rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1683/12
KIO 1683/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: GISPartner
Sp. z o.o., ATM Systemy Informatyczne S.A., GIS-EXPERT Sp. z o.o., 50 – 106 Wrocław,
ul. Rynek ratusz 10 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie, 20 –
074 Lublin, ul. Spokojna 4
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Comarch Polska S.A., SmallGIS Sp. z o.o., 31 – 864 Kraków, al. Jana Pawła II 41G
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: GISPartner
Sp. z o.o., ATM Systemy Informatyczne S.A., GIS-EXPERT Sp. z o.o., 50 – 106 Wrocław,
ul. Rynek ratusz 10 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Lubelskie, 20 –
074 Lublin, ul. Spokojna 4
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Comarch Polska S.A., SmallGIS Sp. z o.o., 31 – 864 Kraków, al. Jana Pawła II 41G
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: GISPartner Sp. z o.o., ATM Systemy Informatyczne S.A., GIS-
EXPERT Sp. z o.o., 50 – 106 Wrocław, ul. Rynek ratusz 10, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy ) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt 1683/12
UZASADNIENIE
Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin zwane dalej
„Zamawiającym”
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na Opracowanie „Projektu
Organizacyjno-Technicznego Regionalnej Infrastruktury Informacji Przestrzennej (RIIP),
Modernizację Infrastruktury Technicznej Biura Geodezji oraz Modernizację i Informatyzację
WODGiK Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego.
W dniu 26 lipca 2012 r. wykonawcy otrzymali informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Konsorcjum: Comarch Polska S.A., SmallGIS Sp. z o.o., 31 – 864 Kraków, al. Jana Pawła II
41G. Natomiast drugi z wykonawców GIS Partner Sp. z o.o. został z przedmiotowego
postępowania wykluczony, a jego oferta została uznana za odrzuconą. Wykonawca ten w
dniu 6 sierpnia złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz
zaniechania wykluczenia z postępowania, zaniechania odrzucenia oferty i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch Polska S.A.-SmallGIS Sp. z
o.o.
W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu;
1.wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert;
2.odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego
3. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (Al. Jana Pawła II 41g, 31-864
Kraków) oraz SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Wadowicka 8A, 30-415
Kraków); dalej jako Konsorcjum Comarch-SmallGIS;
4.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS;
5.na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z punktów 3-4 powyżej: od zaniechania wezwania
Konsorcjum Comarch-SmallGIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu;
6.wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum Comarch-SmallGIS.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów prawa:
I. naruszenie przepisów art. 65 §1-2 kodeksu cywilnego oraz art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p.
poprzez przyjęcie, że gwarancja bankowa dołączona do oferty Odwołującego została
wystawiona na okres krótszy od okresu związania ofertą, przez co Odwołujący powinien
zostać wykluczony z postępowania, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej na cały okres związania ofertą,
II.
naruszenie art. 24 ust. 4 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez przyjęcie, że w
przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego (uznania jej
za odrzuconą), podczas gdy Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania, a
w konsekwencji nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty;
III.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Comarch-SmallGIS, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje,
które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
IV.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Comarch- SmallGIS, mimo że jej treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
V.
w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w punktach III i IV: naruszenie art. 26
ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch-SmallGIS do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że
przedłożone wraz z ofertą dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
VI.
w związku z powyższymi zarzutami: mające istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS przy nieuprawnionym
wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, która w braku jej odrzucenia winna być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
- wykluczenia z postępowania Konsorcjum Comarch-SmallGIS lub odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch-SmallGIS, ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p - nakazanie wezwania Konsorcjum
Comarch-SmallGIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Dokonując uzasadnienia podniesionych zarzutów podniósł, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty nie miało podstaw, a
ponadto wybór oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS nastąpił z naruszeniem przepisów
ustawy p.z.p..
Wskazał, że Zamawiający w dziale XVII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) zażądał wniesienia wadium o wartości 100 000,00 zł (słownie: sto
tysięcy zł 00/100). Składając ofertę w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący
jako jeden z załączników do oferty przedłożył w oryginale gwarancję bankową zapłaty
wadium nr 70/2012 z dnia 24 maja 2012 r., wystawioną przez Getin Noble Bank S.A. w
Warszawie, której Beneficjentem jest Zamawiający.
Przedmiotowa gwarancja została wystawiona na wniosek GISPartner sp. z o.o. Po
złożeniu wniosku, a bezpośrednio przed podpisaniem dokumentu gwarancji, bank
przygotował jego projekt, który został uzgodniony z przedstawicielami Odwołującego. W
projekcie tym termin ważności gwarancji został wskazany prawidłowo i w pełni zgodnie z
ustaleniami pomiędzy bankiem a Odwołującym się, w następujący sposób: „Nasza
gwarancja jest ważna od dnia wystawienia do dnia 22.09.2012r W dokumencie gwarancji
numer 70/2012 z dnia 24 maja 2012 r., załączonym do oferty Odwołującego, wystąpiła
jednak omyłka pisarska polegająca na wpisaniu jako daty ważności gwarancji daty
„22.07.2012 r." zamiast „22.09.2012 r.".
O zaistnieniu pomyłki Zamawiający poinformował Zamawiającego w piśmie z dnia 28
czerwca 2012 r. Wraz z pismem, Odwołujący przedłożył oświadczenie Gwaranta - Getin
Noble Bank S.A., z którego wynika, że na druku 00567 gwarancji nr 70/2012, którego
oryginał został załączony do oferty, wyrażenie w brzmieniu „Nasza gwarancja jest ważna od
dnia wystawienia do dnia 22.07.2012r "winno brzmieć: „Nasza gwarancja jest ważna od dnia
wystawienia do dnia 22.09.2012r" z uwagi na omyłkę pisarską. Reprezentanci Gwaranta -
Getin Noble Bank S.A. oświadczyli jednocześnie, że Getin Noble Bank S.A. pozostaje i
pozostawał zobowiązany z tytułu gwarancji zgodnie z jej treścią, a zatem do dnia 22
września 2012 r. Odwołujący w załączeniu do pisma z dnia 28 czerwca 2012r. przedłożył
również potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie wniosku udzielenie gwarancji oraz
projektu gwarancji, który - jak wskazano powyżej - przewidywał jako datę zakończenia jej
obowiązywania dzień 22 września 2012 r.
Podniósł, że przedłożone Zamawiającemu oświadczenie Gwaranta winno mieć
decydujące znaczenie dla oceny, przy zastosowaniu zasad wykładni oświadczeń woli
sprecyzowanych w art. 65 §1 i 2 Kodeksu cywilnego, co do prawidłowości wniesienia
wadium przez Odwołującego. Ponadto niewątpliwe jest, że Gwarancja bankowa zapłaty
wadium numer 70/2012 z dnia 24 maja 2012r. w swojej treści wskazuje, iż stanowiła
zabezpieczenie zapłaty wadium w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (z treści gwarancji wprost wynika odwołanie do prowadzonego
postępowania przetargowego). Tym samym przedmiotowa gwarancja spełniała wszelkie
wymogi przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zgodnie z umową między GIS Partner sp. z o.o. a Getin Noble Bank S.A. została udzielona
na cały okres związania ofertą, co potwierdza jednoznacznie oświadczenie Gwaranta z 28
czerwca 2012 r., jedynie w dokumencie przedłożonym wraz z ofertą wkradła się omyłka
pisarska. Gwarancja od daty jej wystawienia była ważna, a termin jej obowiązywania nie
upłynął.
W zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch-SmallGIS podniósł
dwa zarzuty oznaczone literą „A” i „B”.
W zakresie zarzutu oznaczonego literą A wskazał, że w zakresie wymogu wykazania
się wdrożeniem publicznie dostępnej usługi wyszukiwania (serwer i klient) w dziale XII lit. A
pkt 1 ppkt 3 SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca wykonał „co najmniej
jedno zamówienie polegające na wdrożeniu publicznie dostępnej usługi wyszukiwania
(serwer i klient) przy założeniu, iż:
a)
usługa pozwala na wyszukiwanie metadanych dla zbiorów i usług, w tym rozproszone
z zewnętrznych katalogów metadanych oraz przeglądanie wyników,
b)
usługa musi wspierać standard CSW w wersji 2.0.2 z profilem aplikacyjnym ISO w
wersji 1.0. (wsparcie wszystkich operacji, w tym getRecord z parametrem distributedSearch),
c)
usługa musi publikować minimum 10 000 metadanych"
wykonawca miał obowiązek załączyć w wykazie dostaw i usług adres operacji
getCapabilities
usługi.
Natomiast
z
udostępnionej
Odwołującemu
dokumentacji
postępowania Konsorcjum Comarch-SmallGIS powołało się na realizację dwóch zamówień:
„Budowę systemu służącego do wspierania działalności Instytutu Technologiczno-
Przyrodniczego w zakresie kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych
przestrzennych" dla Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego Falenty oraz „Opracowanie
systemu GIS dla Gorczańskiego Parku Narodowego". W obu przypadkach w wykazie dostaw
i usług dołączonym do oferty Konsorcjum Comarch- SmallGIS wprost wskazano, że w
ramach tych zamówień realizowane były wszystkie elementy, które Zamawiający opisał jako
obligatoryjne, formułując warunek udziału w postępowaniu. Jednak według wiedzy
Odwołującego się, w rzeczywistości elementy te nie zostały zrealizowane w żadnym z
powyższych zamówień.
Jeśli chodzi o zamówienia realizowanego dla Instytutu Technologiczno-
Przyrodniczego Falenty wskazał, że usługa ta nie jest publicznie dostępna. Dostępna jest
jedynie aplikacja kliencka. Po drugie, zastosowane przy realizacji tego zamówienia
oprogramowanie firmy ESRI nie realizuje rozproszonego wyszukiwania w oparciu o parametr
distributedSearch operacji getRecord. Dlatego też zdaniem Odwołującego nie jest możliwe,
aby katalog metadanych Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego publikował więcej niż
kilkanaście rekordów metadanych.
Wskazał nadto, że „powyższe argumenty są w znacznej mierze aktualne także w
odniesieniu do zamówienia realizowanego dla Gorczańskiego Parku Narodowego”.
Natomiast w zakresie wdrożenia oprogramowania zarządzającego podniósł, że w
dziale XII lit. A pkt 1 ppkt 4 SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca wykonał
jedno zamówienie, polegające na wdrożeniu oprogramowania zarządzającego w zakresie:
a)
zarządzania użytkownikami systemu i ich uprawnieniami w oparciu o centralne
repozytorium użytkowników,
b)
tworzenia uprawnień ograniczających dostęp do serwisów WMS, WCS, WFS i REST
w zakresie dostępności poszczególnych warstw, operacji na serwisach oraz zasięgu
przestrzennego (np. granic wybranej jednostki administracyjnej),
c)
publikacji usług zabezpieczonych, wymagających uwierzytelnienia i autoryzacji.
Według udostępnionej Odwołującemu dokumentacji niniejszego postępowania,
Konsorcjum Comarch-SmallGIS powołało się na realizację omawianego już wcześniej
zamówienia na „Budowę systemu służącego do wspierania działalności Instytutu
Technologiczno-Przyrodniczego w zakresie kompleksowej infrastruktury przetwarzania i
analizy danych przestrzennych" dla Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego Falenty.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Comarch-SmallGIS wprost wskazało, że zamówienie
to obejmowało wszystkie elementy warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy według
wiedzy Odwołującego, sytuacja taka nie miała miejsca.
Dlatego też zdaniem Odwołującego Konsorcjum Comarch-SmallGIS nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co zasadniczo powinno stanowić podstawę do wezwania
do uzupełniania dokumentów. Jednak zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w przypadku
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, procedura określona w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może mieć zastosowania. Tym
samym, Konsorcjum Comarch-SmallGIS powinno zostać wykluczone z postępowania.
W zakresie zarzutu oznaczonego literą „B” wskazał, że w załączniku nr 21 do
SIWZ, Zamawiający zdefiniował wymagania dotyczące oprogramowania wirtualizacyjnego.
W kolumnie „Minimalne wymagane parametry" został postawiony m.in. następujący warunek:
„Licencje muszą umożliwiać uruchomienie jednej konsoli do zarządzania całym
środowiskiem". W pozycji 4 lit. n formularza oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS
wskazano, że oferowane oprogramowanie wirtualizacyjne to VMware vSphere 5 Enterprise
Plus, produkowane przez VMware Inc. Zamawiający pismem z 12.07.2012 r. wezwał
Konsorcjum Comarch-SmallGIS do wyjaśnienia, czy „oprogramowanie wirtualizacyjne firmy
VMWARE wersja VMWARE vSphere 5 Enterprise Plus zawiera licencję umożliwiającą
uruchomienie jednej konsoli do zarządzania całym środowiskiem". W odpowiedzi
Konsorcjum Comarch-SmallGIS oświadczyło, ze „zaoferowane rozwiązanie wirtualizacyjne"
zawiera niezbędne licencje. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Comarch-SmallGIS
zaoferowało jedynie program VMware vSphere 5 Enterprise Plus. W świetle treści oferty, jest
to całość „rozwiązania wirtualizacyjnego". Jednak program ten nie spełnia zacytowanego
powyżej wymagania.
Odnośnie oprogramowania GIS Serwer podniósł, że w załączniku nr 24 do SIWZ,
Zamawiający zdefiniował wymagania dotyczące oprogramowania serwera usług danych
przestrzennych (GIS serwer). W pozycji 4 lit. r. formularza oferty Konsorcjum Comarch-
SmallGIS wskazano, że oferowane oprogramowanie to ArcGIS Server Enterprise Standard
produkowany przez ESRI Inc. W opisie technicznym dołączonym do oferty stwierdzono też,
że dodatkowo mają być wykorzystane „rozszerzenia funkcyjne". W ofercie Comarch-
SmallGIS nie wskazano natomiast żadnego innego niż ArcGIS Server Enterprise Standard z
wspomnianymi „rozszerzeniami", dodatkowego oprogramowania mającego pełnić te funkcje.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12.07.2012 r., Konsorcjum Comarch-
SmallGIS stwierdziło, że do spełnienia wymagań opisanych w SIWZ takie dodatkowe
oprogramowanie nie jest potrzebne.
Wskazał, że według wiedzy Odwołującego, oprogramowanie ArcGIS Server
Enterprise Standard samodzielnie nie spełnia wszystkich wymagań opisanych w załączniku
nr 24 do SIWZ, w tym w zakresie wymagań usługi CSW. Ponadto dedykowane
oprogramowanie ESRI nie obejmuje wymaganego w SIWZ (zgodnie z pkt 47 załącznika nr 6
do Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) oprogramowania
mobilnego, a jedynie posiada interfejs programistyczny (API), które dopiero pozwala
wykonawcom na wybudowanie właściwego oprogramowania.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że po zapoznaniau się z
treścią zarzutów odwołania wnioskuje o jego oddalenie.
Izba na tym etapie przedstawiania stanu faktycznego sprawy wskazuje, że w zakresie
wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, Zamawiający podniósł, że
wobec rygorystycznego traktowania przez ustawę kwestii dotyczących wadium, wykonawca
zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium
już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają Wykonawcę. Przyjęcie
dokumentu gwarancji bankowej o treści dołączonej do oferty Odwołującego stanowiłoby w
istocie przerzucenie na Zamawiającego niekorzystnych skutków z niego wypływających lub
mogących wypłynąć, godząc tym samym w cel, któremu ma służyć gwarancja
ubezpieczeniowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto dokument gwarancji ubezpieczeniowej w formie załączonej do oferty przez
Odwołującego nie zabezpieczał interesów ekonomicznych Zamawiającego i był wadliwy.
Fakt ten stanowi również podstawę do uznania, iż Odwołujący nie wniósł wadium w
prawidłowy sposób do upływu terminu składania ofert, w konsekwencji taki stan rzeczy
stanowi podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania na mocy art. 24 usl 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Natomiast w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch –
SmallGIS stwierdził, że Zamawiający do opracowania opisu przedmiotu zamówienia jak i
oceny zgodności złożonych ofert zSIWZ, wyłonił profesjonalny podmiot pod nazwą Info
Strategia z Krakowa, którego nazwał inżynierem projektu. Zarówno złożona przez
Przystępującego oferta, jak i wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów o złożenie których był
wzywany, zostały ocenione przez inżyniera projektu, który odnosząc treść oferty wraz z ww.
wyjaśnieniami do postawionych w SIWZ wymogów w zakresie spełnienia warunku udziału i
opisu przedmiotu zamówienia, ocenił iż oferta Przystępującego jest zgodna z SIWZ. W
oparciu o taką opinię Zamawiający stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia oferty
konsorcjum Comarch Polska S.A., - Lider Konsorcjum, SmallGIS Sp. z o.o. - Partner
Konsorcjum lub wykluczenia konsorcjum z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Konsorcjum: Comarch Polska S.A., SmallGIS Sp. z o.o., którego oferta został
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu. W zgłoszonym
przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że Odwołujący konstruując swój
wywód w odwołaniu zapomniał jednak o bardzo istotnej kwestii. Otóż gwarancja bankowa
uregulowana jest wyłącznie w Ustawie Prawo Bankowe (tekst jednolity Dz.U. 2012, Nr 72,
poz. 665 z późn. zm.). Zgodnie z brzmieniem art 81 ust 1 gwarancja bankowa jest
jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta. Sama zatem gwarancja bankowa jest
czynnością prawną jednostronną i nie mają do niej zastosowania wskazane przez
odwołującego zasady wykładni dotyczące czynności prawnych dwustronnych. Ze względu na
funkcję gwarancji bankowej - funkcja gwarancyjna, pewność obrotu - nie jest możliwe
zastosowanie innych metod wykładni do jej treści, niż wykładnia literalna. Ponadto podniósł,
że data obowiązywania gwarancji bankowej jest jednym z najistotniejszych elementów
oświadczenia gwaranta o udzieleniu gwarancji bankowej. To właśnie bowiem termin
ważności gwarancji wyznacza okres obowiązywania zabezpieczenia danej transakcji ze
strony banku. Nie sposób zatem uznać, by zmiana w zakresie daty obowiązywania gwarancji
mogła zostać uznana za taką modyfikację gwarancji bankowej, która nie stanowi istotnej
zmiany treści gwarancji bankowej.
Ponadto w piśmie procesowym z dnia 21 sierpnia 2012 dotyczącym zarzutów
Odwołującego do jego oferty, roku złożonym na rozprawie, stwierdził, że przedmiotowe
zarzuty odwołania jako niezasadne winny zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
Na wstępie merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania Izba wskazuje, że w
przystąpieniu wykonawca Konsorcjum Comarch podniosło zarzut, poparty przez
Zamawiającego na rozprawie, iż w stosunku do oferty Konsorcjum Comarch-SmalLGIS
Odwołujący nie wykazał wystąpienia co do części podniesionych w odwołaniu zarzutów,
przesłanek materialnoprawnych
określonych w art. 179 ust 1 ustawy Pz.p. Podkreślił, że
Odwołującemu nie przysługuje prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, w rozumieniu
art. 179 ust 1 Ustawy PZP, w zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Comarch-
SmallGIS, gdyż nie są spełnione kumulatywnie obie przesłanki z ww. przepisu, od zaistnienia
których uzależniona została możliwość skutecznego wniesienia odwołania.
Wskazał, że zasadność takiego stanowiska wynika z faktu, że dla możliwości wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej nie ma znaczenia, czy zarzuty dotyczące oferty
Konsorcjum Comarch- SmallGIS są zasadne, czy też nie są zasadne. W przypadku, jeśli
Odwołujący nie podlegałby wykluczeniu (czemu Przystępujący przeczy), to oferta
Odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza niezależnie od tego, czy oferta
Przystępującego podlegałaby odrzuceniu, czy też nie.
Tym samym - Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania w tym zakresie, gdyż
Odwołujący nie poniósł szkody w wyniku nieodrzucenia oferty Przystępującego.
W ocenie Izby, podkreślenia w tym zakresie wymaga fakt, że oferta Odwołującego, ze
względu na ustalone w SIWZ kryteria ocen, gdyby nie wykluczenie tego
wykonawcy, byłaby
ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Jest ofertą z najniższą ceną, przy ustalonym
kryterium oceny ofert stanowiącym cenę, a w postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
Izba odnosząc się do tej kwestii na wstępie wskazuje, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe wynika z faktu, że
wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności podjęte przez
Zamawiającego i podejmuje decyzję co do wniesienia odwołania.
W niniejszym postępowaniu w tym zakresie, rozstrzygnięcia przez Izbę wymaga przede
wszystkim fakt, czy w ramach wniesionego odwołania można wyodrębniać zarzuty co do
podnoszenia których Odwołujący ma /lub niema/ interes/u/ w kontekście art. 179 ust.1
ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego, w tym postępowaniu i w tym stanie faktycznym, Izba stoi na
stanowisku, że nie można akceptować sytuacji kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie i
podnosząc zarzut, co do którego niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, „podpina” pod niego szereg innych zarzutów w stosunku do wykonawcy czy
wykonawców, których oferty w żaden sposób nie zagrażają jego interesowi w uzyskaniu
zamówienia.
Dokonując analizy uregulowań dotyczących
postępowania odwoławczego stwierdzić należy,
że z konstrukcji całego postępowania odwoławczego wynika umożliwienie składania odwołań
tylko tym wykonawcom, którzy mają interes w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu
oraz, którzy w związku z czynnościami lub ich zaniechaniem przez Zamawiającego, ponieśli
lub mogą ponieść szkodę.
W tym postępowaniu Odwołujący swój interes w kwestionowaniu wyboru oferty
Przystępujący określił jako, cyt. „Nie ulega zresztą wątpliwości, że w interesie każdego
wykonawcy będącego uczestnikiem postępowania jest, aby zamawiający prowadził
postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców”. Ponadto stwierdził, że rozstrzygnięcie przez Izbę podniesionych zarzutów w
tym zakresie ma znaczenie dla innej sprawy, w której jako wykonawca bierze udział.
W tej materii wskazać należy, za wyrokiem KIO 947/12, że „przepis art. 179 ust. 1 ustawy
nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z
prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu
polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten wykonawca będzie mógł uzyskać
zamówienie”.
Wskazać również należy na orzeczenie KIO o sygn. 2607/10 gdzie Izba stwierdziła, że
„niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższego zarzutu, w
okolicznościach sprawy, oferta (………), jest najtańszą spośród złożonych w postępowaniu
(........). Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy
złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert stanowiącym cenę)
nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie
bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty (………)
pozostaje neutralne dla tego wykonawcy”.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego co do interesu w kwestionowaniu wyboru
oferty Przystępującego, Izba stwierdza, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie
podjął próby wykazania, spełnienia drugiej kumulatywnie występującej w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki, dotyczącej poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez czynności
Zamawiającego.
Mimo nie wykazania przesłanki dotyczącej poniesienia szkody, to jednak zdaniem Izby, w
sytuacji wykluczenia Odwołującego z postępowania możliwość poniesienia szkody jest w tym
zakresie niewątpliwa. Jednakże w sytuacji kiedy Odwołujący podnosi zarzuty do wybranej
oferty twierdząc, że niezależnie od wyniku orzeczenia Izby co do zarzutu jego wykluczenia z
postępowania, to jego interes w tym zakresie, skupia się na dbałości o uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców, to trudno tutaj wskazać, nawet na możliwość wystąpienia
szkody, po jego stronie. Co najwyżej można tutaj mówić o szkodzie ewentualnej, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Odnosząc się do powyższych kwestii, Izba uznaje za zasadne w tej sprawie
przywołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z
dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, wskazał wytyczne co do rozumienia
przesłanek materialnoprawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, stwierdzając:
„przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być
interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub
miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i
szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w
uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w
kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe
nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u
podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już
nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których
zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23
grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze
zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego”.
Tym samym podnieść należy, że przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych warunkuje możliwość rozpatrzenia przez Izbę wniesionego odwołania, potrzebą
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek występujących po stronie wykonawcy tj.
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia
przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę iż Odwołujący nie wykazał interesu, a
konkretnie rzecz ujmując „przeszkody”, która w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu
niezasadności jego wykluczenia z postępowania, uniemożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia
przy równoczesnym niewykluczeniu wykonawcy Comarch. Prowadzi to do wniosku iż
Odwołujący w zakresie zarzutu sformułowanego wobec wyboru oferty wykonawcy
Konsorcjum Comarch nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
Trudno również nie stwierdzić, oceniając determinację Odwołującego w dążeniu do
wykluczenia Przystępującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, że rzeczywistym
interesem
Odwołującego
było
dążenie
do
spowodowania
unieważnienia
przez
Zamawiającego postępowania i szukania możliwości uzyskania tego zamówienia w nowym
postępowaniu.
Wskazać należy, że przy utrzymaniu przez Izbę dokonanego wykluczenia Odwołującego
z postępowania i wykluczenia Przystępującego bądź nakazania odrzucenia jego oferty,
przedmiotowe postępowanie zostałoby unieważnione, gdyż oferty złożyło tylko dwóch ww.
wykonawców.
Podnieść należy, że obie wskazane w art. 179 ust. 1 przesłanki zrelatywizowane zostały
przez ustawodawcę do konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania.
Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty przez Odwołującego, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z
dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10).
Odnosząc się do powyższej kwestii podnieść należy, że z podobną sytuacją kiedy Izba nie
dokonuje rozstrzygnięcia merytorycznego co do wszystkich podniesionych w odwołaniu
zarzutów mamy najczęściej do czynienia w sytuacji zarzutów zawartych w odwołaniach dot
zamówień poniżej progów unijnych, czy też stwierdzenia w odwołaniu zarzutu podniesionego
po upływie terminu na jego wniesienie. Wtedy Izba przy rozpatrywaniu takiego zarzutu
stwierdza, że ze względu na ujawnione okoliczności faktyczne i prawne brak jest podstaw do
ich merytorycznego rozpatrzenia. W przedmiotowym odwołaniu w trakcie rozpatrywania
zarzutów Izba stwierdziła, że co do części z nich Odwołujący nie posiada interesu w ich
rozstrzygnięciu, gdyż nie mają żadnego znaczenia w uzyskaniu przez Odwołującego tego
zamówienia.
Wskazać należy również, że celem przepisu art. 179 ust.1 ustawy Pzp jest umożliwienie
wnoszenia przez wykonawców odwołań, zawierających zarzuty, które w przypadku ich
potwierdzenia umożliwiają wykonawcy ubieganie się o uzyskanie konkretnego zamówienia.
Dlatego też za niezasługującą na ochronę i potrzebę rozstrzygnięcia przez Izbę, należy
uznać sytuację kiedy wykonawca oprócz podnoszenia zarzutów co do których posiada
interes o którym mowa w art 179 ust Pzp oczekuje od Izby rozstrzygnięcia zarzutów które
dla niego, obiektywnie nie mają znaczenia w tym postępowaniu.
Stwierdzić należy, że czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
winny polegać na dokładaniu należytej staranności na wszystkich etapach postępowania,
celem eliminowania ujawniających się okoliczności, które mogą stanąć mu na przeszkodzie
uzyskaniu danego zamówienia, a nie tzw. dbałości o przestrzeganie interesu publicznego.
Przepis art 179 ust.1 nie pełni funkcji publicznych, a ma jedynie na celu ochronę
interesów podmiotu wnoszącego odwołanie w danym postępowaniu, celem umożliwienia mu
uzyskania zamówienia objętego tym postępowaniem.
Ponadto zdaniem Izby, zasadne jest odniesienie się do zakresu podnoszonych na
rozprawie zarzutów co do oferty Przystępującego, a także przedkładanych na ich
udowodnienie różnego rodzaju dowodów. Odwołujący na rozprawie podniósł szereg
zarzutów oraz przedłożył wiele wniosków dowodowych mających uzasadniać, że
Przystępujący składając ofertę nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się
między innymi na wykonane zamówienie dla Gorczańskiego Parku Narodowego, które to
zamówienie nie spełnia wymogów SIWZ w tym zakresie.
Słuszne zdaniem Izby, są podniesione w tym zakresie zarzuty ze strony Zamawiającego i
Przystępującego, że są to nowe zarzuty nie objęte zarzutami odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie,
Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów
kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza
zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił
uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.
o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Wskazać należy, że co do wykazania się przez Przystępującego wykonaniem
zamówienia dla Gorczańskiego Parku Narodowego, to Odwołujący podnosząc zarzuty w tym
zakresie odniósł się tylko do wykonanego zamówienia dla Instytutu Technologiczno-
Przyrodniczego.
Zarzuty
dotyczące
zamówienia
dla
Gorczańskiego
Parku
Narodowego
ujął
sformułowaniem, iż „Powyższe argumenty są w znacznej mierze aktualne także w
odniesieniu do zamówienia realizowanego dla Gorczańskiego Parku Narodowego”.
Wobec tego stwierdzić należy, że odwołanie w zakresie prawidłowości sformułowania
zarzutu nie czyni zadość wymaganiom ustawy Pzp. Zarzut stanowi bowiem wskazanie
czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa.Tym samym w powyższym zakresie podnoszone zarzuty nie
podlegałby rozpoznaniu w oparciu o przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Nadto wskazać również należy, że Odwołujący na potwierdzenie podnoszonych zarzutów w
ww. zakresie, przedłożył przede wszystkim wydruki ze stron internetowych oraz
korespondencję e-mailową. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach odnosiła się do mocy
dowodowej dokumentów uzyskanych jako wydruk z zawartości
ze strony internetowej. W tym
zakresie należy ponownie podnieść za wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku który w
wyroku z dnia 7.10.2009 roku sygn akt II Ca 718/09, stwierdził „ … informacje zamieszczone
na stronach internetowych wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła
odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia
wykonawców zawarte w treści skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści
siwz. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach
reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej. Z tych
również względów nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty”.
Tym samym zdaniem Izby, należało przyznać większą moc dowodową oświadczeniom
wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, których prawdziwość, w
pewnych sytuacjach „zabezpiecza” złożone wadium.
Wobec powyższego, merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlega zarzut
wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, a w przypadku jego
uwzględnienia również żądanie unieważnienia czynności o które wnosi Odwołujący.
W tym zakresie stwierdzić należy, że stan faktyczny wykazany przez strony w złożonej
dokumentacji i pismach procesowych jest jasny i nie wymagał dalszych ustaleń.
Niespornym pomiędzy stronami jest fakt, że Odwołujący wraz z ofertą jako jeden z
załączników przedłożył w oryginale gwarancję bankową zapłaty wadium nr 70/2012 z dnia 24
maja 2012 r., wystawioną przez Getin Noble Bank S.A. w Warszawie, której Beneficjentem
jest Zamawiający. Według dokumentu gwarancja opiewała na kwotę 100 tysięcy złotych z
okresem ważności od daty wystawienia gwarancji tj. 24.05.2012 do 22 lipca 2012 roku.
Zdaniem Odwołującego w wyniku pomyłki banku na gwarancji wpisano omyłkowo datę
22.07.2012 zamiast 22.09.2012 rok.. Odwołujący argumentował, że wpisana data stanowi
omyłkę pisarską banku gdyż gwarancja powinna być wystawiona do 22.09.2012 r czyli dwa
miesiące dłużej. Na dowód potwierdzenia iż podana data ważności gwarancji stanowi omyłkę
pisarską Banku przedłożył korespondencję Odwołującego z bankiem. Podniósł, iż istotnym w
sprawie jest to, iż omyłka dotyczyła tylko miesiąca natomiast zarówno dzień jak i rok pozostał
niezmienny, co jego zdaniem uzasadnia stanowisko, iż doszło do omyłki pisarskiej banku, a
nie celowego działania Odwołującego.
Zamawiający odnosząc się do przedłożonej korespondencji Odwołującego z bankiem
poddaje w wątpliwość, że korespondencja taka miała miejsce w terminach podanych przez
Odwołującego. Zwrócił uwagę na fakt, że na rzekomym wniosku do Banku brak jest
wskazania daty tego pisma, a także wskazania okresu na jaki gwarancja ma być udzielona.
Ponadto we wniosku wskazany jest jako beneficjent Urząd Marszałkowski Województwa
Lubelskiego, natomiast w gwarancji podano Województwo Lubelskie.
Tym samym uważa, że z analizy tych dokumentów nasuwa się wątpliwość czy
przedmiotowe dokumenty nie były sporządzone po terminach wskazywanych przez
odwołującego i wyłącznie na użytek niniejszego postępowania odwoławczego.
Ponadto oświadczył, że nawet gdyby uznać, że przy wystawianiu gwarancji została
popełniona omyłka pisarska to i tak nie miało to żadnego znaczenia dla faktu, że złożona
gwarancja nie zabezpieczała oferty przez okres wymagany przez Zamawiającego. W
sprawie nie może mieć również zastosowanie przepis art. 65 § 1 kc dotyczący dokonywania
wykładni złożonego oświadczenia banku, gdyż w odniesieniu do postanowień gwarancji
wadialnych można stosować przepis art. 65 § 1 k.c., ale tyko wówczas, gdy potrzeba takiej
wykładni, wynika z nieprecyzyjności użytego wyrażenia. W przedłożonej gwarancji sens
wypowiedzi był jednoznaczny i zrozumiały, zatem nie mogła mieć miejsca wykładnia
oświadczenia woli - zaprzeczająca temu, co pierwotnie w dokumencie tym zostało wyraźnie
przez bank stwierdzone.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać, że należy, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast w przepisach Kodeksu cywilnego. I
tak przez pojęcie wadium, w myśl art. 70
4
§ 1 K.c., należy rozumieć bądź określoną sumę
pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić
organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Definicja ta oddaje istotę
wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest
zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą. Zamawiający
powinien mieć możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą,
niezależnie od tego, kiedy dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, czy innych czynności jak
np. wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W treści gwarancji powinien być określony termin jej ważności, który powinien obejmować
termin związania ofertą. Dla terminu ważności wadium w odniesieniu do terminu związania
ofertą istotne znaczenie ma przepis art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza, że
dzień, z którym upływa termin składania ofert, jest jednocześnie dniem, w którym rozpoczyna
się bieg terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy albo nie zgodził się na przedłużenie
okresu związania ofertą.
W przedmiotowej sprawie niewątpliwe jest, że Odwołujący nie złożył wadium w postaci
gwarancji bankowej na cały okres związania ofertą.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego i Zamawiającego zauważyć należy, że obawy
Zamawiającego co do możliwości wytworzenia przedkładanych dokumentów na użytek
postępowania odwoławczego wydają się być zasadne.
Pierwotny termin składania ofert był ustalony na dzień 25 maja 2012 roku, a okres związania
ofertą wykonawców został ustalony na 60 dni – gwarancja bankowa została wystawiona w
dniu 24 maja na okres związania oferta który upływał w dniu 22 lipca 2012 roku.
Następnie w wyniku dwukrotnego przesunięcia terminu składania ofert, został on
ostatecznie ustalony na dzień 18 czerwca 2012 roku, okres związania ofertą upływał w dniu
16 sierpnia 2012 roku.
Tym samym niezrozumiałe jest dlaczego jeszcze w miesiącu maju Odwołujący dokonał
zabezpieczenia oferty wadium na okres prawie 90 dni.
Zasadne wydaje się w tej sytuacji stwierdzenie, że gwarancja odwołującego wystawiona w
dniu 24.05.2012 r. była gwarancją na pierwotne ustalony okres związania ofertą. Natomiast,
z w związku z dokonanym dwukrotnie przesunięciem terminu otwarcia ofert, gwarancja
odwołującego nie została dostosowana do obowiązującego okresu. Dopiero po
zorientowaniu się w pomyłce, Odwołujący rozpoczął nieskuteczna próbę naprawy tej
sytuacji.
Biorąc pod uwagę powyższą sytuację stwierdzić należy, że Odwołujący do dnia składania
ofert nie wniósł wadium zgodnego z SIWZ. Kwestia, czy wskazany w gwarancji okres
ważności zabezpieczenia oferty był niewłaściwy z powodu omyłki banku czy niedopatrzenia
Odwołującego spowodowanego przesuwaniem terminu otwarcia ofert nie ma żadnego
znaczenia dla oceny prawidłowego wniesienia wadium.
W przedmiotowym stanie faktycznym składane oświadczenie banku dotyczące błędnego
wpisania daty ważności gwarancji nie może mieć decydującego znaczenia.
Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wniesienia wadium na
podstawie dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W razie
stwierdzenia, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, Zamawiający nie ma
możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych
dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność przedłożone przed upływem terminu
otwarcia ofert. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania
ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art.
25 ust. 1 tej ustawy.
Również wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie
mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej – jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych
pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do
zmiany warunków gwarancji / podobnie KIO 63/12 /.
Ponadto wskazać należy, że to obowiązkiem Odwołującego było dochowanie należytej
staranności w zakresie złożenia oferty i prawidłowego wniesienia zabezpieczającego ją
wadium w postaci gwarancji bankowej
Tym samym Izba stwierdza, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.
Wobec powyższego podniesiony zarzut, a wraz z nim całe odwołanie nie może zostać
uwzględnione.
Odnosząc się do wskazanego w ramach tego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 4 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez przyjęcie, że w
przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Izba wskazuje, że
wskazana podstawa prawna w przedmiotowym stanie faktycznym, niezależnie od
rozstrzygnięcia zarzutu jest nieprawidłowa. Przepis art. 89 ust 1 pkt 5 stwierdza, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
natomiast zgodnie z art. 24 ust.4 ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Ustawodawca rozróżnia ofertę odrzuconą i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z
postępowania i uznanie oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust 4 i ten przypadek odnosi
się do przetargu nieograniczonego, zapytania o cenę i zamówienia z wolnej ręki, czyli tzw
postępowań jednoetapowych. Gdyż ci wykonawcy składając oferty najczęściej nie wiedzą o
tym, że zostali wykluczeni z postępowania. Natomiast w postępowaniach wieloetapowych,
gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków i ofert, wykluczenie wykonawcy z
postępowania nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, w sytuacji gdyby wykluczony wykonawca, złożył ofertę.
Tym samym uregulowanie wskazane w art. 89 ust 1 pkt 5 należy zastosować do
wykonawcy niezaproszonego do składania oferty. Przepisu tego nie stosuje się wobec tego
do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie odrzucenie oferty wobec
wykluczonego wykonawcy następuje z mocy prawa, z chwila podjęcia przez zamawiającego
decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Odrzucenie oferty w w/w postępowaniach
jednoetapowych jest skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania, a contrario
uchylenie czynności zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy powoduje, że oferta tego
wykonawcy przestaje być również uznawana za ofertę odrzuconą.
Wobec powyższego brak jest podstaw do orzekania przez Izbę co do odrzucenia oferty,
będącej skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania, co miało miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wskazując że tylko istotność wpływu naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie
o udzielenie zamówienia daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania oznacza, iż
ustawodawca dopuszcza wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleń od postanowień
danego przepisu prawa, wskazanego przez Odwołującego jako podstawę sformułowanego
zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………….
1
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: GISPartner Sp. z o.o., ATM Systemy Informatyczne S.A., GIS-
EXPERT Sp. z o.o., 50 – 106 Wrocław, ul. Rynek ratusz 10, i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy ) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………
Sygn. akt 1683/12
UZASADNIENIE
Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie, ul. Spokojna 4, 20-074 Lublin zwane dalej
„Zamawiającym”
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na Opracowanie „Projektu
Organizacyjno-Technicznego Regionalnej Infrastruktury Informacji Przestrzennej (RIIP),
Modernizację Infrastruktury Technicznej Biura Geodezji oraz Modernizację i Informatyzację
WODGiK Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego.
W dniu 26 lipca 2012 r. wykonawcy otrzymali informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy
Konsorcjum: Comarch Polska S.A., SmallGIS Sp. z o.o., 31 – 864 Kraków, al. Jana Pawła II
41G. Natomiast drugi z wykonawców GIS Partner Sp. z o.o. został z przedmiotowego
postępowania wykluczony, a jego oferta została uznana za odrzuconą. Wykonawca ten w
dniu 6 sierpnia złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, oraz
zaniechania wykluczenia z postępowania, zaniechania odrzucenia oferty i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Comarch Polska S.A.-SmallGIS Sp. z
o.o.
W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu;
1.wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert;
2.odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego
3. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (Al. Jana Pawła II 41g, 31-864
Kraków) oraz SmallGIS Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Wadowicka 8A, 30-415
Kraków); dalej jako Konsorcjum Comarch-SmallGIS;
4.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS;
5.na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z punktów 3-4 powyżej: od zaniechania wezwania
Konsorcjum Comarch-SmallGIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu;
6.wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty nr 1 złożonej przez Konsorcjum Comarch-SmallGIS.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących
przepisów prawa:
I. naruszenie przepisów art. 65 §1-2 kodeksu cywilnego oraz art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p.
poprzez przyjęcie, że gwarancja bankowa dołączona do oferty Odwołującego została
wystawiona na okres krótszy od okresu związania ofertą, przez co Odwołujący powinien
zostać wykluczony z postępowania, podczas gdy Odwołujący wniósł wadium w formie
gwarancji bankowej na cały okres związania ofertą,
II.
naruszenie art. 24 ust. 4 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez przyjęcie, że w
przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego (uznania jej
za odrzuconą), podczas gdy Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania, a
w konsekwencji nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty;
III.
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Comarch-SmallGIS, mimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje,
które mają wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
IV.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Comarch- SmallGIS, mimo że jej treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
V.
w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w punktach III i IV: naruszenie art. 26
ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Comarch-SmallGIS do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mimo że
przedłożone wraz z ofertą dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
VI.
w związku z powyższymi zarzutami: mające istotny wpływ na wynik niniejszego
postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS przy nieuprawnionym
wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty, która w braku jej odrzucenia winna być
uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stawiając powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,
- wykluczenia z postępowania Konsorcjum Comarch-SmallGIS lub odrzucenia oferty
Konsorcjum Comarch-SmallGIS, ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p - nakazanie wezwania Konsorcjum
Comarch-SmallGIS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Dokonując uzasadnienia podniesionych zarzutów podniósł, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty nie miało podstaw, a
ponadto wybór oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS nastąpił z naruszeniem przepisów
ustawy p.z.p..
Wskazał, że Zamawiający w dziale XVII Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) zażądał wniesienia wadium o wartości 100 000,00 zł (słownie: sto
tysięcy zł 00/100). Składając ofertę w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący
jako jeden z załączników do oferty przedłożył w oryginale gwarancję bankową zapłaty
wadium nr 70/2012 z dnia 24 maja 2012 r., wystawioną przez Getin Noble Bank S.A. w
Warszawie, której Beneficjentem jest Zamawiający.
Przedmiotowa gwarancja została wystawiona na wniosek GISPartner sp. z o.o. Po
złożeniu wniosku, a bezpośrednio przed podpisaniem dokumentu gwarancji, bank
przygotował jego projekt, który został uzgodniony z przedstawicielami Odwołującego. W
projekcie tym termin ważności gwarancji został wskazany prawidłowo i w pełni zgodnie z
ustaleniami pomiędzy bankiem a Odwołującym się, w następujący sposób: „Nasza
gwarancja jest ważna od dnia wystawienia do dnia 22.09.2012r W dokumencie gwarancji
numer 70/2012 z dnia 24 maja 2012 r., załączonym do oferty Odwołującego, wystąpiła
jednak omyłka pisarska polegająca na wpisaniu jako daty ważności gwarancji daty
„22.07.2012 r." zamiast „22.09.2012 r.".
O zaistnieniu pomyłki Zamawiający poinformował Zamawiającego w piśmie z dnia 28
czerwca 2012 r. Wraz z pismem, Odwołujący przedłożył oświadczenie Gwaranta - Getin
Noble Bank S.A., z którego wynika, że na druku 00567 gwarancji nr 70/2012, którego
oryginał został załączony do oferty, wyrażenie w brzmieniu „Nasza gwarancja jest ważna od
dnia wystawienia do dnia 22.07.2012r "winno brzmieć: „Nasza gwarancja jest ważna od dnia
wystawienia do dnia 22.09.2012r" z uwagi na omyłkę pisarską. Reprezentanci Gwaranta -
Getin Noble Bank S.A. oświadczyli jednocześnie, że Getin Noble Bank S.A. pozostaje i
pozostawał zobowiązany z tytułu gwarancji zgodnie z jej treścią, a zatem do dnia 22
września 2012 r. Odwołujący w załączeniu do pisma z dnia 28 czerwca 2012r. przedłożył
również potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie wniosku udzielenie gwarancji oraz
projektu gwarancji, który - jak wskazano powyżej - przewidywał jako datę zakończenia jej
obowiązywania dzień 22 września 2012 r.
Podniósł, że przedłożone Zamawiającemu oświadczenie Gwaranta winno mieć
decydujące znaczenie dla oceny, przy zastosowaniu zasad wykładni oświadczeń woli
sprecyzowanych w art. 65 §1 i 2 Kodeksu cywilnego, co do prawidłowości wniesienia
wadium przez Odwołującego. Ponadto niewątpliwe jest, że Gwarancja bankowa zapłaty
wadium numer 70/2012 z dnia 24 maja 2012r. w swojej treści wskazuje, iż stanowiła
zabezpieczenie zapłaty wadium w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (z treści gwarancji wprost wynika odwołanie do prowadzonego
postępowania przetargowego). Tym samym przedmiotowa gwarancja spełniała wszelkie
wymogi przewidziane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zgodnie z umową między GIS Partner sp. z o.o. a Getin Noble Bank S.A. została udzielona
na cały okres związania ofertą, co potwierdza jednoznacznie oświadczenie Gwaranta z 28
czerwca 2012 r., jedynie w dokumencie przedłożonym wraz z ofertą wkradła się omyłka
pisarska. Gwarancja od daty jej wystawienia była ważna, a termin jej obowiązywania nie
upłynął.
W zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczących Konsorcjum Comarch-SmallGIS podniósł
dwa zarzuty oznaczone literą „A” i „B”.
W zakresie zarzutu oznaczonego literą A wskazał, że w zakresie wymogu wykazania
się wdrożeniem publicznie dostępnej usługi wyszukiwania (serwer i klient) w dziale XII lit. A
pkt 1 ppkt 3 SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca wykonał „co najmniej
jedno zamówienie polegające na wdrożeniu publicznie dostępnej usługi wyszukiwania
(serwer i klient) przy założeniu, iż:
a)
usługa pozwala na wyszukiwanie metadanych dla zbiorów i usług, w tym rozproszone
z zewnętrznych katalogów metadanych oraz przeglądanie wyników,
b)
usługa musi wspierać standard CSW w wersji 2.0.2 z profilem aplikacyjnym ISO w
wersji 1.0. (wsparcie wszystkich operacji, w tym getRecord z parametrem distributedSearch),
c)
usługa musi publikować minimum 10 000 metadanych"
wykonawca miał obowiązek załączyć w wykazie dostaw i usług adres operacji
getCapabilities
usługi.
Natomiast
z
udostępnionej
Odwołującemu
dokumentacji
postępowania Konsorcjum Comarch-SmallGIS powołało się na realizację dwóch zamówień:
„Budowę systemu służącego do wspierania działalności Instytutu Technologiczno-
Przyrodniczego w zakresie kompleksowej infrastruktury przetwarzania i analizy danych
przestrzennych" dla Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego Falenty oraz „Opracowanie
systemu GIS dla Gorczańskiego Parku Narodowego". W obu przypadkach w wykazie dostaw
i usług dołączonym do oferty Konsorcjum Comarch- SmallGIS wprost wskazano, że w
ramach tych zamówień realizowane były wszystkie elementy, które Zamawiający opisał jako
obligatoryjne, formułując warunek udziału w postępowaniu. Jednak według wiedzy
Odwołującego się, w rzeczywistości elementy te nie zostały zrealizowane w żadnym z
powyższych zamówień.
Jeśli chodzi o zamówienia realizowanego dla Instytutu Technologiczno-
Przyrodniczego Falenty wskazał, że usługa ta nie jest publicznie dostępna. Dostępna jest
jedynie aplikacja kliencka. Po drugie, zastosowane przy realizacji tego zamówienia
oprogramowanie firmy ESRI nie realizuje rozproszonego wyszukiwania w oparciu o parametr
distributedSearch operacji getRecord. Dlatego też zdaniem Odwołującego nie jest możliwe,
aby katalog metadanych Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego publikował więcej niż
kilkanaście rekordów metadanych.
Wskazał nadto, że „powyższe argumenty są w znacznej mierze aktualne także w
odniesieniu do zamówienia realizowanego dla Gorczańskiego Parku Narodowego”.
Natomiast w zakresie wdrożenia oprogramowania zarządzającego podniósł, że w
dziale XII lit. A pkt 1 ppkt 4 SIWZ Zamawiający postawił warunek, aby wykonawca wykonał
jedno zamówienie, polegające na wdrożeniu oprogramowania zarządzającego w zakresie:
a)
zarządzania użytkownikami systemu i ich uprawnieniami w oparciu o centralne
repozytorium użytkowników,
b)
tworzenia uprawnień ograniczających dostęp do serwisów WMS, WCS, WFS i REST
w zakresie dostępności poszczególnych warstw, operacji na serwisach oraz zasięgu
przestrzennego (np. granic wybranej jednostki administracyjnej),
c)
publikacji usług zabezpieczonych, wymagających uwierzytelnienia i autoryzacji.
Według udostępnionej Odwołującemu dokumentacji niniejszego postępowania,
Konsorcjum Comarch-SmallGIS powołało się na realizację omawianego już wcześniej
zamówienia na „Budowę systemu służącego do wspierania działalności Instytutu
Technologiczno-Przyrodniczego w zakresie kompleksowej infrastruktury przetwarzania i
analizy danych przestrzennych" dla Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego Falenty.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Comarch-SmallGIS wprost wskazało, że zamówienie
to obejmowało wszystkie elementy warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy według
wiedzy Odwołującego, sytuacja taka nie miała miejsca.
Dlatego też zdaniem Odwołującego Konsorcjum Comarch-SmallGIS nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co zasadniczo powinno stanowić podstawę do wezwania
do uzupełniania dokumentów. Jednak zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, w przypadku
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, procedura określona w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie może mieć zastosowania. Tym
samym, Konsorcjum Comarch-SmallGIS powinno zostać wykluczone z postępowania.
W zakresie zarzutu oznaczonego literą „B” wskazał, że w załączniku nr 21 do
SIWZ, Zamawiający zdefiniował wymagania dotyczące oprogramowania wirtualizacyjnego.
W kolumnie „Minimalne wymagane parametry" został postawiony m.in. następujący warunek:
„Licencje muszą umożliwiać uruchomienie jednej konsoli do zarządzania całym
środowiskiem". W pozycji 4 lit. n formularza oferty Konsorcjum Comarch-SmallGIS
wskazano, że oferowane oprogramowanie wirtualizacyjne to VMware vSphere 5 Enterprise
Plus, produkowane przez VMware Inc. Zamawiający pismem z 12.07.2012 r. wezwał
Konsorcjum Comarch-SmallGIS do wyjaśnienia, czy „oprogramowanie wirtualizacyjne firmy
VMWARE wersja VMWARE vSphere 5 Enterprise Plus zawiera licencję umożliwiającą
uruchomienie jednej konsoli do zarządzania całym środowiskiem". W odpowiedzi
Konsorcjum Comarch-SmallGIS oświadczyło, ze „zaoferowane rozwiązanie wirtualizacyjne"
zawiera niezbędne licencje. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Comarch-SmallGIS
zaoferowało jedynie program VMware vSphere 5 Enterprise Plus. W świetle treści oferty, jest
to całość „rozwiązania wirtualizacyjnego". Jednak program ten nie spełnia zacytowanego
powyżej wymagania.
Odnośnie oprogramowania GIS Serwer podniósł, że w załączniku nr 24 do SIWZ,
Zamawiający zdefiniował wymagania dotyczące oprogramowania serwera usług danych
przestrzennych (GIS serwer). W pozycji 4 lit. r. formularza oferty Konsorcjum Comarch-
SmallGIS wskazano, że oferowane oprogramowanie to ArcGIS Server Enterprise Standard
produkowany przez ESRI Inc. W opisie technicznym dołączonym do oferty stwierdzono też,
że dodatkowo mają być wykorzystane „rozszerzenia funkcyjne". W ofercie Comarch-
SmallGIS nie wskazano natomiast żadnego innego niż ArcGIS Server Enterprise Standard z
wspomnianymi „rozszerzeniami", dodatkowego oprogramowania mającego pełnić te funkcje.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12.07.2012 r., Konsorcjum Comarch-
SmallGIS stwierdziło, że do spełnienia wymagań opisanych w SIWZ takie dodatkowe
oprogramowanie nie jest potrzebne.
Wskazał, że według wiedzy Odwołującego, oprogramowanie ArcGIS Server
Enterprise Standard samodzielnie nie spełnia wszystkich wymagań opisanych w załączniku
nr 24 do SIWZ, w tym w zakresie wymagań usługi CSW. Ponadto dedykowane
oprogramowanie ESRI nie obejmuje wymaganego w SIWZ (zgodnie z pkt 47 załącznika nr 6
do Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) oprogramowania
mobilnego, a jedynie posiada interfejs programistyczny (API), które dopiero pozwala
wykonawcom na wybudowanie właściwego oprogramowania.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że po zapoznaniau się z
treścią zarzutów odwołania wnioskuje o jego oddalenie.
Izba na tym etapie przedstawiania stanu faktycznego sprawy wskazuje, że w zakresie
wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, Zamawiający podniósł, że
wobec rygorystycznego traktowania przez ustawę kwestii dotyczących wadium, wykonawca
zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności, aby potwierdzić prawidłowość wadium
już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym zakresie obciążają Wykonawcę. Przyjęcie
dokumentu gwarancji bankowej o treści dołączonej do oferty Odwołującego stanowiłoby w
istocie przerzucenie na Zamawiającego niekorzystnych skutków z niego wypływających lub
mogących wypłynąć, godząc tym samym w cel, któremu ma służyć gwarancja
ubezpieczeniowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto dokument gwarancji ubezpieczeniowej w formie załączonej do oferty przez
Odwołującego nie zabezpieczał interesów ekonomicznych Zamawiającego i był wadliwy.
Fakt ten stanowi również podstawę do uznania, iż Odwołujący nie wniósł wadium w
prawidłowy sposób do upływu terminu składania ofert, w konsekwencji taki stan rzeczy
stanowi podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania na mocy art. 24 usl 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Natomiast w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch –
SmallGIS stwierdził, że Zamawiający do opracowania opisu przedmiotu zamówienia jak i
oceny zgodności złożonych ofert zSIWZ, wyłonił profesjonalny podmiot pod nazwą Info
Strategia z Krakowa, którego nazwał inżynierem projektu. Zarówno złożona przez
Przystępującego oferta, jak i wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów o złożenie których był
wzywany, zostały ocenione przez inżyniera projektu, który odnosząc treść oferty wraz z ww.
wyjaśnieniami do postawionych w SIWZ wymogów w zakresie spełnienia warunku udziału i
opisu przedmiotu zamówienia, ocenił iż oferta Przystępującego jest zgodna z SIWZ. W
oparciu o taką opinię Zamawiający stwierdził, że brak było podstaw do odrzucenia oferty
konsorcjum Comarch Polska S.A., - Lider Konsorcjum, SmallGIS Sp. z o.o. - Partner
Konsorcjum lub wykluczenia konsorcjum z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Konsorcjum: Comarch Polska S.A., SmallGIS Sp. z o.o., którego oferta został
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu. W zgłoszonym
przystąpieniu wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, że Odwołujący konstruując swój
wywód w odwołaniu zapomniał jednak o bardzo istotnej kwestii. Otóż gwarancja bankowa
uregulowana jest wyłącznie w Ustawie Prawo Bankowe (tekst jednolity Dz.U. 2012, Nr 72,
poz. 665 z późn. zm.). Zgodnie z brzmieniem art 81 ust 1 gwarancja bankowa jest
jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta. Sama zatem gwarancja bankowa jest
czynnością prawną jednostronną i nie mają do niej zastosowania wskazane przez
odwołującego zasady wykładni dotyczące czynności prawnych dwustronnych. Ze względu na
funkcję gwarancji bankowej - funkcja gwarancyjna, pewność obrotu - nie jest możliwe
zastosowanie innych metod wykładni do jej treści, niż wykładnia literalna. Ponadto podniósł,
że data obowiązywania gwarancji bankowej jest jednym z najistotniejszych elementów
oświadczenia gwaranta o udzieleniu gwarancji bankowej. To właśnie bowiem termin
ważności gwarancji wyznacza okres obowiązywania zabezpieczenia danej transakcji ze
strony banku. Nie sposób zatem uznać, by zmiana w zakresie daty obowiązywania gwarancji
mogła zostać uznana za taką modyfikację gwarancji bankowej, która nie stanowi istotnej
zmiany treści gwarancji bankowej.
Ponadto w piśmie procesowym z dnia 21 sierpnia 2012 dotyczącym zarzutów
Odwołującego do jego oferty, roku złożonym na rozprawie, stwierdził, że przedmiotowe
zarzuty odwołania jako niezasadne winny zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestników postępowania zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
Na wstępie merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania Izba wskazuje, że w
przystąpieniu wykonawca Konsorcjum Comarch podniosło zarzut, poparty przez
Zamawiającego na rozprawie, iż w stosunku do oferty Konsorcjum Comarch-SmalLGIS
Odwołujący nie wykazał wystąpienia co do części podniesionych w odwołaniu zarzutów,
przesłanek materialnoprawnych
określonych w art. 179 ust 1 ustawy Pz.p. Podkreślił, że
Odwołującemu nie przysługuje prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, w rozumieniu
art. 179 ust 1 Ustawy PZP, w zakresie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Comarch-
SmallGIS, gdyż nie są spełnione kumulatywnie obie przesłanki z ww. przepisu, od zaistnienia
których uzależniona została możliwość skutecznego wniesienia odwołania.
Wskazał, że zasadność takiego stanowiska wynika z faktu, że dla możliwości wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej nie ma znaczenia, czy zarzuty dotyczące oferty
Konsorcjum Comarch- SmallGIS są zasadne, czy też nie są zasadne. W przypadku, jeśli
Odwołujący nie podlegałby wykluczeniu (czemu Przystępujący przeczy), to oferta
Odwołującego byłaby wybrana jako najkorzystniejsza niezależnie od tego, czy oferta
Przystępującego podlegałaby odrzuceniu, czy też nie.
Tym samym - Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania w tym zakresie, gdyż
Odwołujący nie poniósł szkody w wyniku nieodrzucenia oferty Przystępującego.
W ocenie Izby, podkreślenia w tym zakresie wymaga fakt, że oferta Odwołującego, ze
względu na ustalone w SIWZ kryteria ocen, gdyby nie wykluczenie tego
wykonawcy, byłaby
ofertą najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Jest ofertą z najniższą ceną, przy ustalonym
kryterium oceny ofert stanowiącym cenę, a w postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
Izba odnosząc się do tej kwestii na wstępie wskazuje, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe wynika z faktu, że
wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności podjęte przez
Zamawiającego i podejmuje decyzję co do wniesienia odwołania.
W niniejszym postępowaniu w tym zakresie, rozstrzygnięcia przez Izbę wymaga przede
wszystkim fakt, czy w ramach wniesionego odwołania można wyodrębniać zarzuty co do
podnoszenia których Odwołujący ma /lub niema/ interes/u/ w kontekście art. 179 ust.1
ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższego, w tym postępowaniu i w tym stanie faktycznym, Izba stoi na
stanowisku, że nie można akceptować sytuacji kiedy Odwołujący wnosząc odwołanie i
podnosząc zarzut, co do którego niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, „podpina” pod niego szereg innych zarzutów w stosunku do wykonawcy czy
wykonawców, których oferty w żaden sposób nie zagrażają jego interesowi w uzyskaniu
zamówienia.
Dokonując analizy uregulowań dotyczących
postępowania odwoławczego stwierdzić należy,
że z konstrukcji całego postępowania odwoławczego wynika umożliwienie składania odwołań
tylko tym wykonawcom, którzy mają interes w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu
oraz, którzy w związku z czynnościami lub ich zaniechaniem przez Zamawiającego, ponieśli
lub mogą ponieść szkodę.
W tym postępowaniu Odwołujący swój interes w kwestionowaniu wyboru oferty
Przystępujący określił jako, cyt. „Nie ulega zresztą wątpliwości, że w interesie każdego
wykonawcy będącego uczestnikiem postępowania jest, aby zamawiający prowadził
postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców”. Ponadto stwierdził, że rozstrzygnięcie przez Izbę podniesionych zarzutów w
tym zakresie ma znaczenie dla innej sprawy, w której jako wykonawca bierze udział.
W tej materii wskazać należy, za wyrokiem KIO 947/12, że „przepis art. 179 ust. 1 ustawy
nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z
prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu
polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten wykonawca będzie mógł uzyskać
zamówienie”.
Wskazać również należy na orzeczenie KIO o sygn. 2607/10 gdzie Izba stwierdziła, że
„niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższego zarzutu, w
okolicznościach sprawy, oferta (………), jest najtańszą spośród złożonych w postępowaniu
(........). Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy
złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert stanowiącym cenę)
nie rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie
bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty (………)
pozostaje neutralne dla tego wykonawcy”.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego co do interesu w kwestionowaniu wyboru
oferty Przystępującego, Izba stwierdza, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie
podjął próby wykazania, spełnienia drugiej kumulatywnie występującej w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki, dotyczącej poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez czynności
Zamawiającego.
Mimo nie wykazania przesłanki dotyczącej poniesienia szkody, to jednak zdaniem Izby, w
sytuacji wykluczenia Odwołującego z postępowania możliwość poniesienia szkody jest w tym
zakresie niewątpliwa. Jednakże w sytuacji kiedy Odwołujący podnosi zarzuty do wybranej
oferty twierdząc, że niezależnie od wyniku orzeczenia Izby co do zarzutu jego wykluczenia z
postępowania, to jego interes w tym zakresie, skupia się na dbałości o uczciwą konkurencję i
równe traktowanie wykonawców, to trudno tutaj wskazać, nawet na możliwość wystąpienia
szkody, po jego stronie. Co najwyżej można tutaj mówić o szkodzie ewentualnej, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Odnosząc się do powyższych kwestii, Izba uznaje za zasadne w tej sprawie
przywołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie, który w uzasadnieniu wyroku z
dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, wskazał wytyczne co do rozumienia
przesłanek materialnoprawnych, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, stwierdzając:
„przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być
interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w dziale ustawy
inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub
miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się
w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i
szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew sugestiom skarżącego, nie
pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w
uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w
kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe
nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury
wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u
podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już
nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których
zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23
grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze
zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu
zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może
wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest
zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła
nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego”.
Tym samym podnieść należy, że przepis art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych warunkuje możliwość rozpatrzenia przez Izbę wniesionego odwołania, potrzebą
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek występujących po stronie wykonawcy tj.
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia
przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę iż Odwołujący nie wykazał interesu, a
konkretnie rzecz ujmując „przeszkody”, która w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu
niezasadności jego wykluczenia z postępowania, uniemożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia
przy równoczesnym niewykluczeniu wykonawcy Comarch. Prowadzi to do wniosku iż
Odwołujący w zakresie zarzutu sformułowanego wobec wyboru oferty wykonawcy
Konsorcjum Comarch nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
Trudno również nie stwierdzić, oceniając determinację Odwołującego w dążeniu do
wykluczenia Przystępującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, że rzeczywistym
interesem
Odwołującego
było
dążenie
do
spowodowania
unieważnienia
przez
Zamawiającego postępowania i szukania możliwości uzyskania tego zamówienia w nowym
postępowaniu.
Wskazać należy, że przy utrzymaniu przez Izbę dokonanego wykluczenia Odwołującego
z postępowania i wykluczenia Przystępującego bądź nakazania odrzucenia jego oferty,
przedmiotowe postępowanie zostałoby unieważnione, gdyż oferty złożyło tylko dwóch ww.
wykonawców.
Podnieść należy, że obie wskazane w art. 179 ust. 1 przesłanki zrelatywizowane zostały
przez ustawodawcę do konkretnego postępowania, a nie do przyszłego, potencjalnego
postępowania, jakie może ewentualnie toczyć się w wyniku unieważnienia postępowania.
Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty przez Odwołującego, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z
dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10).
Odnosząc się do powyższej kwestii podnieść należy, że z podobną sytuacją kiedy Izba nie
dokonuje rozstrzygnięcia merytorycznego co do wszystkich podniesionych w odwołaniu
zarzutów mamy najczęściej do czynienia w sytuacji zarzutów zawartych w odwołaniach dot
zamówień poniżej progów unijnych, czy też stwierdzenia w odwołaniu zarzutu podniesionego
po upływie terminu na jego wniesienie. Wtedy Izba przy rozpatrywaniu takiego zarzutu
stwierdza, że ze względu na ujawnione okoliczności faktyczne i prawne brak jest podstaw do
ich merytorycznego rozpatrzenia. W przedmiotowym odwołaniu w trakcie rozpatrywania
zarzutów Izba stwierdziła, że co do części z nich Odwołujący nie posiada interesu w ich
rozstrzygnięciu, gdyż nie mają żadnego znaczenia w uzyskaniu przez Odwołującego tego
zamówienia.
Wskazać należy również, że celem przepisu art. 179 ust.1 ustawy Pzp jest umożliwienie
wnoszenia przez wykonawców odwołań, zawierających zarzuty, które w przypadku ich
potwierdzenia umożliwiają wykonawcy ubieganie się o uzyskanie konkretnego zamówienia.
Dlatego też za niezasługującą na ochronę i potrzebę rozstrzygnięcia przez Izbę, należy
uznać sytuację kiedy wykonawca oprócz podnoszenia zarzutów co do których posiada
interes o którym mowa w art 179 ust Pzp oczekuje od Izby rozstrzygnięcia zarzutów które
dla niego, obiektywnie nie mają znaczenia w tym postępowaniu.
Stwierdzić należy, że czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
winny polegać na dokładaniu należytej staranności na wszystkich etapach postępowania,
celem eliminowania ujawniających się okoliczności, które mogą stanąć mu na przeszkodzie
uzyskaniu danego zamówienia, a nie tzw. dbałości o przestrzeganie interesu publicznego.
Przepis art 179 ust.1 nie pełni funkcji publicznych, a ma jedynie na celu ochronę
interesów podmiotu wnoszącego odwołanie w danym postępowaniu, celem umożliwienia mu
uzyskania zamówienia objętego tym postępowaniem.
Ponadto zdaniem Izby, zasadne jest odniesienie się do zakresu podnoszonych na
rozprawie zarzutów co do oferty Przystępującego, a także przedkładanych na ich
udowodnienie różnego rodzaju dowodów. Odwołujący na rozprawie podniósł szereg
zarzutów oraz przedłożył wiele wniosków dowodowych mających uzasadniać, że
Przystępujący składając ofertę nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż powołał się
między innymi na wykonane zamówienie dla Gorczańskiego Parku Narodowego, które to
zamówienie nie spełnia wymogów SIWZ w tym zakresie.
Słuszne zdaniem Izby, są podniesione w tym zakresie zarzuty ze strony Zamawiającego i
Przystępującego, że są to nowe zarzuty nie objęte zarzutami odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych,
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie,
Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzyga o żądaniach stanowiących odzwierciedlenie zarzutów
kierowanych wobec kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza
zakres kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powyższe zwrócił
uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr.
o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów
można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu
toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”.
Wskazać należy, że co do wykazania się przez Przystępującego wykonaniem
zamówienia dla Gorczańskiego Parku Narodowego, to Odwołujący podnosząc zarzuty w tym
zakresie odniósł się tylko do wykonanego zamówienia dla Instytutu Technologiczno-
Przyrodniczego.
Zarzuty
dotyczące
zamówienia
dla
Gorczańskiego
Parku
Narodowego
ujął
sformułowaniem, iż „Powyższe argumenty są w znacznej mierze aktualne także w
odniesieniu do zamówienia realizowanego dla Gorczańskiego Parku Narodowego”.
Wobec tego stwierdzić należy, że odwołanie w zakresie prawidłowości sformułowania
zarzutu nie czyni zadość wymaganiom ustawy Pzp. Zarzut stanowi bowiem wskazanie
czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa.Tym samym w powyższym zakresie podnoszone zarzuty nie
podlegałby rozpoznaniu w oparciu o przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Nadto wskazać również należy, że Odwołujący na potwierdzenie podnoszonych zarzutów w
ww. zakresie, przedłożył przede wszystkim wydruki ze stron internetowych oraz
korespondencję e-mailową. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach odnosiła się do mocy
dowodowej dokumentów uzyskanych jako wydruk z zawartości
ze strony internetowej. W tym
zakresie należy ponownie podnieść za wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku który w
wyroku z dnia 7.10.2009 roku sygn akt II Ca 718/09, stwierdził „ … informacje zamieszczone
na stronach internetowych wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła
odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia
wykonawców zawarte w treści skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści
siwz. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach
reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej. Z tych
również względów nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty”.
Tym samym zdaniem Izby, należało przyznać większą moc dowodową oświadczeniom
wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, których prawdziwość, w
pewnych sytuacjach „zabezpiecza” złożone wadium.
Wobec powyższego, merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę podlega zarzut
wykluczenia Odwołującego z postępowania, z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że
Odwołujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, a w przypadku jego
uwzględnienia również żądanie unieważnienia czynności o które wnosi Odwołujący.
W tym zakresie stwierdzić należy, że stan faktyczny wykazany przez strony w złożonej
dokumentacji i pismach procesowych jest jasny i nie wymagał dalszych ustaleń.
Niespornym pomiędzy stronami jest fakt, że Odwołujący wraz z ofertą jako jeden z
załączników przedłożył w oryginale gwarancję bankową zapłaty wadium nr 70/2012 z dnia 24
maja 2012 r., wystawioną przez Getin Noble Bank S.A. w Warszawie, której Beneficjentem
jest Zamawiający. Według dokumentu gwarancja opiewała na kwotę 100 tysięcy złotych z
okresem ważności od daty wystawienia gwarancji tj. 24.05.2012 do 22 lipca 2012 roku.
Zdaniem Odwołującego w wyniku pomyłki banku na gwarancji wpisano omyłkowo datę
22.07.2012 zamiast 22.09.2012 rok.. Odwołujący argumentował, że wpisana data stanowi
omyłkę pisarską banku gdyż gwarancja powinna być wystawiona do 22.09.2012 r czyli dwa
miesiące dłużej. Na dowód potwierdzenia iż podana data ważności gwarancji stanowi omyłkę
pisarską Banku przedłożył korespondencję Odwołującego z bankiem. Podniósł, iż istotnym w
sprawie jest to, iż omyłka dotyczyła tylko miesiąca natomiast zarówno dzień jak i rok pozostał
niezmienny, co jego zdaniem uzasadnia stanowisko, iż doszło do omyłki pisarskiej banku, a
nie celowego działania Odwołującego.
Zamawiający odnosząc się do przedłożonej korespondencji Odwołującego z bankiem
poddaje w wątpliwość, że korespondencja taka miała miejsce w terminach podanych przez
Odwołującego. Zwrócił uwagę na fakt, że na rzekomym wniosku do Banku brak jest
wskazania daty tego pisma, a także wskazania okresu na jaki gwarancja ma być udzielona.
Ponadto we wniosku wskazany jest jako beneficjent Urząd Marszałkowski Województwa
Lubelskiego, natomiast w gwarancji podano Województwo Lubelskie.
Tym samym uważa, że z analizy tych dokumentów nasuwa się wątpliwość czy
przedmiotowe dokumenty nie były sporządzone po terminach wskazywanych przez
odwołującego i wyłącznie na użytek niniejszego postępowania odwoławczego.
Ponadto oświadczył, że nawet gdyby uznać, że przy wystawianiu gwarancji została
popełniona omyłka pisarska to i tak nie miało to żadnego znaczenia dla faktu, że złożona
gwarancja nie zabezpieczała oferty przez okres wymagany przez Zamawiającego. W
sprawie nie może mieć również zastosowanie przepis art. 65 § 1 kc dotyczący dokonywania
wykładni złożonego oświadczenia banku, gdyż w odniesieniu do postanowień gwarancji
wadialnych można stosować przepis art. 65 § 1 k.c., ale tyko wówczas, gdy potrzeba takiej
wykładni, wynika z nieprecyzyjności użytego wyrażenia. W przedłożonej gwarancji sens
wypowiedzi był jednoznaczny i zrozumiały, zatem nie mogła mieć miejsca wykładnia
oświadczenia woli - zaprzeczająca temu, co pierwotnie w dokumencie tym zostało wyraźnie
przez bank stwierdzone.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać, że należy, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
definicji wadium. Definicja taka zawarta jest natomiast w przepisach Kodeksu cywilnego. I
tak przez pojęcie wadium, w myśl art. 70
4
§ 1 K.c., należy rozumieć bądź określoną sumę
pieniędzy, którą przystępujący do aukcji lub przetargu obowiązany jest wpłacić
organizatorowi, bądź odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Definicja ta oddaje istotę
wadium również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarówno na gruncie Kodeksu cywilnego, jak i ustawy Pzp, rolą wadium jest
zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jaką
odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą. Zamawiający
powinien mieć możliwość zaspokojenia swoich roszczeń przez cały okres związania ofertą,
niezależnie od tego, kiedy dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, czy innych czynności jak
np. wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W treści gwarancji powinien być określony termin jej ważności, który powinien obejmować
termin związania ofertą. Dla terminu ważności wadium w odniesieniu do terminu związania
ofertą istotne znaczenie ma przepis art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym bieg terminu
związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza, że
dzień, z którym upływa termin składania ofert, jest jednocześnie dniem, w którym rozpoczyna
się bieg terminu związania ofertą.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub
w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy albo nie zgodził się na przedłużenie
okresu związania ofertą.
W przedmiotowej sprawie niewątpliwe jest, że Odwołujący nie złożył wadium w postaci
gwarancji bankowej na cały okres związania ofertą.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego i Zamawiającego zauważyć należy, że obawy
Zamawiającego co do możliwości wytworzenia przedkładanych dokumentów na użytek
postępowania odwoławczego wydają się być zasadne.
Pierwotny termin składania ofert był ustalony na dzień 25 maja 2012 roku, a okres związania
ofertą wykonawców został ustalony na 60 dni – gwarancja bankowa została wystawiona w
dniu 24 maja na okres związania oferta który upływał w dniu 22 lipca 2012 roku.
Następnie w wyniku dwukrotnego przesunięcia terminu składania ofert, został on
ostatecznie ustalony na dzień 18 czerwca 2012 roku, okres związania ofertą upływał w dniu
16 sierpnia 2012 roku.
Tym samym niezrozumiałe jest dlaczego jeszcze w miesiącu maju Odwołujący dokonał
zabezpieczenia oferty wadium na okres prawie 90 dni.
Zasadne wydaje się w tej sytuacji stwierdzenie, że gwarancja odwołującego wystawiona w
dniu 24.05.2012 r. była gwarancją na pierwotne ustalony okres związania ofertą. Natomiast,
z w związku z dokonanym dwukrotnie przesunięciem terminu otwarcia ofert, gwarancja
odwołującego nie została dostosowana do obowiązującego okresu. Dopiero po
zorientowaniu się w pomyłce, Odwołujący rozpoczął nieskuteczna próbę naprawy tej
sytuacji.
Biorąc pod uwagę powyższą sytuację stwierdzić należy, że Odwołujący do dnia składania
ofert nie wniósł wadium zgodnego z SIWZ. Kwestia, czy wskazany w gwarancji okres
ważności zabezpieczenia oferty był niewłaściwy z powodu omyłki banku czy niedopatrzenia
Odwołującego spowodowanego przesuwaniem terminu otwarcia ofert nie ma żadnego
znaczenia dla oceny prawidłowego wniesienia wadium.
W przedmiotowym stanie faktycznym składane oświadczenie banku dotyczące błędnego
wpisania daty ważności gwarancji nie może mieć decydującego znaczenia.
Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wniesienia wadium na
podstawie dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W razie
stwierdzenia, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, Zamawiający nie ma
możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych
dokumentach, które nie zostały na tę okoliczność przedłożone przed upływem terminu
otwarcia ofert. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie składania
ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest to bowiem dokument, o którym mowa w art.
25 ust. 1 tej ustawy.
Również wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie
mogą sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej – jak stwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie Pzp podstaw prawnych
pozwalających zamawiającemu na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do
zmiany warunków gwarancji / podobnie KIO 63/12 /.
Ponadto wskazać należy, że to obowiązkiem Odwołującego było dochowanie należytej
staranności w zakresie złożenia oferty i prawidłowego wniesienia zabezpieczającego ją
wadium w postaci gwarancji bankowej
Tym samym Izba stwierdza, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane
po upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego,
ani dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę.
Wobec powyższego podniesiony zarzut, a wraz z nim całe odwołanie nie może zostać
uwzględnione.
Odnosząc się do wskazanego w ramach tego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 4 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez przyjęcie, że w
przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Izba wskazuje, że
wskazana podstawa prawna w przedmiotowym stanie faktycznym, niezależnie od
rozstrzygnięcia zarzutu jest nieprawidłowa. Przepis art. 89 ust 1 pkt 5 stwierdza, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,
natomiast zgodnie z art. 24 ust.4 ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Ustawodawca rozróżnia ofertę odrzuconą i uznanie oferty z mocy prawa za odrzuconą.
Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje wykluczenie wykonawcy z
postępowania i uznanie oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust 4 i ten przypadek odnosi
się do przetargu nieograniczonego, zapytania o cenę i zamówienia z wolnej ręki, czyli tzw
postępowań jednoetapowych. Gdyż ci wykonawcy składając oferty najczęściej nie wiedzą o
tym, że zostali wykluczeni z postępowania. Natomiast w postępowaniach wieloetapowych,
gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków i ofert, wykluczenie wykonawcy z
postępowania nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp, w sytuacji gdyby wykluczony wykonawca, złożył ofertę.
Tym samym uregulowanie wskazane w art. 89 ust 1 pkt 5 należy zastosować do
wykonawcy niezaproszonego do składania oferty. Przepisu tego nie stosuje się wobec tego
do postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie odrzucenie oferty wobec
wykluczonego wykonawcy następuje z mocy prawa, z chwila podjęcia przez zamawiającego
decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Odrzucenie oferty w w/w postępowaniach
jednoetapowych jest skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania, a contrario
uchylenie czynności zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy powoduje, że oferta tego
wykonawcy przestaje być również uznawana za ofertę odrzuconą.
Wobec powyższego brak jest podstaw do orzekania przez Izbę co do odrzucenia oferty,
będącej skutkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania, co miało miejsce w
przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wskazując że tylko istotność wpływu naruszenia przepisów ustawy pzp na postępowanie
o udzielenie zamówienia daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania oznacza, iż
ustawodawca dopuszcza wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleń od postanowień
danego przepisu prawa, wskazanego przez Odwołującego jako podstawę sformułowanego
zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
