca 2012 r., tj. po
wyznaczonym na dzień 11 czerwca 2012 r. terminie składania ofert (pkt 13 SIWZ),
zamawiający nie miałby podstaw do jego wykluczenia.
W tym stanie rzeczy zamawiający zobowiązany był do wykluczenia odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w części II
i III na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji do odrzucenia złożonej
przez niego oferty. Odrzucenia oferty winno w tym przypadku nastąpić na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 (przepis odnosi się do trybów wieloetapowych).
Błędne wskazanie podstawy odrzucenia oferty odwołującego pozostaje jednak bez wpływu
na ocenę prawidłowości czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz
poniesione przez zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł)
i obciążyła nimi stronę odwołującą.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
