rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
data dokumentu: 2012-07-26
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1501/12
KIO 1501/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „KOCOŃ” Spółka Jawna
Kocoń Krzysztof, Kocoń Jarosław Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków
przy udziale wykonawcy Zakład Robót Inżynieryjnych „WODPOL” Janusz Włoch, ul.
Matejki 1 34-300 śywiec, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „KOCOŃ” Spółka Jawna
Kocoń Krzysztof, Kocoń Jarosław Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Krakowie, ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków
przy udziale wykonawcy Zakład Robót Inżynieryjnych „WODPOL” Janusz Włoch, ul.
Matejki 1 34-300 śywiec, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględniania odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty
Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,
ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „KOCOŃ” Spółka
Jawna Kocoń Krzysztof, Kocoń Jarosław Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,
ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków na rzecz Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „KOCOŃ” Spółka Jawna
Kocoń Krzysztof, Kocoń Jarosław Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza kwotę 13597,75 zł
75 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt
pięć gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1501/12
UZASADNIENIE
Zmawiający
- Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usuwanie szkód powodziowych na pot. Rycerka w km 2+000 -
5+000 (lokalnie) w m. Rycerka Dolna i Rycerka Gonta, gm. Rajcza, pow. śywiecki, woj.
śląskie”.
Odwołujący złożył odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz zaniechaniu czynności poprawienia omyłki zgodnie z dyspozycją art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający
dokonując zaskarżonych czynności naruszył w prowadzonym postępowaniu art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez
poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego
polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenie oferty Odwołującego, ponowne
przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego, w zakresie którego Zamawiający
powinien poprawić inna omyłkę polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp. Poprawienie innych omyłek powinno być poprzedzone ewentualnym
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych - treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty
Zamawiający wskazał, że: „W załączonym do oferty Harmonogramie rzeczowo-finansowym
planowane koszty do poniesienia są niezgodne z wartościami robót w Kosztorysie
ofertowym” oraz że: „harmonogram rzeczowo-finansowy nie podlega uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy”.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, dotyczącą odrzucenia jego
oferty. Uznał, iż odrzucenie jego oferty z uwagi na to, że treść Harmonogramu rzeczowo-
finansowego nie odpowiada treści SIWZ jest absolutnie nieuzasadnione i stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność iż w jego ofercie, pomiędzy złożonym
Kosztorysem ofertowym a Harmonogramem rzeczowo-finansowym zaistniała niezgodność
co do wartości robót. W zakresie pozycji określonej w Kosztorysie ofertowym jako „Budowa
obiektów inżynierii wodnej” a pozycją w Harmonogramie rzeczowo-finansowym określoną
jako „Opaski z narzutu kamiennego szt. 6" wystąpiła różnica. Jak wyjaśnił Odwołujący
różnica powyższa wynikała z tego, że we wskazanej pozycji Harmonogramu rzeczowo-
finansowego nie ujęto wykazanego w Kosztorysie ofertowym asortymentu robót - Ułożenie
wyściółki faszynowej gr. 30 cm o wartości 5.535 złotych brutto.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał w treści SIWZ, aby rozbieżność kwot
pomiędzy Harmonogramem rzeczowo-finansowym a Kosztorysem ofertowym miała
powodować negatywne skutki dla stron umowy. Ponadto Odwołujący argumentował, że
zgodnie z SIWZ wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem
kosztorysowym. Zapłata wynagrodzenia za wykonane i odebrane roboty w poszczególnych
miesiącach, zgodnie z treścią umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, następowała będzie
na podstawie faktur miesięcznych. Podstawą wystawienia każdej z faktur będą protokoły
odbioru robót wykonanych w danym miesiącu, natomiast faktura końcowa zostanie
wystawiona dodatkowo w oparciu o protokół odbioru końcowego oraz na podstawie
kosztorysu powykonawczego. Zamawiający w SIWZ nie wskazał aby wartości faktur
miesięcznych miała być zgodna z Harmonogramem rzeczowo-finansowym jakiego wymagał
w ofercie.
Odwołujący wskazywał na charakter i znaczenie Harmonogramu rzeczowo- finansowego w
przedmiotowej sprawie. W jego ocenie „Harmonogram rzeczowo-finansowy ma charakter
elastyczny, podlegać może i z całą pewności będzie zmianom, a przede wszystkim będzie
nierozłącznie związany ze stopniem realizacji zadania. Na etapie składania ofert może być
co najwyżej pewnym planem, projekcją zakładanych robót i wydatków z nimi związanych,
tym bardziej, że nie jest jeszcze wtedy możliwe określenie w jakim czasie nastąpi
rozpoczęcie robót, które uzależnione jest od rozstrzygnięcia postępowania przetargowego,
daty zawarcia umowy lub niewystąpienia technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót.”
Harmonogram rzeczowo-finansowy jest w przedmiotowym postępowaniu dokumentem o
znaczeniu pomocniczym, informacyjnym, a nie definitywnie zobowiązującym strony do
konkretnych działań zgodnie z jego treścią. Harmonogram rzeczowo - finansowy został w
przedmiotowym postępowaniu wyraźnie odniesiony do etapu realizacji robót i ich
rzeczywistego wykonania.
Jako okoliczność dodatkową Odwołujący przytoczył fakt, że Zamawiający we wzorach
Kosztorysu ofertowego (załącznik nr 8 do SIWZ) oraz Harmonogramu rzeczowo-
finansowego (załącznik nr 10 do SIWZ) posługuje się różnym opisem tego samego zakresu
robót. Nieuzasadnione zróżnicowanie opisu, brak jego spójności i jasności w zakresie
określeń zawartych w SIWZ przyczynił się do powstania przedmiotowej niezgodności
wynikłej z nieuwzględnienia pozycji 6 Kosztorysu ofertowego w pozycji 3 Harmonogramu
rzeczowo-finansowego.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa omyłka polega na niezgodności pomiędzy
planowanymi kosztami do poniesienia w Harmonogramie rzeczowo-finansowym a
wartościami robót w Kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego nie wpływa na żaden
istotny element oferty. W szczególności nie ma jakichkolwiek wątpliwości, jaka jest cena
oferty, gdyż wynika ona z Kosztorysu ofertowego oraz z Formularza oferty gdzie cena
ostateczna oferty jest identyczna. Rozbieżność pomiędzy Harmonogramem rzeczowo-
finansowym a Kosztorysem ofertowym wynosi 5.535 złotych, co stanowi około 1,22 % ceny
oferty Odwołującego. W wyniku poprawienia omyłki niezmieniony pozostaje zakres
przedmiotu świadczenia jak również wysokość wynagrodzenia wykonawcy.
Poprawienie omyłki podlega jedynie na doprecyzowaniu rozbieżność pomiędzy dwoma
dokumentami i dotyczy nieznacznej rozbieżności terminu zapłaty kwoty stanowiącej około
1,22% wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślał, iż „w przypadku popełnienia przez wykonawcę omyłki Zamawiający,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązany jest ją poprawić. Odrzucenie oferty bez
zastosowania tego przepisu jest naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym
samym, oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu z powodów wskazanych
przez Zamawiającego, ponieważ opisana niezgodność pomiędzy planowanymi kosztami do
poniesienia w Harmonogramie rzeczowo-finansowym a wartościami robót w Kosztorysie
ofertowym, będąca inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, podlega poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Jego zdaniem zarzuty podniesione w
odwołaniu są niezasadne. Podkreślił, że w sposób jednoznaczny określił w punkcie III.2
SIWZ, że na ofertę składa się między innymi uproszczony kosztorys ofertowy (pkt 2.4) oraz
harmonogram rzeczowo-finansowy z rozbiciem na miesiące (pkt 2.5) z jednoczesnym
stwierdzeniem, że harmonogram rzeczowo-finansowy będzie stanowił załącznik do umowy o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie poinformował, że zgodnie z punktem VI
SIWZ zadanie będące przedmiotem zamówienia będzie współfinansowane ze środków
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej na podstawie umowy
przekazania środków. Na podstawie zapisów tejże umowy (paragraf 11), Zamawiający
zobowiązany jest przedstawić (WFOŚiGW) harmonogram rzeczowo - finansowy po wyborze
zadania. Harmonogram rzeczowo-finansowy jest zatem ważnym i niezbędnym dokumentem,
który umożliwia Zamawiającemu skorzystanie ze środków WFOŚiGW dla realizacji
zamówienia.
Zamawiający powoływał się na orzecznictwo KIO, z którego wynika, że omyłki, o których
mowa w art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp, winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać Zamawiający samodzielnie bez udziału Wykonawcy w tej czynności. Omyłka może
być zatem poprawiona wtedy, gdy Zamawiający może stwierdzić, jaka jest prawidłowa treść
oferty. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem KIO omyłka jest rodzajem niedokładności,
przypadkowym przeoczeniem lub też oczywistym błędem pisarskim. Zamawiający
przywoływał wyrok KIO 1393/11.
Zamawiający stwierdził w treści odpowiedzi na odwołanie, że „W danym przypadku nie było
żadnej fizycznej możliwości, by Zamawiający bez udziału Wykonawcy mógł samodzielnie
poprawić ten harmonogram jako oświadczenie Wykonawcy, podejmując za niego decyzję, ile
i w jakim miesiącu będą kosztować poszczególne pozycje harmonogramu.”
W ocenie Zamawiającego niezrozumiały jest zarzut, że w SIWZ nie wskazano, że
harmonogram rzeczowo - finansowy winien odpowiadać pozycjom kosztorysu ofertowego.
Bowiem w ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że kosztorys ofertowy jako
podstawa ceny oferty winien być tożsamy z harmonogramem rzeczowo- finansowym.
W trakcie rozprawy Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Na pytanie
przewodniczącej o wskazanie konkretnego zapisy SIWZ, z którego wynika obowiązek
wpisania jednakowej treści harmonogramu rzeczowo-finansowego i formularza ofertowego,
wskazał punkt III pkt 2.5, zgodnie z którym harmonogram rzeczowo-finansowy będzie
stanowił załącznik do umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W trakcie rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawcy będą rozliczali się w każdym miesiącu na podstawie
faktur wystawionych na podstawie obmiaru rzeczywiście wykonanych prac, kwoty zaś
zaliczek uzyskanych od WFOŚ będą pokrywały należności wynikające z tych faktur.
Zamawiający oświadczył wprost, iż niniejszy harmonogram jest niezbędny dla
Zamawiającego, celem pozyskania środków finansowych z WFOŚ (tytułem zaliczek na
pokrycie należności z faktur) i celem posiadania przejrzystej dokumentacji. Dodatkowo w
trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż złożony i przedstawiony w ofercie Harmonogram
nie zostanie przesłany do WFOŚ. Zamawiający sporządzi dokument na podstawie
przygotowanego w ofercie harmonogramu przez wykonawcę wybranego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Osią sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy stwierdzoną niezgodność
pomiędzy treścią Harmonogramu rzeczowo – finansowego a treścią formularza (i
kosztorysu) ofertowego w ofercie Odwołującego należało poprawić na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Zamawiający był zobowiązany do dokonania w kwestionowanym zakresie
poprawy oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający może odrzucić ofertę jedynie w ściśle określonych przypadkach, m.in. jeżeli jej
treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wyjątku od
zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni siwz (art. 82 ust. 3 Pzp).
Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010
r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).
Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ służy także procedura
wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może poprzedzać dokonanie
poprawek w treści oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem przepisu ustawy, w szczególności z
regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji.
Jak zostało wskazane przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09)
„zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o
których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści
oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej
treści” (tak też wyrok KIO z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z 14
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11 i wyrok KIO z 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO
757/12).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do
oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu
projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw. W uzasadnieniu projektu tej ustawy stwierdzono, że: „W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć co następuje:
Przede wszystkim Zamawiający nie kwestionował, iż zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia jest niezgodny z opisanym przez Zamawiającego. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż zaoferowany przez Odwołującego w treści oferty przedmiot zamówienia – tzn.
realizacja zadania usuwania szkód powodziowych na pot. Rycerka w km 2+000 - 5+000
(lokalnie) w m. Rycerka Dolna i Rycerka Gonta, gm. Rajcza, pow. śywiecki, woj. śląskie jest
w pełnym zakresie zgodna z tym, czego wymagał Zamawiający w SIWZ.
Co więcej, Zamawiający nie kwestionował także zaoferowanej przez Odwołującego ceny.
Nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że cena oferty za realizację zamówienia wynika z
kosztorysu ofertowego formularza ofertowego.
Ponadto Zamawiający w treści pisma zawierającego odpowiedź na odwołanie nie zawarł
informacji, z którym konkretnie zapisem SIWZ jest niezgodna oferta Odwołującego.
Zamawiający nie potrafił również w trakcie rozprawy wskazać zapisu SIWZ, którego
dotyczyła niezgodność w ofercie Odwołującego. Zamawiający w treści informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego napisał: „W załączonym do oferty Harmonogramie
rzeczowo-finansowym planowane koszty do poniesienia są niezgodne z wartościami robót w
Kosztorysie ofertowym”, nie podając jednocześnie, który punkt SIWZ został naruszony.
Należy zwrócić uwagę, że brak jest w treści SIWZ jakichkolwiek wskazań co do charakteru
samego Harmonogramu rzeczowo - finansowego. SIWZ nie określała także, w jaki sposób
Harmonogram ten powinien być wypełniony i jaki ma związek z kosztorysem ofertowym.
SIWZ stanowi jedynie, że Harmonogram rzeczowo – finansowy będzie załącznikiem do
umowy. Co więcej, z Harmonogramu rzeczowo – finansowego nie wynikają żadne
informacje, które określałyby przedmiot zamówienia, jego zakres czy też sposób realizacji.
Okoliczności powyższe jedynie potwierdzają, iż jest to dokument wyłącznie o charakterze
poglądowym.
Z powyższego należy zatem wywieść, iż Zamawiający nie kwestionował zgodności treści
przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ, sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, nie
kwestionował ceny, a kwestionował jedynie formalną niezgodność pomiędzy składanymi
dokumentami. Pomiędzy dokumentem, z którego czerpał informacje dotyczące zarówno
zakresu przedmiotu zamówienia i ceny za całość i poszczególne części zamówienia
(kosztorysem ofertowym), a dokumentem, który miał jedynie charakter poglądowy, planowy,
którego treść może ulec zmianie (czego Zamawiający nie zakwestionował) i przede
wszystkim, który służy wyłącznie Zamawiającemu do rozliczeń z WFOŚ (Harmonogramem
rzeczowo-finansowym).
Powyższe oznacza, iż poprawienie w Harmonogramie rzeczowo – finansowym
Odwołującego niezgodności pozostawałoby bez wpływu na cenę zamówienia oraz przedmiot
zamówienia.
Tym samym dokonanie omawianej korekty w Harmonogramie rzeczowo – finansowym
Odwołującego nie stanowi istotnej ingerencji w treść oferty. Izba nie oceniła stwierdzonych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego omyłek jako „istotne” podzielając w tej kwestii pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 102/09), że kwalifikator „istotnych zmian” „należy odnosić do całości treści oferty (…)
biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż „ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę treści
oferty, musi być dokonane na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”. Izba podkreśla, iż niewątpliwie przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się w nim pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normę o
charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku
podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). W konsekwencji na gruncie badanej sprawy niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznać należało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (brak
jakiegokolwiek wpływu na cenę ofertową).
Izba nie miała najmniejszych wątpliwości, iż tego rodzaju omyłka była omyłką nieistotną.
Jako taka (jeśli nawet uznać, że stanowiła treść oferty) mogła i powinna była zostać
poprawiona przez Zamawiającego. Zamawiający bez trudu mógł ustalić różnicę wartości
pomiędzy kosztorysem ofertowym i Harmonogramem rzeczowo – finansowym. Z informacji o
wysokości tej różnicy mógł łatwo wywieść, iż różnica ta dotyczy wartości zadania pn.
ułożenie wyściółki faszynowej gr. 30 cm. W zakresie zaś określenia miejsca, w którym
powinna zostać ujęta ww. kwota stanowiąca różnicę, Zamawiający mógł zwrócić się do
Odwołującego o wyjaśnienie, o ile rzeczywiście Zamawiający uznał, iż tego rodzaju
informacja ma znaczenie na tym etapie. W ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, iż
informacja dotycząca miejsca ujęcia kosztów zaoferowanej realizacji zadania ułożenie
wyściółki faszynowej gr. 30 cm nie ma znaczenia na tym etapie postępowania. Po pierwsze
Zamawiający przyznał, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowił będzie załącznik do
umowy. Po drugie Zamawiający nie zaprzeczył, że treść tego Harmonogramu może ulec
zmianie, a zawarte w nim kwoty są jedynie prognozowanymi zaliczkami, o jakie wystąpi
Zamawiający, nie zaś rzeczywistymi kosztami realizacji zamówienia (te zostaną dopiero
określone na etapie wykonania zamówienia w oparciu o rzeczywiste obmiary robót w
każdym miesiącu). Po trzecie Harmonogram rzeczowo – finansowy dotyczy wyłącznie etapu
rozliczenia inwestycji, nie jest to dokument, który stwierdza zakres zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
(takie informacje bowiem Zamawiający odczytał już z innych dokumentów – jak np. kosztorys
ofertowy i treści tego dokumentu nie podważał), nie dotyczy także kwestii spełnienia przez
wykonawcę lub oferowany przez niego przedmiot zamówienia warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym treść Harmonogramu nie ma żadnego wpływu na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż w szczególności nie budzi wątpliwości, że pozycja ta
została przez Odwołującego wyceniona i stanowi przedmiot zamówienia przez niego
zaoferowany.
Poprawienie omyłki w ofercie z natury rzeczy musi być wynikiem ingerencji Zamawiającego
w treść oferty wykonawcy. Jak wskazano powyżej, poprawienie omyłki może być
poprzedzone wyjaśnieniami wykonawcy. Skoro informacje zawarte w Harmonogramie
rzeczowo-finansowym mają charakter jedynie poglądowy, to nie można mówić, iż
wyjaśnienia co do miejsca, w którym powinna zostać wpisana kwota 5535 zł za zadanie pn.
ułożenie wyściółki faszynowej gr. 30 cm, stanowiłyby jakiekolwiek negocjacje
Zamawiającego z Odwołującym.
Treść i zakres oferowanego przedmiotu zamówienia zostały określone w ofercie
Odwołującego w kosztorysie ofertowym i nie jest sporne pomiędzy stronami, iż zaoferowany
przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ. Nie jest więc sporne, że Odwołujący
zaoferował w treści oferty również realizację zadania pn. ułożenie wyściółki faszynowej gr.
30 cm. (pozycja ta została wyraźnie opisana i wyceniona w treści kosztorysu ofertowego).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględniania odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty
Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,
ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „KOCOŃ” Spółka
Jawna Kocoń Krzysztof, Kocoń Jarosław Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie,
ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 22, 31-109 Kraków na rzecz Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „KOCOŃ” Spółka Jawna
Kocoń Krzysztof, Kocoń Jarosław Rycerka Górna 228, 34-370 Rajcza kwotę 13597,75 zł
75 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt
pięć gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1501/12
UZASADNIENIE
Zmawiający
- Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usuwanie szkód powodziowych na pot. Rycerka w km 2+000 -
5+000 (lokalnie) w m. Rycerka Dolna i Rycerka Gonta, gm. Rajcza, pow. śywiecki, woj.
śląskie”.
Odwołujący złożył odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz zaniechaniu czynności poprawienia omyłki zgodnie z dyspozycją art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający
dokonując zaskarżonych czynności naruszył w prowadzonym postępowaniu art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez
poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego
polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenie oferty Odwołującego, ponowne
przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego, w zakresie którego Zamawiający
powinien poprawić inna omyłkę polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 3 Pzp. Poprawienie innych omyłek powinno być poprzedzone ewentualnym
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych - treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty
Zamawiający wskazał, że: „W załączonym do oferty Harmonogramie rzeczowo-finansowym
planowane koszty do poniesienia są niezgodne z wartościami robót w Kosztorysie
ofertowym” oraz że: „harmonogram rzeczowo-finansowy nie podlega uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy”.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, dotyczącą odrzucenia jego
oferty. Uznał, iż odrzucenie jego oferty z uwagi na to, że treść Harmonogramu rzeczowo-
finansowego nie odpowiada treści SIWZ jest absolutnie nieuzasadnione i stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność iż w jego ofercie, pomiędzy złożonym
Kosztorysem ofertowym a Harmonogramem rzeczowo-finansowym zaistniała niezgodność
co do wartości robót. W zakresie pozycji określonej w Kosztorysie ofertowym jako „Budowa
obiektów inżynierii wodnej” a pozycją w Harmonogramie rzeczowo-finansowym określoną
jako „Opaski z narzutu kamiennego szt. 6" wystąpiła różnica. Jak wyjaśnił Odwołujący
różnica powyższa wynikała z tego, że we wskazanej pozycji Harmonogramu rzeczowo-
finansowego nie ujęto wykazanego w Kosztorysie ofertowym asortymentu robót - Ułożenie
wyściółki faszynowej gr. 30 cm o wartości 5.535 złotych brutto.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał w treści SIWZ, aby rozbieżność kwot
pomiędzy Harmonogramem rzeczowo-finansowym a Kosztorysem ofertowym miała
powodować negatywne skutki dla stron umowy. Ponadto Odwołujący argumentował, że
zgodnie z SIWZ wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem
kosztorysowym. Zapłata wynagrodzenia za wykonane i odebrane roboty w poszczególnych
miesiącach, zgodnie z treścią umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, następowała będzie
na podstawie faktur miesięcznych. Podstawą wystawienia każdej z faktur będą protokoły
odbioru robót wykonanych w danym miesiącu, natomiast faktura końcowa zostanie
wystawiona dodatkowo w oparciu o protokół odbioru końcowego oraz na podstawie
kosztorysu powykonawczego. Zamawiający w SIWZ nie wskazał aby wartości faktur
miesięcznych miała być zgodna z Harmonogramem rzeczowo-finansowym jakiego wymagał
w ofercie.
Odwołujący wskazywał na charakter i znaczenie Harmonogramu rzeczowo- finansowego w
przedmiotowej sprawie. W jego ocenie „Harmonogram rzeczowo-finansowy ma charakter
elastyczny, podlegać może i z całą pewności będzie zmianom, a przede wszystkim będzie
nierozłącznie związany ze stopniem realizacji zadania. Na etapie składania ofert może być
co najwyżej pewnym planem, projekcją zakładanych robót i wydatków z nimi związanych,
tym bardziej, że nie jest jeszcze wtedy możliwe określenie w jakim czasie nastąpi
rozpoczęcie robót, które uzależnione jest od rozstrzygnięcia postępowania przetargowego,
daty zawarcia umowy lub niewystąpienia technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót.”
Harmonogram rzeczowo-finansowy jest w przedmiotowym postępowaniu dokumentem o
znaczeniu pomocniczym, informacyjnym, a nie definitywnie zobowiązującym strony do
konkretnych działań zgodnie z jego treścią. Harmonogram rzeczowo - finansowy został w
przedmiotowym postępowaniu wyraźnie odniesiony do etapu realizacji robót i ich
rzeczywistego wykonania.
Jako okoliczność dodatkową Odwołujący przytoczył fakt, że Zamawiający we wzorach
Kosztorysu ofertowego (załącznik nr 8 do SIWZ) oraz Harmonogramu rzeczowo-
finansowego (załącznik nr 10 do SIWZ) posługuje się różnym opisem tego samego zakresu
robót. Nieuzasadnione zróżnicowanie opisu, brak jego spójności i jasności w zakresie
określeń zawartych w SIWZ przyczynił się do powstania przedmiotowej niezgodności
wynikłej z nieuwzględnienia pozycji 6 Kosztorysu ofertowego w pozycji 3 Harmonogramu
rzeczowo-finansowego.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowa omyłka polega na niezgodności pomiędzy
planowanymi kosztami do poniesienia w Harmonogramie rzeczowo-finansowym a
wartościami robót w Kosztorysie ofertowym. W ocenie Odwołującego nie wpływa na żaden
istotny element oferty. W szczególności nie ma jakichkolwiek wątpliwości, jaka jest cena
oferty, gdyż wynika ona z Kosztorysu ofertowego oraz z Formularza oferty gdzie cena
ostateczna oferty jest identyczna. Rozbieżność pomiędzy Harmonogramem rzeczowo-
finansowym a Kosztorysem ofertowym wynosi 5.535 złotych, co stanowi około 1,22 % ceny
oferty Odwołującego. W wyniku poprawienia omyłki niezmieniony pozostaje zakres
przedmiotu świadczenia jak również wysokość wynagrodzenia wykonawcy.
Poprawienie omyłki podlega jedynie na doprecyzowaniu rozbieżność pomiędzy dwoma
dokumentami i dotyczy nieznacznej rozbieżności terminu zapłaty kwoty stanowiącej około
1,22% wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślał, iż „w przypadku popełnienia przez wykonawcę omyłki Zamawiający,
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązany jest ją poprawić. Odrzucenie oferty bez
zastosowania tego przepisu jest naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym
samym, oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu z powodów wskazanych
przez Zamawiającego, ponieważ opisana niezgodność pomiędzy planowanymi kosztami do
poniesienia w Harmonogramie rzeczowo-finansowym a wartościami robót w Kosztorysie
ofertowym, będąca inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, podlega poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Jego zdaniem zarzuty podniesione w
odwołaniu są niezasadne. Podkreślił, że w sposób jednoznaczny określił w punkcie III.2
SIWZ, że na ofertę składa się między innymi uproszczony kosztorys ofertowy (pkt 2.4) oraz
harmonogram rzeczowo-finansowy z rozbiciem na miesiące (pkt 2.5) z jednoczesnym
stwierdzeniem, że harmonogram rzeczowo-finansowy będzie stanowił załącznik do umowy o
udzielenie zamówienia.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie poinformował, że zgodnie z punktem VI
SIWZ zadanie będące przedmiotem zamówienia będzie współfinansowane ze środków
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej na podstawie umowy
przekazania środków. Na podstawie zapisów tejże umowy (paragraf 11), Zamawiający
zobowiązany jest przedstawić (WFOŚiGW) harmonogram rzeczowo - finansowy po wyborze
zadania. Harmonogram rzeczowo-finansowy jest zatem ważnym i niezbędnym dokumentem,
który umożliwia Zamawiającemu skorzystanie ze środków WFOŚiGW dla realizacji
zamówienia.
Zamawiający powoływał się na orzecznictwo KIO, z którego wynika, że omyłki, o których
mowa w art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp, winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonać Zamawiający samodzielnie bez udziału Wykonawcy w tej czynności. Omyłka może
być zatem poprawiona wtedy, gdy Zamawiający może stwierdzić, jaka jest prawidłowa treść
oferty. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem KIO omyłka jest rodzajem niedokładności,
przypadkowym przeoczeniem lub też oczywistym błędem pisarskim. Zamawiający
przywoływał wyrok KIO 1393/11.
Zamawiający stwierdził w treści odpowiedzi na odwołanie, że „W danym przypadku nie było
żadnej fizycznej możliwości, by Zamawiający bez udziału Wykonawcy mógł samodzielnie
poprawić ten harmonogram jako oświadczenie Wykonawcy, podejmując za niego decyzję, ile
i w jakim miesiącu będą kosztować poszczególne pozycje harmonogramu.”
W ocenie Zamawiającego niezrozumiały jest zarzut, że w SIWZ nie wskazano, że
harmonogram rzeczowo - finansowy winien odpowiadać pozycjom kosztorysu ofertowego.
Bowiem w ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że kosztorys ofertowy jako
podstawa ceny oferty winien być tożsamy z harmonogramem rzeczowo- finansowym.
W trakcie rozprawy Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Na pytanie
przewodniczącej o wskazanie konkretnego zapisy SIWZ, z którego wynika obowiązek
wpisania jednakowej treści harmonogramu rzeczowo-finansowego i formularza ofertowego,
wskazał punkt III pkt 2.5, zgodnie z którym harmonogram rzeczowo-finansowy będzie
stanowił załącznik do umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W trakcie rozprawy
Zamawiający wyjaśnił, iż wykonawcy będą rozliczali się w każdym miesiącu na podstawie
faktur wystawionych na podstawie obmiaru rzeczywiście wykonanych prac, kwoty zaś
zaliczek uzyskanych od WFOŚ będą pokrywały należności wynikające z tych faktur.
Zamawiający oświadczył wprost, iż niniejszy harmonogram jest niezbędny dla
Zamawiającego, celem pozyskania środków finansowych z WFOŚ (tytułem zaliczek na
pokrycie należności z faktur) i celem posiadania przejrzystej dokumentacji. Dodatkowo w
trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż złożony i przedstawiony w ofercie Harmonogram
nie zostanie przesłany do WFOŚ. Zamawiający sporządzi dokument na podstawie
przygotowanego w ofercie harmonogramu przez wykonawcę wybranego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, iż Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Osią sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z treścią
siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę
jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
okolicznościach faktycznych sporu niezbędne jest ustalenie, czy stwierdzoną niezgodność
pomiędzy treścią Harmonogramu rzeczowo – finansowego a treścią formularza (i
kosztorysu) ofertowego w ofercie Odwołującego należało poprawić na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Izba stwierdziła, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uchybieniem art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Zamawiający był zobowiązany do dokonania w kwestionowanym zakresie
poprawy oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający może odrzucić ofertę jedynie w ściśle określonych przypadkach, m.in. jeżeli jej
treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wyjątku od
zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni siwz (art. 82 ust. 3 Pzp).
Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych
omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z siwz (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010
r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11).
Weryfikacji charakteru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ służy także procedura
wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 Pzp, która może poprzedzać dokonanie
poprawek w treści oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem przepisu ustawy, w szczególności z
regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji.
Jak zostało wskazane przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09)
„zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o
których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści
oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej
treści” (tak też wyrok KIO z 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/11 oraz wyrok KIO z 14
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11 i wyrok KIO z 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO
757/12).
Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie
udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego
się o zamówienie. Z przepisu tego wynika ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do
oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju
niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w
zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu
projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw. W uzasadnieniu projektu tej ustawy stwierdzono, że: „W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu
poprawiania
omyłek
rachunkowych,
pozostawiając
jednocześnie
zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć co następuje:
Przede wszystkim Zamawiający nie kwestionował, iż zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot zamówienia jest niezgodny z opisanym przez Zamawiającego. Nie ulega zatem
wątpliwości, iż zaoferowany przez Odwołującego w treści oferty przedmiot zamówienia – tzn.
realizacja zadania usuwania szkód powodziowych na pot. Rycerka w km 2+000 - 5+000
(lokalnie) w m. Rycerka Dolna i Rycerka Gonta, gm. Rajcza, pow. śywiecki, woj. śląskie jest
w pełnym zakresie zgodna z tym, czego wymagał Zamawiający w SIWZ.
Co więcej, Zamawiający nie kwestionował także zaoferowanej przez Odwołującego ceny.
Nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że cena oferty za realizację zamówienia wynika z
kosztorysu ofertowego formularza ofertowego.
Ponadto Zamawiający w treści pisma zawierającego odpowiedź na odwołanie nie zawarł
informacji, z którym konkretnie zapisem SIWZ jest niezgodna oferta Odwołującego.
Zamawiający nie potrafił również w trakcie rozprawy wskazać zapisu SIWZ, którego
dotyczyła niezgodność w ofercie Odwołującego. Zamawiający w treści informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego napisał: „W załączonym do oferty Harmonogramie
rzeczowo-finansowym planowane koszty do poniesienia są niezgodne z wartościami robót w
Kosztorysie ofertowym”, nie podając jednocześnie, który punkt SIWZ został naruszony.
Należy zwrócić uwagę, że brak jest w treści SIWZ jakichkolwiek wskazań co do charakteru
samego Harmonogramu rzeczowo - finansowego. SIWZ nie określała także, w jaki sposób
Harmonogram ten powinien być wypełniony i jaki ma związek z kosztorysem ofertowym.
SIWZ stanowi jedynie, że Harmonogram rzeczowo – finansowy będzie załącznikiem do
umowy. Co więcej, z Harmonogramu rzeczowo – finansowego nie wynikają żadne
informacje, które określałyby przedmiot zamówienia, jego zakres czy też sposób realizacji.
Okoliczności powyższe jedynie potwierdzają, iż jest to dokument wyłącznie o charakterze
poglądowym.
Z powyższego należy zatem wywieść, iż Zamawiający nie kwestionował zgodności treści
przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ, sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, nie
kwestionował ceny, a kwestionował jedynie formalną niezgodność pomiędzy składanymi
dokumentami. Pomiędzy dokumentem, z którego czerpał informacje dotyczące zarówno
zakresu przedmiotu zamówienia i ceny za całość i poszczególne części zamówienia
(kosztorysem ofertowym), a dokumentem, który miał jedynie charakter poglądowy, planowy,
którego treść może ulec zmianie (czego Zamawiający nie zakwestionował) i przede
wszystkim, który służy wyłącznie Zamawiającemu do rozliczeń z WFOŚ (Harmonogramem
rzeczowo-finansowym).
Powyższe oznacza, iż poprawienie w Harmonogramie rzeczowo – finansowym
Odwołującego niezgodności pozostawałoby bez wpływu na cenę zamówienia oraz przedmiot
zamówienia.
Tym samym dokonanie omawianej korekty w Harmonogramie rzeczowo – finansowym
Odwołującego nie stanowi istotnej ingerencji w treść oferty. Izba nie oceniła stwierdzonych w
kosztorysie ofertowym Odwołującego omyłek jako „istotne” podzielając w tej kwestii pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt
XII Ga 102/09), że kwalifikator „istotnych zmian” „należy odnosić do całości treści oferty (…)
biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty”. Dalej Sąd wyjaśnił, iż „ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę treści
oferty, musi być dokonane na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia”. Izba podkreśla, iż niewątpliwie przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się w nim pojęciem
nieostrym „omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty” tworząc normę o
charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku
podlega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby
zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011
r., sygn. akt KIO 1064/11). W konsekwencji na gruncie badanej sprawy niedoskonałości w
treści oferty odwołującego uznać należało za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym
(znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym (brak
jakiegokolwiek wpływu na cenę ofertową).
Izba nie miała najmniejszych wątpliwości, iż tego rodzaju omyłka była omyłką nieistotną.
Jako taka (jeśli nawet uznać, że stanowiła treść oferty) mogła i powinna była zostać
poprawiona przez Zamawiającego. Zamawiający bez trudu mógł ustalić różnicę wartości
pomiędzy kosztorysem ofertowym i Harmonogramem rzeczowo – finansowym. Z informacji o
wysokości tej różnicy mógł łatwo wywieść, iż różnica ta dotyczy wartości zadania pn.
ułożenie wyściółki faszynowej gr. 30 cm. W zakresie zaś określenia miejsca, w którym
powinna zostać ujęta ww. kwota stanowiąca różnicę, Zamawiający mógł zwrócić się do
Odwołującego o wyjaśnienie, o ile rzeczywiście Zamawiający uznał, iż tego rodzaju
informacja ma znaczenie na tym etapie. W ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, iż
informacja dotycząca miejsca ujęcia kosztów zaoferowanej realizacji zadania ułożenie
wyściółki faszynowej gr. 30 cm nie ma znaczenia na tym etapie postępowania. Po pierwsze
Zamawiający przyznał, iż Harmonogram rzeczowo – finansowy stanowił będzie załącznik do
umowy. Po drugie Zamawiający nie zaprzeczył, że treść tego Harmonogramu może ulec
zmianie, a zawarte w nim kwoty są jedynie prognozowanymi zaliczkami, o jakie wystąpi
Zamawiający, nie zaś rzeczywistymi kosztami realizacji zamówienia (te zostaną dopiero
określone na etapie wykonania zamówienia w oparciu o rzeczywiste obmiary robót w
każdym miesiącu). Po trzecie Harmonogram rzeczowo – finansowy dotyczy wyłącznie etapu
rozliczenia inwestycji, nie jest to dokument, który stwierdza zakres zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
(takie informacje bowiem Zamawiający odczytał już z innych dokumentów – jak np. kosztorys
ofertowy i treści tego dokumentu nie podważał), nie dotyczy także kwestii spełnienia przez
wykonawcę lub oferowany przez niego przedmiot zamówienia warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym treść Harmonogramu nie ma żadnego wpływu na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż w szczególności nie budzi wątpliwości, że pozycja ta
została przez Odwołującego wyceniona i stanowi przedmiot zamówienia przez niego
zaoferowany.
Poprawienie omyłki w ofercie z natury rzeczy musi być wynikiem ingerencji Zamawiającego
w treść oferty wykonawcy. Jak wskazano powyżej, poprawienie omyłki może być
poprzedzone wyjaśnieniami wykonawcy. Skoro informacje zawarte w Harmonogramie
rzeczowo-finansowym mają charakter jedynie poglądowy, to nie można mówić, iż
wyjaśnienia co do miejsca, w którym powinna zostać wpisana kwota 5535 zł za zadanie pn.
ułożenie wyściółki faszynowej gr. 30 cm, stanowiłyby jakiekolwiek negocjacje
Zamawiającego z Odwołującym.
Treść i zakres oferowanego przedmiotu zamówienia zostały określone w ofercie
Odwołującego w kosztorysie ofertowym i nie jest sporne pomiędzy stronami, iż zaoferowany
przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ. Nie jest więc sporne, że Odwołujący
zaoferował w treści oferty również realizację zadania pn. ułożenie wyściółki faszynowej gr.
30 cm. (pozycja ta została wyraźnie opisana i wyceniona w treści kosztorysu ofertowego).
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
