rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1644/12
KIO 1644/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu
przy
udziale
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
„Chemobudowa-Kraków” Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2012 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych
„Śląsk” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu
przy
udziale
wykonawcy:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
„Chemobudowa-Kraków” Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Ogólnego
i
Usług
Technicznych „Śląśk” sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 1644/12
2.2. zasądza od odwołującego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św.
Barbary w Sosnowcu kwotę 3723 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1644/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z
późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych
celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. św. Barbary w Sosnowcu – moduły łóźkowe
(oznaczenie sprawy 40/PNE/DOT/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 6 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S_68-111584, w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej (www.wss5.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
29.268292,68 zł, co stanowi równowartość 7.281.394,34 euro.
23 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” sp. z o.o. z siedzibą
w Katowice – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa - Kraków” S.A. z siedzibą w
Krakowie.
1 sierpnia 2012 r. (pismem z 31 lipca 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie przepisów ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez naruszenie przy ocenie złożonych ofert zasad: zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty jako niezgodnej z
treścią SIWZ w zakresie spełnienia warunku określonego w pkt 6.4.3 SIWZ, tj.
niezałączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
Sygn. akt KIO 1644/12
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający
uzna, że Wykonawca spełni powyższy warunek, jeśli wykonawca udokumentuje
wysokość polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na poziomie co najmniej 30 000
000,00 PLN.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„Chemobudowa - Kraków” S.A. z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
Na wstępie Odwołujący przypomniał, że poprzednio 31 maja 2012 r. został
zawiadomiony przez Zamawiającego o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
PBP „CHEMOBUDOWA- KRAKÓW” S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący
zakwestionował wówczas czynność Zamawiającego, gdyż wybrany wykonawca na
potwierdzenie spełniania warunku udziału postępowania z pkt 6.4.3 s.i.w.z. (przytoczonego
już powyżej), dołączył do oferty dwa dokumenty:
- Polisę serii OC-C numer 014501 z dnia 09.02.2012, wystawioną przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, w której suma gwarancyjna / limit
sumy gwarancyjnej na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia wynosi
maksymalnie 15.000.000 zł – która zdaniem Odwołującego nie spełnia powyższego warunku
udziału w postępowaniu.
- Polisę wystawioną przez ubezpieczyciela Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft na rzecz
ubezpieczonego: PBP CHEMOBUDOWA Oddział Frankfurt nad Menem – która zdaniem
Odwołującego również nie spełnia tego warunku. Zgodnie z treścią dołączonego do oferty
dokumentu
polisy
AS-9200317383
zawarte
jest
ubezpieczenie
zakładowe
od
odpowiedzialności cywilnej dla ustawowej OC dla zakładu: montaż żelbetów, roboty
murarskie, montaż instalacji ogrzewania i kotłów. Zgodnie z dalszymi zapisami – podstawą
ubezpieczenia są Ogólne Warunki Ubezpieczenia dla polisy OC (AHB) oraz szczegółowe
warunki kontraktu.
Odwołujący przypomniał także, że we wniesionym poprzednio 8 czerwca 2012 r.
odwołaniu podniósł również, że według niemieckich przepisów oddział przedsiębiorstwa jest
Sygn. akt KIO 1644/12
jednostką wyodrębnioną organizacyjnie i przestrzennie z zakładu głównego, prowadzi
samodzielnie działalność gospodarczą, posiada oddzielną rachunkowość i wydzielony
majątek. oraz podlega wpisowi do rejestru handlowego. Tym samym dołączona do oferty
polisa wystawiona na PBP Chemobudowa Odział Frankfurt nie spełnia określonego w pkt
6.4.3 SIWZ, ponieważ beneficjentem ubezpieczonym z tej polisy jest tylko i wyłącznie zakład
(oddział) w Niemczech, a nie wybrany wykonawca. Zamawiający uwzględnił wszystkie
zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż uznał, że wszystkie wątpliwości wskazane przez
Odwołującego wymagają zweryfikowania i w tym celu koniecznym jest powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
W zawiadomieniu z 23 lipca 2012 r. wskazano m.in., że w toku powtórnego badania i
oceny ofert, Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. oraz
złożonemu tłumaczeniu przysięgłemu z języka niemieckiego dokumentu pn. „Potwierdzenie
ubezpieczenia” i przyjął za udowodnione, iż:
1. PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w ramach PBP Chemobudowa Oddział we
Frankfurcie nad Menem prowadzi działalność gospodarczą przedmiotem, której są
roboty budowlane takie jak: roboty żelbetowe, roboty murarskie, montaż instalacji
ogrzewania i kotłów,
2. PBP Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem jest wyodrębnioną
i samodzielną
organizacyjnie
częścią
działalności
gospodarczej
PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A., a co za tym idzie, objęcie ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej działalności gospodarczej prowadzonej w ramach oddziału
zagranicznego
stanowi
w
istocie
ubezpieczenie
wyodrębnionej
działalności
gospodarczej wykonawcy,
3. Prowadzona przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w ramach zagranicznego
oddziału, działalność gospodarcza, jest związana z przedmiotem zamówienia
(podkreślenia wymaga, iż ta przesłanka nie była kwestionowana w odwołaniu),
4. Polisa jest opłacona.
Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego jest chybiona z uwagi na
pojęcie oddziału na gruncie przepisów prawa niemieckiego, jak i z powodu charakteru
prawnego umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (dalej w skrócie „OC”).
Zgodnie
z
przepisami
niemieckiego
Kodeksu
Handlowego
–
Oddział
(Zweigniederlassung) jest jednostką wyodrębnioną przestrzennie i organizacyjnie z zakładu
głównego, prowadzącą działalność samodzielnie, posiadającą oddzielną rachunkowość,
której majątek jest wydzielony z majątku przedsiębiorstwa macierzystego. Niezależność
Sygn. akt KIO 1644/12
oddziału oznacza, że posiada on własne kierownictwo i lokal, ale także prowadzi swoją
księgowość i dysponuje odrębnym majątkiem. Oddział ma też prawo zawierać własne
umowy, ale to firma macierzysta odpowiada za zobowiązania. Oddział tylko wtedy może
zostać zarejestrowany w niemieckim rejestrze handlowym, jeżeli jest jednostką oddzielną od
spółki macierzystej. W imieniu oddziału można wnosić powództwo lub też inne osoby mogą
wnosić powództwo przeciw oddziałowi. Osoba kierująca oddziałem samodzielnie
reprezentuje go wobec osób trzecich. Samodzielny oddział jest traktowany jako zakład w
rozumieniu polsko-niemieckiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Pomimo
swojej odrębności w stosunku do jednostki macierzystej w Polsce, oddział nie jest z punktu
widzenia prawa samodzielnym przedsiębiorstwem, co jednak, zdaniem Odwołującego, nie
ma żadnego znaczenia dla sprawy. Umowę ubezpieczenia OC zawarł samodzielnie oddział
na swoją rzecz, a nie na rzecz PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie, czyli jedynym
beneficjentem polisy jest PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem. Powyższe
wynika wprost z literalnego brzmienia zapisu polisy: Ubezpieczony – PBP Chemobudowa
Oddział Frankfurt nad Menem.
Według art. 822 § 1 kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązuje się do zapłacenia
określonego w umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, wobec
których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający, tylko wówczas, gdy
ubezpieczający jest jednocześnie ubezpieczonym. Wobec tego z treści przedłożonej polisy
wynika, że ubezpieczyciel przejmuje na siebie finansowe skutki szkód wyrządzonych
osobom trzecim przez PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem, a nie
„Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie. Zdaniem Odwołującego należy tu powołać się na
argument „a minori ad maius”, który oznacza: „jeżeli nie wolno mniej, to tym bardziej nie
wolno więcej”. Skoro ubezpieczającym i jednocześnie ubezpieczonym z polisy jest wyłącznie
PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem jako samodzielny oddział, to z całą
pewnością
polisa
wystawiona
przez
ubezpieczyciela
Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft nie dotyczy PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w
Krakowie. Gdyby było inaczej, to PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie
przedłożyłaby w tym zakresie stosowny dokument wystawiony przez ubezpieczyciela, np.
oświadczenie ubezpieczyciela potwierdzające rozszerzenie zakresu odpowiedzialności także
na inny podmiot poza beneficjentem wskazanym expressis verbis w polisie. Stało się jednak
wręcz przeciwnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca w swoim piśmie
z dnia 4 lipca 2012 r. wnosił o to, aby polisę wystawioną tylko i wyłącznie na Oddział
traktować jako dokument potwierdzający zdolności finansowe i ekonomiczne innego
Sygn. akt KIO 1644/12
podmiotu, na którym wykonawca będzie polegać przy realizacji zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem na podstawie art. 26 ust. 2b pzp. Ponadto Zamawiający wezwał
pismem z dnia 28 czerwca 2012 r. PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy pzp do udzielenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie zagadnień
dotyczących załączonej do oferty polisy wystawionej przez ubezpieczyciela Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft na rzecz ubezpieczonego PBP Chemobudowa Oddział
Frankfurt nad Menem tj.:
- informacji na temat zakresu ubezpieczenia OC jakie obejmuje polisa (zakres, klauzule, itp.),
- czy polisa dotyczy również Firmy PBP Chemobudowa-Kraków S.A.,
- czy z polisy możliwe jest pokrycie roszczeń przy wyrządzeniu szkody przez PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A.
Wezwany wykonawca w piśmie z 4 lipca 2012 r. wskazał jedynie, że przedstawione
potwierdzenie ubezpieczenia OC wystawione przez Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft
dotyczy PBP Chemobudowa-Kraków S.A. i stanowi dokument potwierdzający posiadanie
przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia albowiem zagraniczny oddział wykonawcy
jest częścią przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie odrębnym od niego podmiotem praw i
obowiązków. Wykonawca w ogóle nie odpowiedział na temat zakresu ubezpieczenia OC
jakie obejmuje polisa (zakres, klauzule itp.). Na pytanie dotyczące możliwości pokrycia z
polisy roszczeń przy wyrządzeniu szkody przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. –
wykonawca zdawkowo odpowiedział, że na warunkach określonych umową ubezpieczenia
OC z Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft możliwe jest pokrycie roszczeń przy
wyrządzeniu szkody przez Wykonawcę, aczkolwiek okoliczność ta nie ma żadnego
znaczenia dla niniejszego postępowania, ponieważ zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, składana przez Wykonawcę polisa ma jedynie na celu wykazać
spełnienie ekonomicznego i finansowego warunku udziału w postępowaniu, a nie służyć
zabezpieczeniu realizacji zamówienia. PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. nie poparła tego
twierdzenia żadnym dokumentem.
Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków podmiotowych wyłącznie w
odniesieniu do wykonawcy, nie zaś w odniesieniu np. do jego jednostki organizacyjnej.
Ponieważ zaś warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu dotyczyć mogą wyłącznie
wykonawcy, jego też dotyczyć powinny dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Ocena, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie
Sygn. akt KIO 1644/12
z warunkami określonymi przez Zamawiającego, nie może polegać tylko na stwierdzeniu, czy
z treści polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej wynika wymagana przez zamawiającego suma gwarancyjna.
Polisa może być pusta lub rzeczywista suma gwarancyjna może być mniejsza niż określona
przez zamawiającego (np. suma gwarancyjna uległa zmniejszeniu o wysokość wypłaconego
odszkodowania albo została całkowicie wyczerpana). Wybrany wykonawca jest bezspornie
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, jednakże nie jest ubezpieczony na żądaną
przez Zamawiającego kwotę. Z kolei w polisie dotyczącej oddziału spółki w Niemczech jest
wyłącznie mowa o ubezpieczeniu konkretnego oddziału wykonawcy, a nie wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że zarówno w pierwszym odwołaniu, jak i obecnym pozostaje w
przekonaniu, że wybrany wykonawca nie posiada żądanej przez Zamawiającego polisy, w
której będzie jednoznacznie wskazana kwota w wysokości co najmniej 30 000 000,00 PLN.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasady równego traktowania
uczestników postępowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Wszyscy uczestnicy postępowania
przetargowego powinni być traktowani na równych prawach przez Zamawiającego w toku
całego postępowania. W szczególności istotne to jest w trakcie merytorycznej oceny treści
złożonych ofert. Wybiórcze stawianie wymagań jedynie w stosunku do niektórych oferentów,
a poniechanie tego w stosunku do innych jest nierównym traktowaniem oferentów i stanowi
rażące naruszenie zasady równości.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
31 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. 2 sierpnia 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa-Kraków” S.A. z siedzibą w Krakowie.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania
Sygn. akt KIO 1644/12
(przystępującego).
W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący odniósł się między innymi w następujący
sposób do zarzutów odwołania:
Przedstawione potwierdzenie ubezpieczenia OC wystawione przez Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft dotyczy Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
„Chemobudowa-Kraków" SA i stanowi dokument potwierdzający posiadanie przez
przystępującego do odwołania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia albowiem zagraniczny
oddział przystępującego do odwołania jest częścią przedsiębiorstwa przystępującego do
odwołania a nie odrębnym od niego podmiotem praw i obowiązków.
Istotnym dla rozstrzygnięcia wątpliwości jest ustalenie statusu prawnego oddziału
zagranicznego spółki kapitałowej, w szczególności w zakresie posiadania zdolności do
zaciągania zobowiązań cywilnoprawnych. W myśl art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (j. t. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.) pod
pojęciem oddziału należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności. W literaturze zgodnie przyjmuje się, że
przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną oraz mającą znaczny zakres samodzielności
wewnętrzną jednostkę organizacyjną jakiejś organizacyjnie całkowicie samodzielnej struktury
organizacyjnoprawnej, mającej zazwyczaj własną podmiotowość prawną (Kodeks spółek
handlowych, t. III, wyd. C. H. Beck, 2005 r.). Natomiast w powszechnym odbiorze oddziały
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością funkcjonują jako samodzielne podmioty, tym
niemniej nie można zapomnieć o tym, że poza organizacyjnym wyodrębnieniem, nie
stanowią one innego od spółki podmiotu prawa. Samodzielność i wydzielenie struktur
finansowych, osobowych, organizacyjnych oddziału spółki nie daje podstaw do przyjęcia, iż
oddział taki może posiadać odrębną od spółki formę prawną. Pomimo, iż oddział spółki nie
posiada samodzielnej osobowości prawnej, nie oznacza to również, że może być on uznany
jako odrębna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Oddział spółki
cały czas pozostaje bowiem częścią danego przedsiębiorstwa, które posiada osobowość
prawną. Konkludując, należy stwierdzić, iż przez oddział rozumie się wyodrębnioną i
samodzielną
organizacyjnie
część
działalności
gospodarczej
wykonywaną
przez
przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakład główny) – (vide:
A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2008, Tom I, str. 599).
Również na gruncie niemieckiego kodeksu handlowego (Handelsgesetzbuch),
Sygn. akt KIO 1644/12
oddziałem
przedsiębiorstwa
(Zweigniederlassung)
jest
jednostka
wyodrębniona
przestrzennie i organizacyjnie z zakładu głównego, prowadząca działalność samodzielnie.
Pomimo swojej odrębności w stosunku do jednostki macierzystej w Polsce oddział nie jest
jednak z punktu widzenia prawa niemieckiego samodzielnym przedsiębiorstwem. (…)
Niemiecki oddział przystępującego do odwołania nie posiada więc odrębnej podmiotowości
prawnej, pomimo, iż pozostaje organizacyjnie, technicznie i finansowo wyodrębniony.
Działalność oddziału przedsiębiorcy zawsze zasadza się bowiem na osobowości prawnej
przedsiębiorcy. Mając na względzie powyższe, oddział nie mając własnej zdolności prawnej,
nie może być traktowany jako samodzielny przedsiębiorca, a tym samym wszelkie umowy, w
tym również zawarta umowa ubezpieczenia, potwierdzona polisa wystawiona na PBP
Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem obejmuje w istocie przedsiębiorstwo
przystępującego do odwołania. Tym samym, całkowicie bezzasadny jest zarzut
odwołującego się, jakoby przystępujący do odwołania nie był ubezpieczony na żądaną przez
zamawiającego kwotę.
Odwołujący się nie ma również racji twierdząc, że oddział ma prawo zawierać własne
umowy, a firma macierzysta odpowiada jedynie za jego zobowiązania. Odwołujący się
próbuje w ten sposób stworzyć konstrukcję nieznaną żadnemu europejskiemu systemowi
prawnemu wg której oddział miałby być jednocześnie samodzielnym podmiotem praw (może
zawierać umowy) nie będąc zarazem podmiotem obowiązków (firma macierzysta odpowiada
za zobowiązania), a równocześnie nie będąc samodzielnym przedsiębiorstwem.
Odwołujący się zdaje się także nie zauważać, że wyodrębnienie majątkowe oddziału
nie oznacza bynajmniej, że macierzysta jednostka przestaje być właścicielem majątku, tak
samo jak wyodrębnienie organizacyjne oddziału nie oznacza powstania nowego podmiotu.
Tym samym firma macierzysta ponosi odpowiedzialność za zobowiązania „zaciągnięte przez
oddział” wyłącznie z tej przyczyny, że są to jej własne zobowiązania. Nie inaczej jest z
umowami ubezpieczenia, na podstawie których zobowiązania umowne obciążają
macierzystą jednostkę, jak również przysługują jej uprawnienia wynikające z umowy. W
związku z powyższym nie jest możliwe zawarcie umowy przez oddział na podstawie której
nie byłaby uprawniona i zobowiązana jednostka macierzysta. Nie ma natomiast żadnego
znaczenia sposób oznaczenia osoby ubezpieczonego w dokumencie polisy albowiem
decydujące znaczenie ma treść obowiązujących regulacji prawnych.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 1644/12
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na zawarcie przez Przystępującego w zgłoszeniu
przystąpienia wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, który
następnie został poparty przez Zamawiającego, Izba rozpatrzyła ten wniosek na posiedzeniu
z udziałem Stron i Przystępującego, ostatecznie stwierdzając brak możliwości odrzucenia
odwołania. W ocenie Przystępującego z uwagi na fakt wykonania przez Zamawiającego
czynności żądanych przez odwołującego się w pierwotnym odwołaniu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Przystępującego, wezwania Przystępującego do wyjaśnienia kwestii
związanych z dołączonymi do oferty polisami w zakresie spełniania warunków postępowania,
wezwania Przystępującego do przedłożenia odpowiednich dokumentów, a następnie
dokonania ponownej oceny ofert – zaistniała przywołana przesłanka do odrzucenia
odwołania. Izba zważyła przede wszystkim, że takie rozumowanie w sposób nieuprawniony
ograniczałoby możliwość wniesienia odwołania na rezultat powtórzonego badania i oceny
ofert. Tymczasem wynik tych czynności, w szczególności uwzględniając dokonane w ich
ramach wezwania i uzupełnienia, nie mógł w ogóle być objęty zarzutami poprzednio
wniesionego odwołania. Poza tym w odwołaniu wniesionym 11 czerwca 2012 r. jednym z
żądań Odwołującego wyrażonych expresis verbis było także zobowiązanie Zamawiającego
do odrzucenia oferty Przystępującego.
Wobec ustalenia, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, powołując się na
argumentację, którą zawarł w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 lipca
2012 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
zawarte
odwołaniu,
zgłoszeniu
przystąpienia,
zawiadomieniu o wyborze oferty, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
Sygn. akt KIO 1644/12
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, która stanowi jedyne kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w chwili wnoszenia odwołania miał zatem
realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia zarzutów
przeciwko zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Jednocześnie naraża to
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego, a także
pism Zamawiającego i Przystępującego kierowanych w toku badania i oceny ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
W odwołaniu adekwatnie opisano lub wręcz przytoczono okoliczności faktyczne
dotyczące warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.4.3 s.i.w.z., dokumentów
załączonych przez Przystępującego do oferty na jego potwierdzenie oraz treści pisma
Zamawiającego z 28 czerwca 2012 r. Pomijając elementy oceny złożonych wyjaśnień,
odwołanie opisuje również część treści wyjaśnień Przystępującego zawartych w piśmie z 4
lipca 2012 r.
Przede wszystkim jednak wszystkie okoliczności faktyczne związane z przebiegiem
badania i oceny oferty złożonej przez Przystępującego w toku dotychczasowego
postępowania zostały bardzo szczegółowo zrelacjonowane przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o wyborze oferty z 23 lipca 2012 r. Oprócz okoliczności powtórzonych
w odwołaniu, wspomniano tam również o następujących faktach.
W pierwotnie złożonym odwołaniu zarzucono, że w polisie dotyczącej oddziału w
Niemczech jest właśnie mowa o ubezpieczeniu konkretnego zakładu i najprawdopodobniej
konkretnej umowy (kontraktu).
Zamawiający zrelacjonował w następujący dalszą treść wyjaśnień Przystępującego z
4 lipca 2012 r.:
Wykonawca powołując się na definicję „oddziału” zawartą w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia
2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447
z późn. zm., dalej także „ustawa o swobodzie działalności gospodarczej”) oraz stanowisko
Sygn. akt KIO 1644/12
doktryny, argumentował, iż na gruncie prawa polskiego oddział, poza organizacyjnym
wyodrębnieniem nie stanowi innego od spółki podmiotu prawa, oraz że „pomimo, że odział
spółki nie posiada samodzielnej osobowości prawnej, nie oznacza to również, że nie może
być on uznany jako odrębna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej.
Oddział spółki cały czas pozostaje bowiem częścią danego przedsiębiorstwa, które posiada
osobowość prawną”. Podsumowując swój wywód, PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A.
wskazała, iż „przez oddział rozumie się wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej wykonywaną przez przedsiębiorcę poza głównym miejsce
wykonywania działalności (zakład główny) – (vide: A . Kidyba, Kodeks spółek handlowych.
Komentarz, Warszawa 2008, Tom I, str. 599).
Opisując
status
oddziału
na
gruncie
prawa
niemieckiego,
PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A. wskazała, iż oddział przedsiębiorstwa jest jednostką
wyodrębnioną przestrzennie i organizacyjnie z zakładu głównego oraz że prowadzi
działalność samodzielnie. Wykonawca podkreślił, iż „pomimo swej odrębności w stosunku do
jednostki macierzystej w Polsce oddział nie jest jednak z punktu widzenia prawa
niemieckiego samodzielnym przedsiębiorstwem (tak m.in. Wydział Promocji Handlu i
Inwestycji Ambasady RP w Republice Federalnej Niemiec, Informacja dla obywateli polskich
zamierzających prowadzić działalność gospodarczą i podjąć pracę na terenie RFN,
http://www.berlin.trade.qov.p/pl/download/file/f,480; str. 27). Niemiecki oddział Wykonawcy
nie posiada więc odrębnej podmiotowości prawnej, pomimo iż pozostaje organizacyjnie,
technicznie i finansowo wyodrębniony. Działalność oddziału przedsiębiorcy zawsze zasadza
się bowiem na osobowości prawnej przedsiębiorcy. Mając na względzie powyższe, oddział
nie mając własnej zdolności prawnej, nie może być traktowany jako samodzielny
przedsiębiorca, a tym samym, wszelkie umowy, w tym również zawarta umowa
ubezpieczenia potwierdzona polisą wystawioną na PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt
nad Menem obejmuje w istocie przedsiębiorstwo przystępującego do odwołania. Tym
samym całkowicie bezzasadny jest zarzut jakoby Wykonawca nie był ubezpieczony na
żądaną przez Zamawiającego kwotę”.
Wykonawca w ramach wyjaśnień, celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, przedłożył uwierzytelnione tłumaczenie z języka niemieckiego dokumentu pn.
„Potwierdzenie ubezpieczenia” potwierdzenia ubezpieczenia wydanego przez Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft, gdyż stwierdził, że uprzednio złożone tłumaczenie mogło
rodzić „wątpliwości interpretacyjne”.
Zgodnie z treścią dokumentu, ubezpieczonym jest PBP Chemobudowa Oddział we
Sygn. akt KIO 1644/12
Frankfurcie nad Menem. Ponadto w dokumencie tym potwierdzono, że „pod numerem polisy
AS-920031783 zawarte jest ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej prowadzonej
działalności w zakresie ustawowej odpowiedzialności cywilnej dla przedsiębiorstwa: roboty
żelbetowe, roboty murarskie, montaż instalacji ogrzewania i kotłów”.
Zdaniem PBP „Chemobudowa-Kraków” SA, z uwierzytelnionego tłumaczenia wynika
jasno, że przedmiotowa umowa ubezpieczenia OC odnosi się do przedsiębiorstwa tego
Wykonawcy, a nie jedynie konkretnego zakładu, jak również, że ubezpieczenie nie odnosi
się do konkretnej umowy.
(…)
W dalszej części wyjaśnień, PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. wskazała, iż „jedynie
z ostrożności, na wypadek uznania przez Zamawiającego, że pomimo przedłożenia
dokumentacji i wyjaśnień, nie został spełniony przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A.
warunek posiadania odpowiedniego ubezpieczenia, Wykonawca wnioskuje, aby przedłożony
dokument potwierdzenia ubezpieczenia traktować jako dokument potwierdzający zdolności
finansowe i ekonomiczne innego podmiotu, na którym Wykonawca polega przy realizacji
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych”. W tym celu PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. przedłożyła pisemne
zobowiązanie PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem do oddania jej do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zamawiający wskazał odnośnie dalszego przebiegu zdarzeń w toku powtórnego
badania i oceny ofert:
Pismem z dnia 5 lipca 2012r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A. do uzupełnienia oferty w celu potwierdzenia, że wykonawca
posiada sytuację ekonomiczną i finansową zapewniającą prawidłowe wykonanie
zamówienia. Powyższe wezwanie umożliwiało wykonawcy zgodnie z procedurą uzupełnienie
dokumentów, które przedłożył już dobrowolnie wraz z pismem z dnia 4 lipca 2012r. W treści
wezwania Zamawiający wyraził opinię, iż zarówno złożone przez wykonawcę w dniu 4 lipca
2012r. wyjaśnienia, jak i przedłożone wraz z nimi dokumenty, w żaden sposób nie
potwierdzały spełnienia warunku posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający uznał, iż z przedłożonych
dokumentów nie wynika, że polisa ubezpieczenia OC wystawiona przez Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft na rzecz PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad
Menem obejmuje także PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. Zdaniem Zamawiającego z
Sygn. akt KIO 1644/12
uwierzytelnionego tłumaczenia dokumentu potwierdzającego zawarcie polisy ubezpieczenia
OC wynikało, iż ubezpieczonym jest oddział zagraniczny PBP „Chemobudow-Kraków" SA,
co w opinii Zamawiającego nie było jednoznaczne z ubezpieczeniem wykonawcy. Tym
samym, Zamawiający wezwał PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. do złożenia prawidłowego
dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku je braku, innego dokumentu potwierdzającego,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A pismem z
dnia 10 lipca 2012r. uzupełniła ofertę o pisemne zobowiązanie PBP Chemobudowa Oddział
we Frankfurcie nad Menem do oddania PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w postaci
polisy
ubezpieczenia
OC
nr
AS-9200317383
wystawionej
przez
Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft z dnia 9 stycznia 2012r. (dalej także „oświadczenie o
udostępnieniu zasobu”). Oferta została uzupełniona również o „oświadczenie Wykonawcy
wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 44 ustawy
oraz o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania” złożone w imieniu PBP Chemobudowa
Oddział we Frankfurcie nad Menem (dalej także „oświadczenie o spełnieniu warunków”) oraz
o uwierzytelnione tłumaczenie przysięgłe potwierdzenia ubezpieczenia (złożone już
uprzednio wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 lipca 2012r.). Zarówno oświadczenie o
udostępnieniu zasobu jak i oświadczenie o spełnieniu warunków, zostały podpisane przez
członka zarządu PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. – A……. J……….. oraz przez
prokurenta PBP „Chemobudowa-Kraków S.A. i zarazem dyrektora oddziału – A……….
G…….… S……..
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, że choć Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, to w treści
odwołania podniesiono wyłącznie okoliczności mające wskazywać na niewykazanie przez
Przystępującego spełniania określonego w pkt 6.4.3 s.i.w.z. warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Są to zatem okoliczności związane z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Błędne wskazanie przepisu dotyczącego treści
Sygn. akt KIO 1644/12
oferty zdarzyło się także Zamawiającemu, który błędnie wskazał art. 87 ust. 1 pzp jako
podstawę wezwania do wyjaśnień złożonych dokumentów, choć powinien być to art. 26 ust.
4 pzp. W obu przypadkach istotne jest to, że z treści całości dokumentów można w
jednoznaczny sposób stwierdzić, jakich przepisów w istocie dotyczą.
W dalszej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
oferty w sposób wyczerpujący i prawidłowy przedstawił argumentację, która przywiodła go do
uznania, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.4.3
s.i.w.z. Po pierwsze, wyraźnie oświadczył, że: wątpliwości Zamawiającego wyrażone w
piśmie z dnia 5 lipca 2012r. stanowiącym wezwanie do uzupełnienia oferty w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, okazały się nieuzasadnione, gdyż ostatecznie, w efekcie zweryfikowania
złożonych
przez
PBP
„Chemobudowa-Kraków"
S.A.
wyjaśnień
oraz
nowego,
uwierzytelnionego tłumaczenia uprzednio złożonego już dokumentu stanowiącego
potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia OC, Zamawiający powziął przekonanie, iż
PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 6.4 SIWZ. Z ostrożności należy wskazać, iż
Zamawiający dokonał samokontroli, w efekcie której uznał, iż jego stanowisko wyrażone w
piśmie z dnia 5 lipca 2012r. nie znajduje uzasadnienia faktycznego ani prawnego, a w
zaistniałych okolicznościach, wezwanie na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp winno sprowadzać się
jedynie do żądania złożenia w przewidzianym do tego trybie uwierzytelnionego tłumaczenia z
języka niemieckiego dokumentu pn. „Potwierdzenie ubezpieczenia”, które Wykonawca złożył
samowolnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty z dnia 4 lipca 2012r.
Zamawiający uznał także, że: oświadczenia złożone przez osoby reprezentujące PBP
Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, tj. oświadczenie o udostępnieniu zasobu oraz oświadczenie o spełnieniu
warunków, stanowią niejako powtórzenie tych wcześniej już złożonych. Zdaniem
Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym nie jest możliwym zastosowanie przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż oddział przedsiębiorstwa nie jest „innym podmiotem” (innym od
wykonawcy podmiotem trzecim), a jest natomiast wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie częścią działalności gospodarczej PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. Co za
tym idzie, ewentualne spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez oddział, stanowić
będzie de facto spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez samego wykonawcę, w
tym wypadku przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. W ocenie Izby Zamawiający w
sposób prawidłowy zweryfikował prawidłowość swoich wcześniejszych czynności, a także
dokonał oceny uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów.
Sygn. akt KIO 1644/12
Po drugie – Zamawiający dokonał prawidłowej oceny statusu prawnego
Przystępującego: PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. jest spółką kapitałową, która prowadzi
działalność gospodarczą zarówno na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i na
terytorium-Republiki Federalnej Niemiec – za pośrednictwem swojego oddziału we
Frankfurcie
nad
Menem.
Zamawiający
nie
kwestionował
stanowiska
PBP
„Chemobudowa-Kraków” SA, zgodnie z którym niemiecki oddział Wykonawcy stanowi część
jego przedsiębiorstwa …. w ślad za wyjaśnieniami PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A.
wskazać należy, iż zgodnie z art. 5 pkt 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
oddział przedsiębiorstwa stanowi wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności. Należy przyjąć, iż definicja ta ma charakter
uniwersalny i dotyczy zarówno oddziałów polskich przedsiębiorstw jak i przedsiębiorstw
zagranicznych (por. E. Wieczorek, Komentarz do art. 5 (w:) Ustawa o swobodzie
działalności..., pod red. A. Powałowskiego, s. 63). Brak jest bowiem przesłanek do
różnicowania statusu oddziału krajowego i zagranicznego. Za słusznością powyższego
stanowiska przemawia również fakt, iż zgodnie z art. 85 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, uprawnienie przedsiębiorcy zagranicznego do wykonywania działalności
gospodarczej i tworzenia oddziału na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, opiera się na
zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej.
Z wyjaśnień złożonych przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. wynika, iż również na
gruncie prawa niemieckiego, oddział polskiego przedsiębiorstwa nie jest samodzielnym
przedsiębiorstwem.Tym samym należy przyjąć, iż PBP Chemobudowa Oddział we
Frankfurcie nad Menem stanowi wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. Co za tym idzie, oddział nie
jest przedsiębiorcą – osobnym od zakładu macierzystego podmiotem. W tym miejscu
wskazać należy, w ślad za wyrokiem z dnia 8 lutego 2006 r. Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 984/05, iż brak osobowości prawnej
oddziału spółki kapitałowej [wyrok zapadł w sprawie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
jednakże można zastosować tu analogię] nie oznacza, że może być on uznany za odrębną
jednostkę organizacyjną nieposiadająca osobowości prawnej. Reasumując, podkreślenia
wymaga, iż Zamawiający uznaje stanowisko PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w świetle
którego PBP Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem jest częścią jego
przedsiębiorstwa.
Po trzecie – Zamawiający wskazał nadto w jaki sposób dokonał oceny spełniania
Sygn. akt KIO 1644/12
warunku udziału w postępowaniu, w tym na jakiej podstawie uznał za udowodnione cztery
okoliczności zacytowane później w odwołaniu: …PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. złożyła
dwa dokumenty na potwierdzenie spełnienia tego warunku. Co do polisy serii OC-C nr
014501 z dnia 09.02.2012 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group, w której suma gwarancyjna / limit sumy gwarancyjnej na jeden i
wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia wynoszą maksymalnie 15.000.000,00 złotych,
nie była kwestionowana w odwołaniu przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, jest to dokument potwierdzający
częściowe spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z zarzutami odwołania,
powtórnemu badaniu i ocenie należało poddać dokument ubezpieczenia wystawiony przez
Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft. Istotnym jest, iż pierwotnie złożone tłumaczenie
przedmiotowego dokumentu mogło wzbudzać pewne wątpliwości co do faktycznego
spełnienia warunku udziału w postępowania. Z treści dokumentu (tłumaczenia) można było
wnioskować, iż ubezpieczenie OC udzielone przez Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft
dotyczy jedynie zakładu – PBP Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem (zakład) i
to w zakresie montażu żelbetonów, robót murarskich oraz montażu instalacji ogrzewania i
kotłów, a także, że polisa została zawarta na potrzeby jakiegoś bliżej nieokreślonego
kontraktu (realizowanej inwestycji), gdyż jedną z podstaw ubezpieczenia stanowiły
„szczegółowe warunki kontraktu”. Co za tym idzie, istniała wątpliwość, czy ubezpieczenie
obejmuje całe przedsiębiorstwo PBP „Chemobudowa-Kraków” SA, czy też wyłącznie oddział
oraz czy jest ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, czy jedynie zostało zawarte na potrzeby zabezpieczenia
określonego kontraktu.
W wyniku powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający prawidłowo ustalił, że
Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu przez
wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości,
że również umowa ubezpieczenia zawarta z niemieckim ubezpieczycielem obejmuje
ubezpieczenie działalności prowadzonej przez oddział Przystępującego w Niemczech. Nie
jest natomiast ubezpieczeniem zabezpieczającym odpowiedzialność związaną z realizacją
konkretnej umowy realizowanej przez ten oddział. Pomimo obszerności argumentacji, którą
Zamawiający dobrowolnie i z własnej inicjatywy zamieścił w zawiadomieniu o powtórnym
wyborze oferty, Odwołujący ponownie zakwestionował możliwość wykazania przez
Przystępującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
Sygn. akt KIO 1644/12
ubezpieczenia dotyczącego jego oddziału w Niemczech. Odwołujący jest niekonsekwentny w
swoim stanowisku. Z jednej strony dostrzega różnicę pomiędzy ubezpieczeniem
wykazywanym na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę wymaganego potencjału
ekonomoczno-finansowego a ubezpieczeniem dotyczącym konkretnej umowy zawartej przez
tego wykonawcę w ramach prowadzonej działalności, np. w wyniku udzielenia mu
zamówienia publicznego. Z drugiej strony nie pozwala Przystępującemu na wykazanie
posiadanego potencjału ekonomiczno-finansowego z uwzględnieniem zasobów oddziału
przez który wykonuje działalność gospodarczą na terenie Niemiec. Uzupełniając wywody
Zamawiającego odnośnie statusu niemieckiego oddziału, zauważyć należy przede
wszystkim, że jest on, obok oddziału w Wielkiej Brytanii, wprost ujawniony w rejestrze
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego jako oddział Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego „Chemobudowa-Kraków” Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie. Brak jest
zatem jakichkolwiek podstaw do uznania zagranicznego oddziału tej osoby prawnej za
odrębnego wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy pzp. Wręcz przeciwnie, oddział
ten, niezależnie od posiadanej samodzielności w prowadzeniu działalności na terenie
Niemiec, działa w ramach osobowości prawnej jednej i tej samej spółki akcyjnej, której jest
częścią (oddziałem). Sztuczność koncepcji Odwołującego uświadamiają również
bezprzedmiotowe działania Przystępującego, który z ostrożności sporządził zobowiązanie
oddziału do udostępnienia zasobów na rzecz spółki, działając rzekomo w oparciu o art. 26
ust. 2b pzp. Tymczasem zostało ono podpisane przez prokurenta samoistnego spółki
uprawnionego, zgodnie z odpisem z KRS, do jej reprezentacji, a zatem również oddziału.
Z wyjaśnień na rozprawie Przystępującego wynika, że jest to prokurent, który został
ujawniony w odpowiednim rejestrze niemieckim jako uprawniony do reprezentacji oddziału.
Odwołujący nie zaprzeczył tym twierdzeniom. Uwarunkowania prawne związane
z prowadzeniem przez polską spółkę akcyjną działalności gospodarczej przez oddział na
terenie Niemiec nie mogą również prowadzić do stwierdzenia, że w takim przypadku mamy
do czynienia z sui generis bytem prawnym, który z punktu widzenia ustawy pzp nie jest ani
częścią wykonawcy będącego osobą prawną, ani odrębnym wykonawcą. W ocenie Izby
Przystępujący jest spółką, której potencjał przejawia się również przez fakt prowadzenia
działalności przez oddziały zagraniczne. Brak zatem podstaw do tego, aby nie uwzględnić na
potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu – jako własnego potencjału
Przystępującego – ubezpieczenia działalności prowadzonej przez jego oddział na terenie
Niemiec. Prawdziwe i wystarczające jest zatem uzewnętrznione w zawiadomieniu o wyborze
oferty ustalenie Zamawiającego, że objęcie ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
Sygn. akt KIO 1644/12
działalności gospodarczej prowadzonej w ramach oddziału zagranicznego stanowi w istocie
ubezpieczenie wyodrębnionej w postaci tego oddziału działalności gospodarczej tego
wykonawcy. Natomiast bezprzedmiotowe jest dociekanie, czy ubezpieczenie to obejmuje
wyrządzenie szkód na terenie Polski przez Przystępującego, gdyż wychodzi poza ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący, na bazie wcześniejszych
wątpliwości Zamawiającego –z których ten się jednak później wycofał – usiłuje prowadzić
ocenę skuteczności takiej ochrony ubezpieczeniowej jakby dotyczyć ona miała rzeczywistej
możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego związanych z realizacją umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że nawet jeżeli zakres zastosowania
ochrony ubezpieczeniowej ogranicza się do działalności oddziału na terenie Niemiec, to nie
ma to znaczenia na potrzeby oceny potencjału ekonomiczno-finansowego wykonawcy. O
udzielenie zamówienia może się na przykład ubiegać konsorcjum wykonawców, spośród
których tylko dla wykonawcy mającego siedzibę za granicą zostanie przedstawiony
dokument ubezpieczenia prowadzonej przez niego tam działalności. Nie będzie to stało na
przeszkodzie uznaniu, że całe konsorcjum ubiegające się o udzielenie zamówienia
publicznego spełniło warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących na naruszenie przez
Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji czy zasady równego traktowania
wykonawców. W szczególności zauważyć należy, że Odwołujący nie znajdował się w
sytuacji analogicznej do Przystępującego w zakresie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 6.4.3 s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
Sygn. akt KIO 1644/12
dojazdu na posiedzenie Izby – na podstawie przedstawionych odpowiednio: faktury VAT
i biletu kolejowego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie:
dwadzieścia
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołującego:
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Ogólnego
i
Usług
Technicznych „Śląśk” sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 1644/12
2.2. zasądza od odwołującego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św.
Barbary w Sosnowcu kwotę 3723 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1644/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z
późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych
celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. św. Barbary w Sosnowcu – moduły łóźkowe
(oznaczenie sprawy 40/PNE/DOT/2012).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 6 kwietnia 2012 r. pod nr 2012/S_68-111584, w tym samym
dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej (www.wss5.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
29.268292,68 zł, co stanowi równowartość 7.281.394,34 euro.
23 lipca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu –
Przedsiębiorstwu Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” sp. z o.o. z siedzibą
w Katowice – zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa - Kraków” S.A. z siedzibą w
Krakowie.
1 sierpnia 2012 r. (pismem z 31 lipca 2012 r.) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie przepisów ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez naruszenie przy ocenie złożonych ofert zasad: zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty jako niezgodnej z
treścią SIWZ w zakresie spełnienia warunku określonego w pkt 6.4.3 SIWZ, tj.
niezałączenia do oferty opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
Sygn. akt KIO 1644/12
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Zamawiający
uzna, że Wykonawca spełni powyższy warunek, jeśli wykonawca udokumentuje
wysokość polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na poziomie co najmniej 30 000
000,00 PLN.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Dokonania ponownej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„Chemobudowa - Kraków” S.A. z siedzibą w Krakowie.
Odwołujący nadto sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniające wniesienie odwołania.
Na wstępie Odwołujący przypomniał, że poprzednio 31 maja 2012 r. został
zawiadomiony przez Zamawiającego o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
PBP „CHEMOBUDOWA- KRAKÓW” S.A. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący
zakwestionował wówczas czynność Zamawiającego, gdyż wybrany wykonawca na
potwierdzenie spełniania warunku udziału postępowania z pkt 6.4.3 s.i.w.z. (przytoczonego
już powyżej), dołączył do oferty dwa dokumenty:
- Polisę serii OC-C numer 014501 z dnia 09.02.2012, wystawioną przez InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, w której suma gwarancyjna / limit
sumy gwarancyjnej na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia wynosi
maksymalnie 15.000.000 zł – która zdaniem Odwołującego nie spełnia powyższego warunku
udziału w postępowaniu.
- Polisę wystawioną przez ubezpieczyciela Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft na rzecz
ubezpieczonego: PBP CHEMOBUDOWA Oddział Frankfurt nad Menem – która zdaniem
Odwołującego również nie spełnia tego warunku. Zgodnie z treścią dołączonego do oferty
dokumentu
polisy
AS-9200317383
zawarte
jest
ubezpieczenie
zakładowe
od
odpowiedzialności cywilnej dla ustawowej OC dla zakładu: montaż żelbetów, roboty
murarskie, montaż instalacji ogrzewania i kotłów. Zgodnie z dalszymi zapisami – podstawą
ubezpieczenia są Ogólne Warunki Ubezpieczenia dla polisy OC (AHB) oraz szczegółowe
warunki kontraktu.
Odwołujący przypomniał także, że we wniesionym poprzednio 8 czerwca 2012 r.
odwołaniu podniósł również, że według niemieckich przepisów oddział przedsiębiorstwa jest
Sygn. akt KIO 1644/12
jednostką wyodrębnioną organizacyjnie i przestrzennie z zakładu głównego, prowadzi
samodzielnie działalność gospodarczą, posiada oddzielną rachunkowość i wydzielony
majątek. oraz podlega wpisowi do rejestru handlowego. Tym samym dołączona do oferty
polisa wystawiona na PBP Chemobudowa Odział Frankfurt nie spełnia określonego w pkt
6.4.3 SIWZ, ponieważ beneficjentem ubezpieczonym z tej polisy jest tylko i wyłącznie zakład
(oddział) w Niemczech, a nie wybrany wykonawca. Zamawiający uwzględnił wszystkie
zarzuty zawarte w odwołaniu, gdyż uznał, że wszystkie wątpliwości wskazane przez
Odwołującego wymagają zweryfikowania i w tym celu koniecznym jest powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
W zawiadomieniu z 23 lipca 2012 r. wskazano m.in., że w toku powtórnego badania i
oceny ofert, Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. oraz
złożonemu tłumaczeniu przysięgłemu z języka niemieckiego dokumentu pn. „Potwierdzenie
ubezpieczenia” i przyjął za udowodnione, iż:
1. PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w ramach PBP Chemobudowa Oddział we
Frankfurcie nad Menem prowadzi działalność gospodarczą przedmiotem, której są
roboty budowlane takie jak: roboty żelbetowe, roboty murarskie, montaż instalacji
ogrzewania i kotłów,
2. PBP Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem jest wyodrębnioną
i samodzielną
organizacyjnie
częścią
działalności
gospodarczej
PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A., a co za tym idzie, objęcie ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej działalności gospodarczej prowadzonej w ramach oddziału
zagranicznego
stanowi
w
istocie
ubezpieczenie
wyodrębnionej
działalności
gospodarczej wykonawcy,
3. Prowadzona przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w ramach zagranicznego
oddziału, działalność gospodarcza, jest związana z przedmiotem zamówienia
(podkreślenia wymaga, iż ta przesłanka nie była kwestionowana w odwołaniu),
4. Polisa jest opłacona.
Zdaniem Odwołującego argumentacja Zamawiającego jest chybiona z uwagi na
pojęcie oddziału na gruncie przepisów prawa niemieckiego, jak i z powodu charakteru
prawnego umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (dalej w skrócie „OC”).
Zgodnie
z
przepisami
niemieckiego
Kodeksu
Handlowego
–
Oddział
(Zweigniederlassung) jest jednostką wyodrębnioną przestrzennie i organizacyjnie z zakładu
głównego, prowadzącą działalność samodzielnie, posiadającą oddzielną rachunkowość,
której majątek jest wydzielony z majątku przedsiębiorstwa macierzystego. Niezależność
Sygn. akt KIO 1644/12
oddziału oznacza, że posiada on własne kierownictwo i lokal, ale także prowadzi swoją
księgowość i dysponuje odrębnym majątkiem. Oddział ma też prawo zawierać własne
umowy, ale to firma macierzysta odpowiada za zobowiązania. Oddział tylko wtedy może
zostać zarejestrowany w niemieckim rejestrze handlowym, jeżeli jest jednostką oddzielną od
spółki macierzystej. W imieniu oddziału można wnosić powództwo lub też inne osoby mogą
wnosić powództwo przeciw oddziałowi. Osoba kierująca oddziałem samodzielnie
reprezentuje go wobec osób trzecich. Samodzielny oddział jest traktowany jako zakład w
rozumieniu polsko-niemieckiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Pomimo
swojej odrębności w stosunku do jednostki macierzystej w Polsce, oddział nie jest z punktu
widzenia prawa samodzielnym przedsiębiorstwem, co jednak, zdaniem Odwołującego, nie
ma żadnego znaczenia dla sprawy. Umowę ubezpieczenia OC zawarł samodzielnie oddział
na swoją rzecz, a nie na rzecz PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie, czyli jedynym
beneficjentem polisy jest PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem. Powyższe
wynika wprost z literalnego brzmienia zapisu polisy: Ubezpieczony – PBP Chemobudowa
Oddział Frankfurt nad Menem.
Według art. 822 § 1 kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązuje się do zapłacenia
określonego w umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, wobec
których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający, tylko wówczas, gdy
ubezpieczający jest jednocześnie ubezpieczonym. Wobec tego z treści przedłożonej polisy
wynika, że ubezpieczyciel przejmuje na siebie finansowe skutki szkód wyrządzonych
osobom trzecim przez PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem, a nie
„Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie. Zdaniem Odwołującego należy tu powołać się na
argument „a minori ad maius”, który oznacza: „jeżeli nie wolno mniej, to tym bardziej nie
wolno więcej”. Skoro ubezpieczającym i jednocześnie ubezpieczonym z polisy jest wyłącznie
PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem jako samodzielny oddział, to z całą
pewnością
polisa
wystawiona
przez
ubezpieczyciela
Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft nie dotyczy PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w
Krakowie. Gdyby było inaczej, to PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie
przedłożyłaby w tym zakresie stosowny dokument wystawiony przez ubezpieczyciela, np.
oświadczenie ubezpieczyciela potwierdzające rozszerzenie zakresu odpowiedzialności także
na inny podmiot poza beneficjentem wskazanym expressis verbis w polisie. Stało się jednak
wręcz przeciwnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca w swoim piśmie
z dnia 4 lipca 2012 r. wnosił o to, aby polisę wystawioną tylko i wyłącznie na Oddział
traktować jako dokument potwierdzający zdolności finansowe i ekonomiczne innego
Sygn. akt KIO 1644/12
podmiotu, na którym wykonawca będzie polegać przy realizacji zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem na podstawie art. 26 ust. 2b pzp. Ponadto Zamawiający wezwał
pismem z dnia 28 czerwca 2012 r. PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w Krakowie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy pzp do udzielenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie zagadnień
dotyczących załączonej do oferty polisy wystawionej przez ubezpieczyciela Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft na rzecz ubezpieczonego PBP Chemobudowa Oddział
Frankfurt nad Menem tj.:
- informacji na temat zakresu ubezpieczenia OC jakie obejmuje polisa (zakres, klauzule, itp.),
- czy polisa dotyczy również Firmy PBP Chemobudowa-Kraków S.A.,
- czy z polisy możliwe jest pokrycie roszczeń przy wyrządzeniu szkody przez PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A.
Wezwany wykonawca w piśmie z 4 lipca 2012 r. wskazał jedynie, że przedstawione
potwierdzenie ubezpieczenia OC wystawione przez Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft
dotyczy PBP Chemobudowa-Kraków S.A. i stanowi dokument potwierdzający posiadanie
przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia albowiem zagraniczny oddział wykonawcy
jest częścią przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie odrębnym od niego podmiotem praw i
obowiązków. Wykonawca w ogóle nie odpowiedział na temat zakresu ubezpieczenia OC
jakie obejmuje polisa (zakres, klauzule itp.). Na pytanie dotyczące możliwości pokrycia z
polisy roszczeń przy wyrządzeniu szkody przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. –
wykonawca zdawkowo odpowiedział, że na warunkach określonych umową ubezpieczenia
OC z Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft możliwe jest pokrycie roszczeń przy
wyrządzeniu szkody przez Wykonawcę, aczkolwiek okoliczność ta nie ma żadnego
znaczenia dla niniejszego postępowania, ponieważ zgodnie z utrwalonym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa, składana przez Wykonawcę polisa ma jedynie na celu wykazać
spełnienie ekonomicznego i finansowego warunku udziału w postępowaniu, a nie służyć
zabezpieczeniu realizacji zamówienia. PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. nie poparła tego
twierdzenia żadnym dokumentem.
Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków podmiotowych wyłącznie w
odniesieniu do wykonawcy, nie zaś w odniesieniu np. do jego jednostki organizacyjnej.
Ponieważ zaś warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu dotyczyć mogą wyłącznie
wykonawcy, jego też dotyczyć powinny dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Ocena, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie
Sygn. akt KIO 1644/12
z warunkami określonymi przez Zamawiającego, nie może polegać tylko na stwierdzeniu, czy
z treści polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej wynika wymagana przez zamawiającego suma gwarancyjna.
Polisa może być pusta lub rzeczywista suma gwarancyjna może być mniejsza niż określona
przez zamawiającego (np. suma gwarancyjna uległa zmniejszeniu o wysokość wypłaconego
odszkodowania albo została całkowicie wyczerpana). Wybrany wykonawca jest bezspornie
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, jednakże nie jest ubezpieczony na żądaną
przez Zamawiającego kwotę. Z kolei w polisie dotyczącej oddziału spółki w Niemczech jest
wyłącznie mowa o ubezpieczeniu konkretnego oddziału wykonawcy, a nie wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że zarówno w pierwszym odwołaniu, jak i obecnym pozostaje w
przekonaniu, że wybrany wykonawca nie posiada żądanej przez Zamawiającego polisy, w
której będzie jednoznacznie wskazana kwota w wysokości co najmniej 30 000 000,00 PLN.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasady równego traktowania
uczestników postępowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą
konkurencję, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Wszyscy uczestnicy postępowania
przetargowego powinni być traktowani na równych prawach przez Zamawiającego w toku
całego postępowania. W szczególności istotne to jest w trakcie merytorycznej oceny treści
złożonych ofert. Wybiórcze stawianie wymagań jedynie w stosunku do niektórych oferentów,
a poniechanie tego w stosunku do innych jest nierównym traktowaniem oferentów i stanowi
rażące naruszenie zasady równości.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
31 lipca 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. 2 sierpnia 2012 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
przez
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego „Chemobudowa-Kraków” S.A. z siedzibą w Krakowie.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania
Sygn. akt KIO 1644/12
(przystępującego).
W zgłoszeniu przystąpienia Przystępujący odniósł się między innymi w następujący
sposób do zarzutów odwołania:
Przedstawione potwierdzenie ubezpieczenia OC wystawione przez Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft dotyczy Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
„Chemobudowa-Kraków" SA i stanowi dokument potwierdzający posiadanie przez
przystępującego do odwołania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia albowiem zagraniczny
oddział przystępującego do odwołania jest częścią przedsiębiorstwa przystępującego do
odwołania a nie odrębnym od niego podmiotem praw i obowiązków.
Istotnym dla rozstrzygnięcia wątpliwości jest ustalenie statusu prawnego oddziału
zagranicznego spółki kapitałowej, w szczególności w zakresie posiadania zdolności do
zaciągania zobowiązań cywilnoprawnych. W myśl art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (j. t. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 ze zm.) pod
pojęciem oddziału należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności. W literaturze zgodnie przyjmuje się, że
przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną oraz mającą znaczny zakres samodzielności
wewnętrzną jednostkę organizacyjną jakiejś organizacyjnie całkowicie samodzielnej struktury
organizacyjnoprawnej, mającej zazwyczaj własną podmiotowość prawną (Kodeks spółek
handlowych, t. III, wyd. C. H. Beck, 2005 r.). Natomiast w powszechnym odbiorze oddziały
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością funkcjonują jako samodzielne podmioty, tym
niemniej nie można zapomnieć o tym, że poza organizacyjnym wyodrębnieniem, nie
stanowią one innego od spółki podmiotu prawa. Samodzielność i wydzielenie struktur
finansowych, osobowych, organizacyjnych oddziału spółki nie daje podstaw do przyjęcia, iż
oddział taki może posiadać odrębną od spółki formę prawną. Pomimo, iż oddział spółki nie
posiada samodzielnej osobowości prawnej, nie oznacza to również, że może być on uznany
jako odrębna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Oddział spółki
cały czas pozostaje bowiem częścią danego przedsiębiorstwa, które posiada osobowość
prawną. Konkludując, należy stwierdzić, iż przez oddział rozumie się wyodrębnioną i
samodzielną
organizacyjnie
część
działalności
gospodarczej
wykonywaną
przez
przedsiębiorcę poza głównym miejscem wykonywania działalności (zakład główny) – (vide:
A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2008, Tom I, str. 599).
Również na gruncie niemieckiego kodeksu handlowego (Handelsgesetzbuch),
Sygn. akt KIO 1644/12
oddziałem
przedsiębiorstwa
(Zweigniederlassung)
jest
jednostka
wyodrębniona
przestrzennie i organizacyjnie z zakładu głównego, prowadząca działalność samodzielnie.
Pomimo swojej odrębności w stosunku do jednostki macierzystej w Polsce oddział nie jest
jednak z punktu widzenia prawa niemieckiego samodzielnym przedsiębiorstwem. (…)
Niemiecki oddział przystępującego do odwołania nie posiada więc odrębnej podmiotowości
prawnej, pomimo, iż pozostaje organizacyjnie, technicznie i finansowo wyodrębniony.
Działalność oddziału przedsiębiorcy zawsze zasadza się bowiem na osobowości prawnej
przedsiębiorcy. Mając na względzie powyższe, oddział nie mając własnej zdolności prawnej,
nie może być traktowany jako samodzielny przedsiębiorca, a tym samym wszelkie umowy, w
tym również zawarta umowa ubezpieczenia, potwierdzona polisa wystawiona na PBP
Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem obejmuje w istocie przedsiębiorstwo
przystępującego do odwołania. Tym samym, całkowicie bezzasadny jest zarzut
odwołującego się, jakoby przystępujący do odwołania nie był ubezpieczony na żądaną przez
zamawiającego kwotę.
Odwołujący się nie ma również racji twierdząc, że oddział ma prawo zawierać własne
umowy, a firma macierzysta odpowiada jedynie za jego zobowiązania. Odwołujący się
próbuje w ten sposób stworzyć konstrukcję nieznaną żadnemu europejskiemu systemowi
prawnemu wg której oddział miałby być jednocześnie samodzielnym podmiotem praw (może
zawierać umowy) nie będąc zarazem podmiotem obowiązków (firma macierzysta odpowiada
za zobowiązania), a równocześnie nie będąc samodzielnym przedsiębiorstwem.
Odwołujący się zdaje się także nie zauważać, że wyodrębnienie majątkowe oddziału
nie oznacza bynajmniej, że macierzysta jednostka przestaje być właścicielem majątku, tak
samo jak wyodrębnienie organizacyjne oddziału nie oznacza powstania nowego podmiotu.
Tym samym firma macierzysta ponosi odpowiedzialność za zobowiązania „zaciągnięte przez
oddział” wyłącznie z tej przyczyny, że są to jej własne zobowiązania. Nie inaczej jest z
umowami ubezpieczenia, na podstawie których zobowiązania umowne obciążają
macierzystą jednostkę, jak również przysługują jej uprawnienia wynikające z umowy. W
związku z powyższym nie jest możliwe zawarcie umowy przez oddział na podstawie której
nie byłaby uprawniona i zobowiązana jednostka macierzysta. Nie ma natomiast żadnego
znaczenia sposób oznaczenia osoby ubezpieczonego w dokumencie polisy albowiem
decydujące znaczenie ma treść obowiązujących regulacji prawnych.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 1644/12
Izba ustaliła z urzędu w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, że nie
zostały wypełnione przesłanki skutkujące możliwością odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na zawarcie przez Przystępującego w zgłoszeniu
przystąpienia wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp, który
następnie został poparty przez Zamawiającego, Izba rozpatrzyła ten wniosek na posiedzeniu
z udziałem Stron i Przystępującego, ostatecznie stwierdzając brak możliwości odrzucenia
odwołania. W ocenie Przystępującego z uwagi na fakt wykonania przez Zamawiającego
czynności żądanych przez odwołującego się w pierwotnym odwołaniu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Przystępującego, wezwania Przystępującego do wyjaśnienia kwestii
związanych z dołączonymi do oferty polisami w zakresie spełniania warunków postępowania,
wezwania Przystępującego do przedłożenia odpowiednich dokumentów, a następnie
dokonania ponownej oceny ofert – zaistniała przywołana przesłanka do odrzucenia
odwołania. Izba zważyła przede wszystkim, że takie rozumowanie w sposób nieuprawniony
ograniczałoby możliwość wniesienia odwołania na rezultat powtórzonego badania i oceny
ofert. Tymczasem wynik tych czynności, w szczególności uwzględniając dokonane w ich
ramach wezwania i uzupełnienia, nie mógł w ogóle być objęty zarzutami poprzednio
wniesionego odwołania. Poza tym w odwołaniu wniesionym 11 czerwca 2012 r. jednym z
żądań Odwołującego wyrażonych expresis verbis było także zobowiązanie Zamawiającego
do odrzucenia oferty Przystępującego.
Wobec ustalenia, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska, natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, powołując się na
argumentację, którą zawarł w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 lipca
2012 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i
stanowiska
zawarte
odwołaniu,
zgłoszeniu
przystąpienia,
zawiadomieniu o wyborze oferty, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
Sygn. akt KIO 1644/12
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, która stanowi jedyne kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w chwili wnoszenia odwołania miał zatem
realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia zarzutów
przeciwko zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Jednocześnie naraża to
Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co
mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Przystępującego, a także
pism Zamawiającego i Przystępującego kierowanych w toku badania i oceny ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
W odwołaniu adekwatnie opisano lub wręcz przytoczono okoliczności faktyczne
dotyczące warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.4.3 s.i.w.z., dokumentów
załączonych przez Przystępującego do oferty na jego potwierdzenie oraz treści pisma
Zamawiającego z 28 czerwca 2012 r. Pomijając elementy oceny złożonych wyjaśnień,
odwołanie opisuje również część treści wyjaśnień Przystępującego zawartych w piśmie z 4
lipca 2012 r.
Przede wszystkim jednak wszystkie okoliczności faktyczne związane z przebiegiem
badania i oceny oferty złożonej przez Przystępującego w toku dotychczasowego
postępowania zostały bardzo szczegółowo zrelacjonowane przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o wyborze oferty z 23 lipca 2012 r. Oprócz okoliczności powtórzonych
w odwołaniu, wspomniano tam również o następujących faktach.
W pierwotnie złożonym odwołaniu zarzucono, że w polisie dotyczącej oddziału w
Niemczech jest właśnie mowa o ubezpieczeniu konkretnego zakładu i najprawdopodobniej
konkretnej umowy (kontraktu).
Zamawiający zrelacjonował w następujący dalszą treść wyjaśnień Przystępującego z
4 lipca 2012 r.:
Wykonawca powołując się na definicję „oddziału” zawartą w art. 5 pkt 4 ustawy z dnia
2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447
z późn. zm., dalej także „ustawa o swobodzie działalności gospodarczej”) oraz stanowisko
Sygn. akt KIO 1644/12
doktryny, argumentował, iż na gruncie prawa polskiego oddział, poza organizacyjnym
wyodrębnieniem nie stanowi innego od spółki podmiotu prawa, oraz że „pomimo, że odział
spółki nie posiada samodzielnej osobowości prawnej, nie oznacza to również, że nie może
być on uznany jako odrębna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej.
Oddział spółki cały czas pozostaje bowiem częścią danego przedsiębiorstwa, które posiada
osobowość prawną”. Podsumowując swój wywód, PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A.
wskazała, iż „przez oddział rozumie się wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej wykonywaną przez przedsiębiorcę poza głównym miejsce
wykonywania działalności (zakład główny) – (vide: A . Kidyba, Kodeks spółek handlowych.
Komentarz, Warszawa 2008, Tom I, str. 599).
Opisując
status
oddziału
na
gruncie
prawa
niemieckiego,
PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A. wskazała, iż oddział przedsiębiorstwa jest jednostką
wyodrębnioną przestrzennie i organizacyjnie z zakładu głównego oraz że prowadzi
działalność samodzielnie. Wykonawca podkreślił, iż „pomimo swej odrębności w stosunku do
jednostki macierzystej w Polsce oddział nie jest jednak z punktu widzenia prawa
niemieckiego samodzielnym przedsiębiorstwem (tak m.in. Wydział Promocji Handlu i
Inwestycji Ambasady RP w Republice Federalnej Niemiec, Informacja dla obywateli polskich
zamierzających prowadzić działalność gospodarczą i podjąć pracę na terenie RFN,
http://www.berlin.trade.qov.p/pl/download/file/f,480; str. 27). Niemiecki oddział Wykonawcy
nie posiada więc odrębnej podmiotowości prawnej, pomimo iż pozostaje organizacyjnie,
technicznie i finansowo wyodrębniony. Działalność oddziału przedsiębiorcy zawsze zasadza
się bowiem na osobowości prawnej przedsiębiorcy. Mając na względzie powyższe, oddział
nie mając własnej zdolności prawnej, nie może być traktowany jako samodzielny
przedsiębiorca, a tym samym, wszelkie umowy, w tym również zawarta umowa
ubezpieczenia potwierdzona polisą wystawioną na PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt
nad Menem obejmuje w istocie przedsiębiorstwo przystępującego do odwołania. Tym
samym całkowicie bezzasadny jest zarzut jakoby Wykonawca nie był ubezpieczony na
żądaną przez Zamawiającego kwotę”.
Wykonawca w ramach wyjaśnień, celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, przedłożył uwierzytelnione tłumaczenie z języka niemieckiego dokumentu pn.
„Potwierdzenie ubezpieczenia” potwierdzenia ubezpieczenia wydanego przez Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft, gdyż stwierdził, że uprzednio złożone tłumaczenie mogło
rodzić „wątpliwości interpretacyjne”.
Zgodnie z treścią dokumentu, ubezpieczonym jest PBP Chemobudowa Oddział we
Sygn. akt KIO 1644/12
Frankfurcie nad Menem. Ponadto w dokumencie tym potwierdzono, że „pod numerem polisy
AS-920031783 zawarte jest ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej prowadzonej
działalności w zakresie ustawowej odpowiedzialności cywilnej dla przedsiębiorstwa: roboty
żelbetowe, roboty murarskie, montaż instalacji ogrzewania i kotłów”.
Zdaniem PBP „Chemobudowa-Kraków” SA, z uwierzytelnionego tłumaczenia wynika
jasno, że przedmiotowa umowa ubezpieczenia OC odnosi się do przedsiębiorstwa tego
Wykonawcy, a nie jedynie konkretnego zakładu, jak również, że ubezpieczenie nie odnosi
się do konkretnej umowy.
(…)
W dalszej części wyjaśnień, PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. wskazała, iż „jedynie
z ostrożności, na wypadek uznania przez Zamawiającego, że pomimo przedłożenia
dokumentacji i wyjaśnień, nie został spełniony przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A.
warunek posiadania odpowiedniego ubezpieczenia, Wykonawca wnioskuje, aby przedłożony
dokument potwierdzenia ubezpieczenia traktować jako dokument potwierdzający zdolności
finansowe i ekonomiczne innego podmiotu, na którym Wykonawca polega przy realizacji
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych”. W tym celu PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. przedłożyła pisemne
zobowiązanie PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad Menem do oddania jej do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Zamawiający wskazał odnośnie dalszego przebiegu zdarzeń w toku powtórnego
badania i oceny ofert:
Pismem z dnia 5 lipca 2012r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał PBP
„Chemobudowa-Kraków” S.A. do uzupełnienia oferty w celu potwierdzenia, że wykonawca
posiada sytuację ekonomiczną i finansową zapewniającą prawidłowe wykonanie
zamówienia. Powyższe wezwanie umożliwiało wykonawcy zgodnie z procedurą uzupełnienie
dokumentów, które przedłożył już dobrowolnie wraz z pismem z dnia 4 lipca 2012r. W treści
wezwania Zamawiający wyraził opinię, iż zarówno złożone przez wykonawcę w dniu 4 lipca
2012r. wyjaśnienia, jak i przedłożone wraz z nimi dokumenty, w żaden sposób nie
potwierdzały spełnienia warunku posiadania sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający uznał, iż z przedłożonych
dokumentów nie wynika, że polisa ubezpieczenia OC wystawiona przez Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft na rzecz PBP Chemobudowa Oddział Frankfurt nad
Menem obejmuje także PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. Zdaniem Zamawiającego z
Sygn. akt KIO 1644/12
uwierzytelnionego tłumaczenia dokumentu potwierdzającego zawarcie polisy ubezpieczenia
OC wynikało, iż ubezpieczonym jest oddział zagraniczny PBP „Chemobudow-Kraków" SA,
co w opinii Zamawiającego nie było jednoznaczne z ubezpieczeniem wykonawcy. Tym
samym, Zamawiający wezwał PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. do złożenia prawidłowego
dokumentu opłaconej polisy, a w przypadku je braku, innego dokumentu potwierdzającego,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A pismem z
dnia 10 lipca 2012r. uzupełniła ofertę o pisemne zobowiązanie PBP Chemobudowa Oddział
we Frankfurcie nad Menem do oddania PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia w postaci
polisy
ubezpieczenia
OC
nr
AS-9200317383
wystawionej
przez
Allianz
Versicherungs-Aktiengesellschaft z dnia 9 stycznia 2012r. (dalej także „oświadczenie o
udostępnieniu zasobu”). Oferta została uzupełniona również o „oświadczenie Wykonawcy
wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 44 ustawy
oraz o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania” złożone w imieniu PBP Chemobudowa
Oddział we Frankfurcie nad Menem (dalej także „oświadczenie o spełnieniu warunków”) oraz
o uwierzytelnione tłumaczenie przysięgłe potwierdzenia ubezpieczenia (złożone już
uprzednio wraz z wyjaśnieniami z dnia 4 lipca 2012r.). Zarówno oświadczenie o
udostępnieniu zasobu jak i oświadczenie o spełnieniu warunków, zostały podpisane przez
członka zarządu PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. – A……. J……….. oraz przez
prokurenta PBP „Chemobudowa-Kraków S.A. i zarazem dyrektora oddziału – A……….
G…….… S……..
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, że choć Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, to w treści
odwołania podniesiono wyłącznie okoliczności mające wskazywać na niewykazanie przez
Przystępującego spełniania określonego w pkt 6.4.3 s.i.w.z. warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Są to zatem okoliczności związane z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp. Błędne wskazanie przepisu dotyczącego treści
Sygn. akt KIO 1644/12
oferty zdarzyło się także Zamawiającemu, który błędnie wskazał art. 87 ust. 1 pzp jako
podstawę wezwania do wyjaśnień złożonych dokumentów, choć powinien być to art. 26 ust.
4 pzp. W obu przypadkach istotne jest to, że z treści całości dokumentów można w
jednoznaczny sposób stwierdzić, jakich przepisów w istocie dotyczą.
W dalszej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
oferty w sposób wyczerpujący i prawidłowy przedstawił argumentację, która przywiodła go do
uznania, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6.4.3
s.i.w.z. Po pierwsze, wyraźnie oświadczył, że: wątpliwości Zamawiającego wyrażone w
piśmie z dnia 5 lipca 2012r. stanowiącym wezwanie do uzupełnienia oferty w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, okazały się nieuzasadnione, gdyż ostatecznie, w efekcie zweryfikowania
złożonych
przez
PBP
„Chemobudowa-Kraków"
S.A.
wyjaśnień
oraz
nowego,
uwierzytelnionego tłumaczenia uprzednio złożonego już dokumentu stanowiącego
potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia OC, Zamawiający powziął przekonanie, iż
PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 6.4 SIWZ. Z ostrożności należy wskazać, iż
Zamawiający dokonał samokontroli, w efekcie której uznał, iż jego stanowisko wyrażone w
piśmie z dnia 5 lipca 2012r. nie znajduje uzasadnienia faktycznego ani prawnego, a w
zaistniałych okolicznościach, wezwanie na zasadzie art. 26 ust. 3 Pzp winno sprowadzać się
jedynie do żądania złożenia w przewidzianym do tego trybie uwierzytelnionego tłumaczenia z
języka niemieckiego dokumentu pn. „Potwierdzenie ubezpieczenia”, które Wykonawca złożył
samowolnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty z dnia 4 lipca 2012r.
Zamawiający uznał także, że: oświadczenia złożone przez osoby reprezentujące PBP
Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem w odpowiedzi na wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, tj. oświadczenie o udostępnieniu zasobu oraz oświadczenie o spełnieniu
warunków, stanowią niejako powtórzenie tych wcześniej już złożonych. Zdaniem
Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym nie jest możliwym zastosowanie przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp, gdyż oddział przedsiębiorstwa nie jest „innym podmiotem” (innym od
wykonawcy podmiotem trzecim), a jest natomiast wyodrębnioną i samodzielną
organizacyjnie częścią działalności gospodarczej PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. Co za
tym idzie, ewentualne spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez oddział, stanowić
będzie de facto spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez samego wykonawcę, w
tym wypadku przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. W ocenie Izby Zamawiający w
sposób prawidłowy zweryfikował prawidłowość swoich wcześniejszych czynności, a także
dokonał oceny uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów.
Sygn. akt KIO 1644/12
Po drugie – Zamawiający dokonał prawidłowej oceny statusu prawnego
Przystępującego: PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. jest spółką kapitałową, która prowadzi
działalność gospodarczą zarówno na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i na
terytorium-Republiki Federalnej Niemiec – za pośrednictwem swojego oddziału we
Frankfurcie
nad
Menem.
Zamawiający
nie
kwestionował
stanowiska
PBP
„Chemobudowa-Kraków” SA, zgodnie z którym niemiecki oddział Wykonawcy stanowi część
jego przedsiębiorstwa …. w ślad za wyjaśnieniami PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A.
wskazać należy, iż zgodnie z art. 5 pkt 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
oddział przedsiębiorstwa stanowi wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy
lub głównym miejscem wykonywania działalności. Należy przyjąć, iż definicja ta ma charakter
uniwersalny i dotyczy zarówno oddziałów polskich przedsiębiorstw jak i przedsiębiorstw
zagranicznych (por. E. Wieczorek, Komentarz do art. 5 (w:) Ustawa o swobodzie
działalności..., pod red. A. Powałowskiego, s. 63). Brak jest bowiem przesłanek do
różnicowania statusu oddziału krajowego i zagranicznego. Za słusznością powyższego
stanowiska przemawia również fakt, iż zgodnie z art. 85 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, uprawnienie przedsiębiorcy zagranicznego do wykonywania działalności
gospodarczej i tworzenia oddziału na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, opiera się na
zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej.
Z wyjaśnień złożonych przez PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. wynika, iż również na
gruncie prawa niemieckiego, oddział polskiego przedsiębiorstwa nie jest samodzielnym
przedsiębiorstwem.Tym samym należy przyjąć, iż PBP Chemobudowa Oddział we
Frankfurcie nad Menem stanowi wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część
działalności gospodarczej PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. Co za tym idzie, oddział nie
jest przedsiębiorcą – osobnym od zakładu macierzystego podmiotem. W tym miejscu
wskazać należy, w ślad za wyrokiem z dnia 8 lutego 2006 r. Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 984/05, iż brak osobowości prawnej
oddziału spółki kapitałowej [wyrok zapadł w sprawie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
jednakże można zastosować tu analogię] nie oznacza, że może być on uznany za odrębną
jednostkę organizacyjną nieposiadająca osobowości prawnej. Reasumując, podkreślenia
wymaga, iż Zamawiający uznaje stanowisko PBP „Chemobudowa-Kraków” S.A. w świetle
którego PBP Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem jest częścią jego
przedsiębiorstwa.
Po trzecie – Zamawiający wskazał nadto w jaki sposób dokonał oceny spełniania
Sygn. akt KIO 1644/12
warunku udziału w postępowaniu, w tym na jakiej podstawie uznał za udowodnione cztery
okoliczności zacytowane później w odwołaniu: …PBP „Chemobudowa-Kraków" S.A. złożyła
dwa dokumenty na potwierdzenie spełnienia tego warunku. Co do polisy serii OC-C nr
014501 z dnia 09.02.2012 wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group, w której suma gwarancyjna / limit sumy gwarancyjnej na jeden i
wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia wynoszą maksymalnie 15.000.000,00 złotych,
nie była kwestionowana w odwołaniu przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego, jest to dokument potwierdzający
częściowe spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z zarzutami odwołania,
powtórnemu badaniu i ocenie należało poddać dokument ubezpieczenia wystawiony przez
Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft. Istotnym jest, iż pierwotnie złożone tłumaczenie
przedmiotowego dokumentu mogło wzbudzać pewne wątpliwości co do faktycznego
spełnienia warunku udziału w postępowania. Z treści dokumentu (tłumaczenia) można było
wnioskować, iż ubezpieczenie OC udzielone przez Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft
dotyczy jedynie zakładu – PBP Chemobudowa Oddział we Frankfurcie nad Menem (zakład) i
to w zakresie montażu żelbetonów, robót murarskich oraz montażu instalacji ogrzewania i
kotłów, a także, że polisa została zawarta na potrzeby jakiegoś bliżej nieokreślonego
kontraktu (realizowanej inwestycji), gdyż jedną z podstaw ubezpieczenia stanowiły
„szczegółowe warunki kontraktu”. Co za tym idzie, istniała wątpliwość, czy ubezpieczenie
obejmuje całe przedsiębiorstwo PBP „Chemobudowa-Kraków” SA, czy też wyłącznie oddział
oraz czy jest ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, czy jedynie zostało zawarte na potrzeby zabezpieczenia
określonego kontraktu.
W wyniku powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający prawidłowo ustalił, że
Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu przez
wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości,
że również umowa ubezpieczenia zawarta z niemieckim ubezpieczycielem obejmuje
ubezpieczenie działalności prowadzonej przez oddział Przystępującego w Niemczech. Nie
jest natomiast ubezpieczeniem zabezpieczającym odpowiedzialność związaną z realizacją
konkretnej umowy realizowanej przez ten oddział. Pomimo obszerności argumentacji, którą
Zamawiający dobrowolnie i z własnej inicjatywy zamieścił w zawiadomieniu o powtórnym
wyborze oferty, Odwołujący ponownie zakwestionował możliwość wykazania przez
Przystępującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
Sygn. akt KIO 1644/12
ubezpieczenia dotyczącego jego oddziału w Niemczech. Odwołujący jest niekonsekwentny w
swoim stanowisku. Z jednej strony dostrzega różnicę pomiędzy ubezpieczeniem
wykazywanym na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę wymaganego potencjału
ekonomoczno-finansowego a ubezpieczeniem dotyczącym konkretnej umowy zawartej przez
tego wykonawcę w ramach prowadzonej działalności, np. w wyniku udzielenia mu
zamówienia publicznego. Z drugiej strony nie pozwala Przystępującemu na wykazanie
posiadanego potencjału ekonomiczno-finansowego z uwzględnieniem zasobów oddziału
przez który wykonuje działalność gospodarczą na terenie Niemiec. Uzupełniając wywody
Zamawiającego odnośnie statusu niemieckiego oddziału, zauważyć należy przede
wszystkim, że jest on, obok oddziału w Wielkiej Brytanii, wprost ujawniony w rejestrze
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego jako oddział Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego „Chemobudowa-Kraków” Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie. Brak jest
zatem jakichkolwiek podstaw do uznania zagranicznego oddziału tej osoby prawnej za
odrębnego wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy pzp. Wręcz przeciwnie, oddział
ten, niezależnie od posiadanej samodzielności w prowadzeniu działalności na terenie
Niemiec, działa w ramach osobowości prawnej jednej i tej samej spółki akcyjnej, której jest
częścią (oddziałem). Sztuczność koncepcji Odwołującego uświadamiają również
bezprzedmiotowe działania Przystępującego, który z ostrożności sporządził zobowiązanie
oddziału do udostępnienia zasobów na rzecz spółki, działając rzekomo w oparciu o art. 26
ust. 2b pzp. Tymczasem zostało ono podpisane przez prokurenta samoistnego spółki
uprawnionego, zgodnie z odpisem z KRS, do jej reprezentacji, a zatem również oddziału.
Z wyjaśnień na rozprawie Przystępującego wynika, że jest to prokurent, który został
ujawniony w odpowiednim rejestrze niemieckim jako uprawniony do reprezentacji oddziału.
Odwołujący nie zaprzeczył tym twierdzeniom. Uwarunkowania prawne związane
z prowadzeniem przez polską spółkę akcyjną działalności gospodarczej przez oddział na
terenie Niemiec nie mogą również prowadzić do stwierdzenia, że w takim przypadku mamy
do czynienia z sui generis bytem prawnym, który z punktu widzenia ustawy pzp nie jest ani
częścią wykonawcy będącego osobą prawną, ani odrębnym wykonawcą. W ocenie Izby
Przystępujący jest spółką, której potencjał przejawia się również przez fakt prowadzenia
działalności przez oddziały zagraniczne. Brak zatem podstaw do tego, aby nie uwzględnić na
potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu – jako własnego potencjału
Przystępującego – ubezpieczenia działalności prowadzonej przez jego oddział na terenie
Niemiec. Prawdziwe i wystarczające jest zatem uzewnętrznione w zawiadomieniu o wyborze
oferty ustalenie Zamawiającego, że objęcie ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej
Sygn. akt KIO 1644/12
działalności gospodarczej prowadzonej w ramach oddziału zagranicznego stanowi w istocie
ubezpieczenie wyodrębnionej w postaci tego oddziału działalności gospodarczej tego
wykonawcy. Natomiast bezprzedmiotowe jest dociekanie, czy ubezpieczenie to obejmuje
wyrządzenie szkód na terenie Polski przez Przystępującego, gdyż wychodzi poza ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący, na bazie wcześniejszych
wątpliwości Zamawiającego –z których ten się jednak później wycofał – usiłuje prowadzić
ocenę skuteczności takiej ochrony ubezpieczeniowej jakby dotyczyć ona miała rzeczywistej
możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego związanych z realizacją umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że nawet jeżeli zakres zastosowania
ochrony ubezpieczeniowej ogranicza się do działalności oddziału na terenie Niemiec, to nie
ma to znaczenia na potrzeby oceny potencjału ekonomiczno-finansowego wykonawcy. O
udzielenie zamówienia może się na przykład ubiegać konsorcjum wykonawców, spośród
których tylko dla wykonawcy mającego siedzibę za granicą zostanie przedstawiony
dokument ubezpieczenia prowadzonej przez niego tam działalności. Nie będzie to stało na
przeszkodzie uznaniu, że całe konsorcjum ubiegające się o udzielenie zamówienia
publicznego spełniło warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności wskazujących na naruszenie przez
Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji czy zasady równego traktowania
wykonawców. W szczególności zauważyć należy, że Odwołujący nie znajdował się w
sytuacji analogicznej do Przystępującego w zakresie oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 6.4.3 s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
Sygn. akt KIO 1644/12
dojazdu na posiedzenie Izby – na podstawie przedstawionych odpowiednio: faktury VAT
i biletu kolejowego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
