rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-24
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1659/12
KIO 1659/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 23 i 24 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Administracji
i Cyfryzacji, za którego czynności wykonuje Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług doradczych w ramach
projektu pn. Projekt systemowy – działania na rzecz rozwoju szerokopasmowego dostępu do
Internetu, realizowanego z Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 – 2013
(numer postępowania nadany przez zamawiającego 9/MAC/PN/12),
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Ernst&Young Business Advisory spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy
Spółki komandytowej w Warszawie, Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu
Badawczego w Warszawie, G……… W…………. i Wspólnicy spółki komandytowej
w Warszawie;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Infostrategia spółki jawnej, K………… H……….. i A……….. S………. w Krakowie,
Kancelarii W…………. i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie, ASAP 24 SC
G……… P…………, M………. S………..
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Administracji
i Cyfryzacji, za którego czynności wykonuje Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, którego
przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług doradczych w ramach
projektu pn. Projekt systemowy – działania na rzecz rozwoju szerokopasmowego dostępu do
Internetu, realizowanego z Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007 – 2013
(numer postępowania nadany przez zamawiającego 9/MAC/PN/12),
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Ernst&Young Business Advisory spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy
Spółki komandytowej w Warszawie, Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu
Badawczego w Warszawie, G……… W…………. i Wspólnicy spółki komandytowej
w Warszawie;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Infostrategia spółki jawnej, K………… H……….. i A……….. S………. w Krakowie,
Kancelarii W…………. i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie, ASAP 24 SC
G……… P…………, M………. S………..
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia
z
postępowania
odwołującego
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
w tym wezwania w ramach tego badania odwołującego do wyjaśnienia treści
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w pozycji
12 wykazu usług, względnie uzupełnienia tego dokumentu w zakresie
pozwalającym na identyfikację zadania opisanego w protokole zdawczo –
odbiorczym na str. 96-97 oferty odwołującego, a także do uzupełnienia wykazu
usług w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu postawionego
w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w związku z udzieloną w dniu 4 maja 2012 r. odpowiedzią na pytanie nr 8, wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w tym zakresie,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Administracji
i Cyfryzacji, za którego czynności wykonuje Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1659/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług doradczych
w ramach projektu pn. Projekt systemowy - działania na rzecz rozwoju szerokopasmowego
dostępu do Internetu, realizowanego z Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka,
2007-2013" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 64-104417
Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2012 r. otrzymał informację o zaproszeniu do
zawarcia umowy ramowej dwóch wykonawców, w tym wykluczeniu z postępowania zaś
w dniu 3 sierpnia 2012 r. wobec wniósł odwołanie wobec:
1) niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego
z postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp
poprzez stwierdzenie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, mimo faktycznego
wykazania spełnienia tych warunków przez odwołującego;
2) z ostrożności procesowej - na wypadek stwierdzenia przez KIO niezasadności zarzutu z pkt
1) powyżej - odwołujący wnosi odwołanie także od:
- zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożonych
przez Odwołującego dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zawartych w
rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia należytego
ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie tym samym normy art. 26 ust. 3 pzp,
alternatywnie
- zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oświadczeń i dokumentów,
złożonych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia
należytego ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie tym samym normy art. 26
ust. 4 pzp,
w konsekwencji odwołujący - z ostrożności procesowej - wniósł odwołanie także od dokonania
niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego
z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp
poprzez stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7 i wykluczenie odwołującego
z postępowania bez wcześniejszego wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu,
ewentualnie do wyjaśnień treści ww. oświadczeń i dokumentów;
3) zaniechania dokonania przez zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, złożonych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3, w postaci wykazu
usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie
normy art. 26 ust. 3 i 4 pzp i w konsekwencji dokonanie niezgodnej z prawem czynności
zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania, oraz zarzucając
zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp poprzez stwierdzenie braku
wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych
w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3 i wykluczenie odwołującego z postępowania na tej
podstawie, bez wcześniejszego wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. oświadczeń
i dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret
7;
z ostrożności procesowej - na wypadek stwierdzenia przez KIO niezasadności zarzutu z pkt 1) -
nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny oferty odwołującego, a w tym dokonania:
- wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczeń i dokumentów
w postaci wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie
wykazania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych
w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7,
alternatywnie
- wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oświadczeń i dokumentów w postaci wykazu
usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania w zakresie wykazania spełnienia przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2
tiret 7;
- unieważnienie niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret
3;
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny oferty odwołującego, a w tym wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczeń i dokumentów w postaci wykazu
usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie wykazania
spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI
SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał:
1) w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z prawem wykluczenia
z postępowania:
- wraz z ofertą odwołujący przekazał zamawiającemu stosowny dokument potwierdzający, że
usługa - wskazana w ww. wykazie usług dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu zawartego w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7 - została wykonana
najeżycie w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 15 czerwca 2011 r., dotyczący
umowy pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2010 r.,
podpisanego przez umocowanych przedstawicieli usługobiorcy.
- zgodnie z argumentacją merytoryczną podniesioną przez zamawiającego w ww. piśmie
w sprawie wykluczenia odwołującego z postępowania: „Dokument ten nie potwierdza
należytego wykonania usługi, na którą powołuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu". Tak więc zamawiający uznaje, iż podstawą wykluczenia jest
nie przedstawienie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej w
omawianym zapisie SIWZ. Odwołujący wskazuje, że z protokołu, który wskazuje zamawiający,
wynika coś wręcz przeciwnego. Zgodnie z jego treścią, dotyczy on wykonania umowy zawartej
dnia 5 lipca 2010 r. pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. (pkt 1.4.
protokołu). Zgodnie z pkt 2. protokołu „Komisja (...) po zapoznaniu się z przedstawionymi przez
Wykonawcę materiałami dotyczącymi wyników prac oraz na podstawie badań własnych
stwierdza: zgodność wykonania z Umową". W pkt 2.2. protokołu stwierdza się również, że
całość pracy została wykonana zgodnie z wymaganiami zamawiającego, natomiast w pkt 2.3.
protokołu stwierdzono wprost, że „Praca nie wymaga poprawek". Z powyższego wynika, że
przedstawiony przez odwołującego dokument w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia
15 czerwca 2011 r., wykazuje należyte wykonanie umowy pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską
Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2010 r., wskazanej w pkt. 12 wykazu usług.
- zgodnie z orzecznictwem KIO, jak również treścią ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa
RM ws. rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r., zamawiający nie ma
umocowania do żądania umieszczenia w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie
usługi wskazanych przez zamawiającego konkretnych treści, sformułowań, oświadczeń etc.,
które w jakimkolwiek zakresie wykraczałyby poza potwierdzenie należytego wykonania usługi.
2) w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia, ew.
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w konsekwencji niezgodnego
z prawem wykluczenia z postępowania (zarzut 2 petitum odwołania):
- zarzut został podniesiony jedynie z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez KIO,
że zarzut z pkt. 1) petitum odwołania nie jest zasadny;
- nawet gdyby uznać racje zamawiającego zgłoszone w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r. (brak
wykazania należytego wykonania usługi poprzez przedłożenie protokołu zdawczo- odbiorczego
z dnia 15 czerwca 2011 r.) - to nie stanowią one wystarczającej podstawy dla wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp. Koniecznym
byłoby wcześniejsze wezwanie odwołującego - w zależności od decyzji zamawiającego - do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanej usługi, lub do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów tj. ww. wykazu usług
oraz protokołu zdawczo-odbiorczego.
- zgodnie z twierdzeniami zamawiającego z pisma z dnia 25 lipca 2012 r., zamawiający co
prawda wezwał odwołującego, pismem z dnia 21 czerwca 2012 r., do „uzupełnienia oferty
o: (...) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia (...) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie". Wezwanie z dn. 21 czerwca 2012 r. co prawda dotyczy uzupełnienia treści oferty
w zakresie oświadczeń i dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania wiedzy i doświadczenia, nie dotyczy ono jednak rozpatrywanego zagadnienia
merytorycznego. Wezwanie z dnia 21 czerwca 2012 r. nie wskazywało w szczególności ani
wprost, ani też w jakikolwiek dorozumiany sposób, na brak, który w ocenie zamawiającego
stanowi podstawę wykluczenia, to jest nie wskazywało na fakt, iż w ocenie Zamawiającego,
przedstawiony przez odwołującego protokół z dnia 15 czerwca 2011 r. nie jest
wystarczającym dokumentem;
- w uzasadnieniu ww. wezwania zamawiający przywołał jedynie wymagania SIWZ oraz
pokrótce i bardzo ogólnie omówił przedmiot wezwania, nie wskazując jednak konkretnych -
zaistniałych w jego ocenie - braków. W takiej sytuacji odwołujący uprawniony był do dokonania
uzupełnienia w sposób odpowiadający wezwaniu zamawiającego, zgodnie z dokonaną przez
odwołującego wykładnią tego wezwania, przy zachowaniu należytej staranności. W toku
powtórnej analizy własnej oferty, odwołujący stwierdził błędy (braki w tekście) wynikające
z czysto technicznego - edycyjnego problemu, co dało podstawę, by przypuszczać, iż
wezwanie zamawiającego spowodowane jest właśnie tymi - edycyjnymi brakami w tekście
dokumentów;
- w związku z powyższym, w odpowiedzi na wskazane bardzo ogólnie sformułowane wezwanie
zamawiającego, pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu
szereg uzupełnień, które dotyczyły braków wskazanych - w ocenie odwołującego -
w wezwaniu.
- dokonanie pierwszego wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów
występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo: wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO
2148/11, wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1359/10; wyrok KIO z dnia
19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn.
akt: KIO 1582/10; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1582/10.
- wezwanie do uzupełnienia treści oferty, skierowane przez zamawiającego do odwołującego
w dniu 21 czerwca 2012 r. nie spełnia ww. wymogów co do jednoznaczności i wyczerpującego
charakteru jego uzasadnienia, w konsekwencji objęte jest wadą prawną. Należy więc uznać je
za bezskuteczne i pozbawione jakichkolwiek skutków prawnych (por. wyrok KIO z dnia
16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08), co potwierdza tezę o zaniechaniu dokonania
przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia treści oferty.
W konsekwencji, przy takim bezskutecznym wezwaniu, wykluczenie odwołującego
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
przedwczesne (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11);
- zaniechane przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi nie stanowiłoby - w kontekście wezwania z dnia 21 czerwca 2012 r. -
ponownego, niedopuszczalnego wezwania. Fakt, iż wskazana w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r.
podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania nie została wcześniej w żaden sposób
przez zamawiającego uzewnętrzniona, uzasadnia tezę, że po pierwszym uzupełnieniu
dokumentów w odpowiedzi na ogólne wezwanie zamawiającego, w wyniku dalszej analizy
treści złożonych wraz z ofertą dokumentów (w tym ww. protokołu zdawczo- odbiorczego z dnia
15 czerwca 2011 r.), Zamawiający powziął kolejne wątpliwości w zakresie wykazania ww.
warunku udziału w postępowaniu. Powstało więc w istocie nowe zagadnienie merytoryczne,
które wymagało skierowania do odwołującego - w zależności od decyzji zamawiającego -
oddzielnego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
wykazywanej usługi, lub do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów tj. ww. wykazu usług oraz protokołu zdawczo-odbiorczego, innymi słowy
zaniechane wezwanie me byłoby kolejnym wezwaniem w tym samym zakresie merytorycznym;
dotyczyłoby ono bowiem odmiennego zagadnienia merytorycznego niż zagadnienie objęte
wezwaniem z dnia 21 czerwca 2012 r.;
3)
w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia, ew.
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w konsekwencji niezgodnego
z prawem wykluczenia (zarzut 3 petitum odwołania):
-
zgodnie z argumentacją zamawiającego wskazaną w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r.,
nawiązując do jednej z odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ, zamawiający stwierdził,
że - w przypadku warunku z rozdziału VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3 w zakresie pkt a) i b) - jeden
dokument może potwierdzać jedynie spełnienie warunku w zakresie jednego z punktów,
w zależności od wyboru wykonawcy, innymi słowy jeden dokument me może wykazywać
spełnienia dwóch warunków, nawet jeżeli jego przedmiot dotyczył jednocześnie obu zakresów
merytorycznych z punktów a) i b);
- w ofercie odwołujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3,
wskazał jedynie trzy usługi (pkt 1-3 wykazu usług), w ramach których powstały trzy dokumenty,
zamiast wymaganych pięciu (3 dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań z pkt. a) i 2
dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań z pkt. b)). Odwołujący stwierdził, że
formułując ofertę i decydując o sposobie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, prezentował odmienną wykładnię omawianego warunku i uznawał, że
w należyty sposób wykazywał spełnienie omawianego warunku wiedzy i doświadczenia
w zakresie wskazanym w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3. Odwołujący uznał
w szczególności, że każdy z dokumentów, na który powoływał się wykazując spełnianie
warunków, posiada na tyle czytelnie wydzielone obszary merytoryczne, że należy go uznać
w istocie za dwa opracowania, dotyczące dwóch różnych zagadnień (w każdym dokumencie
zawarte były opracowania spełniające wymagania pkt a) oraz punktu b), jednakże po
zapoznaniu się z argumentacją zamawiającego zawartą w uzasadnieniu wykluczenia,
odwołujący jest jednak skłonny przychylić się do zdania zaprezentowanego przez
zamawiającego i zaakceptować czysto formalne rozumienie dokumentu, zaprezentowane
w odpowiedziach na pytania wykonawców. Podkreślenia wymaga jednak fakt, że o takim
zarzucie zamawiającego odwołujący pierwszy raz dowiedział się z uzasadnienia wykluczenia
oferty. Omawiane zarzuty nie stanowią więc wystarczającej podstawy dla wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp. Koniecznym
byłoby wcześniejsze wezwanie odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania.
- zgodnie z twierdzeniami zamawiającego z pisma z dnia 25 lipca 2012 r., pismem z dnia 21
czerwca 2012 r. zamawiający co prawda wezwał odwołującego do „uzupełnienia oferty o: (...)
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia (...) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, ze usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie", lecz wezwanie nie dotyczyło rozpatrywanego zagadnienia merytorycznego.
W szczególności ani w sposób wyraźny, ani dorozumiany, zamawiający nie stwierdził, iż
problemem jest przedstawienie tych samych dokumentów na potwierdzenie wymagań
opisanych w dwóch punktach. Ww. wezwanie dotyczyło innych zagadnień (w szczególności,
jak wskazano powyżej, odwołujący uznał, iż zostało ono sformułowane w związku z brakiem
części tekstu tabeli wskutek technicznego problemu edycyjnego), dlatego tez jedynie w takim
zakresie dokonał on uzupełnienia oferty. W pełni znajdują w tym miejscu zastosowanie
argumenty merytoryczne podnoszone przez odwołującego w pkt II. odwołania.
- zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. oświadczeń
i dokumentów, ponieważ o faktycznej podstawie wykluczenia odwołujący dowiedział się
w istocie dopiero z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, co pozostaje w rażącej sprzeczności
z treścią i celem regulacji art. 26 ust. 3 pzp. Stan faktyczny omawiany w niniejszym odwołaniu
jest wręcz wzorcowym przykładem sytuacji, w której konieczne i uzasadnione jest prawidłowe
zastosowanie mechanizmu uzupełniania bądź wyjaśniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków i wymagań, bowiem odwołujący w istocie warunki te spełnia, a tylko
niezrozumienie intencji zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której do oferty nie zostały
załączone - w ocenie zamawiającego - wymagane dokumenty. Zamawiający winien więc
w sposób konkretny i jednoznaczny dokonać wezwania do usunięcia stwierdzonych w ofercie
problemów poprzez uzupełnienie lub wyjaśnienie dokumentów w konkretnym zakresie,
a dopiero w braku uzupełnienia dokonanego po tak sformułowanym wezwaniu, powinien
wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego: wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Ernst&Young Business Advisory
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie,
Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, G……….. W………..
i Wspólnicy spółki komandytowej w Warszawie a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego Infostrategia spółki jawnej, K………… H……… i A………..
S………… w Krakowie, Kancelarii W……….. i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie,
ASAP 24 SC G………….. P…………, M……….. S……………..
Zamawiający, pismem z dnia 13 sierpnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy jako złożonego przez
podmiot nieuprawniony oraz w zakresie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu -
złożonego po upływie 10 – dniowego terminu na jego wniesienie; względnie o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania uzasadniony wniesieniem
odwołania przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy). Zamawiający
uzasadnił wniosek w powyższym zakresie faktem przyznania przez odwołującego
w odwołaniu, że nie spełniał postawionego warunku udziału w postępowaniu, a także nie
kwestionowaniem czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania. Jednak wbrew
stanowisku zamawiającego, z treści odwołania wyraźnie wynika, że odwołujący kwestionuje
czynność wykluczenia z postępowania a także zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentu w zakresie, jaki stał się przyczyną tego wykluczenia. Akcentowane przez
zamawiającego
przyznanie
przez
odwołującego
niespełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu zdaje się wynikać z niezrozumienia treści odwołania, bowiem pomija
zupełnie okoliczność, że odwołujący wskazując na niewykazanie spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu, jednoznacznie podaje, że w tych okolicznościach rzeczą
zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, względnie ich wyjaśnienia.
Wynika to zarówno z uzasadnienia odwołania, jak i postawionego żądania.
Nie podzielono również złożonego na posiedzeniu wniosku o odrzucenie odwołania
jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, a uzasadnionego niewłaściwym oznaczeniem
zamawiającego w treści odwołania, gdzie podano: Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji,
w miejsce właściwego znaczenia zamawiającego jako Skarbu Państwa – Ministra
Administracji i Cyfryzacji, a także podpisaniem odwołania przez osobę posiadającą, zgodnie
ze złożonym pełnomocnictwem, umocowanie do złożenia odwołania od czynności
Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji. Za oddaleniem tak postawionego wniosku
przemawiały następujące okoliczności:
- zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił siebie jako „Ministerstwo
Administracji i Cyfryzacji”. Ogłoszenie o zamówieniu jest zaś dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu. Następnie dalsze pisma, jakie zamawiający wystosował
w postępowaniu do odwołującego miały w części wskazującej na oznaczenie nadawcy
oznaczenie Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, zaś w dopiero w treści wskazywały na
Ministra Administracji i Cyfryzacji. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
w załącznikach do specyfikacji stanowiących formularz oferty oraz projekt umowy podano
prawidłowe oznaczenie. W tych okolicznościach, nie sposób stawiać przed wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu oczekiwania, że będą dochodzić prawidłowej nazwy
i statusu zamawiającego, co może napotykać na trudności, jeśli w konkretnej sytuacji status
zamawiającego może przysługiwać zarówno Ministerstwu Administracji i Cyfryzacji jako
jednostce budżetowej oraz Ministrowi Administracji i Cyfryzacji jako jednostce sektora
finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych), przez którą rozumie się m.in. organy władzy
publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa
oraz sądy i trybunały (art. 9 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,
Dz.U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.). Ustalenie w konkretnej sytuacji podmiotu
stanowiącego zamawiającego może wymagać znajomości wewnętrznego podziału
czynności w jednostce oraz zakresu zadań Ministra – zamawiający na powyższą okoliczność
złożył zestaw dokumentów, poczynając od zarządzenia Nr 5 Ministra Administracji
i Cyfryzacji z 27 grudnia 2012 r. w sprawie ustalenia regulaminu organizacyjnego
Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji, po akty prawne regulujące zakres działania Ministra.
Ze
złożonego
przez
zamawiającego
zarządzenia
Nr
5
Ministra
Administracji
i Cyfryzacji z 27 grudnia 2012 r. w sprawie ustalenia regulaminu organizacyjnego
Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji wynika (§ 3 ust. 1 pkt 1, § 14 pkt 1 i 8) wynika, że
czynności z zakresu zamówień publicznych wykonywane w zakresie Ministra Administracji
i Cyfryzacji oraz Dyrektora Generalnego Ministerstwa wykonuje jedna komórka
organizacyjna – Departament Budżetu i Finansów Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji.
Należy uznać, że wykonawca, który złożył odwołanie odnosząc je do nazwy zamawiającego
podanej w ogłoszeniu, działa w zaufaniu do tak podanych informacji, nie sposób zatem
wywodzić z tego negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia odwołania;
- ustawodawca przewidział w przepisach ustawy oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2010 Nr 48, poz. 280) regulację dotyczącą treści odwołania oraz skutki
błędów w jego treści. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Szczegółowo elementy odwołania wymienia przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Przepis art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na uzupełnienie lub
poprawienie odwołania - jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3
ustawy, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa
odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania
lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, przy
czym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią
przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Powyższe uprawnienie
przysługuje też składowi orzekającemu wyznaczonemu do rozpatrzenia sprawy (art. 187 ust.
7 ustawy).
Podnoszone przez zamawiającego niewłaściwe oznaczenie w treści odwołania
zamawiającego nie stanowi o niemożności nadania biegu odwołaniu i rozpoznaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Ma ono raczej charakter nieistotnego i pozostającego bez
żadnego wpływu dla możliwości zidentyfikowania zamawiającego. Zamawiający zdaje się
bowiem zapominać, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, w § 4 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 wymienia cały zestaw
elementów, które w odwołaniu należy zawrzeć w celu identyfikacji postępowania, w których
odwołujący kwestionuje czynności i zaniechania zamawiającego: imię i nazwisko lub nazwę
(firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego oraz nr telefonu lub faksu
oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego; określenie przedmiotu zamówienia;
wskazanie numeru ogłoszenia o zamówieniu. Wszystkie te informacje służą oznaczeniu
postępowania, w którym złożono odwołanie. Odwołanie zawiera te elementy pozwalające
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości ustalić postępowanie prowadzone przez
zamawiającego, łącznie z numerem postępowania, jaki nadał mu zamawiający. Te
okoliczności nie pozwalają uznać, by zachodziła podstawa do odrzucenia odwołania.
Niedokładne oznaczenie zamawiającego pozostaje bez wpływu dla możliwości nadania biegu
odwołaniu – nie wymaga poprawienia lub uzupełnienia, nie skutkuje tym bardziej
odrzuceniem odwołania. Należy je kwalifikować jako oczywiste niedokładności, nie
stanowiące przeszkody do nadania biegu odwołaniu i rozpoznania przez Izbę, o których
mowa w art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów wniosek w powyższym zakresie podlegał oddaleniu.
Podobnie należało ocenić wniosek o odrzucenie odwołania z powodu
pełnomocnictwa do jego wniesienia wskazującego na upoważnienie do złożenia odwołania
od czynności Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji: z powodów wyżej podanych nie stanowi
wady dyskwalifikującej odwołanie, niedokładne oznaczenie zamawiającego, jeżeli pozostałe
elementy
odwołania
pozwalają
na
jednoznaczne
ustalenie
postępowania
oraz
zamawiającego. Tym bardziej, nie stanowi takiej wady niewłaściwe określenie
zamawiającego w pełnomocnictwie. Przypomnienia wymaga, że brak odpowiedniego
pełnomocnictwa do wniesienia odwołania podlega konwalidacji – zgodnie z treścią art. 187
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać
prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności,
o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu,
Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub
uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia
doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie
stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast
niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone
przez skład orzekający Izby, przepisy ust. 1-6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa
Izby przysługują składowi orzekającemu Izby (art. 187 ust. 7 ustawy).
Nie dopatrzono się także podstawy do uznania, że zarzuty dotyczące wezwania do
uzupełnienia dokumentów są spóźnione. Z treści odwołania wynika bowiem, że odwołujący
kwestionuje zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, który następnie
stanowił powód uznania za niespełniony postawionego warunku udziału w postępowaniu –
kwestionowane są zatem te elementy decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, które uprzednio nie znalazły odzwierciedlenia w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów z dnia 21 czerwca 2012 r. Odwołanie dotyczące tego, czego zamawiający nie
wyartykułował w wezwaniu jest odwołaniem wniesionym w terminie. Nie chodzi tu bowiem
o wezwanie rozumiane jako wystosowanie odpowiedniego pisma, ale pisma zawierającego
określony zakres – wskazującego na dostrzeżone przez zamawiającego błędy w złożonych
wraz z ofertą dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Uznano, że w spornym
zakresie wezwanie z dnia 21 czerwca 2012 r. nie precyzowało ani nie nawiązywało do
błędów w zakresie wykazu usług złożonego przez odwołującego oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, które ostatecznie stanowiły powód wykluczenia
odwołującego z postępowania; przy czym w zakresie wymagania określonego w Rozdziale
VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres dostrzeżonych
przez zamawiającego niedoskonałości w opisie zadania w protokole zdawczo – odbiorczym
czynił wystarczającym wezwanie do wyjaśnienia tego dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy) –
zatem w tej mierze w ogóle nie sposób mówić o podniesieniu zarzutów po terminie, skoro
zamawiający w ogóle nie wystąpił o wyjaśnienie tego dokumentu.
II.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
odwołujący mógłby zostać zaproszony do złożenia oferty. Wbrew twierdzeniu
zamawiającego zawartemu w odpowiedzi na odwołanie, odwołujący legitymuje się
przesłankami materialnoprawnymi, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający argumentuje, iż przyznanie jednej z podstaw
faktycznych wykluczenia odwołującego z postępowania eliminuje możliwość skutecznego
wykazania przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ustawy; odwołanie
w zakresie czynności wykluczenia zostało złożone przez podmiot nieuprawniony, co także
winno – zdaniem zamawiającego – stanowić przesłankę odrzucenia odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, „(…) przepis art. 179
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany
szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez
rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza
zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi
być pewna.”. W analizowanej sprawie odwołujący przyznając niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu na etapie składania oferty kwestionuje jednak nieobjęcie wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów tych zastrzeżeń zamawiającego, które ostatecznie stanowiły
podstawę wykluczenia z postępowania. Zamawiający zdaje się zatem nie zauważać
okoliczności, że ewentualne przyznanie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w kontekście argumentacji prezentowanej w odwołaniu dotyczy jedynie etapu składania
oferty – dokumentów nań się składających, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest wezwanie
wykonawcy, w zakresie w jakim złożone oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1, zawierają błędy, do ich uzupełnienia; złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Wykluczony z postępowania wykonawca, który kwestionuje to wykluczenie,
obejmując zakresem odwołania zaniechanie przez zamawiającego objęcie treścią wezwania
powodów, które stanowiły podstawę faktyczną tego wykluczenia, a także zaniechanie
wystąpienia o wyjaśnienie dokumentów, posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jak
również może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania uczynił art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (pismo zamawiającego z 25 czerwca
2012 r.). Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do dwóch elementów
postawionego warunku: opisanego w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 oraz Rozdziale VI pkt
1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na wstępie podkreślenia
wymaga, że czynność wykluczenia z postępowania wobec niewykazania przez wykonawcę
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w szczególności w razie dostrzeżenia przez
zamawiającego błędów w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wymaga
uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia. W myśl art. 26 ust.
3 i 4 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zastosowanie obu przepisów nie zostało pozostawione uznaniu lub swobodzie
zamawiającego – mają one charakter obligatoryjnych. Zamawiający nie może zatem
zaniechać wyczerpania ścieżki służącej sanowaniu wadliwej oferty, przewidzianej w tych
przepisach, wyjąwszy sytuacje zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Zamawiający nie może bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy czy
o odrzuceniu jego oferty nie mając absolutnej pewności co do spełnienia/niespełnienia przez
niego warunków udziału w postępowaniu czy odnośnie treści jego oferty. Co więcej, przepis
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretują
jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak
dokumenty ,,zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, zamawiający
winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Złożenie dokumentu,
z którego treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje
zamawiającego do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w: ,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie.
Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 stycznia 2011 r. w spr. KIO 38/11, z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO
595/11). Takie samo stanowisko wyrażane jest w piśmiennictwie: ,,Zasadą jest, że wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku,
gdy czynność ta, obiektywnie rzecz biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej
wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego
wezwania dokonać.” Anita Elżanowska, ,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia
Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r., LEX 94469/1).
Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy powinno być na odpowiednim
poziomie precyzji, powinno wskazywać dostrzeżone przez zamawiającego niedoskonałości
w zakresie złożonych dokumentów, w sposób, który pozwoli wykonawcy odczytać intencje
zamawiającego, dokonaną przez niego ocenę złożonych wraz z ofertą dokumentów
i zastosować się do tego wezwania. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nie
wskazujące na dostrzeżone przez zamawiającego błędy w złożonych dokumentach,
szczególnie gdy nawiązuje do treści postawionego warunku udziału w postępowaniu o tak
złożonym zakresie i treści, z jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, jest w istocie
wezwaniem iluzorycznym. Nie chodzi bowiem o samo wyczerpanie ścieżki przewidzianej
w powołanych wyżej przepisach, wystosowanie z formalnego punktu widzenia pisma
stanowiącego wezwanie, ale takiego pisma, które nawiązuje w swej treści do dostrzeżonych
niedoskonałości dokumentów. Tylko takie wezwanie pozwala bowiem wykonawcy uczynić
zadość jego treści.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że powszechnie przyjmuje się, że wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców
w postępowaniu. Podkreśla się, także, że niebudzące wątpliwości jest prawo
Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej w danym
postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność (art. 87 ust.1 Pzp). Powyższe odnosi
się również do instytucji wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych wraz z ofertą
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby wyjaśnienia nie prowadziły de facto do
kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie. Podzielając wyrażoną w przytoczonych
orzeczeniach argumentację, uznano, że na gruncie analizowanej sprawy zasadnym jest
wniosek, że wystosowanie do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie spełnia wskazanych postulatów, przy czym to rzeczą
Odwołującego będzie wykazanie – w świetle sygnalizowanych, zasadnych wątpliwości –
spełnienia spornego warunku udziału w postępowania oraz inicjatywa dowodowa w tym
zakresie, wyrażająca się ewentualnym złożeniem dodatkowych dokumentów czy choćby
umowy o podwykonawstwo (tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 32 marca 2010 r.
w spr. KIO/UZP 31/10 a także z 16 stycznia 2008 r. w spr. 1530/08, z dnia 19 maja 2011 r.
w spr. KIO 954/11).
W orzecznictwie wskazuje się przy tym, iż dopuszczalne jest ponowne wezwanie do
uzupełniania dokumentu, jeśli uprzednio wystosowane wezwanie było na tyle
nieprecyzyjnym, że nie pozwalało wykonawcy na odczytanie intencji zamawiającego. Na
uwagę zasługują następujące rozważania zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2008 r. w spr. KIO/UZP 1530/08: „Po pierwsze, zgodnie
z art. 26 ust.3 Pzp wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub
dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym Zamawiającego, zaś brak
precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy. Wyjaśnienia udzielone na rozprawie Zamawiającego
potwierdziły bowiem, iż jego intencją było, aby Odwołujący uzupełnił ofertę nie tylko o jeden
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak wynika to
z wezwania z dnia 02.12.2008 r., ale wykazał się zrealizowaniem dwóch dodatkowych zadań
w zakresie budowy lub remontu dróg (wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-
asfaltowych) o wartości min. 3.000.000,00 zł brutto każda. Nie uznał bowiem wykazanych
zadań w odniesieniu do poz.1 oraz 3 przedłożonego wykazu. Niejasny charakter wezwania
doprowadziły bowiem do sytuacji, iż Odwołujący zmuszony był domniemywać, w jakim
zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie oraz które z wykazanych zadań nie spełniają
w ocenie Zamawiającego warunku postawionego przez niego. De facto powziął informacje
w tym zakresie dopiero na rozprawie. Po drugie, Izba stoi na stanowisku, że jeżeli
Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający nie może go wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem
procedury wezwania Wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Niniejsze
odnosi się także do przedmiotowego stanu faktycznego, gdyż czynność wezwania do
uzupełnienia złożonej oferty z dnia 02.12.2008 r. była obarczona wadą prawną, gdyż nie
wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny przedmiotu wezwania. Wobec
powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną i nie rodzącą skutków
prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż precyzja w stosownym
wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że procedura przewidziana
w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy do uzupełniania tego
samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma natomiast przeszkód
prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym
terminie innego dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, celowe jest przytoczenie pełnej treści wezwania
z 21 lipca 2012 r. w zakresie, jaki dotyczy wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia („ad c” wezwania):
„Zamawiający w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 1 w zakresie warunku - „posiadania
wiedzy i doświadczenia" wskazał, iż Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
musi wykazać się należytym wykonaniem, a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
1. co najmniej 3 (trzy) usług (umów) o wartości co najmniej 75.000, 00 złotych brutto
każda,
obejmujących
doradztwo
prawne
dotyczące
realizacji
inwestycji
telekomunikacyjnych, w ramach, których zostały przygotowane co najmniej:
a) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych dotyczących problematyki rozwoju
infrastruktury szerokopasmowego Internetu bądź upowszechniania dostępu do
Internetu; oraz
b) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa zamówień publicznych;
c) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa budowlanego;
d) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa telekomunikacyjnego;
e) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje dotyczące
ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych.
Do spełnienia wymogu określonego w ust 1 powyżej, wystarczające jest sporządzenie
opinii, analiz, ekspertyz i interpretacji, w ilości wskazanej w lit. a-e w ramach wszystkich
przedstawionych przez tego wykonawcę, a nie każdej z nich z osobna,
z zastrzeżeniem, że każda z usług (umów) powinna obejmować sporządzenie
przynajmniej opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych lub zmian
legislacyjnych w jednej ze wskazanych w lit. a-e kategorii.
2. co najmniej jednej (1) usługi obejmującej doradztwo w zakresie pomocy publicznej
w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404, z późn. zm.),
polegające na:
a) przygotowaniu co najmniej jednej (1) fiszki notyfikacyjnej dla potrzeb notyfikacji
pomocy publicznej, która została przekazana Prezesowi Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów; oraz
b) przygotowaniu co najmniej trzech (3) pisemnych analiz, ekspertyz lub opinii
prawnych w zakresie pomocy publicznej dotyczących konieczności notyfikacji.
3. co najmniej dwóch (2) usług (umów) o wartości co najmniej 75.000, 00 złotych brutto
każda, obejmujących doradztwo prawne dotyczące projektu (przedsięwzięcia)
o wartości nie mniejszej niż 5.000.000, 00 złotych brutto, polegające na:
a) przygotowaniu co najmniej trzech (3) pisemnych analiz, ekspertyz, opinii
prawnych, a także projektów umów w zakresie współpracy jednostek samorządu
terytorialnego z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, oraz
b) przygotowaniu co najmniej dwóch (2) pisemnych analiz, ekspertyz, opinii
prawnych, a także projektów umów w zakresie powierzenia przez jednostki
samorządu terytorialnego realizacji zadań w formule partnerstwa publiczno -
prywatnego, w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie
publiczno - prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm.),
4. co najmniej dwóch (2) usług (umów) o wartości co najmniej 50.000, 00 złotych brutto
każda, obejmujące doradztwo prawne, w zakresie ubiegania się o dofinansowanie ze
środków europejskich projektów inwestycyjnych w zakresie telekomunikacji lub
społeczeństwa informacyjnego, o łącznej wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00
złotych brutto;
5. co najmniej pięciu (5) usług doradztwa finansowego o wartości co najmniej 50.000, 00
złotych brutto każda, polegających na sporządzeniu sprawozdań finansowych lub
analiz lub ekspertyz lub rekomendacji finansowo-ekonomicznych związanych
z realizacją projektów inwestycyjnych w zakresie telekomunikacji lub społeczeństwa
informacyjnego, w tym co najmniej:
a) dwóch (2) analiz lub ekspertyz łub rekomendacji dotyczących inwestycji,
o wartości co najmniej 5.000.000,00 złotych brutto każda, w zakresie
telekomunikacji, oraz
b) dwóch
(2)
analiz
lub
ekspertyz
lub
rekomendacji
związanych
z dofinansowaniem ze środków europejskich.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu
zamawiający zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają
wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w okresie
wskazanym powyżej. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w powyżej określonym zakresie.
Ponadto, Zamawiający w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 1 w zakresie warunku -
„posiadania wiedzy i doświadczenia" wskazał, iż Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia musi wykazać się należytym wykonaniem, a przypadku świadczeń okresowych
łub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
- co najmniej trzech (3) usług (umów) o wartości co najmniej 50.000, 00 złotych brutto każda,
obejmujących doradztwo prawne w zakresie przygotowania dokumentacji o udzielenie
zamówienia publicznego, o wartości szacunkowej zamówień publicznych nie mniejszej niż
20.000.000, 00 złotych brutto;
- co najmniej trzech (3) usług (umów) doradztwa technicznego o wartości co najmniej 50.000
złotych brutto każda w zakresie inwestycji telekomunikacyjnych, w tym co najmniej jednej (1)
dotyczącej sieci telekomunikacyjnej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną o wartości co
najmniej 5.000.000, 00 złotych każda, polegającej na przygotowaniu dokumentacji budowy
lub analiz lub ekspertyz lub rekomendacji technicznych.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
zamawiający zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty
w ofercie nie potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu,
gdyż z dokumentów tych nie wynika realizowanie zamówień, na które powołuje się
wykonawca w przedłożonym wykazie jak również fakt, czy usługi które wykazuje
wykonawca zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”
Lektura treści tego wezwania, zestawionego z motywami, jakie zostały podane
w decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazuje, że nie sposób przyjąć, by
zamawiający wyartykułował w wezwaniu dostrzeżone braki i błędy w dokumentach
złożonych przez odwołującego. Powyższe czyni zasadnym zarzut zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów – w zakresie zaś wymagania opisanego w Rozdziale VI pkt 1
pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – uprzedniego wezwania do
wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi (protokołu zdawczo –
odbiorczego).
Podzielając argumentację zawartą w przytoczonym orzeczeniu, dostrzeżenia
wymagają następujące okoliczności analizowanej sprawy:
- wezwanie z dnia 21 lipca 2012 r. do uzupełnienia dokumentów cytuje sześć spośród
siedmiu elementów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (warunki opisane w Rozdziale VI pkt 1
pppkt 2 tiret 1, 2, 3, 4, 6 oraz 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Każdy z tych
warunków ma charakter złożony – odnosi się do różnego rodzaju usług, wobec których
postawiono wymagania dotyczące wartości, zakresu przedmiotowego, niekiedy formuły
wykonania zadania (partnerstwo publiczno – prywatne) czy charakteru odbiorcy usługi.
Samo zatem przytoczenie niemal wszystkich wymagań składających się na wykazanie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, szczególnie gdy nawet
każde z tych wymagań traktowane z osobno jest złożone w swej treści i zakresie, nie
pozwala na odczytanie, w jakim zakresie zamawiający dostrzegł błędy w złożonych
dokumentach. Dla wykazania spełnienia postawionego warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia, we wszystkich elementach Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, konieczne jest podanie co najmniej 26 zadań wykazie usług oraz
złożenie odpowiadających tym zadaniom dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług – w zakresie każdego z podanych zadań mogły więc wystąpić błędy skutkujące
obowiązkiem wezwania. Konfrontacja zakresu opisanych w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków, z koniecznymi dla ich spełnienia
dokumentami, jakie należy złożyć wskazuje, że mamy do czynienia ze złożoną oceną
dokumentów w tej mierze, a w konsekwencji – że także wezwanie do uzupełnienia
dokumentów powinno uwzględniać ten aspekt. To także determinuje niezbędny zakres
staranności i precyzji zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów;
- wezwanie z dnia 21 lipca 2012 r. do uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy
i doświadczenia – wbrew twierdzeniu zamawiającego – w żaden sposób nie wskazuje,
w zakresie stanowiących podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania warunków
opisanych w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 oraz 7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dostrzeżonych przez zamawiającego błędów w wykazie lub dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie usług;
- znamienne jest, że informacja o wykluczeniu odwołującego z postępowania jest znacząco
bogatsza jeśli chodzi o uzasadnienie tej decyzji, aniżeli wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, które ją poprzedza. W konsekwencji, wykonawca dopiero na podstawie tej
informacji mógł powziąć wiedzę, jakie zastrzeżenia wobec złożonych z ofertą dokumentów
miał zamawiający. W wezwaniu z 21 lipca 2012 r. nie mówi się ani słowem
o niewystarczającym opisie przedmiotu usługi w protokole zdawczo – odbiorczym
dotyczącym pozycji 12 wykazu usług, ani nawet pośrednio o tym dokumencie się nie
wspomina. Na uwagę zasługuje w tej mierze stanowisko zamawiającego, który wykazywał,
iż na podstawie faktu zacytowania w wezwaniu postawionego w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2
tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a i tu sama numeracja została podana
błędnie jako: Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
– str. 3 wezwania in fine, wykonawca powinien powziąć wiedzę, że uzupełnieniu podlega
dokument na potwierdzenie należytego wykonania usługi z poz. 12 – tj. protokół zdawczo
odbiorczy, co do którego nie sposób powiązać opisu zadania z jego treści z opisem
zawartym w pozycji 12. Wbrew stanowisku zamawiającego, na podstawie treści: „Na
potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu zamawiający
zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. od dnia
28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty w ofercie nie
potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, gdyż
z dokumentów tych nie wynika realizowanie zamówień, na które powołuje się wykonawca
w przedłożonym wykazie jak również fakt, czy usługi które wykazuje wykonawca zostały
wykonane lub są wykonywane należycie”
nie sposób jednak wywieść, że wezwanie
dotyczyło właśnie protokołu zdawczo – odbiorczego, w tym braku opisu zadania w tym
dokumencie. Takiego wyjaśnienia, ani nawet podpowiedzi nie stanowią dokonane przez
zamawiającego podkreślenia tekstu.
Podobnie ma się sprawa, jeśli chodzi o wymaganie z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zdaniem zamawiającego, odwołujący powinien
wiedzieć, że chodzi o podanie tych samych zadań na potwierdzenie wymagań z pkt a) oraz
b) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zostało
wyłączone modyfikacją specyfikacji z 4 maja 2012 r., a wiedzę tę odwołujący powinien
powziąć z następującej części wezwania (str. 3 wezwania): „Na potwierdzenie spełniania
przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu zamawiający zażądał wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do
dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają wykazania spełniania
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w okresie wskazanym powyżej. Oznacza
to, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w powyżej
określonym zakresie.” Powyższa część wezwania agregująca zastrzeżenia zamawiającego
do różnych warunków z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zdaje się wyraźnie nawiązywać wyłącznie do okresu wykonanych usług, na co
wskazuje dokonane przez zamawiającego podkreślenie. Ogólna konstatacja, z której
zamawiający wywodził, że wezwanie dawało wykonawcy wystarczające informacje, by
odczytać zakres uzupełnienia, o treści „Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w powyżej określonym zakresie.” literalnie stanowi
kontynuację wcześniejszych stwierdzeń (oznacza to (…)), to jest dotyczących okresu,
w jakim wykonano wykazywane usługi.
W tych okolicznościach nie sposób oczekiwać od wykonawcy, by na podstawie tego
wezwania miał odgadnąć, że zastrzeżenia zamawiającego koncentrują się na protokole
zdawczo – odbiorczym z dnia 15 września 2009 r. oraz że dotyczą właśnie braku opisu
zadania w tym dokumencie, który by korespondował z jego opisem dokonanym w wykazie
usług. Podobnie jeśli chodzi o wymaganie z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – w wezwaniu nie mówi się ani słowem, że chodzi
o niedopuszczalność posłużenia się tymi samymi zadaniami na potwierdzenia warunku
wymaganego w pkt a) i b) tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
wezwanie nawet pośrednio nie nawiązuje do odpowiedzi na zadane pytanie z której wynika
niedopuszczalność wskazania tych samych usług dla doświadczenia w przygotowaniu co
najmniej trzech pisemnych analiz, ekspertyz, opinii prawnych, a także projektów umów w
zakresie
współpracy
jednostek
samorządu
terytorialnego
z
przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi (pkt a) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), oraz w przygotowaniu co najmniej dwóch pisemnych analiz,
ekspertyz, opinii prawnych, a także projektów umów w zakresie powierzenia przez jednostki
samorządu terytorialnego realizacji zadań w formule partnerstwa publiczno - prywatnego, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz. U. z
2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm.) (pkt pkt a) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Nawiązanie do tej odpowiedzi, a także
dokonanej w związku z tym w dniu 4 maja 2012 modyfikacji pkt a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pojawia się jedynie w piśmie o wykluczeniu odwołującego
z postępowania. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający nie wspomniał nie
tylko o rozłącznym obowiązku wykazania warunku z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do jego punktów a) i b) ale także
nie nawiązał do źródła takiego rozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
którym jest wspomniana modyfikacja specyfikacji.
Postulowane przez zamawiającego na rozprawie, a wywodzone z profesjonalizmu
charakterystycznego dla postępowań o zamówienia publiczne oczekiwanie, że wykonawca
odczyta z samego faktu wezwania i przytoczenia warunków zakres koniecznego
uzupełnienia oznaczałoby nieakceptowalny poziom domyślności wykonawcy. Tymczasem
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie stanowi sygnalizacji przez
zamawiającego, że złożone z ofertą dokumenty zawierają jakieś braki, ale wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, co stawia wymaganie elementarnej precyzji w tym wezwaniu
oraz wskazania, w związku z jakim błędami to wezwanie wystosowano.
- potwierdzeniem stanowiska o nieobjęciu wezwaniem błędów w dokumentach, które
dotyczą treści protokołu zdawczo – odbiorczego oraz posłużenia się tymi samymi zadaniami
dla wykazania warunku z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są użyte w treści wezwania podkreślenia. Należy przyjąć, że nie są one
przypadkowymi, oraz że oddają dostrzeżone przez zamawiającego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach, a w konsekwencji – wymagany zakres uzupełnienia. Te
podkreślenia jednak nie nawiązują do tych błędów w dokumentach, które zamawiający
uczynił powodem wykluczenia odwołującego z postępowania.
Powyższe okoliczności decydowały o uznaniu za zasadny wniosku prezentowanego
w odwołaniu, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia tych
dokumentów, jakich ocenę ostatecznie uczynił podstawą decyzji o wykluczeniu
z postępowania. Na podstawie treści wezwania z 21 czerwca 2012 r. nie sposób wyczytać,
by powody opisane w piśmie z 25 lipca 2012 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania
nie tylko zostały objęte wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, ale choćby zostały
zasygnalizowane. Powyższe czyniło zasadnym żądanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie wykazu usług w zakresie dotyczącym warunku
udziału w postępowaniu postawionego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w związku z udzieloną w dniu 4 maja 2012 r. odpowiedzią
na pytanie nr 8, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w tym
zakresie.
W odniesieniu do drugiego powodu wykluczenia odwołującego z postępowania, tj. nie
wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, celowe jest przede wszystkim wezwanie do wyjaśnienia
dokumentu stanowiącego protokół zdawczo – odbiorczy, na postawie art. 26 ust. 4 ustawy.
Dostrzeżona nieścisłość, tj. brak opisu zadania w tym dokumencie, który by pozwolił na jego
identyfikację oraz ustalenie zakresu, mieści się w dyspozycji tego przepisu. Jak podał
zamawiający, ten dokument jest jedynym, który odnosić się może do zadania ujętego w poz.
12 wykazu usług, brak jest w ofercie odwołującego innych dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zadania, co stoi na przeszkodzie uznaniu, by niemożliwe lub utrudnione
było zidentyfikowanie obu zadań; zachodzi także zgodność w zakresie oznaczenia odbiorcy
między wykazem a tym dokumentem. Nie ulega więc wątpliwości, że protokół zdawczo
odbiorczy ze str. 96 i 97 oferty dotyczy pozycji 12 wykazu usług, czemu nie stoi na
przeszkodzie drobna, dotycząca jednego dnia nieścisłość w zakresie daty rozpoczęcia usługi
(w wykazie – 6 lipca 2010 r., a w protokole zdawczo – odbiorczym – 5 lipca 2010 r.). Brak
oznaczenia w protokole zdawczo – odbiorczym nazwy zadania nie dyskwalifikuje tego
dokumentu – wszak dokument referencji lub inny tego rodzaju dokument ma służyć przede
wszystkim wykazaniu należytego wykonania zadania. Opis zadania, jego identyfikacja
następuje w wykazie usług. Biorąc pod uwagę, że w protokole zdawczo – odbiorczym jako
oznaczenie zadania podano jedynie dane dotyczące umowy: umowa nr 201000572, zlecenie
Nr 4400257165, a także dane dotyczące stron tej umowy oraz okresu jej wykonywania, zaś
stroną umowy jest jeden z członków konsorcjum odwołującego – wykonawca, jako strona tej
umowy ma pełną zdolność i możliwość dokonania w sposób wiarygodny wyjaśnienia
zakresu tego zadania, czy nawet dopełnienia złożonego protokołu zdawczo – odbiorczego
o umowę dotyczącą tego zadania. W powyższym zakresie w ogóle nie zachodziła
przesłanka do wzywania do uzupełnienia wskazanego dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi z pozycji 12, a co najwyżej do wyjaśnienia przez wykonawcę tego
dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy), co czyni podniesiony zarzut oraz dopełniające go
żądanie, postawione jako alternatywne – zasadnym. Dopiero niewyjaśnienie dokumentu
z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 4 ustawy skutkowałoby koniecznością wezwania do
jego uzupełnienia. Stąd orzeczono w powyższym zakresie o nakazaniu wezwania w ramach
ponownego badania i oceny ofert odwołującego do wyjaśnienia treści dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w pozycji 12 wykazu usług, oraz –
z uwagi na szybkość i ekonomikę postępowania - do uzupełnienia tego dokumentu
w zakresie pozwalającym na identyfikację zadania opisanego w protokole zdawczo –
odbiorczym na str. 96-97 oferty odwołującego. Do wyboru wykonawcy pozostaje wyjaśnienie
dokumentu w spornym, nie budzącym już, jak się wydaje, wątpliwości po przeprowadzonym
postępowaniu odwoławczym zakresie, względnie uzupełnienie dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku opisanego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W konsekwencji, wykluczenie odwołującego z postępowania, należało uznać za
przedwczesne.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.
26
ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazane naruszenia
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, skutkowały zatem uwzględnieniem odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia
z
postępowania
odwołującego
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu, dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
w tym wezwania w ramach tego badania odwołującego do wyjaśnienia treści
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w pozycji
12 wykazu usług, względnie uzupełnienia tego dokumentu w zakresie
pozwalającym na identyfikację zadania opisanego w protokole zdawczo –
odbiorczym na str. 96-97 oferty odwołującego, a także do uzupełnienia wykazu
usług w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu postawionego
w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w związku z udzieloną w dniu 4 maja 2012 r. odpowiedzią na pytanie nr 8, wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w tym zakresie,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Administracji
i Cyfryzacji, za którego czynności wykonuje Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Vault spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Skawinie oraz ITTI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Poznaniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1659/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „zawarcie umowy ramowej na świadczenie usług doradczych
w ramach projektu pn. Projekt systemowy - działania na rzecz rozwoju szerokopasmowego
dostępu do Internetu, realizowanego z Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka,
2007-2013" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 marca 2012 r. pod numerem 2012/S 64-104417
Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2012 r. otrzymał informację o zaproszeniu do
zawarcia umowy ramowej dwóch wykonawców, w tym wykluczeniu z postępowania zaś
w dniu 3 sierpnia 2012 r. wobec wniósł odwołanie wobec:
1) niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego
z postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp
poprzez stwierdzenie braku wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, mimo faktycznego
wykazania spełnienia tych warunków przez odwołującego;
2) z ostrożności procesowej - na wypadek stwierdzenia przez KIO niezasadności zarzutu z pkt
1) powyżej - odwołujący wnosi odwołanie także od:
- zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożonych
przez Odwołującego dla wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu zawartych w
rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia należytego
ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie tym samym normy art. 26 ust. 3 pzp,
alternatywnie
- zaniechania wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oświadczeń i dokumentów,
złożonych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7, w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia
należytego ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie tym samym normy art. 26
ust. 4 pzp,
w konsekwencji odwołujący - z ostrożności procesowej - wniósł odwołanie także od dokonania
niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego
z postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp
poprzez stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7 i wykluczenie odwołującego
z postępowania bez wcześniejszego wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu,
ewentualnie do wyjaśnień treści ww. oświadczeń i dokumentów;
3) zaniechania dokonania przez zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, złożonych przez odwołującego dla wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3, w postaci wykazu
usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania, zarzucając zamawiającemu naruszenie
normy art. 26 ust. 3 i 4 pzp i w konsekwencji dokonanie niezgodnej z prawem czynności
zamawiającego w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania, oraz zarzucając
zamawiającemu naruszenie normy art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp poprzez stwierdzenie braku
wykazania przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych
w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3 i wykluczenie odwołującego z postępowania na tej
podstawie, bez wcześniejszego wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. oświadczeń
i dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret
7;
z ostrożności procesowej - na wypadek stwierdzenia przez KIO niezasadności zarzutu z pkt 1) -
nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny oferty odwołującego, a w tym dokonania:
- wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczeń i dokumentów
w postaci wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie
wykazania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych
w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7,
alternatywnie
- wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oświadczeń i dokumentów w postaci wykazu
usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania w zakresie wykazania spełnienia przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2
tiret 7;
- unieważnienie niezgodnej z prawem czynności zamawiającego w postaci wykluczenia
odwołującego z postępowania z uwagi na stwierdzenie braku wykazania przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret
3;
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia oceny oferty odwołującego, a w tym wezwania
odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczeń i dokumentów w postaci wykazu
usług oraz dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie wykazania
spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu zawartych w rozdziale VI
SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał:
1) w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z prawem wykluczenia
z postępowania:
- wraz z ofertą odwołujący przekazał zamawiającemu stosowny dokument potwierdzający, że
usługa - wskazana w ww. wykazie usług dla wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu zawartego w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 7 - została wykonana
najeżycie w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 15 czerwca 2011 r., dotyczący
umowy pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2010 r.,
podpisanego przez umocowanych przedstawicieli usługobiorcy.
- zgodnie z argumentacją merytoryczną podniesioną przez zamawiającego w ww. piśmie
w sprawie wykluczenia odwołującego z postępowania: „Dokument ten nie potwierdza
należytego wykonania usługi, na którą powołuje się Wykonawca w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu". Tak więc zamawiający uznaje, iż podstawą wykluczenia jest
nie przedstawienie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej w
omawianym zapisie SIWZ. Odwołujący wskazuje, że z protokołu, który wskazuje zamawiający,
wynika coś wręcz przeciwnego. Zgodnie z jego treścią, dotyczy on wykonania umowy zawartej
dnia 5 lipca 2010 r. pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. (pkt 1.4.
protokołu). Zgodnie z pkt 2. protokołu „Komisja (...) po zapoznaniu się z przedstawionymi przez
Wykonawcę materiałami dotyczącymi wyników prac oraz na podstawie badań własnych
stwierdza: zgodność wykonania z Umową". W pkt 2.2. protokołu stwierdza się również, że
całość pracy została wykonana zgodnie z wymaganiami zamawiającego, natomiast w pkt 2.3.
protokołu stwierdzono wprost, że „Praca nie wymaga poprawek". Z powyższego wynika, że
przedstawiony przez odwołującego dokument w postaci protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia
15 czerwca 2011 r., wykazuje należyte wykonanie umowy pomiędzy ITTI Sp. z o.o. a Polską
Telefonią Cyfrową Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2010 r., wskazanej w pkt. 12 wykazu usług.
- zgodnie z orzecznictwem KIO, jak również treścią ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa
RM ws. rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r., zamawiający nie ma
umocowania do żądania umieszczenia w dokumencie potwierdzającym należyte wykonanie
usługi wskazanych przez zamawiającego konkretnych treści, sformułowań, oświadczeń etc.,
które w jakimkolwiek zakresie wykraczałyby poza potwierdzenie należytego wykonania usługi.
2) w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia, ew.
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w konsekwencji niezgodnego
z prawem wykluczenia z postępowania (zarzut 2 petitum odwołania):
- zarzut został podniesiony jedynie z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez KIO,
że zarzut z pkt. 1) petitum odwołania nie jest zasadny;
- nawet gdyby uznać racje zamawiającego zgłoszone w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r. (brak
wykazania należytego wykonania usługi poprzez przedłożenie protokołu zdawczo- odbiorczego
z dnia 15 czerwca 2011 r.) - to nie stanowią one wystarczającej podstawy dla wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp. Koniecznym
byłoby wcześniejsze wezwanie odwołującego - w zależności od decyzji zamawiającego - do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanej usługi, lub do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń i dokumentów tj. ww. wykazu usług
oraz protokołu zdawczo-odbiorczego.
- zgodnie z twierdzeniami zamawiającego z pisma z dnia 25 lipca 2012 r., zamawiający co
prawda wezwał odwołującego, pismem z dnia 21 czerwca 2012 r., do „uzupełnienia oferty
o: (...) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia (...) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie". Wezwanie z dn. 21 czerwca 2012 r. co prawda dotyczy uzupełnienia treści oferty
w zakresie oświadczeń i dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w postaci
posiadania wiedzy i doświadczenia, nie dotyczy ono jednak rozpatrywanego zagadnienia
merytorycznego. Wezwanie z dnia 21 czerwca 2012 r. nie wskazywało w szczególności ani
wprost, ani też w jakikolwiek dorozumiany sposób, na brak, który w ocenie zamawiającego
stanowi podstawę wykluczenia, to jest nie wskazywało na fakt, iż w ocenie Zamawiającego,
przedstawiony przez odwołującego protokół z dnia 15 czerwca 2011 r. nie jest
wystarczającym dokumentem;
- w uzasadnieniu ww. wezwania zamawiający przywołał jedynie wymagania SIWZ oraz
pokrótce i bardzo ogólnie omówił przedmiot wezwania, nie wskazując jednak konkretnych -
zaistniałych w jego ocenie - braków. W takiej sytuacji odwołujący uprawniony był do dokonania
uzupełnienia w sposób odpowiadający wezwaniu zamawiającego, zgodnie z dokonaną przez
odwołującego wykładnią tego wezwania, przy zachowaniu należytej staranności. W toku
powtórnej analizy własnej oferty, odwołujący stwierdził błędy (braki w tekście) wynikające
z czysto technicznego - edycyjnego problemu, co dało podstawę, by przypuszczać, iż
wezwanie zamawiającego spowodowane jest właśnie tymi - edycyjnymi brakami w tekście
dokumentów;
- w związku z powyższym, w odpowiedzi na wskazane bardzo ogólnie sformułowane wezwanie
zamawiającego, pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. odwołujący przekazał zamawiającemu
szereg uzupełnień, które dotyczyły braków wskazanych - w ocenie odwołującego -
w wezwaniu.
- dokonanie pierwszego wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów
występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza orzecznictwo: wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO
2148/11, wyrok KIO z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1359/10; wyrok KIO z dnia
19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn.
akt: KIO 1582/10; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1582/10.
- wezwanie do uzupełnienia treści oferty, skierowane przez zamawiającego do odwołującego
w dniu 21 czerwca 2012 r. nie spełnia ww. wymogów co do jednoznaczności i wyczerpującego
charakteru jego uzasadnienia, w konsekwencji objęte jest wadą prawną. Należy więc uznać je
za bezskuteczne i pozbawione jakichkolwiek skutków prawnych (por. wyrok KIO z dnia
16 stycznia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08), co potwierdza tezę o zaniechaniu dokonania
przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia treści oferty.
W konsekwencji, przy takim bezskutecznym wezwaniu, wykluczenie odwołującego
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
przedwczesne (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt: KIO 2148/11);
- zaniechane przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi nie stanowiłoby - w kontekście wezwania z dnia 21 czerwca 2012 r. -
ponownego, niedopuszczalnego wezwania. Fakt, iż wskazana w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r.
podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania nie została wcześniej w żaden sposób
przez zamawiającego uzewnętrzniona, uzasadnia tezę, że po pierwszym uzupełnieniu
dokumentów w odpowiedzi na ogólne wezwanie zamawiającego, w wyniku dalszej analizy
treści złożonych wraz z ofertą dokumentów (w tym ww. protokołu zdawczo- odbiorczego z dnia
15 czerwca 2011 r.), Zamawiający powziął kolejne wątpliwości w zakresie wykazania ww.
warunku udziału w postępowaniu. Powstało więc w istocie nowe zagadnienie merytoryczne,
które wymagało skierowania do odwołującego - w zależności od decyzji zamawiającego -
oddzielnego wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
wykazywanej usługi, lub do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń
i dokumentów tj. ww. wykazu usług oraz protokołu zdawczo-odbiorczego, innymi słowy
zaniechane wezwanie me byłoby kolejnym wezwaniem w tym samym zakresie merytorycznym;
dotyczyłoby ono bowiem odmiennego zagadnienia merytorycznego niż zagadnienie objęte
wezwaniem z dnia 21 czerwca 2012 r.;
3)
w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia, ew.
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, w konsekwencji niezgodnego
z prawem wykluczenia (zarzut 3 petitum odwołania):
-
zgodnie z argumentacją zamawiającego wskazaną w piśmie z dnia 25 lipca 2012 r.,
nawiązując do jednej z odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ, zamawiający stwierdził,
że - w przypadku warunku z rozdziału VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3 w zakresie pkt a) i b) - jeden
dokument może potwierdzać jedynie spełnienie warunku w zakresie jednego z punktów,
w zależności od wyboru wykonawcy, innymi słowy jeden dokument me może wykazywać
spełnienia dwóch warunków, nawet jeżeli jego przedmiot dotyczył jednocześnie obu zakresów
merytorycznych z punktów a) i b);
- w ofercie odwołujący dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3,
wskazał jedynie trzy usługi (pkt 1-3 wykazu usług), w ramach których powstały trzy dokumenty,
zamiast wymaganych pięciu (3 dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań z pkt. a) i 2
dokumenty na potwierdzenie spełnienia wymagań z pkt. b)). Odwołujący stwierdził, że
formułując ofertę i decydując o sposobie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, prezentował odmienną wykładnię omawianego warunku i uznawał, że
w należyty sposób wykazywał spełnienie omawianego warunku wiedzy i doświadczenia
w zakresie wskazanym w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 3. Odwołujący uznał
w szczególności, że każdy z dokumentów, na który powoływał się wykazując spełnianie
warunków, posiada na tyle czytelnie wydzielone obszary merytoryczne, że należy go uznać
w istocie za dwa opracowania, dotyczące dwóch różnych zagadnień (w każdym dokumencie
zawarte były opracowania spełniające wymagania pkt a) oraz punktu b), jednakże po
zapoznaniu się z argumentacją zamawiającego zawartą w uzasadnieniu wykluczenia,
odwołujący jest jednak skłonny przychylić się do zdania zaprezentowanego przez
zamawiającego i zaakceptować czysto formalne rozumienie dokumentu, zaprezentowane
w odpowiedziach na pytania wykonawców. Podkreślenia wymaga jednak fakt, że o takim
zarzucie zamawiającego odwołujący pierwszy raz dowiedział się z uzasadnienia wykluczenia
oferty. Omawiane zarzuty nie stanowią więc wystarczającej podstawy dla wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy pzp. Koniecznym
byłoby wcześniejsze wezwanie odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
w postaci wykazu usług oraz potwierdzenia należytego ich wykonania.
- zgodnie z twierdzeniami zamawiającego z pisma z dnia 25 lipca 2012 r., pismem z dnia 21
czerwca 2012 r. zamawiający co prawda wezwał odwołującego do „uzupełnienia oferty o: (...)
wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia (...) z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, ze usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie", lecz wezwanie nie dotyczyło rozpatrywanego zagadnienia merytorycznego.
W szczególności ani w sposób wyraźny, ani dorozumiany, zamawiający nie stwierdził, iż
problemem jest przedstawienie tych samych dokumentów na potwierdzenie wymagań
opisanych w dwóch punktach. Ww. wezwanie dotyczyło innych zagadnień (w szczególności,
jak wskazano powyżej, odwołujący uznał, iż zostało ono sformułowane w związku z brakiem
części tekstu tabeli wskutek technicznego problemu edycyjnego), dlatego tez jedynie w takim
zakresie dokonał on uzupełnienia oferty. W pełni znajdują w tym miejscu zastosowanie
argumenty merytoryczne podnoszone przez odwołującego w pkt II. odwołania.
- zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. oświadczeń
i dokumentów, ponieważ o faktycznej podstawie wykluczenia odwołujący dowiedział się
w istocie dopiero z uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, co pozostaje w rażącej sprzeczności
z treścią i celem regulacji art. 26 ust. 3 pzp. Stan faktyczny omawiany w niniejszym odwołaniu
jest wręcz wzorcowym przykładem sytuacji, w której konieczne i uzasadnione jest prawidłowe
zastosowanie mechanizmu uzupełniania bądź wyjaśniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków i wymagań, bowiem odwołujący w istocie warunki te spełnia, a tylko
niezrozumienie intencji zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której do oferty nie zostały
załączone - w ocenie zamawiającego - wymagane dokumenty. Zamawiający winien więc
w sposób konkretny i jednoznaczny dokonać wezwania do usunięcia stwierdzonych w ofercie
problemów poprzez uzupełnienie lub wyjaśnienie dokumentów w konkretnym zakresie,
a dopiero w braku uzupełnienia dokonanego po tak sformułowanym wezwaniu, powinien
wykluczyć wykonawcę z postępowania.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie zamawiającego: wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Ernst&Young Business Advisory
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie,
Instytutu Łączności – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, G……….. W………..
i Wspólnicy spółki komandytowej w Warszawie a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego Infostrategia spółki jawnej, K………… H……… i A………..
S………… w Krakowie, Kancelarii W……….. i Wspólnicy Spółki komandytowej w Warszawie,
ASAP 24 SC G………….. P…………, M……….. S……………..
Zamawiający, pismem z dnia 13 sierpnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy jako złożonego przez
podmiot nieuprawniony oraz w zakresie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu -
złożonego po upływie 10 – dniowego terminu na jego wniesienie; względnie o oddalenie
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
PODSTAWY DO ODRZUCENIA ODWOŁANIA
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania uzasadniony wniesieniem
odwołania przez podmiot nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy). Zamawiający
uzasadnił wniosek w powyższym zakresie faktem przyznania przez odwołującego
w odwołaniu, że nie spełniał postawionego warunku udziału w postępowaniu, a także nie
kwestionowaniem czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania. Jednak wbrew
stanowisku zamawiającego, z treści odwołania wyraźnie wynika, że odwołujący kwestionuje
czynność wykluczenia z postępowania a także zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentu w zakresie, jaki stał się przyczyną tego wykluczenia. Akcentowane przez
zamawiającego
przyznanie
przez
odwołującego
niespełnienia
warunku
udziału
w postępowaniu zdaje się wynikać z niezrozumienia treści odwołania, bowiem pomija
zupełnie okoliczność, że odwołujący wskazując na niewykazanie spełnienia postawionego
warunku udziału w postępowaniu, jednoznacznie podaje, że w tych okolicznościach rzeczą
zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, względnie ich wyjaśnienia.
Wynika to zarówno z uzasadnienia odwołania, jak i postawionego żądania.
Nie podzielono również złożonego na posiedzeniu wniosku o odrzucenie odwołania
jako złożonego przez podmiot nieuprawniony, a uzasadnionego niewłaściwym oznaczeniem
zamawiającego w treści odwołania, gdzie podano: Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji,
w miejsce właściwego znaczenia zamawiającego jako Skarbu Państwa – Ministra
Administracji i Cyfryzacji, a także podpisaniem odwołania przez osobę posiadającą, zgodnie
ze złożonym pełnomocnictwem, umocowanie do złożenia odwołania od czynności
Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji. Za oddaleniem tak postawionego wniosku
przemawiały następujące okoliczności:
- zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił siebie jako „Ministerstwo
Administracji i Cyfryzacji”. Ogłoszenie o zamówieniu jest zaś dokumentem o szczególnym
znaczeniu w postępowaniu. Następnie dalsze pisma, jakie zamawiający wystosował
w postępowaniu do odwołującego miały w części wskazującej na oznaczenie nadawcy
oznaczenie Ministerstwo Administracji i Cyfryzacji, zaś w dopiero w treści wskazywały na
Ministra Administracji i Cyfryzacji. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym
w załącznikach do specyfikacji stanowiących formularz oferty oraz projekt umowy podano
prawidłowe oznaczenie. W tych okolicznościach, nie sposób stawiać przed wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu oczekiwania, że będą dochodzić prawidłowej nazwy
i statusu zamawiającego, co może napotykać na trudności, jeśli w konkretnej sytuacji status
zamawiającego może przysługiwać zarówno Ministerstwu Administracji i Cyfryzacji jako
jednostce budżetowej oraz Ministrowi Administracji i Cyfryzacji jako jednostce sektora
finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych), przez którą rozumie się m.in. organy władzy
publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa
oraz sądy i trybunały (art. 9 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych,
Dz.U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm.). Ustalenie w konkretnej sytuacji podmiotu
stanowiącego zamawiającego może wymagać znajomości wewnętrznego podziału
czynności w jednostce oraz zakresu zadań Ministra – zamawiający na powyższą okoliczność
złożył zestaw dokumentów, poczynając od zarządzenia Nr 5 Ministra Administracji
i Cyfryzacji z 27 grudnia 2012 r. w sprawie ustalenia regulaminu organizacyjnego
Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji, po akty prawne regulujące zakres działania Ministra.
Ze
złożonego
przez
zamawiającego
zarządzenia
Nr
5
Ministra
Administracji
i Cyfryzacji z 27 grudnia 2012 r. w sprawie ustalenia regulaminu organizacyjnego
Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji wynika (§ 3 ust. 1 pkt 1, § 14 pkt 1 i 8) wynika, że
czynności z zakresu zamówień publicznych wykonywane w zakresie Ministra Administracji
i Cyfryzacji oraz Dyrektora Generalnego Ministerstwa wykonuje jedna komórka
organizacyjna – Departament Budżetu i Finansów Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji.
Należy uznać, że wykonawca, który złożył odwołanie odnosząc je do nazwy zamawiającego
podanej w ogłoszeniu, działa w zaufaniu do tak podanych informacji, nie sposób zatem
wywodzić z tego negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia odwołania;
- ustawodawca przewidział w przepisach ustawy oraz rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2010 Nr 48, poz. 280) regulację dotyczącą treści odwołania oraz skutki
błędów w jego treści. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy, odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Szczegółowo elementy odwołania wymienia przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
Przepis art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na uzupełnienie lub
poprawienie odwołania - jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności, o których mowa w art. 180 ust. 3
ustawy, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa
odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania
lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, przy
czym mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią
przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Powyższe uprawnienie
przysługuje też składowi orzekającemu wyznaczonemu do rozpatrzenia sprawy (art. 187 ust.
7 ustawy).
Podnoszone przez zamawiającego niewłaściwe oznaczenie w treści odwołania
zamawiającego nie stanowi o niemożności nadania biegu odwołaniu i rozpoznaniu przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Ma ono raczej charakter nieistotnego i pozostającego bez
żadnego wpływu dla możliwości zidentyfikowania zamawiającego. Zamawiający zdaje się
bowiem zapominać, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, w § 4 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 wymienia cały zestaw
elementów, które w odwołaniu należy zawrzeć w celu identyfikacji postępowania, w których
odwołujący kwestionuje czynności i zaniechania zamawiającego: imię i nazwisko lub nazwę
(firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego oraz nr telefonu lub faksu
oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego; określenie przedmiotu zamówienia;
wskazanie numeru ogłoszenia o zamówieniu. Wszystkie te informacje służą oznaczeniu
postępowania, w którym złożono odwołanie. Odwołanie zawiera te elementy pozwalające
w sposób nie budzący żadnych wątpliwości ustalić postępowanie prowadzone przez
zamawiającego, łącznie z numerem postępowania, jaki nadał mu zamawiający. Te
okoliczności nie pozwalają uznać, by zachodziła podstawa do odrzucenia odwołania.
Niedokładne oznaczenie zamawiającego pozostaje bez wpływu dla możliwości nadania biegu
odwołaniu – nie wymaga poprawienia lub uzupełnienia, nie skutkuje tym bardziej
odrzuceniem odwołania. Należy je kwalifikować jako oczywiste niedokładności, nie
stanowiące przeszkody do nadania biegu odwołaniu i rozpoznania przez Izbę, o których
mowa w art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów wniosek w powyższym zakresie podlegał oddaleniu.
Podobnie należało ocenić wniosek o odrzucenie odwołania z powodu
pełnomocnictwa do jego wniesienia wskazującego na upoważnienie do złożenia odwołania
od czynności Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji: z powodów wyżej podanych nie stanowi
wady dyskwalifikującej odwołanie, niedokładne oznaczenie zamawiającego, jeżeli pozostałe
elementy
odwołania
pozwalają
na
jednoznaczne
ustalenie
postępowania
oraz
zamawiającego. Tym bardziej, nie stanowi takiej wady niewłaściwe określenie
zamawiającego w pełnomocnictwie. Przypomnienia wymaga, że brak odpowiedniego
pełnomocnictwa do wniesienia odwołania podlega konwalidacji – zgodnie z treścią art. 187
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli odwołanie nie może otrzymać
prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, w szczególności,
o których mowa w art. 180 ust. 3, niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu,
Prezes Izby wzywa odwołującego pod rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub
uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia
doręczenia wezwania. Mylne oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie
stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. Jeżeli natomiast
niezachowanie warunków formalnych lub niezłożenie pełnomocnictwa zostanie stwierdzone
przez skład orzekający Izby, przepisy ust. 1-6 stosuje się, z tym że kompetencje Prezesa
Izby przysługują składowi orzekającemu Izby (art. 187 ust. 7 ustawy).
Nie dopatrzono się także podstawy do uznania, że zarzuty dotyczące wezwania do
uzupełnienia dokumentów są spóźnione. Z treści odwołania wynika bowiem, że odwołujący
kwestionuje zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie, który następnie
stanowił powód uznania za niespełniony postawionego warunku udziału w postępowaniu –
kwestionowane są zatem te elementy decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, które uprzednio nie znalazły odzwierciedlenia w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów z dnia 21 czerwca 2012 r. Odwołanie dotyczące tego, czego zamawiający nie
wyartykułował w wezwaniu jest odwołaniem wniesionym w terminie. Nie chodzi tu bowiem
o wezwanie rozumiane jako wystosowanie odpowiedniego pisma, ale pisma zawierającego
określony zakres – wskazującego na dostrzeżone przez zamawiającego błędy w złożonych
wraz z ofertą dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Uznano, że w spornym
zakresie wezwanie z dnia 21 czerwca 2012 r. nie precyzowało ani nie nawiązywało do
błędów w zakresie wykazu usług złożonego przez odwołującego oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, które ostatecznie stanowiły powód wykluczenia
odwołującego z postępowania; przy czym w zakresie wymagania określonego w Rozdziale
VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres dostrzeżonych
przez zamawiającego niedoskonałości w opisie zadania w protokole zdawczo – odbiorczym
czynił wystarczającym wezwanie do wyjaśnienia tego dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy) –
zatem w tej mierze w ogóle nie sposób mówić o podniesieniu zarzutów po terminie, skoro
zamawiający w ogóle nie wystąpił o wyjaśnienie tego dokumentu.
II.
PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1
USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
odwołujący mógłby zostać zaproszony do złożenia oferty. Wbrew twierdzeniu
zamawiającego zawartemu w odpowiedzi na odwołanie, odwołujący legitymuje się
przesłankami materialnoprawnymi, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający argumentuje, iż przyznanie jednej z podstaw
faktycznych wykluczenia odwołującego z postępowania eliminuje możliwość skutecznego
wykazania przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ustawy; odwołanie
w zakresie czynności wykluczenia zostało złożone przez podmiot nieuprawniony, co także
winno – zdaniem zamawiającego – stanowić przesłankę odrzucenia odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Jak wskazano w uzasadnieniu Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, „(…) przepis art. 179
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany
szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy inaugurowanym przez
rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, że wystarcza
zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi
być pewna.”. W analizowanej sprawie odwołujący przyznając niespełnienie warunku udziału
w postępowaniu na etapie składania oferty kwestionuje jednak nieobjęcie wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów tych zastrzeżeń zamawiającego, które ostatecznie stanowiły
podstawę wykluczenia z postępowania. Zamawiający zdaje się zatem nie zauważać
okoliczności, że ewentualne przyznanie niespełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w kontekście argumentacji prezentowanej w odwołaniu dotyczy jedynie etapu składania
oferty – dokumentów nań się składających, podczas gdy obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest wezwanie
wykonawcy, w zakresie w jakim złożone oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art.
25 ust. 1, zawierają błędy, do ich uzupełnienia; złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Wykluczony z postępowania wykonawca, który kwestionuje to wykluczenie,
obejmując zakresem odwołania zaniechanie przez zamawiającego objęcie treścią wezwania
powodów, które stanowiły podstawę faktyczną tego wykluczenia, a także zaniechanie
wystąpienia o wyjaśnienie dokumentów, posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jak
również może ponieść szkodę w wyniku zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy.
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zamawiający podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania uczynił art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (pismo zamawiającego z 25 czerwca
2012 r.). Zamawiający uznał, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do dwóch elementów
postawionego warunku: opisanego w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 oraz Rozdziale VI pkt
1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na wstępie podkreślenia
wymaga, że czynność wykluczenia z postępowania wobec niewykazania przez wykonawcę
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w szczególności w razie dostrzeżenia przez
zamawiającego błędów w dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wymaga
uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia. W myśl art. 26 ust.
3 i 4 ustawy, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zastosowanie obu przepisów nie zostało pozostawione uznaniu lub swobodzie
zamawiającego – mają one charakter obligatoryjnych. Zamawiający nie może zatem
zaniechać wyczerpania ścieżki służącej sanowaniu wadliwej oferty, przewidzianej w tych
przepisach, wyjąwszy sytuacje zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Zamawiający nie może bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy czy
o odrzuceniu jego oferty nie mając absolutnej pewności co do spełnienia/niespełnienia przez
niego warunków udziału w postępowaniu czy odnośnie treści jego oferty. Co więcej, przepis
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretują
jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak
dokumenty ,,zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, zamawiający
winien zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Złożenie dokumentu,
z którego treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje
zamawiającego do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w: ,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie.
Zeszyty orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r., wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 stycznia 2011 r. w spr. KIO 38/11, z dnia 28 marca 2011 r. w spr. KIO
595/11). Takie samo stanowisko wyrażane jest w piśmiennictwie: ,,Zasadą jest, że wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku,
gdy czynność ta, obiektywnie rzecz biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej
wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego
wezwania dokonać.” Anita Elżanowska, ,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia
Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r., LEX 94469/1).
Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy powinno być na odpowiednim
poziomie precyzji, powinno wskazywać dostrzeżone przez zamawiającego niedoskonałości
w zakresie złożonych dokumentów, w sposób, który pozwoli wykonawcy odczytać intencje
zamawiającego, dokonaną przez niego ocenę złożonych wraz z ofertą dokumentów
i zastosować się do tego wezwania. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nie
wskazujące na dostrzeżone przez zamawiającego błędy w złożonych dokumentach,
szczególnie gdy nawiązuje do treści postawionego warunku udziału w postępowaniu o tak
złożonym zakresie i treści, z jakim mamy do czynienia w tym postępowaniu, jest w istocie
wezwaniem iluzorycznym. Nie chodzi bowiem o samo wyczerpanie ścieżki przewidzianej
w powołanych wyżej przepisach, wystosowanie z formalnego punktu widzenia pisma
stanowiącego wezwanie, ale takiego pisma, które nawiązuje w swej treści do dostrzeżonych
niedoskonałości dokumentów. Tylko takie wezwanie pozwala bowiem wykonawcy uczynić
zadość jego treści.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że powszechnie przyjmuje się, że wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców
w postępowaniu. Podkreśla się, także, że niebudzące wątpliwości jest prawo
Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej w danym
postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność (art. 87 ust.1 Pzp). Powyższe odnosi
się również do instytucji wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów złożonych wraz z ofertą
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby wyjaśnienia nie prowadziły de facto do
kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie. Podzielając wyrażoną w przytoczonych
orzeczeniach argumentację, uznano, że na gruncie analizowanej sprawy zasadnym jest
wniosek, że wystosowanie do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie spełnia wskazanych postulatów, przy czym to rzeczą
Odwołującego będzie wykazanie – w świetle sygnalizowanych, zasadnych wątpliwości –
spełnienia spornego warunku udziału w postępowania oraz inicjatywa dowodowa w tym
zakresie, wyrażająca się ewentualnym złożeniem dodatkowych dokumentów czy choćby
umowy o podwykonawstwo (tak: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 32 marca 2010 r.
w spr. KIO/UZP 31/10 a także z 16 stycznia 2008 r. w spr. 1530/08, z dnia 19 maja 2011 r.
w spr. KIO 954/11).
W orzecznictwie wskazuje się przy tym, iż dopuszczalne jest ponowne wezwanie do
uzupełniania dokumentu, jeśli uprzednio wystosowane wezwanie było na tyle
nieprecyzyjnym, że nie pozwalało wykonawcy na odczytanie intencji zamawiającego. Na
uwagę zasługują następujące rozważania zawarte w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2008 r. w spr. KIO/UZP 1530/08: „Po pierwsze, zgodnie
z art. 26 ust.3 Pzp wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty może dotyczyć oświadczeń lub
dokumentów. Precyzyjne określenie żądania obciąża przy tym Zamawiającego, zaś brak
precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy. Wyjaśnienia udzielone na rozprawie Zamawiającego
potwierdziły bowiem, iż jego intencją było, aby Odwołujący uzupełnił ofertę nie tylko o jeden
dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak wynika to
z wezwania z dnia 02.12.2008 r., ale wykazał się zrealizowaniem dwóch dodatkowych zadań
w zakresie budowy lub remontu dróg (wykonanie nawierzchni z mieszanek mineralno-
asfaltowych) o wartości min. 3.000.000,00 zł brutto każda. Nie uznał bowiem wykazanych
zadań w odniesieniu do poz.1 oraz 3 przedłożonego wykazu. Niejasny charakter wezwania
doprowadziły bowiem do sytuacji, iż Odwołujący zmuszony był domniemywać, w jakim
zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie oraz które z wykazanych zadań nie spełniają
w ocenie Zamawiającego warunku postawionego przez niego. De facto powziął informacje
w tym zakresie dopiero na rozprawie. Po drugie, Izba stoi na stanowisku, że jeżeli
Wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, Zamawiający nie może go wykluczyć z postępowania przed wyczerpaniem
procedury wezwania Wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Niniejsze
odnosi się także do przedmiotowego stanu faktycznego, gdyż czynność wezwania do
uzupełnienia złożonej oferty z dnia 02.12.2008 r. była obarczona wadą prawną, gdyż nie
wskazywała w sposób precyzyjny i jednoznaczny przedmiotu wezwania. Wobec
powyższego, Izba uznaje niniejszą czynność za nieskuteczną i nie rodzącą skutków
prawnych. Należy na marginesie zauważyć za orzecznictwem KIO, iż precyzja w stosownym
wezwaniu jest istotna także z uwagi na okoliczność tego rodzaju, że procedura przewidziana
w art. 26 ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie Wykonawcy do uzupełniania tego
samego dokumentu i w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie ma natomiast przeszkód
prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia w nowo wyznaczonym
terminie innego dokumentu niż określonego w ewentualnych wcześniejszych wezwaniach.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, celowe jest przytoczenie pełnej treści wezwania
z 21 lipca 2012 r. w zakresie, jaki dotyczy wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia („ad c” wezwania):
„Zamawiający w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 1 w zakresie warunku - „posiadania
wiedzy i doświadczenia" wskazał, iż Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
musi wykazać się należytym wykonaniem, a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
1. co najmniej 3 (trzy) usług (umów) o wartości co najmniej 75.000, 00 złotych brutto
każda,
obejmujących
doradztwo
prawne
dotyczące
realizacji
inwestycji
telekomunikacyjnych, w ramach, których zostały przygotowane co najmniej:
a) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych dotyczących problematyki rozwoju
infrastruktury szerokopasmowego Internetu bądź upowszechniania dostępu do
Internetu; oraz
b) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa zamówień publicznych;
c) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa budowlanego;
d) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje aktów
prawnych lub zmian legislacyjnych z zakresu prawa telekomunikacyjnego;
e) dwie (2) pisemne opinie lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacje dotyczące
ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych.
Do spełnienia wymogu określonego w ust 1 powyżej, wystarczające jest sporządzenie
opinii, analiz, ekspertyz i interpretacji, w ilości wskazanej w lit. a-e w ramach wszystkich
przedstawionych przez tego wykonawcę, a nie każdej z nich z osobna,
z zastrzeżeniem, że każda z usług (umów) powinna obejmować sporządzenie
przynajmniej opinii lub analizy lub ekspertyzy lub interpretacji aktów prawnych lub zmian
legislacyjnych w jednej ze wskazanych w lit. a-e kategorii.
2. co najmniej jednej (1) usługi obejmującej doradztwo w zakresie pomocy publicznej
w rozumieniu ustawy z dnia 30 kwietnia 2004 r. o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 59, poz. 404, z późn. zm.),
polegające na:
a) przygotowaniu co najmniej jednej (1) fiszki notyfikacyjnej dla potrzeb notyfikacji
pomocy publicznej, która została przekazana Prezesowi Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów; oraz
b) przygotowaniu co najmniej trzech (3) pisemnych analiz, ekspertyz lub opinii
prawnych w zakresie pomocy publicznej dotyczących konieczności notyfikacji.
3. co najmniej dwóch (2) usług (umów) o wartości co najmniej 75.000, 00 złotych brutto
każda, obejmujących doradztwo prawne dotyczące projektu (przedsięwzięcia)
o wartości nie mniejszej niż 5.000.000, 00 złotych brutto, polegające na:
a) przygotowaniu co najmniej trzech (3) pisemnych analiz, ekspertyz, opinii
prawnych, a także projektów umów w zakresie współpracy jednostek samorządu
terytorialnego z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, oraz
b) przygotowaniu co najmniej dwóch (2) pisemnych analiz, ekspertyz, opinii
prawnych, a także projektów umów w zakresie powierzenia przez jednostki
samorządu terytorialnego realizacji zadań w formule partnerstwa publiczno -
prywatnego, w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie
publiczno - prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm.),
4. co najmniej dwóch (2) usług (umów) o wartości co najmniej 50.000, 00 złotych brutto
każda, obejmujące doradztwo prawne, w zakresie ubiegania się o dofinansowanie ze
środków europejskich projektów inwestycyjnych w zakresie telekomunikacji lub
społeczeństwa informacyjnego, o łącznej wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00
złotych brutto;
5. co najmniej pięciu (5) usług doradztwa finansowego o wartości co najmniej 50.000, 00
złotych brutto każda, polegających na sporządzeniu sprawozdań finansowych lub
analiz lub ekspertyz lub rekomendacji finansowo-ekonomicznych związanych
z realizacją projektów inwestycyjnych w zakresie telekomunikacji lub społeczeństwa
informacyjnego, w tym co najmniej:
a) dwóch (2) analiz lub ekspertyz łub rekomendacji dotyczących inwestycji,
o wartości co najmniej 5.000.000,00 złotych brutto każda, w zakresie
telekomunikacji, oraz
b) dwóch
(2)
analiz
lub
ekspertyz
lub
rekomendacji
związanych
z dofinansowaniem ze środków europejskich.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu
zamawiający zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane
lub są wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają
wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w okresie
wskazanym powyżej. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w powyżej określonym zakresie.
Ponadto, Zamawiający w rozdziale VI SIWZ pkt 1 ppkt 2 tiret 1 w zakresie warunku -
„posiadania wiedzy i doświadczenia" wskazał, iż Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia musi wykazać się należytym wykonaniem, a przypadku świadczeń okresowych
łub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
- co najmniej trzech (3) usług (umów) o wartości co najmniej 50.000, 00 złotych brutto każda,
obejmujących doradztwo prawne w zakresie przygotowania dokumentacji o udzielenie
zamówienia publicznego, o wartości szacunkowej zamówień publicznych nie mniejszej niż
20.000.000, 00 złotych brutto;
- co najmniej trzech (3) usług (umów) doradztwa technicznego o wartości co najmniej 50.000
złotych brutto każda w zakresie inwestycji telekomunikacyjnych, w tym co najmniej jednej (1)
dotyczącej sieci telekomunikacyjnej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną o wartości co
najmniej 5.000.000, 00 złotych każda, polegającej na przygotowaniu dokumentacji budowy
lub analiz lub ekspertyz lub rekomendacji technicznych.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
zamawiający zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty
w ofercie nie potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu,
gdyż z dokumentów tych nie wynika realizowanie zamówień, na które powołuje się
wykonawca w przedłożonym wykazie jak również fakt, czy usługi które wykazuje
wykonawca zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”
Lektura treści tego wezwania, zestawionego z motywami, jakie zostały podane
w decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazuje, że nie sposób przyjąć, by
zamawiający wyartykułował w wezwaniu dostrzeżone braki i błędy w dokumentach
złożonych przez odwołującego. Powyższe czyni zasadnym zarzut zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów – w zakresie zaś wymagania opisanego w Rozdziale VI pkt 1
pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – uprzedniego wezwania do
wyjaśnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi (protokołu zdawczo –
odbiorczego).
Podzielając argumentację zawartą w przytoczonym orzeczeniu, dostrzeżenia
wymagają następujące okoliczności analizowanej sprawy:
- wezwanie z dnia 21 lipca 2012 r. do uzupełnienia dokumentów cytuje sześć spośród
siedmiu elementów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (warunki opisane w Rozdziale VI pkt 1
pppkt 2 tiret 1, 2, 3, 4, 6 oraz 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Każdy z tych
warunków ma charakter złożony – odnosi się do różnego rodzaju usług, wobec których
postawiono wymagania dotyczące wartości, zakresu przedmiotowego, niekiedy formuły
wykonania zadania (partnerstwo publiczno – prywatne) czy charakteru odbiorcy usługi.
Samo zatem przytoczenie niemal wszystkich wymagań składających się na wykazanie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, szczególnie gdy nawet
każde z tych wymagań traktowane z osobno jest złożone w swej treści i zakresie, nie
pozwala na odczytanie, w jakim zakresie zamawiający dostrzegł błędy w złożonych
dokumentach. Dla wykazania spełnienia postawionego warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia, we wszystkich elementach Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, konieczne jest podanie co najmniej 26 zadań wykazie usług oraz
złożenie odpowiadających tym zadaniom dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług – w zakresie każdego z podanych zadań mogły więc wystąpić błędy skutkujące
obowiązkiem wezwania. Konfrontacja zakresu opisanych w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunków, z koniecznymi dla ich spełnienia
dokumentami, jakie należy złożyć wskazuje, że mamy do czynienia ze złożoną oceną
dokumentów w tej mierze, a w konsekwencji – że także wezwanie do uzupełnienia
dokumentów powinno uwzględniać ten aspekt. To także determinuje niezbędny zakres
staranności i precyzji zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów;
- wezwanie z dnia 21 lipca 2012 r. do uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy
i doświadczenia – wbrew twierdzeniu zamawiającego – w żaden sposób nie wskazuje,
w zakresie stanowiących podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania warunków
opisanych w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 oraz 7 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dostrzeżonych przez zamawiającego błędów w wykazie lub dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie usług;
- znamienne jest, że informacja o wykluczeniu odwołującego z postępowania jest znacząco
bogatsza jeśli chodzi o uzasadnienie tej decyzji, aniżeli wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, które ją poprzedza. W konsekwencji, wykonawca dopiero na podstawie tej
informacji mógł powziąć wiedzę, jakie zastrzeżenia wobec złożonych z ofertą dokumentów
miał zamawiający. W wezwaniu z 21 lipca 2012 r. nie mówi się ani słowem
o niewystarczającym opisie przedmiotu usługi w protokole zdawczo – odbiorczym
dotyczącym pozycji 12 wykazu usług, ani nawet pośrednio o tym dokumencie się nie
wspomina. Na uwagę zasługuje w tej mierze stanowisko zamawiającego, który wykazywał,
iż na podstawie faktu zacytowania w wezwaniu postawionego w Rozdziale VI pkt 1 pppkt 2
tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a i tu sama numeracja została podana
błędnie jako: Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
– str. 3 wezwania in fine, wykonawca powinien powziąć wiedzę, że uzupełnieniu podlega
dokument na potwierdzenie należytego wykonania usługi z poz. 12 – tj. protokół zdawczo
odbiorczy, co do którego nie sposób powiązać opisu zadania z jego treści z opisem
zawartym w pozycji 12. Wbrew stanowisku zamawiającego, na podstawie treści: „Na
potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu zamawiający
zażądał wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. od dnia
28 maja 2009 r. do dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy -w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty w ofercie nie
potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, gdyż
z dokumentów tych nie wynika realizowanie zamówień, na które powołuje się wykonawca
w przedłożonym wykazie jak również fakt, czy usługi które wykazuje wykonawca zostały
wykonane lub są wykonywane należycie”
nie sposób jednak wywieść, że wezwanie
dotyczyło właśnie protokołu zdawczo – odbiorczego, w tym braku opisu zadania w tym
dokumencie. Takiego wyjaśnienia, ani nawet podpowiedzi nie stanowią dokonane przez
zamawiającego podkreślenia tekstu.
Podobnie ma się sprawa, jeśli chodzi o wymaganie z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zdaniem zamawiającego, odwołujący powinien
wiedzieć, że chodzi o podanie tych samych zadań na potwierdzenie wymagań z pkt a) oraz
b) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co zostało
wyłączone modyfikacją specyfikacji z 4 maja 2012 r., a wiedzę tę odwołujący powinien
powziąć z następującej części wezwania (str. 3 wezwania): „Na potwierdzenie spełniania
przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu zamawiający zażądał wykazu
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. od dnia 28 maja 2009 r. do
dnia 28 maja 2012 r.), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie,
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przedłożone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają wykazania spełniania
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w okresie wskazanym powyżej. Oznacza
to, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w powyżej
określonym zakresie.” Powyższa część wezwania agregująca zastrzeżenia zamawiającego
do różnych warunków z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zdaje się wyraźnie nawiązywać wyłącznie do okresu wykonanych usług, na co
wskazuje dokonane przez zamawiającego podkreślenie. Ogólna konstatacja, z której
zamawiający wywodził, że wezwanie dawało wykonawcy wystarczające informacje, by
odczytać zakres uzupełnienia, o treści „Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w powyżej określonym zakresie.” literalnie stanowi
kontynuację wcześniejszych stwierdzeń (oznacza to (…)), to jest dotyczących okresu,
w jakim wykonano wykazywane usługi.
W tych okolicznościach nie sposób oczekiwać od wykonawcy, by na podstawie tego
wezwania miał odgadnąć, że zastrzeżenia zamawiającego koncentrują się na protokole
zdawczo – odbiorczym z dnia 15 września 2009 r. oraz że dotyczą właśnie braku opisu
zadania w tym dokumencie, który by korespondował z jego opisem dokonanym w wykazie
usług. Podobnie jeśli chodzi o wymaganie z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – w wezwaniu nie mówi się ani słowem, że chodzi
o niedopuszczalność posłużenia się tymi samymi zadaniami na potwierdzenia warunku
wymaganego w pkt a) i b) tego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
wezwanie nawet pośrednio nie nawiązuje do odpowiedzi na zadane pytanie z której wynika
niedopuszczalność wskazania tych samych usług dla doświadczenia w przygotowaniu co
najmniej trzech pisemnych analiz, ekspertyz, opinii prawnych, a także projektów umów w
zakresie
współpracy
jednostek
samorządu
terytorialnego
z
przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi (pkt a) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), oraz w przygotowaniu co najmniej dwóch pisemnych analiz,
ekspertyz, opinii prawnych, a także projektów umów w zakresie powierzenia przez jednostki
samorządu terytorialnego realizacji zadań w formule partnerstwa publiczno - prywatnego, w
rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno - prywatnym (Dz. U. z
2009 r. Nr 19, poz. 100, z późn. zm.) (pkt pkt a) Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Nawiązanie do tej odpowiedzi, a także
dokonanej w związku z tym w dniu 4 maja 2012 modyfikacji pkt a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia pojawia się jedynie w piśmie o wykluczeniu odwołującego
z postępowania. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający nie wspomniał nie
tylko o rozłącznym obowiązku wykazania warunku z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do jego punktów a) i b) ale także
nie nawiązał do źródła takiego rozumienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
którym jest wspomniana modyfikacja specyfikacji.
Postulowane przez zamawiającego na rozprawie, a wywodzone z profesjonalizmu
charakterystycznego dla postępowań o zamówienia publiczne oczekiwanie, że wykonawca
odczyta z samego faktu wezwania i przytoczenia warunków zakres koniecznego
uzupełnienia oznaczałoby nieakceptowalny poziom domyślności wykonawcy. Tymczasem
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie stanowi sygnalizacji przez
zamawiającego, że złożone z ofertą dokumenty zawierają jakieś braki, ale wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, co stawia wymaganie elementarnej precyzji w tym wezwaniu
oraz wskazania, w związku z jakim błędami to wezwanie wystosowano.
- potwierdzeniem stanowiska o nieobjęciu wezwaniem błędów w dokumentach, które
dotyczą treści protokołu zdawczo – odbiorczego oraz posłużenia się tymi samymi zadaniami
dla wykazania warunku z Rozdziału VI pkt 1 pppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są użyte w treści wezwania podkreślenia. Należy przyjąć, że nie są one
przypadkowymi, oraz że oddają dostrzeżone przez zamawiającego nieprawidłowości
w złożonych dokumentach, a w konsekwencji – wymagany zakres uzupełnienia. Te
podkreślenia jednak nie nawiązują do tych błędów w dokumentach, które zamawiający
uczynił powodem wykluczenia odwołującego z postępowania.
Powyższe okoliczności decydowały o uznaniu za zasadny wniosku prezentowanego
w odwołaniu, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia tych
dokumentów, jakich ocenę ostatecznie uczynił podstawą decyzji o wykluczeniu
z postępowania. Na podstawie treści wezwania z 21 czerwca 2012 r. nie sposób wyczytać,
by powody opisane w piśmie z 25 lipca 2012 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania
nie tylko zostały objęte wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, ale choćby zostały
zasygnalizowane. Powyższe czyniło zasadnym żądanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie wykazu usług w zakresie dotyczącym warunku
udziału w postępowaniu postawionego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w związku z udzieloną w dniu 4 maja 2012 r. odpowiedzią
na pytanie nr 8, wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w tym
zakresie.
W odniesieniu do drugiego powodu wykluczenia odwołującego z postępowania, tj. nie
wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, celowe jest przede wszystkim wezwanie do wyjaśnienia
dokumentu stanowiącego protokół zdawczo – odbiorczy, na postawie art. 26 ust. 4 ustawy.
Dostrzeżona nieścisłość, tj. brak opisu zadania w tym dokumencie, który by pozwolił na jego
identyfikację oraz ustalenie zakresu, mieści się w dyspozycji tego przepisu. Jak podał
zamawiający, ten dokument jest jedynym, który odnosić się może do zadania ujętego w poz.
12 wykazu usług, brak jest w ofercie odwołującego innych dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie zadania, co stoi na przeszkodzie uznaniu, by niemożliwe lub utrudnione
było zidentyfikowanie obu zadań; zachodzi także zgodność w zakresie oznaczenia odbiorcy
między wykazem a tym dokumentem. Nie ulega więc wątpliwości, że protokół zdawczo
odbiorczy ze str. 96 i 97 oferty dotyczy pozycji 12 wykazu usług, czemu nie stoi na
przeszkodzie drobna, dotycząca jednego dnia nieścisłość w zakresie daty rozpoczęcia usługi
(w wykazie – 6 lipca 2010 r., a w protokole zdawczo – odbiorczym – 5 lipca 2010 r.). Brak
oznaczenia w protokole zdawczo – odbiorczym nazwy zadania nie dyskwalifikuje tego
dokumentu – wszak dokument referencji lub inny tego rodzaju dokument ma służyć przede
wszystkim wykazaniu należytego wykonania zadania. Opis zadania, jego identyfikacja
następuje w wykazie usług. Biorąc pod uwagę, że w protokole zdawczo – odbiorczym jako
oznaczenie zadania podano jedynie dane dotyczące umowy: umowa nr 201000572, zlecenie
Nr 4400257165, a także dane dotyczące stron tej umowy oraz okresu jej wykonywania, zaś
stroną umowy jest jeden z członków konsorcjum odwołującego – wykonawca, jako strona tej
umowy ma pełną zdolność i możliwość dokonania w sposób wiarygodny wyjaśnienia
zakresu tego zadania, czy nawet dopełnienia złożonego protokołu zdawczo – odbiorczego
o umowę dotyczącą tego zadania. W powyższym zakresie w ogóle nie zachodziła
przesłanka do wzywania do uzupełnienia wskazanego dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie usługi z pozycji 12, a co najwyżej do wyjaśnienia przez wykonawcę tego
dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy), co czyni podniesiony zarzut oraz dopełniające go
żądanie, postawione jako alternatywne – zasadnym. Dopiero niewyjaśnienie dokumentu
z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 4 ustawy skutkowałoby koniecznością wezwania do
jego uzupełnienia. Stąd orzeczono w powyższym zakresie o nakazaniu wezwania w ramach
ponownego badania i oceny ofert odwołującego do wyjaśnienia treści dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi opisanej w pozycji 12 wykazu usług, oraz –
z uwagi na szybkość i ekonomikę postępowania - do uzupełnienia tego dokumentu
w zakresie pozwalającym na identyfikację zadania opisanego w protokole zdawczo –
odbiorczym na str. 96-97 oferty odwołującego. Do wyboru wykonawcy pozostaje wyjaśnienie
dokumentu w spornym, nie budzącym już, jak się wydaje, wątpliwości po przeprowadzonym
postępowaniu odwoławczym zakresie, względnie uzupełnienie dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku opisanego w Rozdziale VI, pkt 1 ppkt 2 tiret 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W konsekwencji, wykluczenie odwołującego z postępowania, należało uznać za
przedwczesne.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.
26
ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazane naruszenia
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, skutkowały zatem uwzględnieniem odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
