rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-14
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-14
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1670/12
KIO 1670/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider Konsorcjum)
i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku,
ul. Batorego 44, 05-400 Otwock
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider Konsorcjum)
i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku,
ul. Batorego 44, 05-400 Otwock
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, tj. Szpitalowi Powiatowemu
ZP ZOZ w Otwocku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tj. oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum firm w składzie:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider Konsorcjum) i Izan+
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie oraz nakazuje
dokonanie
czynności
ponownego
badania i
oceny
ofert złożonych
w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku,
ul. Batorego 44, 05-400 Otwock i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Spółdzielnia
Inwalidów
Naprzód
w
Krakowie
(Lider
Konsorcjum)
i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. śabiniec 46,
31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Szpitala Powiatowego ZP ZOZ w Otwocku, ul. Batorego 44,
05-400 Otwock na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (Lider Konsorcjum) i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę: 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1670/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Świadczenie usług porządkowo-czystościowych w obiektach ZP ZOZ oraz usług
pomocniczych: opiekuńczo-higienicznych przy pacjentach”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
4 lutego 2012 r. pod nr 2012/S 24-039342.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
(Lider Konsorcjum) i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 sierpnia 2012 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o powyższych czynnościach została
przekazana Odwołującemu w dniu 27 lipca 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2012 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej
sprawie odbyły się w dniu 14 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta ta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta ta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny;
4) art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym zażądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na czynności poprzedzające
czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Podniósł, że dniu 28 czerwca 2012 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy
Pzp. Jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający podał brak zapewnienia
przez wykonawców gwarancji zatrudnienia przejmowanych w trybie art. 23
1
k.p.
pracowników Zamawiającego przez cały okres realizacji zamówienia, co według
Zamawiającego stanowi istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Podkreślił, że na skutek odwołania
wniesionego przez Odwołującego na powyższą czynność, Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 18 lipca 2012 roku, sygn. akt KIO 1411/12 uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu badania i oceny ofert.
Następnie w dniu 27 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzenia
badania i oceny ofert oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego czynnością w zakresie
odrzucenia jego oferty i podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Niezgodność oferty Odwołującego z treścią
SIWZ według Zamawiającego polega na nie zapewnieniu gwarancji zatrudnienia przejętych
w trybie art. 23
1
k.p. pracowników Zamawiającego przez cały okres realizacji zamówienia,
tj. okres 36 miesięcy. Tym samym Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp, nie uwzględnił rozstrzygnięcia zawartego w/w
wyroku, w którym KIO orzekła jednoznacznie, iż w treści SIWZ zawarty jest jedynie wymóg
przejęcia pracowników Zamawiającego, natomiast brak jest zapisu obligującego
wykonawców do zapewnienia gwarancji zatrudnienia przez cały okres realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Izba w swoim wyroku wskazała, iż: „Zamawiający zawarł w SIWZ
wymóg przejęcia pracowników obecnego wykonawcy, lecz nie zawarł żadnego wymogu co
do czasu zatrudnienia tychże osób. Nie wynika to, wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z odpowiedzi na pytania wykonawców - w odpowiedziach podano poszczególne elementy
mogące mieć wpływ na ustalenie wyceny zobowiązania z pkt 5.1.6 SIWZ, jednak nigdzie nie
wskazano na czasu trwania zatrudnienia. Jeżeli Zamawiający oczekiwał od wykonawcy
realizacji określonego zobowiązania w określonym czasie, powinien taką intencję wyraźnie
w SIWZ wyartykułować”. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie można
takiej intencji wywodzić z interpretacji odpowiedzi na pytanie do SIWZ, w której Zamawiający
potwierdził, że w przypadku zakończenia realizacji zamówienia przejęci pracownicy staną się
pracownikami kolejnego wykonawcy. Oczywistym dla Odwołującego był fakt, że w sytuacji,
gdy wybrany wykonawca zdecyduje się zatrudniać przejętych pracowników przez cały okres
realizacji zamówienia, to po zakończeniu przez niego wykonywania usługi pracownicy ci
przejdą do kolejnego wykonawcy. Niedopuszczalne – według Odwołującego - jest jednak
domniemanie na tej podstawie oczekiwań Zamawiającego, które w sposób wyraźny winny
być wyartykułowane w treści SIWZ. Podkreślił, że wykonawcy przygotowują oferty na
podstawie wymagań zawartych w treści SIWZ i tylko na podstawie tych zapisów powinna być
oceniana ich oferta, a nie na podstawie ukrytych oczekiwaniach Zamawiającego. Jeżeli
Zamawiający oczekiwał, aby przejęci pracownicy byli zatrudnieni przez wykonawcę przez
cały okres realizacji zamówienia winien na etapie przygotowywania postępowania
sformułować taki wymóg. Od Zamawiającego jako profesjonalisty wymaga się dołożenia
należytej staranności w przygotowywaniu i prowadzeniu postępowania. Wskazał, że
wykonawcy przygotowują oferty na podstawie zapisów SIWZ, które to dokumenty wiążą
również Zamawiającego i który obowiązany jest dokonywać oceny ofert na podstawie
wymogów wskazanych w SIWZ. Wykonawcy zaś nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji niestaranności Zamawiającego w sformułowaniu oczekiwanych wymagań.
Z powyższego – według niego - wynika, iż Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w sposób niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w sposób
niegodny z rozstrzygnięciem zawartym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca
2012 roku. sygn. akt: KIO 1411/12.
Odwołujący podkreślił również, że sprzeczna z przepisami ustawy Pzp jest także
czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, jako że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska.
Wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści
niniejszego przepisu punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez Zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez
Zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
Zamawiającego i powiększona o podatek VAT. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określił wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT na kwotę 7 921 200,00
złotych. Cena, którą zaoferował Odwołujący za realizację zamówienia wynosi zaś 5 935
825.80 złotych. Dokonanie porównania niniejszych wartości – według Odwołującego - nie
pozwala na stwierdzenie istnienia znacznej różnicy pomiędzy ceną oferty Odwołującego
a wartością zamówienia. Na potwierdzenie swojego stanowiska co do rażąco niskiej ceny
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok KIO z 10 maja 2010 roku, sygn.
KIO/UZP 704/10, wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2011 roku, sygn. KIO 1131/11) oraz
orzecznictwo sądowe (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt:
XIX Ga 3/07). Stwierdził też, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie mogła być
uznana za rażąco niską, gdyż jest to realna, uwzględnia ceny rynkowe, która pozwala na
osiągnięcie zysku oraz zapewnia gwarancję należytego wykonania usługi. Odwołujący
podkreślił, że w pismach z dnia 5 czerwca oraz 14 czerwca 2012 r., stanowiących odpowiedź
na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji kosztów, podał
poszczególne elementy składające się na zaoferowaną cenę oraz wyjaśnił zasadność ich
zastosowania. Podkreślił, że ujął w cenie oferty koszty pracownicze, koszty materiałów,
koszty sprzętu, koszty ogólne takie jak czynsze inne usługi, a także zysk. Koszty
wynagrodzeń dla pracowników zostały wyliczone przez niego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, tj. w oparciu o przepisy kodeksu pracy, ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, ustawy o zatrudnieniu i rehabilitacji osób niepełnosprawnych,
rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,
Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie sposobu ustalania
wynagrodzenia w okresie nie wykonywania pracy oraz wynagrodzenia stanowiącego
podstawę obliczania odszkodowań, od praw, dodatków wyrównawczych do wynagrodzenia
oraz innych należności przewidzianych w kodeksie pracy. Odwołujący podkreślił, że
w kalkulacji kosztów ujął odprawy emerytalne, odprawy pracowników zwalnianych wyłącznie
z przyczyn leżących po stronie pracodawcy. Wyjaśnił też, iż ze względu na dużą ilość
obsługiwanych na rynku podmiotów - obiektów służby zdrowia uzyskuje sprzyjające warunki
zakupu środków czystościowych, środków dezynfekcyjnych i sprzętu, co obniża koszt
wykonania zamówienia w stosunku do firm konkurencyjnych. Nadto Odwołujący wyjaśnił
Zamawiającemu, że jako zakład pracy chronionej korzysta zgodnie z prawem z pomocy
publicznej w ramach aktywizacji rynku pracy osób niepełnosprawnych, jego charakter
i status pozwalają na uzyskanie obniżonych kosztów zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Samo stwierdzenie, iż cena Odwołującego jest niższa od ofert innych wykonawców jest
naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające do wykazania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę
Odwołującego powołując się na błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Zamawiającego „nie
wymaga uzasadnienia stwierdzenie, iż określenie w SIWZ kosztów w zakresie przejęcia
pracowników w trybie art. 23
1
k.p. (36 x 171.000,00) stanowiło element sposobu obliczenia
ceny oferty, który winien był zostać ujęty przez każdego z wykonawców”. Odwołujący
wskazał natomiast, że błąd w obliczeniu ceny to błąd w oświadczeniu woli, a zatem taki
sposób obliczenia ceny, który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami
Zamawiającego, określonymi w SIWZ lub też niezgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Podkreślił, że z wyroku KIO z dnia 18 lipca 2012 roku, sygn. akt 1411/12, wynika, że
Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie zawarł wymogu zapewnienia gwarancji zatrudnienia
przejętych pracowników, a jedynie wymóg ich przejęcie, tym samym wyższej podana przez
Zamawiającego wartość nie znajduje uzasadnienia w świetle wymogów zawartych w treści
SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz przyjętą
tam argumentację.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując
na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego.
Powołał się na odpowiedź na pytanie nr 13 do SIWZ z dnia 29 lutego 2012 r., gdzie -
według niego - Zamawiający wyraźnie wskazał, iż pracownicy przejęci w niniejszym
postępowaniu przez wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia w przypadku kolejnego
postępowania, przejdą do kolejnego wykonawcy. Wskazał, iż takie było założenie
Zamawiającego, że jego byli pracownicy, którzy zostali przyjęci przez wykonawcę
świadczącego aktualnie usługi na rzecz szpitala, będą przejmowani przez kolejnych
wykonawców, wyłanianych w trybie zamówień publicznych. Zamawiający podkreślił, że
z oferty Odwołującego wynika, że oferta ta nie spełnia tych wymogów SIWZ, bowiem
wyjaśnienia udzielane do SIWZ także stanowią o wymogach SIWZ. Wskazał, że oferta ta jest
także poniżej kosztów gwarancji zatrudnienia byłych pracowników Zamawiającego, co
stanowi o błędzie w obliczeniu ceny i rażąco niskiej cenie. Według niego kalkulacja
przedstawiona przez Odwołującego uniemożliwia zatrudnienie pracowników przy
dotychczasowym, gwarantowanym dla nich wynagrodzeniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności, która w sposób bezpośredni
pozbawiła Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego,
tj. czynności odrzucenia jego oferty. Powyższe naraziło także Odwołującego na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
4 lutego 2012 r. Ustalona wartość szacunkowa zamówienia przez Zamawiającego to
wartość: 6 440 000 zł netto, tj. 1 602 150 euro.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w pkt 5.1.6 SIWZ
wprowadził wobec wykonawców wymóg: „przejęcia na podstawie art. 23
1
kodeksu pracy
pracowników dotychczasowego Wykonawcy świadczącego usługi będące przedmiotem
zamówienia (72 osoby – wysokość wynagrodzenia brutto ogółem, łącznie z pochodnymi
pracodawcy – ZUS – w skali miesiąca wynosi: 171 000 PLN)”. Zamawiający
w szczegółowych odpowiedziach na zapytania do SIWZ określił także konkretne
wynagrodzenia wszystkich pracowników, ich płeć i inne dane niezbędne do realizacji
przywołanego wymogu SIWZ.
W odpowiedzi na zapytanie do SIWZ nr 13 o treści: „czy po upływie terminu realizacji
umowy na usługi sprzątania pracownicy Ci przejdą do kolejnego Wykonawcy, który zostanie
wybrany do wykonywania usługi czy zostają pracownikami firmy, która teraz wygra
przetarg?” Zamawiający w piśmie z dnia 29 lutego 2012 r. udzielił odpowiedzi: „Pracownicy
przejdą do kolejnego Wykonawcy”.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie niniejszego zamówienia, tj. kwotę: 6 444 000,00 zł netto + podatek VAT, co
daje kwotę 7 921 200 zł brutto. W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 1 czerwca 2012 r.,
do Zamawiającego wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną ofertową:
5 935 825,80 PLN brutto. Pozostałe ceny ofertowe kształtowały się na poziomie:
9 029 908,80 PLN, 7 134 689,52 PLN, 6 828 480,00 PLN.
Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2012 r. wezwał wszystkich wykonawców,
w tym Odwołującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny swojej oferty.
Odwołujący odpowiedzi na to zapytanie udzielił w piśmie z dnia 5 czerwca 2012 r.
Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2012 r. unieważnił przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Powyższa czynność została zaskarżona przez aktualnego Odwołującego w trybie
odwoławczym. W przedmiotowej sprawie Izba wydała wyrok w dniu 18 lipca 2012 r.
(sygn. akt: KIO 1411/12), w którym uwzględniła odwołanie tego wykonawcy i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 27 czerwca 2012 r. i nakazała mu wybór oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy po przeprowadzeniu czynności badania
i oceny ofert.
Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2012 r. wezwał Odwołującego ponownie do
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustalenia ceny ofertowej na rażąco niskim
poziomie. Odwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2012 r. udzielił w tym zakresie
Zamawiającemu odpowiedzi.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 lipca 2012 r. poinformował Odwołującego m.in.
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp. Czynność ta
została zaskarżona w trybie złożonego odwołania przez Odwołującego do Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego była sprzeczna z treścią SIWZ,
zawierała cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, bądź zawierała błąd
w obliczeniu ceny. Wszystkie wskazane powyżej zarzuty Zamawiającego wobec oferty
Odwołującego osadzają się na jednej okoliczności, tj. nie ujęciu przez tego wykonawcę
w ramach swojej oferty całości kosztów związanych z zatrudnieniem osób przejętych przez
wykonawcę w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy przez cały czas trwania umowy (36 miesięcy).
Powyższe zdaniem Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, że Odwołujący nie dochował
wymogów SIWZ związanych z opisem przedmiotu zamówienia, a także popełnił błąd
w obliczeniu ceny oraz zastosował w ofercie cenę rażąco niską.
Izba po analizie postanowień SIWZ, a przede wszystkim opierając się na ustaleniach
dokonanych w tym zakresie przez skład orzekający Izby wydający rozstrzygnięcie w sprawie
o sygn. akt: KIO 1411/12, dotyczącej tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stwierdziła, że powyższe okoliczności stwierdzone przez Zamawiającego
w informacji o wynikach postępowania z dnia 27 lipca 2012 r. nie znalazły wypełnienia
w przedmiotowej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyroku z dnia 18 lipca
2012 r. stwierdziła, że nigdzie w zapisach SIWZ nie zawarto wymogu, że pracownicy musieli
być zatrudnieni przez cały okres realizacji zamówienia, tj. przez 36 miesięcy. Powyższe –
zdaniem składu orzekającego wydającego wyrok w sprawie o sygn. akt; KIO 1411/12 - nie
wynika także z odpowiedzi na zapytania do SIWZ zgłoszone przez wykonawców:
„w odpowiedziach podano poszczególne elementy mogące mieć wpływ na ustalenie ceny
zobowiązania z pkt 5.1.6 SIWZ, jednak nigdzie nie wskazano na czas trwania zatrudnienia.
Nie można takiej intencji domniemywać z faktu podania powyższych elementów. Jeżeli
Zamawiający oczekiwał od wykonawców realizacji określonego zobowiązania w określonym
czasie, powinien taką intencję wyraźnie w SIWZ wyartykułować” (tak wyrok KIO z dnia
18 lipca 2012 r. w sprawie KIO 1411/12). Powyższe rozstrzygnięcie w sprawie tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako prawomocne (niezaskarżone
w trybie instancyjnym) Izba uznała za wiążące także w przedmiotowej sprawie. Tym samym
zatem, idąc za składem orzekającym Izby w sprawie KIO 1411/12, nie można uznać, że
Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poza
deklaracją ze strony wykonawców przejęcia pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy,
wymagał ujęcia w ofercie zobowiązania do utrzymywania wszystkich przejmowanych
pracowników przez cały okres realizacji zamówienia (36 miesięcy). Skoro zatem takiego
merytorycznego wymogu SIWZ nie zawierała nie można uznać, że nie ujęcie takiego
zobowiązania w ofercie Odwołującego, także pod kątem wyceny tego elementu ceny
ofertowej, stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ czy też o błędzie w obliczeniu
ceny. Izba nie stwierdziła również, aby powyższa okoliczność stanowiła o zaoferowaniu
przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Zarzut wobec oferty Odwołującego
w tym zakresie również opiera się na okoliczności nieuwzględnienia w wycenie oferty
kosztów związanych z przejęciem i utrzymywaniem przez okres 36 miesięcy wszystkich
przejmowanych przez wykonawcę pracowników. Zamawiający przeprowadził co do tego
aspektu sprawy badanie oferty Odwołującego dwukrotnie, poprzez żądanie wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący udzielił takich wyjaśnień Zamawiającemu,
wskazując na poszczególne elementy, które podlegały wycenie w ramach jego ceny
ofertowej, wskazując także na koszty osobowe. W ocenie Izby udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia w sposób wystarczający uzasadniają ustalenie ceny na
określonym w ofercie Odwołującego poziomie, tymczasem Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, jedynie z uwagi na nie objęcie wyceną wszystkich
kosztów osobowych związanych z przejęciem i zatrudnieniem pracowników przez
wykonawcę przez okres 36 miesięcy. Powyższa okoliczność - jak wskazano powyżej – jako
nieprzewidziana w SIWZ zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lipca 2012 r. – nie może być
brana przez Zamawiającego pod uwagę.
W związku z powyższym – zdaniem Izby - nie była zasadna decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 4 i 6 ustawy Pzp. Tym
samym w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło do naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp a w konsekwencji do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp i uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. wybór oferty najkorzystniejszej - orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Zamawiającego. Wśród kosztów
postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, tj. Szpitalowi Powiatowemu
ZP ZOZ w Otwocku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tj. oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum firm w składzie:
Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie (Lider Konsorcjum) i Izan+
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie oraz nakazuje
dokonanie
czynności
ponownego
badania i
oceny
ofert złożonych
w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku,
ul. Batorego 44, 05-400 Otwock i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Spółdzielnia
Inwalidów
Naprzód
w
Krakowie
(Lider
Konsorcjum)
i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. śabiniec 46,
31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Szpitala Powiatowego ZP ZOZ w Otwocku, ul. Batorego 44,
05-400 Otwock na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie (Lider Konsorcjum) i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków kwotę: 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesienia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1670/12
U z a s a d n i e n i e
Szpital Powiatowy ZP ZOZ w Otwocku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Świadczenie usług porządkowo-czystościowych w obiektach ZP ZOZ oraz usług
pomocniczych: opiekuńczo-higienicznych przy pacjentach”. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
4 lutego 2012 r. pod nr 2012/S 24-039342.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie
(Lider Konsorcjum) i Izan+ Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 sierpnia 2012 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego. Informacja o powyższych czynnościach została
przekazana Odwołującemu w dniu 27 lipca 2012 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2012 r.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej
sprawie odbyły się w dniu 14 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta ta jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji gdy oferta ta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny;
4) art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym zażądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na czynności poprzedzające
czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Podniósł, że dniu 28 czerwca 2012 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o czynności unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy
Pzp. Jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający podał brak zapewnienia
przez wykonawców gwarancji zatrudnienia przejmowanych w trybie art. 23
1
k.p.
pracowników Zamawiającego przez cały okres realizacji zamówienia, co według
Zamawiającego stanowi istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym. Podkreślił, że na skutek odwołania
wniesionego przez Odwołującego na powyższą czynność, Krajowa Izba Odwoławcza
wyrokiem z dnia 18 lipca 2012 roku, sygn. akt KIO 1411/12 uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy, po przeprowadzeniu badania i oceny ofert.
Następnie w dniu 27 lipca 2012 r. Zamawiający poinformował, iż w wyniku przeprowadzenia
badania i oceny ofert oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego czynnością w zakresie
odrzucenia jego oferty i podniósł, że Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Niezgodność oferty Odwołującego z treścią
SIWZ według Zamawiającego polega na nie zapewnieniu gwarancji zatrudnienia przejętych
w trybie art. 23
1
k.p. pracowników Zamawiającego przez cały okres realizacji zamówienia,
tj. okres 36 miesięcy. Tym samym Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp, nie uwzględnił rozstrzygnięcia zawartego w/w
wyroku, w którym KIO orzekła jednoznacznie, iż w treści SIWZ zawarty jest jedynie wymóg
przejęcia pracowników Zamawiającego, natomiast brak jest zapisu obligującego
wykonawców do zapewnienia gwarancji zatrudnienia przez cały okres realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Izba w swoim wyroku wskazała, iż: „Zamawiający zawarł w SIWZ
wymóg przejęcia pracowników obecnego wykonawcy, lecz nie zawarł żadnego wymogu co
do czasu zatrudnienia tychże osób. Nie wynika to, wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z odpowiedzi na pytania wykonawców - w odpowiedziach podano poszczególne elementy
mogące mieć wpływ na ustalenie wyceny zobowiązania z pkt 5.1.6 SIWZ, jednak nigdzie nie
wskazano na czasu trwania zatrudnienia. Jeżeli Zamawiający oczekiwał od wykonawcy
realizacji określonego zobowiązania w określonym czasie, powinien taką intencję wyraźnie
w SIWZ wyartykułować”. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie można
takiej intencji wywodzić z interpretacji odpowiedzi na pytanie do SIWZ, w której Zamawiający
potwierdził, że w przypadku zakończenia realizacji zamówienia przejęci pracownicy staną się
pracownikami kolejnego wykonawcy. Oczywistym dla Odwołującego był fakt, że w sytuacji,
gdy wybrany wykonawca zdecyduje się zatrudniać przejętych pracowników przez cały okres
realizacji zamówienia, to po zakończeniu przez niego wykonywania usługi pracownicy ci
przejdą do kolejnego wykonawcy. Niedopuszczalne – według Odwołującego - jest jednak
domniemanie na tej podstawie oczekiwań Zamawiającego, które w sposób wyraźny winny
być wyartykułowane w treści SIWZ. Podkreślił, że wykonawcy przygotowują oferty na
podstawie wymagań zawartych w treści SIWZ i tylko na podstawie tych zapisów powinna być
oceniana ich oferta, a nie na podstawie ukrytych oczekiwaniach Zamawiającego. Jeżeli
Zamawiający oczekiwał, aby przejęci pracownicy byli zatrudnieni przez wykonawcę przez
cały okres realizacji zamówienia winien na etapie przygotowywania postępowania
sformułować taki wymóg. Od Zamawiającego jako profesjonalisty wymaga się dołożenia
należytej staranności w przygotowywaniu i prowadzeniu postępowania. Wskazał, że
wykonawcy przygotowują oferty na podstawie zapisów SIWZ, które to dokumenty wiążą
również Zamawiającego i który obowiązany jest dokonywać oceny ofert na podstawie
wymogów wskazanych w SIWZ. Wykonawcy zaś nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji niestaranności Zamawiającego w sformułowaniu oczekiwanych wymagań.
Z powyższego – według niego - wynika, iż Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w sposób niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz w sposób
niegodny z rozstrzygnięciem zawartym w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca
2012 roku. sygn. akt: KIO 1411/12.
Odwołujący podkreślił również, że sprzeczna z przepisami ustawy Pzp jest także
czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, jako że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska.
Wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści
niniejszego przepisu punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez Zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez
Zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
Zamawiającego i powiększona o podatek VAT. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający określił wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT na kwotę 7 921 200,00
złotych. Cena, którą zaoferował Odwołujący za realizację zamówienia wynosi zaś 5 935
825.80 złotych. Dokonanie porównania niniejszych wartości – według Odwołującego - nie
pozwala na stwierdzenie istnienia znacznej różnicy pomiędzy ceną oferty Odwołującego
a wartością zamówienia. Na potwierdzenie swojego stanowiska co do rażąco niskiej ceny
Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO (wyrok KIO z 10 maja 2010 roku, sygn.
KIO/UZP 704/10, wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2011 roku, sygn. KIO 1131/11) oraz
orzecznictwo sądowe (wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt:
XIX Ga 3/07). Stwierdził też, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie mogła być
uznana za rażąco niską, gdyż jest to realna, uwzględnia ceny rynkowe, która pozwala na
osiągnięcie zysku oraz zapewnia gwarancję należytego wykonania usługi. Odwołujący
podkreślił, że w pismach z dnia 5 czerwca oraz 14 czerwca 2012 r., stanowiących odpowiedź
na wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji kosztów, podał
poszczególne elementy składające się na zaoferowaną cenę oraz wyjaśnił zasadność ich
zastosowania. Podkreślił, że ujął w cenie oferty koszty pracownicze, koszty materiałów,
koszty sprzętu, koszty ogólne takie jak czynsze inne usługi, a także zysk. Koszty
wynagrodzeń dla pracowników zostały wyliczone przez niego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, tj. w oparciu o przepisy kodeksu pracy, ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, ustawy o zatrudnieniu i rehabilitacji osób niepełnosprawnych,
rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę,
Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie sposobu ustalania
wynagrodzenia w okresie nie wykonywania pracy oraz wynagrodzenia stanowiącego
podstawę obliczania odszkodowań, od praw, dodatków wyrównawczych do wynagrodzenia
oraz innych należności przewidzianych w kodeksie pracy. Odwołujący podkreślił, że
w kalkulacji kosztów ujął odprawy emerytalne, odprawy pracowników zwalnianych wyłącznie
z przyczyn leżących po stronie pracodawcy. Wyjaśnił też, iż ze względu na dużą ilość
obsługiwanych na rynku podmiotów - obiektów służby zdrowia uzyskuje sprzyjające warunki
zakupu środków czystościowych, środków dezynfekcyjnych i sprzętu, co obniża koszt
wykonania zamówienia w stosunku do firm konkurencyjnych. Nadto Odwołujący wyjaśnił
Zamawiającemu, że jako zakład pracy chronionej korzysta zgodnie z prawem z pomocy
publicznej w ramach aktywizacji rynku pracy osób niepełnosprawnych, jego charakter
i status pozwalają na uzyskanie obniżonych kosztów zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Samo stwierdzenie, iż cena Odwołującego jest niższa od ofert innych wykonawców jest
naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające do wykazania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę
Odwołującego powołując się na błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Zamawiającego „nie
wymaga uzasadnienia stwierdzenie, iż określenie w SIWZ kosztów w zakresie przejęcia
pracowników w trybie art. 23
1
k.p. (36 x 171.000,00) stanowiło element sposobu obliczenia
ceny oferty, który winien był zostać ujęty przez każdego z wykonawców”. Odwołujący
wskazał natomiast, że błąd w obliczeniu ceny to błąd w oświadczeniu woli, a zatem taki
sposób obliczenia ceny, który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami
Zamawiającego, określonymi w SIWZ lub też niezgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Podkreślił, że z wyroku KIO z dnia 18 lipca 2012 roku, sygn. akt 1411/12, wynika, że
Zamawiający nigdzie w treści SIWZ nie zawarł wymogu zapewnienia gwarancji zatrudnienia
przejętych pracowników, a jedynie wymóg ich przejęcie, tym samym wyższej podana przez
Zamawiającego wartość nie znajduje uzasadnienia w świetle wymogów zawartych w treści
SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz przyjętą
tam argumentację.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując
na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego.
Powołał się na odpowiedź na pytanie nr 13 do SIWZ z dnia 29 lutego 2012 r., gdzie -
według niego - Zamawiający wyraźnie wskazał, iż pracownicy przejęci w niniejszym
postępowaniu przez wykonawcę wybranego do realizacji zamówienia w przypadku kolejnego
postępowania, przejdą do kolejnego wykonawcy. Wskazał, iż takie było założenie
Zamawiającego, że jego byli pracownicy, którzy zostali przyjęci przez wykonawcę
świadczącego aktualnie usługi na rzecz szpitala, będą przejmowani przez kolejnych
wykonawców, wyłanianych w trybie zamówień publicznych. Zamawiający podkreślił, że
z oferty Odwołującego wynika, że oferta ta nie spełnia tych wymogów SIWZ, bowiem
wyjaśnienia udzielane do SIWZ także stanowią o wymogach SIWZ. Wskazał, że oferta ta jest
także poniżej kosztów gwarancji zatrudnienia byłych pracowników Zamawiającego, co
stanowi o błędzie w obliczeniu ceny i rażąco niskiej cenie. Według niego kalkulacja
przedstawiona przez Odwołującego uniemożliwia zatrudnienie pracowników przy
dotychczasowym, gwarantowanym dla nich wynagrodzeniu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności, która w sposób bezpośredni
pozbawiła Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia publicznego,
tj. czynności odrzucenia jego oferty. Powyższe naraziło także Odwołującego na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
4 lutego 2012 r. Ustalona wartość szacunkowa zamówienia przez Zamawiającego to
wartość: 6 440 000 zł netto, tj. 1 602 150 euro.
W zamieszczonej na stronie internetowej SIWZ Zamawiający w pkt 5.1.6 SIWZ
wprowadził wobec wykonawców wymóg: „przejęcia na podstawie art. 23
1
kodeksu pracy
pracowników dotychczasowego Wykonawcy świadczącego usługi będące przedmiotem
zamówienia (72 osoby – wysokość wynagrodzenia brutto ogółem, łącznie z pochodnymi
pracodawcy – ZUS – w skali miesiąca wynosi: 171 000 PLN)”. Zamawiający
w szczegółowych odpowiedziach na zapytania do SIWZ określił także konkretne
wynagrodzenia wszystkich pracowników, ich płeć i inne dane niezbędne do realizacji
przywołanego wymogu SIWZ.
W odpowiedzi na zapytanie do SIWZ nr 13 o treści: „czy po upływie terminu realizacji
umowy na usługi sprzątania pracownicy Ci przejdą do kolejnego Wykonawcy, który zostanie
wybrany do wykonywania usługi czy zostają pracownikami firmy, która teraz wygra
przetarg?” Zamawiający w piśmie z dnia 29 lutego 2012 r. udzielił odpowiedzi: „Pracownicy
przejdą do kolejnego Wykonawcy”.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaka zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie niniejszego zamówienia, tj. kwotę: 6 444 000,00 zł netto + podatek VAT, co
daje kwotę 7 921 200 zł brutto. W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 1 czerwca 2012 r.,
do Zamawiającego wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną ofertową:
5 935 825,80 PLN brutto. Pozostałe ceny ofertowe kształtowały się na poziomie:
9 029 908,80 PLN, 7 134 689,52 PLN, 6 828 480,00 PLN.
Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2012 r. wezwał wszystkich wykonawców,
w tym Odwołującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny swojej oferty.
Odwołujący odpowiedzi na to zapytanie udzielił w piśmie z dnia 5 czerwca 2012 r.
Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2012 r. unieważnił przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Powyższa czynność została zaskarżona przez aktualnego Odwołującego w trybie
odwoławczym. W przedmiotowej sprawie Izba wydała wyrok w dniu 18 lipca 2012 r.
(sygn. akt: KIO 1411/12), w którym uwzględniła odwołanie tego wykonawcy i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 27 czerwca 2012 r. i nakazała mu wybór oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy po przeprowadzeniu czynności badania
i oceny ofert.
Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2012 r. wezwał Odwołującego ponownie do
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustalenia ceny ofertowej na rażąco niskim
poziomie. Odwołujący w piśmie z dnia 14 czerwca 2012 r. udzielił w tym zakresie
Zamawiającemu odpowiedzi.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 lipca 2012 r. poinformował Odwołującego m.in.
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp. Czynność ta
została zaskarżona w trybie złożonego odwołania przez Odwołującego do Izby.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła, aby oferta Odwołującego była sprzeczna z treścią SIWZ,
zawierała cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, bądź zawierała błąd
w obliczeniu ceny. Wszystkie wskazane powyżej zarzuty Zamawiającego wobec oferty
Odwołującego osadzają się na jednej okoliczności, tj. nie ujęciu przez tego wykonawcę
w ramach swojej oferty całości kosztów związanych z zatrudnieniem osób przejętych przez
wykonawcę w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy przez cały czas trwania umowy (36 miesięcy).
Powyższe zdaniem Zamawiającego prowadzi do stwierdzenia, że Odwołujący nie dochował
wymogów SIWZ związanych z opisem przedmiotu zamówienia, a także popełnił błąd
w obliczeniu ceny oraz zastosował w ofercie cenę rażąco niską.
Izba po analizie postanowień SIWZ, a przede wszystkim opierając się na ustaleniach
dokonanych w tym zakresie przez skład orzekający Izby wydający rozstrzygnięcie w sprawie
o sygn. akt: KIO 1411/12, dotyczącej tego samego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stwierdziła, że powyższe okoliczności stwierdzone przez Zamawiającego
w informacji o wynikach postępowania z dnia 27 lipca 2012 r. nie znalazły wypełnienia
w przedmiotowej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyroku z dnia 18 lipca
2012 r. stwierdziła, że nigdzie w zapisach SIWZ nie zawarto wymogu, że pracownicy musieli
być zatrudnieni przez cały okres realizacji zamówienia, tj. przez 36 miesięcy. Powyższe –
zdaniem składu orzekającego wydającego wyrok w sprawie o sygn. akt; KIO 1411/12 - nie
wynika także z odpowiedzi na zapytania do SIWZ zgłoszone przez wykonawców:
„w odpowiedziach podano poszczególne elementy mogące mieć wpływ na ustalenie ceny
zobowiązania z pkt 5.1.6 SIWZ, jednak nigdzie nie wskazano na czas trwania zatrudnienia.
Nie można takiej intencji domniemywać z faktu podania powyższych elementów. Jeżeli
Zamawiający oczekiwał od wykonawców realizacji określonego zobowiązania w określonym
czasie, powinien taką intencję wyraźnie w SIWZ wyartykułować” (tak wyrok KIO z dnia
18 lipca 2012 r. w sprawie KIO 1411/12). Powyższe rozstrzygnięcie w sprawie tego samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako prawomocne (niezaskarżone
w trybie instancyjnym) Izba uznała za wiążące także w przedmiotowej sprawie. Tym samym
zatem, idąc za składem orzekającym Izby w sprawie KIO 1411/12, nie można uznać, że
Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, poza
deklaracją ze strony wykonawców przejęcia pracowników w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy,
wymagał ujęcia w ofercie zobowiązania do utrzymywania wszystkich przejmowanych
pracowników przez cały okres realizacji zamówienia (36 miesięcy). Skoro zatem takiego
merytorycznego wymogu SIWZ nie zawierała nie można uznać, że nie ujęcie takiego
zobowiązania w ofercie Odwołującego, także pod kątem wyceny tego elementu ceny
ofertowej, stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ czy też o błędzie w obliczeniu
ceny. Izba nie stwierdziła również, aby powyższa okoliczność stanowiła o zaoferowaniu
przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Zarzut wobec oferty Odwołującego
w tym zakresie również opiera się na okoliczności nieuwzględnienia w wycenie oferty
kosztów związanych z przejęciem i utrzymywaniem przez okres 36 miesięcy wszystkich
przejmowanych przez wykonawcę pracowników. Zamawiający przeprowadził co do tego
aspektu sprawy badanie oferty Odwołującego dwukrotnie, poprzez żądanie wyjaśnień
w trybie art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący udzielił takich wyjaśnień Zamawiającemu,
wskazując na poszczególne elementy, które podlegały wycenie w ramach jego ceny
ofertowej, wskazując także na koszty osobowe. W ocenie Izby udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia w sposób wystarczający uzasadniają ustalenie ceny na
określonym w ofercie Odwołującego poziomie, tymczasem Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, jedynie z uwagi na nie objęcie wyceną wszystkich
kosztów osobowych związanych z przejęciem i zatrudnieniem pracowników przez
wykonawcę przez okres 36 miesięcy. Powyższa okoliczność - jak wskazano powyżej – jako
nieprzewidziana w SIWZ zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 lipca 2012 r. – nie może być
brana przez Zamawiającego pod uwagę.
W związku z powyższym – zdaniem Izby - nie była zasadna decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 4 i 6 ustawy Pzp. Tym
samym w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
doszło do naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp a w konsekwencji do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp i uznając, że stwierdzone przez Izbę naruszenie przepisów ustawy
Pzp ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. wybór oferty najkorzystniejszej - orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, obciążając nimi Zamawiającego. Wśród kosztów
postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu
uiszczonego przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
