rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-02
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1542/12
KIO 1542/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r. przez
Mirosława
Marszelewskiego i Włodzimierza Gieca – wspólników spółki cywilnej BGS Transport
i Utylizacja s.c., w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko-Mazurski
w Olsztynie
przy udziale wykonawcy – Jakuba Maniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2012 r. przez
Mirosława
Marszelewskiego i Włodzimierza Gieca – wspólników spółki cywilnej BGS Transport
i Utylizacja s.c., w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko-Mazurski
w Olsztynie
przy udziale wykonawcy – Jakuba Maniaka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Marszelewskiego i Włodzimierza Gieca –
wspólników spółki cywilnej BGS Transport i Utylizacja s.c. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………..
Członkowie:
……………..
……………..
Sygn. akt: KIO 1542/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Świadczenie usług w zakresie wywozu nieczystości stałych z terenu Uniwersytetu
Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
W dniu 20 lipca 2012 r. wykonawcy Mirosław Marszelewski i Włodzimierz Giec –
wspólnicy spółki cywilnej BGS Transport i Utylizacja Odpadów s.c. wnieśli odwołanie wobec
czynności odrzucenia ich oferty oraz dokonania wyboru oferty wykonawcy KOMA Usługi
Komunalne Jakub Maniak, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1
i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1 i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 lipca 2012 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak, z ceną 39,71 zł brutto
za wywóz 1m
3
nieczystości stałych, tj. o 2,92 zł wyższą niż cena zaoferowana przez
Odwołującego.
Oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
Zamawiający podał, że oferta nr 1 została złożona przez przedsiębiorcę Mirosława
Marszelewskiego w ramach konsorcjum firm, którego liderem jest firma KWO z siedzibą
w Wadągu, reprezentowana przez pana Mirosława Marszelewskiego, a konsorcjantem jest
firma Remondis Olsztyn Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Olsztynie. Natomiast oferta nr 3
została natomiast złożona przez firmę BGS Transport i Utylizacja s.c. Mirosław
Marszelewski, Włodzimierz Giec, której wspólnikiem jest przedsiębiorca Mirosław
Marszelewski. Zamawiający podniósł, iż konsorcjum zawiązane w celu złożenia oferty
wspólnej jest stosunkiem obligacyjnym pomiędzy partnerami, ma charakter wewnętrzny i nie
posiada odrębnej podmiotowości prawnej. W konsekwencji stroną umowy (wykonawcą)
w sprawie zamówienia publicznego nie jest odrębny podmiot, a wszyscy uczestnicy
konsorcjum. Jako potwierdzenie ww. stanowiska, Zamawiający przywołał art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający stwierdził,
że podobną sytuację przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa cywilnego nie jest
podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie wielostronnym
stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników. Dlatego, zdaniem Zamawiającego,
wspólników spółki cywilnej należy traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający stwierdził, że udział tego samego
podmiotu w dwóch ofertach składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. jako uczestnik konsorcjum oraz jako wspólnik spółki
cywilnej, należy uznać za oferty tego samego podmiotu, stanowiące dwa oświadczenia woli
złożone przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu.
Odwołujący zakwestionował tezę Zamawiającego, jakoby Odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty. Zdaniem Odwołującego, traktowanie oferty
złożonej przez przedsiębiorcę w ramach konsorcjum oraz oferty złożonej w ramach spółki
cywilnej, jako ofert złożonych przez jednego wykonawcę jest nieuzasadnione i opiera się na
mylnym założeniu, iż spółkę cywilną należy traktować w tym przypadku tak samo jak
konsorcjum, a więc jako odrębnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Odwołującego, mimo występowania podobieństw pomiędzy konsorcjum
i spółką cywilną, z orzecznictwa sądów wynika, że są to dwie różne instytucje prawne.
Kodeksowa regulacja spółki cywilnej nadaje jednak tej instytucji prawnej pewne cechy
szczególne, różniące ją od konsorcjum. Elementem konstrukcyjnym konsorcjum
w rozumieniu art. 23 ustawy Pzp jest pełnomocnictwo udzielane przez jednego wykonawcę
(lub kilku wykonawców) drugiemu wykonawcy, jako liderowi konsorcjum. To lider
konsorcjum, dysponujący pełnomocnictwami udzielonymi mu przez pozostałych uczestników
konsorcjum, może składać oświadczenia woli, w szczególności ofertę, w imieniu całego
konsorcjum. Nie mogą takich oświadczeń składać pozostali uczestnicy konsorcjum,
niedysponujący pełnomocnictwami. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w spółce
cywilnej, której podstawą działania nie jest pełnomocnictwo, co potwierdza to orzecznictwo
Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 13 października 2000 r. (sygn. II CKN
298/00), każdy wspólnik spółki cywilnej jest umocowany do reprezentowania spółki w takich
granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw (art. 866 KC). Umocowanie to
opiera się na przepisie ustawy, a więc mamy do czynienia z przedstawicielstwem
ustawowym, a nie pełnomocnictwem (art. 96 KC). W miejsce regulacji wynikającej z art. 107
KC ma zastosowanie art. 865 KC.
W związku z powyższym nie można – zdaniem Odwołującego – uznać, że
w przypadku spółki cywilnej ofertę składa dwóch wykonawców, działających na takiej
zasadzie, jak konsorcjum. Oświadczenia woli składane w ramach spółki cywilnej nie mogą
być interpretowane jako oświadczenia woli osoby fizycznej, nawet jeżeli składający te
oświadczenia
prowadzą
działalność
gospodarczą.
Wykonawcą
(nie
odrębnymi
wykonawcami) w przypadku spółki cywilnej są osoby tworzące spółkę, działające wspólnie
jako spółka cywilna. W konsekwencji każdy ze wspólników spółki cywilnej może złożyć
ofertę, będącą w istocie ofertą spółki cywilnej, bez konieczności uzyskiwania w tym celu
pełnomocnictwa drugiego wspólnika.
Odwołujący wskazał również na różnice między spółką cywilną a konsorcjum
wyrażające się w braku ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania
konsorcjum oraz w innym niż w przypadku spółki cywilnej uregulowaniu uczestnictwa
w zyskach i stratach. Powołał się także na odmienne regulacje majątkowe i podatkowe obu
instytucji prawnych.
Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący podniósł, że gdyby nawet
przyjąć, iż oferta nr 1 i oferta nr 3 zostały złożone przez jednego wykonawcę, to nie można
było w tym konkretnym przypadku odrzucić oferty nr 3 złożonej przez Odwołującego, gdyż
oferta nr 1, jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, nie była
złożona skutecznie i nie powinna podlegać ocenie. Konsorcjum firm, którego liderem jest
firma KWO z siedzibą w Wadągu, nie złożyło wymaganego wadium w terminie i zostało
wykluczone z udziału w postępowaniu jeszcze przed etapem oceny ofert. W chwili
przystąpienia do tej oceny, Zamawiający dysponował już tylko ofertą nr 3, złożoną przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej.
Zgodnie z punktem IV.3 ppkt 3.4 SIWZ, wykonawcy mieli obowiązek wykazać
posiadanie środków własnych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż
200.000,00 zł. Wykonawca KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak nie spełnił tego
warunku, gdyż nie wykazał posiadania środków własnych ani zdolności kredytowej na
wskazaną kwotę, a jedynie złożył zaświadczenie banku PKO BP S.A. z 22 maja 2012 r.
zawierające stwierdzenie: Na podstawie posiadanych dokumentów finansowych firmę
zaliczono do grupy przedsiębiorców posiadających zdolność kredytową. Przedsiębiorca
może ubiegać się o kredyt w wysokości 200.000,00 zł pod warunkiem ustanowienia
odpowiedniego zabezpieczenia wierzytelności Banku.
W ocenie Odwołującego ww. wykonawca wykazał jedynie ogólną zdolność kredytową
(bez sprecyzowanej kwoty) oraz hipotetyczną (uzależnioną od spełnienia dodatkowego
warunku wobec banku) możliwość ubiegania się o kredyt w wysokości 200.000,00 zł.
Warunkowa możliwość ubiegania się o kredyt nie jest – zdaniem Odwołującego –
spełnieniem warunku posiadania zdolności kredytowej na wymaganą kwotę, bowiem każdy
może ubiegać się o kredyt, co nie oznacza, że go otrzyma. W związku z powyższym
wykonawca KOMA podlega wykluczeniu z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, ww. wykonawca nie wykazał również, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli wykazać posiadanie zaplecza
technicznego w postaci kontenerów samoprasujacych na odpady. Wykonawca KOMA nie
posiadał samodzielnie infrastruktury wymaganej przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia,
w związku z czym powołał się na potencjał techniczny podmiotów trzecich (tj. ZPHU Janusz
Kiedrowski oraz Przedsiębiorstwo Usługowo - Eksportowe ZENTEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Kaliszu). Wykonawca załączył do oferty oświadczenia ww. wykonawców, z których miało
wynikać udostępnienie niezbędnych zasobów na jego rzecz.
W odniesieniu do oświadczenia złożonego przez ZPHU Janusz Kiedrowski
Odwołujący podniósł, że zostało ono podpisane przez pana J…... D…… – pełnomocnika
pana J……….. K…………., jednakże brak jest dokumentu, z którego wynikałoby
umocowanie ww. osoby. Z tego powodu oświadczenie to nie mogło być zaakceptowane
przez Zamawiającego. Ponadto z oświadczenia nie wynika, na jaki okres firma ZPHU Janusz
Kiedrowski miałaby udostępnić swój potencjał ani w jakim zakresie i na jakich zasadach
miałaby zostać udostępnione kontenery.
Odnosząc się do oświadczenia PUE ZENTEX Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że nie
wskazano w nim okresu, na jaki nastąpi udostępnienie potencjału, nie określono również
zasad udostępnienia kontenerów.
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenia nie mogą być – zdaniem
Odwołującego – podstawą do uznania, iż wykonawca KOMA spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Dysponowanie wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zasobami musi być jednoznaczne i nie może nie może wywoływać wątpliwości, czy podmiot,
który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest
uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu. Ponadto art. 26 ust. 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przenoszą
ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu na wykonawców.
Odwołujący podniósł również zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ. Na poparcie powyższego zarzutu Odwołujący wskazał, że
zgodnie z punktem XII specyfikacji, za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta, która
uzyska największą liczbę punktów obliczonych w oparciu o ustalone kryterium – kryterium
ceny. Maksymalną liczbę punktów (100) otrzymać miał wykonawca, który zaproponuje
najniższą całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę, przewidującą cenę 36,79 zł brutto za wywóz 1m
3
nieczystości
stałych. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający poinformował jednak, że dokonał
wyboru oferty złożonej przez KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak, która nie była ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z przewidzianym kryterium, gdyż zawierała cenę 39,71 zł brutto
za wywóz 1m
3
nieczystości stałych, a więc o 2,92 zł wyższą od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego. Tym samym Zamawiający dokonał wyboru oferty niezgodnie z SIWZ, a więc
z naruszeniem art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenia badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Jakub Maniak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOMA Usługi Komunalne
Jakub Maniak, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył ofertę
z najniższą ceną – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji
zamówienia oraz zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty nieodpowiadającej treści
SIWZ – z uwagi na złożenie przez Odwołującego podczas rozprawy oświadczenia o ich
cofnięciu.
Po rozpoznaniu zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji z postępowania Izba ustaliła, że oferta nr 1 została
złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: pana
Mirosława Marszelewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KWO
Mirosław Marszelewski – lider konsorcjum oraz REMONDIS Olsztyn Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. – członek konsorcjum (dalej: Konsorcjum KWO).
Oferta nr 3 została złożona przez wspólników spółki cywilnej BGS Transport
i Utylizacja s.c. Wspólnikami tej spółki są: pan Włodzimierz Giec oraz pan Mirosław
Marszelewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KWO Mirosław Marszelewski.
Do oferty załączone zostały upoważnienia udzielone sobie wzajemnie przez wspólników,
m.in. do podpisywania ofert w imieniu drugiego wspólnika w związku z prowadzoną
działalnością gospodarczą w formie spółki cywilnej. Ofertę podpisał pan W………… G……...
W dniu 12 lipca 2012 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodną z ustawą. W uzasadnieniu czynności odrzucenia
Zamawiający podał, że przedsiębiorca Mirosław Marszelewski prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą KWO Mirosław Marszelewski złożył w przedmiotowym
postępowaniu dwie oferty. Oferta nr 1 została złożona przez konsorcjum, którego liderem jest
KWO, natomiast oferta nr 3 została złożona przez BGS Transport i Utylizacja s.c., której
współwłaścicielem jest pan Mirosław Marszelewski. Zamawiający wskazał, że konsorcjum
zawiązane w celu złożenia oferty wspólnej jest stosunkiem obligacyjnym pomiędzy
partnerami, ma charakter wewnętrzny i nie posiada odrębnej podmiotowości prawnej.
W konsekwencji stroną umowy są wszyscy uczestnicy konsorcjum. Podobną sytuację
prawną przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa cywilnego nie jest podmiotem
praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie wielostronnym stosunkiem
zobowiązaniowym łączącym wspólników. W związku z tym wspólników spółki cywilnej należy
traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udział tego
samego podmiotu w wielu ofertach składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. jako uczestnik konsorcjum i jako
wspólnik spółki cywilnej, należy rozumieć jako złożenie dwóch ofert w tym samym
postępowaniu. Z tej samej przyczyny Zamawiający odrzucił ofertę nr 1, złożoną przez
Konsorcjum KWO. Zamawiający poinformował również o wykluczeniu Konsorcjum KWO
z postępowania, z powodu niewniesienia wadium.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jeden z wykonawców – pan Mirosław
Marszelewski – złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty: ofertę nr 1 – wspólnie
z REMONDIS Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. oraz ofertę nr 3 –
wspólnie z panem Włodzimierzem Giecem, działając z nim w ramach spółki cywilnej.
Bezsporne jest, że w przypadku konsorcjum ofertę podmiotami są wykonawcy tworzący to
konsorcjum. Zdaniem Izby, analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wspólników spółki
cywilnej.
Podkreślić należy, że spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej
wspólników. W obrocie prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, a sama spółka
nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie może zatem składać oświadczeń woli.
W konsekwencji, oświadczenie woli jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę
cywilną, a przez jej wspólników – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Również wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej umowy
o zamówienie publiczne.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, Izba podkreśla,
że dla oceny przedmiotowej kwestii nie ma znaczenia fakt, iż konsorcjum jest umową
nienazwaną, zaś spółka cywilna jest stosunkiem prawnym regulowanym przepisami Kodeksu
cywilnego. W obu przypadkach mamy bowiem do czynienia ze stosunkiem
zobowiązaniowym łączącym strony umowy, która to umowa nie prowadzi do powstania
odrębnego podmiotu.
Nietrafna jest również argumentacja Odwołującego, że w przypadku spółki cywilnej –
odmiennie niż w przypadku konsorcjum – jeden wspólnik nie jest pełnomocnikiem drugiego
wspólnika. Przywołana różnica dotyczy jedynie reprezentacji podmiotów działających
wspólnie w stosunkach zewnętrznych, w żaden sposób nie zmienia ona faktu, że
oświadczenia woli nie składa spółka cywilna, ale jej wspólnicy.
Bezpodstawna jest również teza Odwołującego, że analogiczna do rozpatrywanej
sprawy jest sytuacja, w której osoba fizyczna składa ofertę w swoim imieniu i zarazem jako
członek zarządu np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Abstrahując w tym miejscu od
oceny powyższej sytuacji pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji,
podkreślić należy zasadniczą różnicę pomiędzy wspomnianymi przypadkami, związaną
z faktem, że członek zarządu spółki kapitałowej działa jako organ osoby prawnej, która
samodzielnie nabywa prawa i zaciąga zobowiązania. Oświadczenie członka zarządu jest
więc – odmiennie niż w przypadku spółki cywilnej – oświadczeniem samej spółki.
Nie ma również znaczenia, że ofertę nr 3 podpisał pan Włodzimierz Giec, a nie pan
Mirosław Marszelewski. Nie zmienia to bowiem faktu, że jest to oświadczenie woli dwóch
wykonawców (reprezentowanych przez jednego z nich), którzy wspólnie ubiegają się
o udzielenie zamówienia.
Obojętne dla oceny przedmiotowej kwestii jest, że Konsorcjum KWO zostało
wykluczone z postępowania z powodu niewniesienia wadium. Nie zmienia to bowiem faktu,
że jeden wykonawca, działając wspólnie z innymi wykonawcami, złożył dwie oferty. Taka
okoliczność w postępowaniu zaistniała i nie sanują jej czynności dokonane przez
Zamawiającego po złożeniu ofert.
Należy więc stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu pan Mirosław
Marszelewski złożył – wbrew przepisowi art. 82 ust. 1 ustawy Pzp – dwie oferty. Zatem
ocena Zamawiającego, że są one niezgodne z ustawą, a w konsekwencji podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, była uzasadniona. Na marginesie
Izba zaznacza, że powyższa okoliczność może również uzasadniać tezę, że złożenie tych
ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (co jednak nie było przedmiotem oceny
Zamawiającego i zarzutem odwołania).
W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez Przystępującego wymaganej zdolności
kredytowej, Izba ustaliła, że zgodnie z punktem IV.3.4 SIWZ, na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej,
wykonawcy zobowiązani byli wykazać posiadanie środków własnych lub zdolności
kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł oraz opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę 200 000,00 PLN.
Przystępujący załączył do oferty zaświadczenie z 22
maja 2012 r., wydane przez bank PKO BP S.A. Oddział 1 w Ełku, w którym stwierdza się, że
na podstawie posiadanych dokumentów finansowych firmę zaliczono do grupy
przedsiębiorstw posiadających zdolność kredytową. Przedsiębiorstwo może ubiegać się
o kredyt w wysokości 200.000,00 zł pod warunkiem ustanowienia odpowiedniego
zabezpieczenia wierzytelności banku.
W ocenie Izby, zaświadczenie z banku złożone przez Przystępującego potwierdziło
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej
i finansowej. Po pierwsze należy stwierdzić, że zdolność kredytowa nie jest tożsama
z przyrzeczeniem udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest
wiarygodnym klientem banku, zdolnym do spłaty przyszłego zobowiązania. Zamawiający nie
wymagał (i w świetle przepisów nie mógł wymagać) legitymowania się przez wykonawcę
promesą kredytu. Z treści złożonego zaświadczenia wynika, że Przystępujący ma możliwość
uzyskania kredytu w wymaganej przez Zamawiającego kwocie, a konieczność ustanowienia
zabezpieczenia wierzytelności banku nie może stanowić podstawy wniosku o braku
zdolności kredytowej. Procedury bankowe zawsze wymagają od kredytobiorcy dopełnienia
określonych formalności czy spełnienia warunków na etapie przyznawania kredytu, są to
jednak kwestie warunkujące otrzymanie konkretnego kredytu i nie mają bezpośredniego
przełożenia na ocenę zdolności kredytowej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………..
Członkowie:
……………..
……………..
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Marszelewskiego i Włodzimierza Gieca –
wspólników spółki cywilnej BGS Transport i Utylizacja s.c. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………..
Członkowie:
……………..
……………..
Sygn. akt: KIO 1542/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Świadczenie usług w zakresie wywozu nieczystości stałych z terenu Uniwersytetu
Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
W dniu 20 lipca 2012 r. wykonawcy Mirosław Marszelewski i Włodzimierz Giec –
wspólnicy spółki cywilnej BGS Transport i Utylizacja Odpadów s.c. wnieśli odwołanie wobec
czynności odrzucenia ich oferty oraz dokonania wyboru oferty wykonawcy KOMA Usługi
Komunalne Jakub Maniak, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1
i 3, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1 i 5 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 12 lipca 2012 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak, z ceną 39,71 zł brutto
za wywóz 1m
3
nieczystości stałych, tj. o 2,92 zł wyższą niż cena zaoferowana przez
Odwołującego.
Oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89
ust 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
Zamawiający podał, że oferta nr 1 została złożona przez przedsiębiorcę Mirosława
Marszelewskiego w ramach konsorcjum firm, którego liderem jest firma KWO z siedzibą
w Wadągu, reprezentowana przez pana Mirosława Marszelewskiego, a konsorcjantem jest
firma Remondis Olsztyn Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Olsztynie. Natomiast oferta nr 3
została natomiast złożona przez firmę BGS Transport i Utylizacja s.c. Mirosław
Marszelewski, Włodzimierz Giec, której wspólnikiem jest przedsiębiorca Mirosław
Marszelewski. Zamawiający podniósł, iż konsorcjum zawiązane w celu złożenia oferty
wspólnej jest stosunkiem obligacyjnym pomiędzy partnerami, ma charakter wewnętrzny i nie
posiada odrębnej podmiotowości prawnej. W konsekwencji stroną umowy (wykonawcą)
w sprawie zamówienia publicznego nie jest odrębny podmiot, a wszyscy uczestnicy
konsorcjum. Jako potwierdzenie ww. stanowiska, Zamawiający przywołał art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający stwierdził,
że podobną sytuację przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa cywilnego nie jest
podmiotem praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie wielostronnym
stosunkiem zobowiązaniowym łączącym wspólników. Dlatego, zdaniem Zamawiającego,
wspólników spółki cywilnej należy traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający stwierdził, że udział tego samego
podmiotu w dwóch ofertach składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. jako uczestnik konsorcjum oraz jako wspólnik spółki
cywilnej, należy uznać za oferty tego samego podmiotu, stanowiące dwa oświadczenia woli
złożone przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu.
Odwołujący zakwestionował tezę Zamawiającego, jakoby Odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty. Zdaniem Odwołującego, traktowanie oferty
złożonej przez przedsiębiorcę w ramach konsorcjum oraz oferty złożonej w ramach spółki
cywilnej, jako ofert złożonych przez jednego wykonawcę jest nieuzasadnione i opiera się na
mylnym założeniu, iż spółkę cywilną należy traktować w tym przypadku tak samo jak
konsorcjum, a więc jako odrębnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Odwołującego, mimo występowania podobieństw pomiędzy konsorcjum
i spółką cywilną, z orzecznictwa sądów wynika, że są to dwie różne instytucje prawne.
Kodeksowa regulacja spółki cywilnej nadaje jednak tej instytucji prawnej pewne cechy
szczególne, różniące ją od konsorcjum. Elementem konstrukcyjnym konsorcjum
w rozumieniu art. 23 ustawy Pzp jest pełnomocnictwo udzielane przez jednego wykonawcę
(lub kilku wykonawców) drugiemu wykonawcy, jako liderowi konsorcjum. To lider
konsorcjum, dysponujący pełnomocnictwami udzielonymi mu przez pozostałych uczestników
konsorcjum, może składać oświadczenia woli, w szczególności ofertę, w imieniu całego
konsorcjum. Nie mogą takich oświadczeń składać pozostali uczestnicy konsorcjum,
niedysponujący pełnomocnictwami. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w spółce
cywilnej, której podstawą działania nie jest pełnomocnictwo, co potwierdza to orzecznictwo
Sądu Najwyższego. Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 13 października 2000 r. (sygn. II CKN
298/00), każdy wspólnik spółki cywilnej jest umocowany do reprezentowania spółki w takich
granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw (art. 866 KC). Umocowanie to
opiera się na przepisie ustawy, a więc mamy do czynienia z przedstawicielstwem
ustawowym, a nie pełnomocnictwem (art. 96 KC). W miejsce regulacji wynikającej z art. 107
KC ma zastosowanie art. 865 KC.
W związku z powyższym nie można – zdaniem Odwołującego – uznać, że
w przypadku spółki cywilnej ofertę składa dwóch wykonawców, działających na takiej
zasadzie, jak konsorcjum. Oświadczenia woli składane w ramach spółki cywilnej nie mogą
być interpretowane jako oświadczenia woli osoby fizycznej, nawet jeżeli składający te
oświadczenia
prowadzą
działalność
gospodarczą.
Wykonawcą
(nie
odrębnymi
wykonawcami) w przypadku spółki cywilnej są osoby tworzące spółkę, działające wspólnie
jako spółka cywilna. W konsekwencji każdy ze wspólników spółki cywilnej może złożyć
ofertę, będącą w istocie ofertą spółki cywilnej, bez konieczności uzyskiwania w tym celu
pełnomocnictwa drugiego wspólnika.
Odwołujący wskazał również na różnice między spółką cywilną a konsorcjum
wyrażające się w braku ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania
konsorcjum oraz w innym niż w przypadku spółki cywilnej uregulowaniu uczestnictwa
w zyskach i stratach. Powołał się także na odmienne regulacje majątkowe i podatkowe obu
instytucji prawnych.
Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący podniósł, że gdyby nawet
przyjąć, iż oferta nr 1 i oferta nr 3 zostały złożone przez jednego wykonawcę, to nie można
było w tym konkretnym przypadku odrzucić oferty nr 3 złożonej przez Odwołującego, gdyż
oferta nr 1, jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, nie była
złożona skutecznie i nie powinna podlegać ocenie. Konsorcjum firm, którego liderem jest
firma KWO z siedzibą w Wadągu, nie złożyło wymaganego wadium w terminie i zostało
wykluczone z udziału w postępowaniu jeszcze przed etapem oceny ofert. W chwili
przystąpienia do tej oceny, Zamawiający dysponował już tylko ofertą nr 3, złożoną przez
Odwołującego.
Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej.
Zgodnie z punktem IV.3 ppkt 3.4 SIWZ, wykonawcy mieli obowiązek wykazać
posiadanie środków własnych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż
200.000,00 zł. Wykonawca KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak nie spełnił tego
warunku, gdyż nie wykazał posiadania środków własnych ani zdolności kredytowej na
wskazaną kwotę, a jedynie złożył zaświadczenie banku PKO BP S.A. z 22 maja 2012 r.
zawierające stwierdzenie: Na podstawie posiadanych dokumentów finansowych firmę
zaliczono do grupy przedsiębiorców posiadających zdolność kredytową. Przedsiębiorca
może ubiegać się o kredyt w wysokości 200.000,00 zł pod warunkiem ustanowienia
odpowiedniego zabezpieczenia wierzytelności Banku.
W ocenie Odwołującego ww. wykonawca wykazał jedynie ogólną zdolność kredytową
(bez sprecyzowanej kwoty) oraz hipotetyczną (uzależnioną od spełnienia dodatkowego
warunku wobec banku) możliwość ubiegania się o kredyt w wysokości 200.000,00 zł.
Warunkowa możliwość ubiegania się o kredyt nie jest – zdaniem Odwołującego –
spełnieniem warunku posiadania zdolności kredytowej na wymaganą kwotę, bowiem każdy
może ubiegać się o kredyt, co nie oznacza, że go otrzyma. W związku z powyższym
wykonawca KOMA podlega wykluczeniu z postępowania.
Zdaniem Odwołującego, ww. wykonawca nie wykazał również, że będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli wykazać posiadanie zaplecza
technicznego w postaci kontenerów samoprasujacych na odpady. Wykonawca KOMA nie
posiadał samodzielnie infrastruktury wymaganej przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia,
w związku z czym powołał się na potencjał techniczny podmiotów trzecich (tj. ZPHU Janusz
Kiedrowski oraz Przedsiębiorstwo Usługowo - Eksportowe ZENTEX Sp. z o.o. z siedzibą
w Kaliszu). Wykonawca załączył do oferty oświadczenia ww. wykonawców, z których miało
wynikać udostępnienie niezbędnych zasobów na jego rzecz.
W odniesieniu do oświadczenia złożonego przez ZPHU Janusz Kiedrowski
Odwołujący podniósł, że zostało ono podpisane przez pana J…... D…… – pełnomocnika
pana J……….. K…………., jednakże brak jest dokumentu, z którego wynikałoby
umocowanie ww. osoby. Z tego powodu oświadczenie to nie mogło być zaakceptowane
przez Zamawiającego. Ponadto z oświadczenia nie wynika, na jaki okres firma ZPHU Janusz
Kiedrowski miałaby udostępnić swój potencjał ani w jakim zakresie i na jakich zasadach
miałaby zostać udostępnione kontenery.
Odnosząc się do oświadczenia PUE ZENTEX Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że nie
wskazano w nim okresu, na jaki nastąpi udostępnienie potencjału, nie określono również
zasad udostępnienia kontenerów.
Odwołujący podniósł, że powyższe oświadczenia nie mogą być – zdaniem
Odwołującego – podstawą do uznania, iż wykonawca KOMA spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Dysponowanie wymienionymi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zasobami musi być jednoznaczne i nie może nie może wywoływać wątpliwości, czy podmiot,
który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest
uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu. Ponadto art. 26 ust. 2b oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przenoszą
ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu na wykonawców.
Odwołujący podniósł również zarzut wyboru przez Zamawiającego oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ. Na poparcie powyższego zarzutu Odwołujący wskazał, że
zgodnie z punktem XII specyfikacji, za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta, która
uzyska największą liczbę punktów obliczonych w oparciu o ustalone kryterium – kryterium
ceny. Maksymalną liczbę punktów (100) otrzymać miał wykonawca, który zaproponuje
najniższą całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył
najkorzystniejszą ofertę, przewidującą cenę 36,79 zł brutto za wywóz 1m
3
nieczystości
stałych. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający poinformował jednak, że dokonał
wyboru oferty złożonej przez KOMA Usługi Komunalne Jakub Maniak, która nie była ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z przewidzianym kryterium, gdyż zawierała cenę 39,71 zł brutto
za wywóz 1m
3
nieczystości stałych, a więc o 2,92 zł wyższą od ceny zaoferowanej przez
Odwołującego. Tym samym Zamawiający dokonał wyboru oferty niezgodnie z SIWZ, a więc
z naruszeniem art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący
wniósł
o
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenia badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Jakub Maniak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOMA Usługi Komunalne
Jakub Maniak, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył ofertę
z najniższą ceną – spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego niewykazania przez
Przystępującego dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji
zamówienia oraz zarzutu dotyczącego dokonania wyboru oferty nieodpowiadającej treści
SIWZ – z uwagi na złożenie przez Odwołującego podczas rozprawy oświadczenia o ich
cofnięciu.
Po rozpoznaniu zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji z postępowania Izba ustaliła, że oferta nr 1 została
złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: pana
Mirosława Marszelewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KWO
Mirosław Marszelewski – lider konsorcjum oraz REMONDIS Olsztyn Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. – członek konsorcjum (dalej: Konsorcjum KWO).
Oferta nr 3 została złożona przez wspólników spółki cywilnej BGS Transport
i Utylizacja s.c. Wspólnikami tej spółki są: pan Włodzimierz Giec oraz pan Mirosław
Marszelewski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KWO Mirosław Marszelewski.
Do oferty załączone zostały upoważnienia udzielone sobie wzajemnie przez wspólników,
m.in. do podpisywania ofert w imieniu drugiego wspólnika w związku z prowadzoną
działalnością gospodarczą w formie spółki cywilnej. Ofertę podpisał pan W………… G……...
W dniu 12 lipca 2012 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodną z ustawą. W uzasadnieniu czynności odrzucenia
Zamawiający podał, że przedsiębiorca Mirosław Marszelewski prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą KWO Mirosław Marszelewski złożył w przedmiotowym
postępowaniu dwie oferty. Oferta nr 1 została złożona przez konsorcjum, którego liderem jest
KWO, natomiast oferta nr 3 została złożona przez BGS Transport i Utylizacja s.c., której
współwłaścicielem jest pan Mirosław Marszelewski. Zamawiający wskazał, że konsorcjum
zawiązane w celu złożenia oferty wspólnej jest stosunkiem obligacyjnym pomiędzy
partnerami, ma charakter wewnętrzny i nie posiada odrębnej podmiotowości prawnej.
W konsekwencji stroną umowy są wszyscy uczestnicy konsorcjum. Podobną sytuację
prawną przedstawia spółka cywilna, która na gruncie prawa cywilnego nie jest podmiotem
praw i obowiązków odrębnych od wspólników, a jedynie wielostronnym stosunkiem
zobowiązaniowym łączącym wspólników. W związku z tym wspólników spółki cywilnej należy
traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udział tego
samego podmiotu w wielu ofertach składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. jako uczestnik konsorcjum i jako
wspólnik spółki cywilnej, należy rozumieć jako złożenie dwóch ofert w tym samym
postępowaniu. Z tej samej przyczyny Zamawiający odrzucił ofertę nr 1, złożoną przez
Konsorcjum KWO. Zamawiający poinformował również o wykluczeniu Konsorcjum KWO
z postępowania, z powodu niewniesienia wadium.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że jeden z wykonawców – pan Mirosław
Marszelewski – złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty: ofertę nr 1 – wspólnie
z REMONDIS Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. oraz ofertę nr 3 –
wspólnie z panem Włodzimierzem Giecem, działając z nim w ramach spółki cywilnej.
Bezsporne jest, że w przypadku konsorcjum ofertę podmiotami są wykonawcy tworzący to
konsorcjum. Zdaniem Izby, analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku wspólników spółki
cywilnej.
Podkreślić należy, że spółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej
wspólników. W obrocie prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, a sama spółka
nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie może zatem składać oświadczeń woli.
W konsekwencji, oświadczenie woli jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę
cywilną, a przez jej wspólników – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Również wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej umowy
o zamówienie publiczne.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, Izba podkreśla,
że dla oceny przedmiotowej kwestii nie ma znaczenia fakt, iż konsorcjum jest umową
nienazwaną, zaś spółka cywilna jest stosunkiem prawnym regulowanym przepisami Kodeksu
cywilnego. W obu przypadkach mamy bowiem do czynienia ze stosunkiem
zobowiązaniowym łączącym strony umowy, która to umowa nie prowadzi do powstania
odrębnego podmiotu.
Nietrafna jest również argumentacja Odwołującego, że w przypadku spółki cywilnej –
odmiennie niż w przypadku konsorcjum – jeden wspólnik nie jest pełnomocnikiem drugiego
wspólnika. Przywołana różnica dotyczy jedynie reprezentacji podmiotów działających
wspólnie w stosunkach zewnętrznych, w żaden sposób nie zmienia ona faktu, że
oświadczenia woli nie składa spółka cywilna, ale jej wspólnicy.
Bezpodstawna jest również teza Odwołującego, że analogiczna do rozpatrywanej
sprawy jest sytuacja, w której osoba fizyczna składa ofertę w swoim imieniu i zarazem jako
członek zarządu np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Abstrahując w tym miejscu od
oceny powyższej sytuacji pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji,
podkreślić należy zasadniczą różnicę pomiędzy wspomnianymi przypadkami, związaną
z faktem, że członek zarządu spółki kapitałowej działa jako organ osoby prawnej, która
samodzielnie nabywa prawa i zaciąga zobowiązania. Oświadczenie członka zarządu jest
więc – odmiennie niż w przypadku spółki cywilnej – oświadczeniem samej spółki.
Nie ma również znaczenia, że ofertę nr 3 podpisał pan Włodzimierz Giec, a nie pan
Mirosław Marszelewski. Nie zmienia to bowiem faktu, że jest to oświadczenie woli dwóch
wykonawców (reprezentowanych przez jednego z nich), którzy wspólnie ubiegają się
o udzielenie zamówienia.
Obojętne dla oceny przedmiotowej kwestii jest, że Konsorcjum KWO zostało
wykluczone z postępowania z powodu niewniesienia wadium. Nie zmienia to bowiem faktu,
że jeden wykonawca, działając wspólnie z innymi wykonawcami, złożył dwie oferty. Taka
okoliczność w postępowaniu zaistniała i nie sanują jej czynności dokonane przez
Zamawiającego po złożeniu ofert.
Należy więc stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu pan Mirosław
Marszelewski złożył – wbrew przepisowi art. 82 ust. 1 ustawy Pzp – dwie oferty. Zatem
ocena Zamawiającego, że są one niezgodne z ustawą, a w konsekwencji podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, była uzasadniona. Na marginesie
Izba zaznacza, że powyższa okoliczność może również uzasadniać tezę, że złożenie tych
ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (co jednak nie było przedmiotem oceny
Zamawiającego i zarzutem odwołania).
W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez Przystępującego wymaganej zdolności
kredytowej, Izba ustaliła, że zgodnie z punktem IV.3.4 SIWZ, na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej,
wykonawcy zobowiązani byli wykazać posiadanie środków własnych lub zdolności
kredytowej na kwotę nie mniejszą niż 200 000,00 zł oraz opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę 200 000,00 PLN.
Przystępujący załączył do oferty zaświadczenie z 22
maja 2012 r., wydane przez bank PKO BP S.A. Oddział 1 w Ełku, w którym stwierdza się, że
na podstawie posiadanych dokumentów finansowych firmę zaliczono do grupy
przedsiębiorstw posiadających zdolność kredytową. Przedsiębiorstwo może ubiegać się
o kredyt w wysokości 200.000,00 zł pod warunkiem ustanowienia odpowiedniego
zabezpieczenia wierzytelności banku.
W ocenie Izby, zaświadczenie z banku złożone przez Przystępującego potwierdziło
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej
i finansowej. Po pierwsze należy stwierdzić, że zdolność kredytowa nie jest tożsama
z przyrzeczeniem udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest
wiarygodnym klientem banku, zdolnym do spłaty przyszłego zobowiązania. Zamawiający nie
wymagał (i w świetle przepisów nie mógł wymagać) legitymowania się przez wykonawcę
promesą kredytu. Z treści złożonego zaświadczenia wynika, że Przystępujący ma możliwość
uzyskania kredytu w wymaganej przez Zamawiającego kwocie, a konieczność ustanowienia
zabezpieczenia wierzytelności banku nie może stanowić podstawy wniosku o braku
zdolności kredytowej. Procedury bankowe zawsze wymagają od kredytobiorcy dopełnienia
określonych formalności czy spełnienia warunków na etapie przyznawania kredytu, są to
jednak kwestie warunkujące otrzymanie konkretnego kredytu i nie mają bezpośredniego
przełożenia na ocenę zdolności kredytowej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………..
Członkowie:
……………..
……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
