rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-21
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-21
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1684/12
KIO 1684/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez
Wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., Al. Katowicka 9 (Wolica),
05-830 Nadarzyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę
Wojskową nr 4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków
przy udziale wykonawcy Scania Polska S.A., Al. Katowicka 316, 05-830 Nadarzyn Stara
Wieś, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
przy udziale wykonawcy Zeszuta Sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2012 r. przez
Wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., Al. Katowicka 9 (Wolica),
05-830 Nadarzyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Jednostkę
Wojskową nr 4228, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków
przy udziale wykonawcy Scania Polska S.A., Al. Katowicka 316, 05-830 Nadarzyn Stara
Wieś, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
przy udziale wykonawcy Zeszuta Sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o.,
Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., Al. Katowicka 9 (Wolica),
05-830 Nadarzyn tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., Al. Katowicka 9
(Wolica), 05-830 Nadarzyn na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4228,
ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1684/12
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 4228 w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę pojazdów”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 16 czerwca 2012 r. pod nr
2012/S 114-188793.
W postępowaniu tym wykonawca MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Wolicy poczta Nadarzyn (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 sierpnia 2012 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy zasadniczo czynności
modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2012 r.
W dniu 16 sierpnia 2012 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 13 sierpnia
2012 r. (zamieszczenie na stronie internetowej Zamawiającego) do Prezesa Izby wpłynęły
trzy zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego:
1) zgłoszenie przystąpienia złożone na piśmie przez wykonawcę Zeszuta Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zeszuta”) po stronie Zamawiającego;
2) zgłoszenie przystąpienia złożone dwukrotnie faksem przez wykonawcę Benepol
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Benepol”) po stronie Zamawiającego;
3) zgłoszenie przystąpienia złożone na piśmie przez wykonawcę Scania Polska S.A.
z siedzibą w Starej Wsi, poczta Nadarzyn (dalej: „Scania”) po stronie
Odwołującego.
Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności:
1) wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ z dnia 27 lipca 2012 r., jako czynności
przedwczesnej
(przed
zakończeniem
postępowania
odwoławczego)
oraz
bezpodstawnej na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
2) zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16.06.2012 r., nr 2012/S 114-114-188793,
3) wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6 sierpnia 2012 r., jak również
samej czynności składania i otwarcia ofert w tym dniu,
4) odmowy zmiany treści SIWZ w części IV pkt. 2 podp. 3 - Załącznika nr 3 do SIWZ,
poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 294 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu".
Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany treści SIWZ w sposób
sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, jak również przez wyznaczenie nieodpowiedniego terminu
składania i otwarcia ofert,
2)
art. 12a ust. 2 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 12a ust. 1 ustawy Pzp, przez
brak przedłużenia terminu składania ofert o minimum 22 dni od dnia
przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich,
3)
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, przez nieuzasadnioną zmianę treści SIWZ (co
Zamawiający wprost przyznaje w treści pisma z dnia 27 lipca 2012 r.),
4)
art. 185 ustawy Pzp, przez naruszenie praw wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego, a których zarzuty nie zostały
rozpatrzone wskutek podjęcia przez Zamawiającego przedwczesnej
czynności zmiany treści SIWZ,
5)
art. 186 ustawy Pzp, przez podjęcie czynności zmiany treści SIWZ pomimo, iż
postępowanie odwoławcze dotyczące takiej zmiany SIWZ (odwołania wniesione
przez Zeszuta Sp. z o.o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o.) nie zostało jeszcze
zakończone.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
a)
unieważnienia czynności wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ z dnia 27 lipca
2012 r.
b)
unieważnienia
czynności
zmiany
treści
ogłoszenia
o
zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2012
r., nr 2012/S 114- 188793,
c)
ewentualnie w stosunku do wniosków z punktów a) i b) powyżej - nakazania
zmiany treści SIWZ w części IV pkt. 2 ppkt 3 - Załącznika nr 3 do SIWZ,
poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 294 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu",
d)
unieważnienia czynności wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na
dzień 6 sierpnia 2012 r., jak również samej czynności składania i otwarcia
e)
nakazania wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na dzień
umożliwiający złożenie prawidłowej oferty.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na okoliczności faktyczne związane
z podnoszonymi zarzutami Podniósł, że Zamawiający w dniu 27 lipca 2012 r. poinformował
go, że Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych przez firmy Zeszuta
Sp. z o. o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o. „dokonał modyfikacji treści SIWZ, przez zmianę
treści SIWZ w części IV pkt. 2 podp. 3 - Załącznika nr 3 do SIWZ, poprzez nadanie mu
brzmienia: „3. Autobusy muszą być wyposażone w silnik wysokoprężny o mocy minimum
300 kW oraz automatyczną lub manualną zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6
przełożeniach do przodu." Ponieważ – jak wskazał - na rynku oferowanych jest dużo
pojazdów z silnikami o mocy 294 kW, Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego, pismem
z dnia 1 sierpnia 2012 r., o modyfikację powyższego zapisu, przez dopuszczenie silników o
pomocy minimum 294 kW. Podkreślił, że Zamawiający w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012 r.
wniosek Odwołującego oddalił. Na tę okoliczność Odwołujący powołał się a w toku
rozprawy przedłożył wskazane pisma jako dowody w sprawie.
I.
Co do zarzutu przedwczesnego podjęcia czynności zmiany treści SIWZ
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie powinien był dokonywać zmiany treści
SIWZ dopóki nie zostało zakończone postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO)
dotyczące odwołań firm Zeszuta Sp. z o. o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o. Wskazał, że w
niniejszej sprawie zostały wniesione dwa odwołania:
− odwołanie Zeszuta sp. z o. o. z dnia 23 lipca 2012 r. (sygn. KIO 1566/12),
− odwołanie EvoBus Polska sp. z o. o. z dnia 25 lipca 2012 r. (sygn. KIO
1583/12)
przy czym każde z wymienionych wyżej odwołań zarzucało Zamawiającemu naruszenie
przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
zaniechanie zmiany postanowień SIWZ dotyczących mocy silnika i pozostawienie ich w
brzmieniu pierwotnym. Odwołujący jako dowody w sprawie przywołał w tym zakresie kopie
tych odwołań, które zostały przez niego przedłożone jako uzupełnienie odwołania. Podkreślił,
że przedmiotowe odwołania zawierały żądanie zmiany treści SIWZ - zgodne ze zmianą treści
SIWZ, jak dokonana przez Zamawiającego pismem z dnia 27 lipca 2012 r. Odwołujący
przywołał treść art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego z tych przepisów
wynika, iż Zamawiający podejmuje czynności żądane w odwołaniu - dopiero po zakończeniu
postępowania odwoławczego, nawet jeśli Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości, a
ten porządek czynności w sprawie został - w jego ocenie - naruszony.
II.
Co do zarzutu naruszenie praw wykonawców, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego
Odwołujący podkreślił, że jednocześnie wskazane działanie Zamawiającego
naruszyło prawa wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego. Podniósł,
że Odwołujący przystąpił do udziału w obydwu postępowaniach wszczętych odwołaniami
Zeszuta sp. z o. o. oraz EvoBus Polska sp. z o. o., w celu obrony swoich interesów na
gruncie niniejszego postępowania, w sposób przewidziany w ustawie Pzp. Tymczasem
jednak, zanim doszło do rozpoznania wskazanych odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą, podczas którego Odwołujący miałby okazję do zaprezentowania
merytorycznych argumentów przemawiających za oddaleniem odwołań Zeszuta sp. z o. o.
oraz EvoBus Polska sp. z o. o., Zamawiający w dniu 27 lipca 2012 r. dokonał zmiany
zapisów w części IV pkt. 2 podp. 3 SIWZ zgodnie w wnioskami wspomnianych wyżej
wykonawców, obniżając wymaganą moc minimalną oferowanych pojazdów z 320 kW do 300
kW. Zdaniem Odwołującego niedopuszczalna powinna być sytuacja, w której Zamawiający,
dokonując de facto uznania odwołania wniesionego przez niektórych wykonawców,
dokonuje żądanych przez nich czynności poza postępowaniem odwoławczym i tym samym
pozbawia jednocześnie Odwołującego możliwości obrony swoich praw i zaprezentowania
merytorycznej argumentacji w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podkreślił, że
sytuacja taka jest krzywdząca dla Odwołującego, ponieważ może doprowadzić do braku
możliwości obrony swoich praw w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jednocześnie – według niego - powyższe godzi w interesy Odwołującego, skutkując
nieuzasadnioną zmianą postanowień SIWZ w sposób premiujący niektórych z wykonawców,
bowiem nie ulega wątpliwości, że wnosząc o zmianę treści SIWZ, zarówno Zeszuta sp. z o.
o. jak i EvoBus Polska sp. z o. o., sugerowały nowe brzmienie SIWZ gwarantujące korzystną
ocenę ich ofert (podczas gdy Zamawiający odmówił dopuszczenia silnika o mocy minimalnej
294 kW). Mając przy tym na uwadze, iż obydwie spółki są dystrybutorami autobusów marki
Mercedes, Odwołujący podkreślił, że można się spodziewać, iż SIWZ w nowym brzmieniu
faworyzują pojazdy tej właśnie marki.
III.
Co do zarzutu braku uzasadnienia dla zmiany treści SIWZ
Odwołujący przywołał treść art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że zarzuty
podniesione w odwołaniach Zeszuty Sp. z o. o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o. były
nieprawdziwe, stąd nieprawdziwy również był zarzut tych spółek o rzekomym ograniczeniu
uczciwej konkurencji w ramach niniejszego przetargu. Według niego w tym przypadku
Zamawiający, działając konsekwentnie, nie powinien był dokonywać zmiany treści SIWZ,
skoro nie było uzasadnionych ku temu podstaw.
IV.
Co do zarzutu braku zasadności zmiany treści SIWZ na wymóg silnika o mocy
minimalnej 300 kW
Odwołujący podkreślił, że obniżenie wymogów w zakresie mocy silnika z 320 kW do
300 kW było nieuzasadnione nawet w kontekście argumentów przytaczanych przez Zeszuta
sp. z o. o. i EvoBus Polska sp. z o. o. Stanowisko takie - według niego - podzielił zresztą
Zamawiający, który w wyjaśnieniach z dnia 27 lipca 2012 r. wskazywał, że bezpodstawnym
jest twierdzenie tych wykonawców - stanowiące koronny argument ich odwołań - jakoby
postanowienia SIWZ umożliwiały złożenie oferty dotyczących wyłącznie pojazdów MAN.
Zamawiający wskazał przy tym, że kryteria przewidziane w SIWZ spełniają chociażby takie
pojazdy jak:
− BOVA JSD 122,
− IRISBUS IVECO EN/ADYS,
− IRISBUS IVECO MAGELYC HD,
− IRISBUS IVECO MAGELYS PRO.
Wskazał, że - uwzględniając ofertę Odwołującego, oraz inne pojazdy niewymienione
przez Zamawiającego, jak chociażby Scania Irizar, Scania Touring czy Volvo 970, czy też
pojazdy marki Mercedes z silnikiem 350 kW (oferowane przez EvoBus Polska) - jest
oczywistym, że zastrzeżenia Zeszuta sp. z o. o. oraz EvoBus Polska sp. z o. o. co do treści
SIWZ były bezzasadne, ponieważ na rynku oferowane są liczne autobusy pasażerskie z
silnikami o mocy powyżej 320 kW. Powołał się w tym zakresie na dokumentację techniczną,
którą przedłożył na rozprawie. W tym kontekście, według niego, zmiana SIWZ stosownie do
żądań wskazanych wyżej spółek - dystrybutorów autobusów marki Mercedes, budzi
poważne zastrzeżenia Odwołującego, tym bardziej, że pierwotne postanowienia SIWZ w
zakresie specyfikacji technicznej, zostały opracowane w Szefostwie Służby Czołgowo -
Samochodowej. Należy więc przyjąć, że wymagania te zostały poparte szeregiem analiz i
badań - w tym kontekście niepokojące było zdaniem Odwołującego zmienianie jej przez
Zamawiającego na wniosek dystrybutorów konkretnej marki pojazdów. Symptomatyczne jest
bowiem, że dystrybutorzy innych marek autobusów - rzekomo dyskryminowani przez
pierwotne brzmienie SIWZ - nie wnieśli odwołania. Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż określenie w SIWZ minimalnej mocy silnika oferowanych autobusów ma
na celu zapewnienie optymalnej oraz bezpiecznej eksploatacji autobusów w Wojsku
Polskim. Pojazdy te mają być użytkowane w różnych, często ekstremalnych warunkach
terenowych, stąd konieczne jest zapewnienie im odpowiedniej mobilności, m. in. dzięki
wyposażeniu ich w odpowiednio mocny silnik.
V.
Co do zarzutu bezzasadnej odmowy zmiany treści SIWZ na wymóg silnika o mocy
minimalnej 294 kW
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że postulowana przez niego zmiana treści SIWZ
pozwalająca na zaoferowanie w niniejszym postępowaniu autobusów z silnikiem o mocy
294 kW stanowi konsekwencję dokonanej przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2012 r.
zmiany SIWZ polegającej na obniżeniu wymaganej w niniejszym postępowaniu mocy silnika
z 320 kW do 300 kW. Podniósł, iż mając na uwadze pożądaną przez Zamawiającego
różnorodność ofert w niniejszym postępowaniu, zwrócił się o dokonanie kolejnej zmiany w
treści SIWZ, pozwalającej na złożenie w niniejszym postępowaniu oferty dotyczącej
autobusów pasażerskich o mocy silnika w przedziale 294 - 300 kW. Podkreślił, że w
praktyce nie ma żadnych różnic w użytkowaniu i mobilności pojazdów z silnikiem o mocy
294 kW, a 300 kW - różnica mocy wynosi bowiem zaledwie ok. 2%. W związku z
powyższym, przy braku różnic w zakresie właściwości użytkowych oferowanych pojazdów,
w niniejszym postępowaniu mogłyby zostać złożone kolejne oferty, zapewne z niższą ceną,
co w skuteczny sposób zapewniłoby Zamawiającemu możliwość „dokonania wyboru
pojazdu, który spełni oczekiwania określone przez Siły Zbrojne RP", w istotnie niższej cenie.
Argumenty te, zaczerpnięte z uzasadnienia zmiany SIWZ w postaci obniżenia mocy silnika z
320 kW do 300 kW, nie znalazły jednak uznania w oczach Zamawiającego w przypadku
dalszego obniżenia, nie o 20 kW, a jedynie o 6 kW. Sytuacja taka stanowi - w ocenie
Odwołującego -wyraz dyskryminacji Odwołującego, bowiem Zamawiający powinien
zachowywać się w sposób konsekwentny - trwając przy pierwotnych wymogach co do mocy
silników, lub przy takiej samej sile argumentów - uwzględnić wszystkie wnioski dotyczące
zmiany SIWZ w tym zakresie.
VI.
Co do zarzutu wadliwego terminu składania ofert
Odwołujący podniósł również, iż w piśmie z dnia 27 lipca 2012 r. wadliwie został
określony termin składania ofert. Przywołał treść art. 12a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z
którym, jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, w szczególności dotyczy
określenia przedmiotu zamówienia zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania
zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - w trybie
przetargu nieograniczonego. W związku z powyższym według Odwołującego z uwagi na fakt
zmiany dotyczącej przedmiotu zamówienia, wyznaczenie terminu składania ofert w
niniejszym postępowaniu na dzień 6 sierpnia 2012 r. było niewystarczające.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz przyjętą
tam argumentację. Dodatkowo wniósł o uzupełnienie materiału dowodowego i złożył do akt
sprawy:
− wydruk ze strony internetowej Iris Bus Iveco w wersji anglojęzycznej wraz z
tłumaczeniem na język polski (13 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA Polska S.A. tj. informacja z dnia 21.10.2011 r.
(2 strony),
− opinię techniczną nr 1230/08/2012 PZM wraz z załącznikiem (5 stron + 1),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (4 strony),
− kopię magazynu BUS KURIER nr 3(13)/2007 (16 stron),
− wydruk ze strony internetowej VDL Bus & Coach (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz (1 strona),
na okoliczność wykazania, że szereg producentów autobusów oferuje pojazdy o mocy silnika
powyżej 320 kW co ma wskazywać, iż niezasadna była zmiana SIWZ z uwagi na
zapewnienie ochrony konkurencji w postępowaniu.
II.
Stanowisko Przystępującego Scania
Przystępujący Scania złożył swoje przystąpienie po stronie Odwołującego, popierając
go w całości i wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i dodatkowo wskazał na brak
uzasadnienia do wprowadzenia przez Zamawiającego zmiany do SIWZ w zakresie mocy
silnika na poziomie 300 kW. Podkreślił, że na rynku są firmy i producenci pojazdów, którzy
byliby w stanie sprostać pierwotnemu wymogowi SIWZ mocy silnika na poziomie 320 kW.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2012 r. w piśmie z dnia 17 sierpnia 2012 r. złożył do
akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie. W treści tego pisma złożył następujące
wnioski:
1) wniósł o zwrot wniesionego odwołania z uwagi na jego nieopłacenie ewentualnie,
2) wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
ewentualnie,
3) wniósł odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi
na naruszenie przez Odwołującego przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp to jest
nieprzesłanie Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu, ewentualnie
4) wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to jest
wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony z uwagi na niewykazanie przez
Odwołującego, że w jego przypadku zachodzą obie przesłanki, o których mowa w art.
179 ust 1 ustawy Pzp, a które winny być spełnione kumulatywnie, to jest interes w
uzyskaniu zamówienia oraz, poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy ewentualnie
5) wniósł o oddalenie odwołania,
6) wniósł o zasądzenie od odwołującego się na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym przez KIO w
kwocie 3600,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, art. 185 ustawy Pzp czy też art. 186 ustawy Pzp. Wskazał także, że wobec
faktu, iż Odwołujący się złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu, która de facto była ofertą najmniej korzystną nie zachodzą w stosunku do
niego przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Także z ostrożności procesowej na
podstawie art. 183 ust. 2 ustawy Pzp, złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia
umowy w zakresie zadania nr 1 i 2, jako nieobjętego przedmiotem odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na nastepujące okoliczności:
1. Podniósł zarzut nieopłacenia odwołania
W tym zakresie podniósł, że w tytule płatności widnieje numer postępowania
określony jako zmiana treści SIWZ w przetargu nieograniczonym nr 66/2012.
Tymczasem przetarg organizowany przez Zamawiającego nosi numer 68/2012. Ponadto
Zamawiający podniósł, że dołączony wydruk o nazwie „przeglądanie płatności krajowej"
nie stanowi dowodu opłacenia odwołania.
2. Podniósł zarzut wniesienia odwołania po upływie terminu z art. 182
ust. 1 pkt 1 oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, którego skutkiem
winno być odrzucenie odwołania.
Wskazał, że w dniu 27 lipca 2012 r. za pośrednictwem faksu poinformował
wykonawców, w tym Odwołującego, o zmianie treści SIWZ oraz o zmianie terminu składania
ofert w związku z ową zmianą. Odwołujący powyższą informację otrzymał w tym samym dniu
to jest 27 lipca 2012 r., a wobec powyższego, zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania przez Odwołującego
wynoszący 10 minął w dniu 6 sierpnia 2012 roku. Pokreślić należy, że zgodnie z
obowiązującymi przepisami, termin wniesienia odwołania jest zachowany tylko i wyłącznie w
przypadku, gdy w terminie zostało złożone w Kancelarii Izby.
3. Podniósł zarzut nieprzesłania Zamawiającemu przez Odwołującego
odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu, którego skutkiem winno być odrzucenie odwołania.
Według Zamawiającego Odwołujący nie przesłał mu odwołania przez upływem
terminu do jego złożenia w takim sposób, żeby mógł się zapoznać z jego treścią, bowiem
Zamawiający kopię odwołania otrzymał dopiero w dniu 10 sierpnia 2012 r., za
pośrednictwem poczty, a dowodem faktycznej daty wpływu owego odwołania do
Zamawiającego jest pieczęć kancelarii Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że nie
otrzymał kopii odwołania faksem, ani też w jakikolwiek inny sposób przed dniem 10 sierpnia
2012 r., tymczasem ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania był 6 sierpnia 2012 r.
Według niego Zamawiający skutecznie obalił domniemanie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Tym
samym w jego ocenie zachodzą przesłanki do jego odrzucenia także na podstawie art. 182
ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślił także, że Odwołujący w dniu 7 sierpnia 2012 r. (a więc
także po upływie terminu) przesłał Zamawiającemu tylko i wyłącznie pismo, które
informowało o fakcie złożenia odwołania, natomiast nie zawierało jego kopii, a więc nie
mogło zostać uznane za wypełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp.
4. Podniósł zarzut wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony a to z
uwagi na fakt, że w stosunku do Odwołującego nie zachodzą przesłanki z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przywołał treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Według niego Odwołujący
żadnej z przesłanek wskazanych w tym przepisie nie udowodnił, a w szczególności nie
udowodnił, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy, jak również, że wskutek owego
naruszenia została mu wyrządzona szkoda. Zamawiający podnosi, że Odwołujący jedynie
lakonicznie podniósł, że w jego ocenie Zamawiający naruszył cały szereg przepisów, nie
wskazując na czym konkretnie owe naruszenia miały polegać.
Podkreślił, że Odwołujący się wskazał, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, przytoczył treść owego przepisu, jednakże nie wykazał, na czym w jego ocenie
polegało dokonanie zmiany SIWZ z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z utrwalonym w orzecznictwie KIO poglądem, fakt
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp winien zostać przynajmniej przez wykonawcę
uprawdopodobniony. Powołanie się zaś w treści uzasadnienia Odwołującego jedynie na
fakt, że Zamawiający korzystając z przyznanych mu przez ustawę Pzp uprawnień dokonał
zmiany SIWZ, w sytuacji gdy oba odwołania, do których nawiązuje Odwołujący nie zostały
wniesione należycie i nie zostały opłacone, nie może w żadnym razie stanowić o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Podkreślił, że żaden z przepisów ustawy
Pzp nie zakazuje Zamawiającemu zmiany treści SIWZ po wniesieniu odwołania przez
któregokolwiek z wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego zdaniem, taki
zakaz nie wynika z wykładni art. 183 ust. 3 czy też 2 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 12a ust. 1 pustawy Pzp w związku z art. 12 a ust.2 pkt
1) ustawy Pzp, wskazał, że również jest on bezzasadny, przywołując treść tego przepisu.
Wskazał, że niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał zmiany SIWZ, która nie
prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Wobec powyższego był on
obowiązany jedynie do przedłużenia terminu składania ofert o taki termin, ażeby umożliwić
wykonawcom zmiany w składanych ofertach. Taki termin według niego został zapewniony, o
czym świadczy chociażby fakt, że Odwołujący się złożył ofertę. Jego zdaniem stanowisko
Odwołującego, jakoby w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany istotnej zmiany treści
ogłoszenia, a w szczególności przedmiotu zamówienia lub zakresu zamówienia jest
chybione i niczym nie uzasadnione. Podkreślił, że przedmiot zamówienia określony został w
ogłoszeniu jako „Dostawa pojazdów autobus 47 miejscowy" i ten przedmiot nie uległ
zmianie. Zmianie nie uległ także zakres owego zamówienia to jest 27 sztuk. Z uwagi na
powyższe według Zamawiającego zarzut nieprzedłużenia terminu do składania ofert o 22
dni jest chybiony. Z ostrożności procesowej, podniósł jednak, że gdyby jednakże Komisja
uznała, że w doszło jednak do naruszenia owego przepisu, czemu Zamawiający z całą
stanowczością zaprzeczył, podniósł, że ewentualne naruszenie owego przepisu i tak nie
spowodowało szkody po stronie Odwołującego się, albowiem zdążył on złożyć ofertę nie
podlegającą odrzuceniu.
Co do zarzutu nieuzasadnionej zmiany treści SIWZ (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp)
wskazał, że owa czynność zmiany SIWZ został dokonana w dniu 27 lipca 2012 r., w tym
samym dniu Odwołujący został o niej powiadomiony, a więc termin do złożenia odwołania od
powyższej czynności upłynął w dniu 6 sierpnia 2012 r. Podniósł, że przepis ten daje
Zamawiającemu możliwość zmiany treści SIWZ w uzasadnionych przypadkach przed
upływem terminu składania ofert. Wobec zmiany stanowiska Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych w zakresie możliwości obniżenia wymogów w zakresie mocy autokarów, w ocenie
Zamawiającego zaistniała właśnie przesłanka do zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący nie udowodnił, że postępowanie
Zamawiającego spowodowało wyrządzenie mu szkody. Wskazał, że w postępowaniu tym
jedynym kryterium oceny ofert była cena, Odwołujący zaś złożył ofertę na zadanie nr 3 na
kwotę ponad 32 miliony złotych. Oprócz niego ofertę złożyły także między innymi Scania
Polska S.A. oraz Zeszuta Sp. z o.o. Oferta Odwołującego była ofertą najdroższą z tych
wszystkich trzech złożonych. Wobec powyższego Odwołujący nie miał w jego ocenie realnej
możliwości wygrania owego przetargu. Skoro zatem z tak złożoną ofertą nie mógł owego
przetargu wygrać, to zdaniem Zamawiającego nie mógł on mu także wyrządzić mu szkody.
Na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące interpretacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym w jego ocenie Odwołujący nie
posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał również, że w
ogłoszeniu o zamówieniu podał wysokość środków finansowych, jakie jest w stanie
przeznaczyć na realizację zamówienia i kwota wynosiła netto około 23 300 000 zł.
Tymczasem oferta złożona przez Odwołującego przekraczała i to znacznie środki finansowe
jakimi Zamawiający dysponował na owo zadanie, co jego zdaniem potwierdza, że w stosunku
do Odwołującego nie zachodzą przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Podniósł kwestię co do zarzutu składania ofert
Podkreślił, że czynność składania ofert nie jest czynnością dokonywaną przez
Zamawiającego, ale jest to szereg czynności, których dokonują wykonawcy, wobec czego
nie wiadomo, w jaki sposób Odwołujący wyobraża sobie nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności, której on nie dokonywał. Wniesione przez Odwołującego odwołanie
od czynności otwarcia ofert w dniu 6 sierpnia 2012 r. i żądanie w tym zakresie: powtórzenia
tej czynności, według Zamawiającego nie wskazuje, w jaki sposób Zamawiający miałby
powtórzyć czynność stricte techniczną polegającą na otwarciu ofert, które to otwarcie de
facto już się odbyło. Co do wniosku Odwołującego o nakazanie wyznaczenia terminu
składania i otwarcia ofert na dzień umożliwiający złożenie prawidłowej oferty Zamawiający
wskazał, że Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a więc
ofertę prawidłową. Co do wniosku Odwołującego o zmianę treści SIWZ w części IV pkt 2
podp. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ Zamawiający podkreślił, że odmówił dokonania
wnioskowanej przez Odwołującego zmiany, ponieważ modyfikacja powyższego zapisu
SIWZ nastąpiła w dniu 27 lipca 2012 r. Wobec powyższego, jeżeli Odwołujący chciał w tym
zakresie złożyć odwołanie od powyższego zapisu, to winien to zrobić w terminie ustawowym
liczonym od dnia 27 lipca 2012 r. Podkreślił również, że Odwołującemu przysługuje
odwołanie jedynie od czynności przewidzianych w ustawie, tymczasem ustawa Pzp nie
przewiduje takiej czynności wykonawcy jak sugerowanie zmiany zapisów SIWZ, przewiduje
natomiast odwołanie od treści SIWZ.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na
niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i podtrzymując stanowisko
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie.
IV.
Stanowisko Przystępującego Zeszuta
Przystępujący Zeszuta złożył swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego. Wniósł
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie zawitego terminu określonego w art.
182 ust. 1 pkt 1 i art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wniósł jednocześnie o jego oddalenie jako
bezzasadnego, wskazując, że żaden przepis nie zabrania Zamawiającemu dokonywania
modyfikacji SIWZ po wniesieniu odwołania. Podkreślił, że Odwołujący nie posiada interesu w
podnoszeniu zarzutów odwołania i w oczywisty sposób zmierza do unieważnienia
postępowania. Wskazał, że żądania odwołania są niemożliwe do spełnienia. Niemożliwe jest
bowiem unieważnienie złożenia ofert, ponieważ składanie ofert nie jest czynnością
Zamawiającego zatem nie może jej unieważnić Zamawiający, jak również Izba nie może
nakazać mu dokonania tej czynności; po złożeniu ofert zaś niedopuszczalne są modyfikacje
SIWZ. Podkreślił też, że Odwołujący złożył ofertę w niniejszym co także wskazuje na brak
interesu po stronie Odwołującego. W związku z tym, że oferta Odwołującego nie jest
najkorzystniejszą upatruje on swojej szansy w ewentualnym przyszłym postępowaniu, co
wskazuje także na brak interesu po jego stronie we wniesieniu odwołania.
Przystępujący Zeszuta podkreślił również, że wprowadzone przez Zamawiającego
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia obniżające pierwotne wymaganie 320 Kw na 300
Kw były uzasadnione, gdyż związane były z pozyskaniem szerszej oferty produktowej w
postępowaniu, a jednocześnie dopuszczały do udziału w postępowaniu pojazdy oferowane
przez Przystępującego Zeszuta więc stanowiły wypełnienie dyspozycji art. 7 i art. 29 ustawy
Pzp. Podkreślił, że w przypadku braku tej zmiany SIWZ Odwołujący najprawdopodobniej
byłby jedynym oferentem w postępowaniu. Według niego Zamawiający w prawidłowy sposób
nie przedłużył terminu składania ofert o 22 dni, bowiem wprowadzona zmiana poszerzała
konkurencję w postępowaniu poprzez obniżenie pierwotnego wymogu. Nie jest to zmiana
istotna według niego, ponieważ nie powodowała konieczności wprowadzenia rozległych
zmian do ofert. Podniósł, że zawarte w tym zakresie żądania Odwołującego są niewykonalne
i powodują jedynie konieczność unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co wskazuje na brak interesu po stronie Odwołującego w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Zeszuta podniósł również, że zarzut
dotyczący odmowy wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia mocy silnika 294 Kw jest
zarzutem odnoszącym się do pierwotnej treści SIWZ (320 Kw) znanej Odwołującemu od 16
czerwca 2012 r., a dodatkowo w żądaniu tym brak jest wykazania przez Odwołującego
interesu i szkody.
W toku rozprawy Przystępujący Zeszuta podtrzymała swoje stanowisko i wnioski co
do złożonego odwołania, wskazując dodatkowo na wyrok KIO wydany w analogicznej
sprawie na dostawę pojazdów w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez Innego zamawiającego, w którym Izba nakazała obniżenie wymogów
SIWZ dotyczących mocy silnika z 320 Kw do 300 Kw.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości.
Izba oddaliła w tym zakresie wnioski zgłoszone przez Zamawiającego i
Przystępującego Zeszuta, uznając, iż odwołanie co do zasady zostało złożone w terminie z
uwagi na zaskarżenie w nim czynności modyfikacji SIWZ i zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu dokonanej w dniu 27 lipca 2012 r. (informacja o modyfikacji zawieszona na
stronie internetowej Zamawiającego) i jako takie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, za
wyjątkiem jednego podniesionego w nim zarzutu, o czym mowa poniżej. Odwołanie do Izby
wpłynęło bowiem w dniu 6 sierpnia 2012 r., a zatem zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp przy ustalonej w tym postępowaniu wartości zamówienia (powyżej progów UE).
Izba stwierdziła także, że nie została wypełniona przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 7
ustawy Pzp do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający. W niniejszej sprawie
Odwołujący, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w dostateczny sposób wykazał, iż przesłał
Zamawiającemu w terminie na złożenie odwołania treść tego odwołania. Odwołujący
przedstawił dowód na przesłanie kopii odwołania w dniu 6 sierpnia 2012 r. (dzień złożenia
odwołania do Izby) mailem, a więc w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, do
którego to przepisu odsyła art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający w toku posiedzenia
potwierdził, iż adres mailowy, na który nastąpiło przesłanie kopii odwołania należy do niego.
Z dowodu przesłania kopii odwołania Zamawiającemu (automatycznego wydruku ze skrzynki
pocztowej) wynika, iż załączono do tej korespondencji załącznik w formacie PDF o nazwie:
„MAN odwołanie Kraków”. Korespondencja mailowa została przesłana Zamawiającemu 6
sierpnia 2012 r. o godz. 16.15. Powyższe w sposób wystarczający potwierdza przekazanie
Zamawiającemu kopii odwołania w terminie na złożenie odwołania do Izby. Zamawiający nie
przedstawił żadnego dowodu, który obaliłby wskazane domniemanie, w szczególności – w
dodatkowo wyznaczonym przez Izbę na wniosek Zamawiającego terminie - nie przedłożył
raportu z korespondencji przychodzącej do Zamawiającego na wskazany adres mailowy w
dniu 6 sierpnia 2012 r. Przesłanie korespondencji mailowej Zamawiającemu po jego
godzinach pracy w kontekście dotrzymania terminów wynikających z przepisów zawartych w
dziale VI ustawy Pzp – co podnosił w toku posiedzenia Zamawiający - nie ma żadnego
znaczenia w tym zakresie. Podkreślić należy, że terminy przewidziane w ustawie Pzp liczone
są zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, tj. w dniach. Zamawiający zatem potencjalnie w
terminie na złożenie odwołania mógł zapoznać się z jego treścią. Odnoszenia powyższej
możliwości do sytuacji indywidualnie każdego z podmiotów zamawiających, w zależności od
jego godzin pracy, czy też innych okoliczności (np. obciążenie pracą, nieobecność w pracy
pracownika odpowiedzialnego za prowadzenie zamówienia publicznego itp.), także w świetle
przywołanych regulacji Kodeksu cywilnego, nie można uznać za zasadne. Z tych też
względów należało uznać, że domniemanie przesłania kopii odwołania Zamawiającemu w
terminie na złożenie odwołania Izbie nie zostało obalone przez Zamawiającego. Odwołujący
bowiem w wystarczający sposób uprawdopodobnił wskazane okoliczności, Zamawiający zaś
żadnego dowodu do czasu zamknięcia posiedzenia Izby, a także w toku rozprawy w tym
zakresie Izbie nie przestawił, kwestionując jedynie poprzez swoje oświadczenie, że kopii
odwołania w dniu 6 sierpnia 2012 r. nie otrzymał. Przesłana w dniu 20 sierpnia 2012 r. do
Krajowej Izby Odwoławczej korespondencja faksowa od Zamawiającego (3 str.), która nie
została przedstawiona Izbie przed zamknięciem rozprawy, nie mogła być brana przez Izbę
pod uwagę. Na marginesie tylko zauważyć należy, że z wydruków ze skrzynki pocztowej
Zamawiającego wynika otrzymanie w dniu 6 sierpnia 2012 r. tylko dwóch korespondencji nie
pochodzących od Odwołującego, nie wynika jednak jakie były godziny otrzymania tej
korespondencji. Jednocześnie z trzeciej załączonej strony wynika otrzymanie w tym dniu
ośmiu korespondencji od innych adresatów niż Odwołujący; raport ten obejmuje jednak
korespondencję przesyłaną do wyłącznie do godziny 14:48. Z racji niespójności tych
dowodów Izba także nie mogła ich wziąć pod uwagę.
Izba stwierdziła jednak, że nie jest uprawniona do merytorycznego rozpoznawania
zarzutu odwołania związanego z odmową zmiany treści SIWZ w części IV okt 2 ppkt 3
Załącznika nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: „Autobusy muszą być wyposażone
w silnik wysokoprężny o mocy minimum 294 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu”. Powyższe – w
ocenie Izby – uzasadnione jest tym, że zarzut ten został podniesiony po terminie, co stanowi
wypełnienie dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut ten bowiem dotyczy
zaniechania obniżenia przez Zamawiającego parametrów mocy silnika do poziomu 294 kW,
co przy pierwotnie dopuszczonym w SIWZ z dnia 16 czerwca 2012 r. parametrze (320 kW) i
w związku z obniżeniem tego parametru modyfikacją SIWZ z dnia 27 lipca 2012 r. (320 kW)
wskazuje na możliwość podnoszenia tego zarzutu na etapie udostępnienia wykonawcom
pierwotnych zapisów SIWZ. Wykonawca zatem powinien wykazywać na wcześniejszym
etapie postępowania, w terminie 10 dni od dnia udostępnienia SIWZ na stronie internetowej
(16 czerwca 2012 r.), że określone postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia naruszają przepisy ustawy Pzp. Podnoszenie takich zarzutów po tym terminie
jest nieuprawnione i nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu Izby.
Izba uznała także, że odwołanie nie podlega zwrotowi z racji nieopłacenia go wpisem,
o co wnosił Zamawiający. Wpis od odwołania w tej sprawie został bowiem uiszczony w
wymaganej kwocie, na właściwy numer rachunku bankowego i w dacie na złożenie
odwołania. Wskazanie w opisie tytułu przelewu niewłaściwego numeru postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przy jednoczesnym braku w tym czasie jakiegokolwiek
innego postępowania o zamówienie prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, w
którym odwołania składałby ten sam Odwołujący się, należy potraktować jako oczywistą
omyłkę pisarską bez wpływu na skuteczność opłacenia odwołania.
Izba, odnosząc się do wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy w zakresie
zadania nr 1 i 2, jako nieobjętego przedmiotem odwołania złożonego przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołania na podstawie art. 183 ust. 2 ustawy Pzp „z najwyższej ostrożności
procesowej”, stwierdziła, że wniosek jako taki nie mógł zostać rozpoznany przez Izbę.
Procedura wnoszenia i rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego związana co prawda z postępowaniem odwoławczym
stanowi odrębną procedurę prowadzoną na odrębnych zasadach, w odrębnym trybie przez
Izbę (odrębnie wyznaczany skład orzekający do rozpoznania wniosku, odrębne
rozstrzygnięcie podejmowane w takiej sprawie w oparciu o inne przesłanki) w oparciu o ar.
183 i nast. ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące zasadniczo czynności modyfikacji SIWZ, która w sposób
pośredni utrudniała Odwołującemu możliwość uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpień do
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego
wykonawcy
Zeszuta
po
stronie
Zamawiającego i Scania po stronie Odwołującego z uwagi na wypełnienie wszystkich
przesłanek skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba w oparciu o dyspozycję art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp stwierdziła
nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia złożonego przez Benepol Sp. z o.o. Zgodnie z
przywołanym przepisem zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego powinno
być doręczone Prezesowi Izby w formie pisemnej albo w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Tymczasem w terminie na złożenie przystąpienia do
Prezesa Izby wykonawca Benepol Sp. z o.o. złożył dwukrotnie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jedynie w formie faksowej.
Powyższe nie stanowi wypełnienie formalnoprawnego wymogu poprawności i skuteczności
wniesienia przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
16 czerwca 2012 r. W niniejszym postępowaniu Zamawiający podzielił zamówienie na trzy
zadania, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Zarzuty odwołania dotyczą
części trzeciej zamówienia.
Zamawiający w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu zamieścił na stronie
internetowej treść SIWZ. Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SIWZ – Część IV pkt 2 ppkt 3
Zamawiający określił wymóg, iż zamawiane autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 320 kW.
W dniu 23 lipca 2012 r. do Izby wpłynęło odwołania wykonawcy Zeszuta Sp. z o.o.
(sygn. akt: KIO 1566/12) zaś w dniu 25 lipca 2012 r. odwołanie wykonawcy EvoBus Sp. z
o.o. (sygn. akt: KIO 1583/12), w których wykonawcy ci podnosili zarzutu dotyczące
postanowień SIWZ, w tym domagali się wprowadzenia modyfikacji SIWZ w zakresie mocy
silnika na poziomie 300 kW. Do przedmiotowych postępowań odwoławczych swoje
przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wówczas obecny Odwołujący, domagając się
utrzymania poziomu mocy silnika: 320 kW. Obydwa odwołania zostały, postanowieniami
Prezesa Izby z dnia 31 lipca 2012 r. i 6 sierpnia 2012 r., zwrócone z racji braku opłaty
wpisów od odwołań i nie przedstawienia na wezwanie Prezesa Izby dowód ich opłaty.
W dniu 27 lipca 2012 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
modyfikację postanowień SIWZ w tym w zakresie odnosząca się m.in. do obniżenia
parametru mocy silnika do poziomu 300 kW.
Wobec powyższego Zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie wyznaczenia nowego terminu składania ofert, przesuwając go na dzień 6 sierpnia
2012 r.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r. złożonym Zamawiającemu Odwołujący zażądał
zmiany postanowień SIWZ w zakresie wymaganej mocy silnika i obniżenia jej do poziomu
294 kW. Zamawiający pismem z dnia 2 sierpnia 2012 r. odmówił Odwołującemu
wprowadzenia takiej zmiany do SIWZ.
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 6 sierpnia 2012 r., Zamawiającemu zostały
złożone 3 oferty na zadanie nr 3, tj. oferty Odwołującego i Przystępujących.
Odwołujący wobec powyższych czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nieuprawniony jest zarzut dokonania czynności wyjaśnienia treści
SIWZ i jej zmiany przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2012 r. jako czynności
przedwczesnej i bezpodstawnej na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Po pierwsze stwierdzić należało, że aktualnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie
przewidują instytucji zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
przypadku wniesienia odwołania (przepisy nie obowiązującej już ustawy o zamówieniach
publicznych z 1994 r. taki skutek dla postępowania wprost przewidywały). Jedyny skutek
zawieszający dla postępowania o zamówienie publiczne, jaki ma złożenie odwołania,
przewidziany jest dla czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze przez Izbę. Zatem każda inna
czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do
podjęcia przez Zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Tak
więc, jeśli w toku postępowania wykonawca zaskarży w trybie odwoławczym postanowienia
SIWZ, a czas na rozstrzygnięcie tych zarzutów ulegnie przesunięciu poza pierwotnie
wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert, Zamawiający – zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp – ma prawo w dalszym ciągu prowadzić to
postępowanie, oceniając zasadność zarzutów odwołania i zasadność podjęcia w tym
zakresie pewnego ryzyko, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
dotyczących postanowień SIWZ po otwarciu ofert koniecznym będzie unieważnienie takiego
postępowania. Zamawiający może także w takiej sytuacji przesunąć termin składania ofert
do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Ocena powyższych działań należy do podmiotu
Zamawiającego, który jest odpowiedzialny za prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W związku z powyższym nie można czynić Zamawiającemu
zarzutu, że w przedmiotowej sprawie nie wstrzymał się z określonymi czynnościami w
postępowaniu, tj. modyfikacją SIWZ do czasu rozstrzygnięcia merytorycznego lub
formalnego w przedmiocie złożonych do Izby odwołań. Każda bowiem czynność
Zamawiającego podejmowana w postępowaniu o zamówienie publiczne podlega
zaskarżeniu przez wykonawców, jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i narusza
interes wykonawcy związany z uzyskaniem danego zamówienia publicznego, co może
narazić go na poniesienie w tym zakresie szkody. Tak więc dokonana przez Zamawiającego
w tym postępowaniu czynność modyfikacji SIWZ w dniu 27 lipca 2012 r. jako odrębna
czynność Zamawiającego w postępowaniu podlega odrębnemu zaskarżeniu w trybie
odwoławczym. Tym samym zatem nie można w tym zakresie mówić o jakimkolwiek
naruszeniu
praw
wykonawców
przystępujących
do
uprzedniego
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawcy ci mogą także na zasadach
przysługujących podmiotom ubiegającym się o zamówienie publiczne skarżyć zasadność
dokonania określonej czynności przez Zamawiającego. Z mocy ustawy Pzp ograniczone
prawo do odwołania miałyby tylko wykonawca przystępujący do postępowania
odwoławczego, w sytuacji gdyby chciał zaskarżyć postanowienia zmodyfikowanej przez
zamawiającego SIWZ w wyniku nakazu dokonania takiej modyfikacji zawartego w wyroku
Izby, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Taka sytuacja jednak w niniejszej
sprawie nie miała miejsca.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w
SIWZ przed rozstrzygnięciem przez KIO sprawy zarzutów odwołania dotyczących SIWZ nie
można wywodzić z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepisy te stanowią jedynie, że
zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania w całości i jeśli do tego toczącego się
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego
albo taki przystępujący wykonawca nie wniósł sprzeciwu co do uwzględniania zarzutów
odwołania, Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jednocześnie w takiej sytuacji
przywołane przepisy stanowią, że zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na skutek takiego -
zgodnego z żądaniem odwołania postępowania zamawiającego - niemożliwe jest
podnoszenie zarzutów przez wykonawców w zakresie tych czynności zgodnie z art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp (ewentualne odwołanie byłoby odrzucone). Gdyby jednak zamawiający
wykroczył poza żądania odwołania albo dokonał czynności w postępowaniu w sposób
odmienny od żądań odwołania, dyspozycja wskazanego przepisu nie ziściłaby się i takie
czynności podlegałby zaskarżeniu w odrębnym trybie odwoławczym.
Co do kwestii związanej z nieuprawnioną modyfikacją SIWZ, ponieważ niegodną z
dyspozycją art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Izba także nie stwierdziła tej niezgodności. Przywołany
przepis stanowi, że zamawiający przed upływem terminu składania ofert może w
uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści SIWZ. Za uzasadniony przypadek w
ocenie Izby należy uznać sytuację, w której Zamawiający wprowadza modyfikację SIWZ
prowadzącą do obniżenia określonych parametrów urządzeń, sprzętu, a w niniejszej sprawie
parametrów zamawianego pojazdu, jeśli poszerza to konkurencję, tj. dostęp do zamówienia
określonemu producentowi zamawianych urządzeń (w przedmiotowej sprawie producentowi
pojazdów Mercedes). Jednocześnie powyższe poszerzenie konkurencji w danym
zamówieniu może być traktowane, w pewnym sensie, jako pogorszenie sytuacji innych
wykonawców, którzy dzięki pierwotnym wymogom SIWZ w danym zamówieniu byli
uprzywilejowani, ponieważ nie musieli liczyć się z większą konkurencją. Powyższe jednak
nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez nie
wyznaczenie dłuższego - minimum 22 dniowego terminu – na składanie ofert i naruszenie w
tym względzie art. 12a ust. 2 pkt 2 w związku z art. 12a ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała ten
zarzut za niezasadny. Przywołany przez Odwołującego jako podstawa zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepis ustawy Pzp odnosi się do wyznaczenia w postępowaniu o
zamówienie publiczne o wartości powyżej progów UE minimum 22 dniowego terminu do
składania ofert, w sytuacji gdy mamy do czynienia ze zmianą treści ogłoszenia o
zamówieniu. Tymczasem podstawą zarzutu odwołania jest dokonana przez Zamawiającego
zmiana SIWZ w dniu 27 lipca 2012 r., która nie prowadziła do zmiany merytorycznej treści
ogłoszenia o zamówieniu co do określenia przedmiotu zamówienia jego wielkości lub
zakresu, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełniania, które zostały zmienione w ogłoszeniu o zamówieniu. Modyfikacja SIWZ z 27 lipca
2012 r., dokonana przez Zamawiającego, dotyczyła postanowień opisu przedmiotu
zamówienia, zamieszczonych w treści Załącznika nr 3 do SIWZ, który w żaden sposób nie
był odzwierciedlony w treści ogłoszenia o zamówieniu. W treści ogłoszenia o zamówieniu
zamieszcza się bowiem zgodnie z dyspozycją art. 41 pkt 4 ustawy Pzp określenie
przedmiotu zamówienia, a nie - w odróżnieniu od informacji zamieszczanych w SIWZ
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – opis przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6
sierpnia 2012 r. i czynności składania i otwarcia ofert w tym dniu, Izba - biorąc pod uwagę
podjęte rozstrzygnięcie i przywołane uzasadnienie we wskazanych powyżej zarzutach
odwołania - także uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, miał prawo do wyznaczenia terminu składania ofert przed merytorycznym
rozstrzygnięciem spraw odwoławczych, nie musiał wyznaczać dłuższego terminu składania
ofert zgodnie z art. 12a ustawy Pzp, skoro zmiana SIWZ nie dotyczyła wprost treści
ogłoszenia o zamówieniu, tylko postanowień SIWZ. W takiej sytuacji zastosowanie znalazł
tutaj art. 38 ust. 6 ustawy Pzp i odpowiednio art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, na podstawie
których to przepisów Zamawiający przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach przez wykonawców i w konsekwencji powyższego
opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu jedynie zakresie
wyznaczenia nowego terminu składania i otwarcia ofert.
Izba, oceniając dowody na okoliczność wykazania, że szereg producentów
autobusów oferuje pojazdy o mocy silnika powyżej 320 kW co ma wskazywać, iż niezasadna
była zmiana SIWZ z uwagi na zapewnienie ochrony konkurencji w postępowaniu,
przedłożone w niniejszej sprawie przez Odwołującego, tj.:
− wydruk ze strony internetowej Iris Bus Iveco w wersji anglojęzycznej wraz z
tłumaczeniem na język polski (13 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA Polska S.A. tj. informacja z dnia 21
października 2011 r. (2 strony),
− opinię techniczną nr 1230/08/2012 PZM wraz z załącznikiem (5 stron + 1),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (4 strony),
− kopia magazynu BUS KURIER nr 3(13)/2007 (16 stron),
− wydruk ze strony internetowej VDL Bus & Coach (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz (1 strona),
stwierdziła, że pozostają one bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Są to
dowody, które mogłyby być przedstawione przez Odwołującego w ramach postępowań
odwoławczych Zeszuta Sp. z o.o. i EvoBus Sp. z o.o., do których złożył on przystąpienie po
stronie Zamawiającego W przedmiotowej sprawie odwoławczej bowiem nie ma znaczenia -
jak wskazano powyżej - dla naruszenia zasady uczciwej konkurencji i dla wprowadzenie
zmian w SIWZ poszerzających konkurencję w postępowaniu, okoliczność, czy w danym
segmencie zamówień istnieje jeden, czy kilka podmiotów, które mogą złożyć ofertę zgodną z
przedmiotem zamówienia. Jeśli Zamawiający poprzez modyfikację SIWZ poszerzył
konkurencję
w
postępowaniu
dopuszczając
pojazdy
producenta,
wcześniej
niedopuszczonego do udziału w postępowaniu, poprzez określony opis przedmiotu
zamówienia, bez znaczenia pozostaje – w ocenie Izby – okoliczność ilości na rynku
podmiotów, mogących zrealizować niniejsze zamówienie.
Przedłożona przez Odwołującego korespondencja, prowadzona z Zamawiającym w
dniach 1-2 sierpnia 2012 r. co do żądanej zmiany SIWZ i obniżenie parametrów mocy silnika
do poziomu 294 kW, także nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Odwołujący wykazał przez nią, że faktycznie zwracał się do Zamawiającego z takim
wnioskiem w trybie, który na tym etapie postępowania nie był zasadniczo przewidziany w
przepisach prawa. Nie był to wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, a wniosek o modyfikację jej
zapisów, co należało podnosić na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – po zamieszczeniu SIWZ na stronie internetowej – w trybie
ewentualnych zarzutów do SIWZ podnoszonych na drodze odwoławczej.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Wydając rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192
ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania i obciążyła nimi
Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w wysokości
15 000 zł;
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o.,
Al. Katowicka 9 (Wolica), 05-830 Nadarzyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., Al. Katowicka 9 (Wolica),
05-830 Nadarzyn tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Wykonawcy MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o., Al. Katowicka 9
(Wolica), 05-830 Nadarzyn na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4228,
ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1684/12
U z a s a d n i e n i e
Jednostka Wojskowa nr 4228 w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Dostawę pojazdów”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 16 czerwca 2012 r. pod nr
2012/S 114-188793.
W postępowaniu tym wykonawca MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Wolicy poczta Nadarzyn (dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 sierpnia 2012 r. złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Złożone odwołanie dotyczy zasadniczo czynności
modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”)
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2012 r.
W dniu 16 sierpnia 2012 r. na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 13 sierpnia
2012 r. (zamieszczenie na stronie internetowej Zamawiającego) do Prezesa Izby wpłynęły
trzy zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego:
1) zgłoszenie przystąpienia złożone na piśmie przez wykonawcę Zeszuta Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zeszuta”) po stronie Zamawiającego;
2) zgłoszenie przystąpienia złożone dwukrotnie faksem przez wykonawcę Benepol
Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Benepol”) po stronie Zamawiającego;
3) zgłoszenie przystąpienia złożone na piśmie przez wykonawcę Scania Polska S.A.
z siedzibą w Starej Wsi, poczta Nadarzyn (dalej: „Scania”) po stronie
Odwołującego.
Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym
odwołaniem postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz
rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 20 sierpnia 2012 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności:
1) wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ z dnia 27 lipca 2012 r., jako czynności
przedwczesnej
(przed
zakończeniem
postępowania
odwoławczego)
oraz
bezpodstawnej na gruncie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp,
2) zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16.06.2012 r., nr 2012/S 114-114-188793,
3) wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6 sierpnia 2012 r., jak również
samej czynności składania i otwarcia ofert w tym dniu,
4) odmowy zmiany treści SIWZ w części IV pkt. 2 podp. 3 - Załącznika nr 3 do SIWZ,
poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 294 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu".
Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie zmiany treści SIWZ w sposób
sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, jak również przez wyznaczenie nieodpowiedniego terminu
składania i otwarcia ofert,
2)
art. 12a ust. 2 pkt. 1) ustawy Pzp w zw. z art. 12a ust. 1 ustawy Pzp, przez
brak przedłużenia terminu składania ofert o minimum 22 dni od dnia
przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich,
3)
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, przez nieuzasadnioną zmianę treści SIWZ (co
Zamawiający wprost przyznaje w treści pisma z dnia 27 lipca 2012 r.),
4)
art. 185 ustawy Pzp, przez naruszenie praw wykonawców, którzy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego, a których zarzuty nie zostały
rozpatrzone wskutek podjęcia przez Zamawiającego przedwczesnej
czynności zmiany treści SIWZ,
5)
art. 186 ustawy Pzp, przez podjęcie czynności zmiany treści SIWZ pomimo, iż
postępowanie odwoławcze dotyczące takiej zmiany SIWZ (odwołania wniesione
przez Zeszuta Sp. z o.o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o.) nie zostało jeszcze
zakończone.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
a)
unieważnienia czynności wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ z dnia 27 lipca
2012 r.
b)
unieważnienia
czynności
zmiany
treści
ogłoszenia
o
zamówieniu
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.06.2012
r., nr 2012/S 114- 188793,
c)
ewentualnie w stosunku do wniosków z punktów a) i b) powyżej - nakazania
zmiany treści SIWZ w części IV pkt. 2 ppkt 3 - Załącznika nr 3 do SIWZ,
poprzez nadanie mu brzmienia: „3. Autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 294 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu",
d)
unieważnienia czynności wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na
dzień 6 sierpnia 2012 r., jak również samej czynności składania i otwarcia
e)
nakazania wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na dzień
umożliwiający złożenie prawidłowej oferty.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na okoliczności faktyczne związane
z podnoszonymi zarzutami Podniósł, że Zamawiający w dniu 27 lipca 2012 r. poinformował
go, że Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych przez firmy Zeszuta
Sp. z o. o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o. „dokonał modyfikacji treści SIWZ, przez zmianę
treści SIWZ w części IV pkt. 2 podp. 3 - Załącznika nr 3 do SIWZ, poprzez nadanie mu
brzmienia: „3. Autobusy muszą być wyposażone w silnik wysokoprężny o mocy minimum
300 kW oraz automatyczną lub manualną zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6
przełożeniach do przodu." Ponieważ – jak wskazał - na rynku oferowanych jest dużo
pojazdów z silnikami o mocy 294 kW, Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego, pismem
z dnia 1 sierpnia 2012 r., o modyfikację powyższego zapisu, przez dopuszczenie silników o
pomocy minimum 294 kW. Podkreślił, że Zamawiający w piśmie z dnia 3 sierpnia 2012 r.
wniosek Odwołującego oddalił. Na tę okoliczność Odwołujący powołał się a w toku
rozprawy przedłożył wskazane pisma jako dowody w sprawie.
I.
Co do zarzutu przedwczesnego podjęcia czynności zmiany treści SIWZ
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie powinien był dokonywać zmiany treści
SIWZ dopóki nie zostało zakończone postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO)
dotyczące odwołań firm Zeszuta Sp. z o. o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o. Wskazał, że w
niniejszej sprawie zostały wniesione dwa odwołania:
− odwołanie Zeszuta sp. z o. o. z dnia 23 lipca 2012 r. (sygn. KIO 1566/12),
− odwołanie EvoBus Polska sp. z o. o. z dnia 25 lipca 2012 r. (sygn. KIO
1583/12)
przy czym każde z wymienionych wyżej odwołań zarzucało Zamawiającemu naruszenie
przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
zaniechanie zmiany postanowień SIWZ dotyczących mocy silnika i pozostawienie ich w
brzmieniu pierwotnym. Odwołujący jako dowody w sprawie przywołał w tym zakresie kopie
tych odwołań, które zostały przez niego przedłożone jako uzupełnienie odwołania. Podkreślił,
że przedmiotowe odwołania zawierały żądanie zmiany treści SIWZ - zgodne ze zmianą treści
SIWZ, jak dokonana przez Zamawiającego pismem z dnia 27 lipca 2012 r. Odwołujący
przywołał treść art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego z tych przepisów
wynika, iż Zamawiający podejmuje czynności żądane w odwołaniu - dopiero po zakończeniu
postępowania odwoławczego, nawet jeśli Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości, a
ten porządek czynności w sprawie został - w jego ocenie - naruszony.
II.
Co do zarzutu naruszenie praw wykonawców, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego
Odwołujący podkreślił, że jednocześnie wskazane działanie Zamawiającego
naruszyło prawa wykonawców, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego. Podniósł,
że Odwołujący przystąpił do udziału w obydwu postępowaniach wszczętych odwołaniami
Zeszuta sp. z o. o. oraz EvoBus Polska sp. z o. o., w celu obrony swoich interesów na
gruncie niniejszego postępowania, w sposób przewidziany w ustawie Pzp. Tymczasem
jednak, zanim doszło do rozpoznania wskazanych odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą, podczas którego Odwołujący miałby okazję do zaprezentowania
merytorycznych argumentów przemawiających za oddaleniem odwołań Zeszuta sp. z o. o.
oraz EvoBus Polska sp. z o. o., Zamawiający w dniu 27 lipca 2012 r. dokonał zmiany
zapisów w części IV pkt. 2 podp. 3 SIWZ zgodnie w wnioskami wspomnianych wyżej
wykonawców, obniżając wymaganą moc minimalną oferowanych pojazdów z 320 kW do 300
kW. Zdaniem Odwołującego niedopuszczalna powinna być sytuacja, w której Zamawiający,
dokonując de facto uznania odwołania wniesionego przez niektórych wykonawców,
dokonuje żądanych przez nich czynności poza postępowaniem odwoławczym i tym samym
pozbawia jednocześnie Odwołującego możliwości obrony swoich praw i zaprezentowania
merytorycznej argumentacji w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podkreślił, że
sytuacja taka jest krzywdząca dla Odwołującego, ponieważ może doprowadzić do braku
możliwości obrony swoich praw w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Jednocześnie – według niego - powyższe godzi w interesy Odwołującego, skutkując
nieuzasadnioną zmianą postanowień SIWZ w sposób premiujący niektórych z wykonawców,
bowiem nie ulega wątpliwości, że wnosząc o zmianę treści SIWZ, zarówno Zeszuta sp. z o.
o. jak i EvoBus Polska sp. z o. o., sugerowały nowe brzmienie SIWZ gwarantujące korzystną
ocenę ich ofert (podczas gdy Zamawiający odmówił dopuszczenia silnika o mocy minimalnej
294 kW). Mając przy tym na uwadze, iż obydwie spółki są dystrybutorami autobusów marki
Mercedes, Odwołujący podkreślił, że można się spodziewać, iż SIWZ w nowym brzmieniu
faworyzują pojazdy tej właśnie marki.
III.
Co do zarzutu braku uzasadnienia dla zmiany treści SIWZ
Odwołujący przywołał treść art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, że zarzuty
podniesione w odwołaniach Zeszuty Sp. z o. o. oraz EvoBus Polska Sp. z o. o. były
nieprawdziwe, stąd nieprawdziwy również był zarzut tych spółek o rzekomym ograniczeniu
uczciwej konkurencji w ramach niniejszego przetargu. Według niego w tym przypadku
Zamawiający, działając konsekwentnie, nie powinien był dokonywać zmiany treści SIWZ,
skoro nie było uzasadnionych ku temu podstaw.
IV.
Co do zarzutu braku zasadności zmiany treści SIWZ na wymóg silnika o mocy
minimalnej 300 kW
Odwołujący podkreślił, że obniżenie wymogów w zakresie mocy silnika z 320 kW do
300 kW było nieuzasadnione nawet w kontekście argumentów przytaczanych przez Zeszuta
sp. z o. o. i EvoBus Polska sp. z o. o. Stanowisko takie - według niego - podzielił zresztą
Zamawiający, który w wyjaśnieniach z dnia 27 lipca 2012 r. wskazywał, że bezpodstawnym
jest twierdzenie tych wykonawców - stanowiące koronny argument ich odwołań - jakoby
postanowienia SIWZ umożliwiały złożenie oferty dotyczących wyłącznie pojazdów MAN.
Zamawiający wskazał przy tym, że kryteria przewidziane w SIWZ spełniają chociażby takie
pojazdy jak:
− BOVA JSD 122,
− IRISBUS IVECO EN/ADYS,
− IRISBUS IVECO MAGELYC HD,
− IRISBUS IVECO MAGELYS PRO.
Wskazał, że - uwzględniając ofertę Odwołującego, oraz inne pojazdy niewymienione
przez Zamawiającego, jak chociażby Scania Irizar, Scania Touring czy Volvo 970, czy też
pojazdy marki Mercedes z silnikiem 350 kW (oferowane przez EvoBus Polska) - jest
oczywistym, że zastrzeżenia Zeszuta sp. z o. o. oraz EvoBus Polska sp. z o. o. co do treści
SIWZ były bezzasadne, ponieważ na rynku oferowane są liczne autobusy pasażerskie z
silnikami o mocy powyżej 320 kW. Powołał się w tym zakresie na dokumentację techniczną,
którą przedłożył na rozprawie. W tym kontekście, według niego, zmiana SIWZ stosownie do
żądań wskazanych wyżej spółek - dystrybutorów autobusów marki Mercedes, budzi
poważne zastrzeżenia Odwołującego, tym bardziej, że pierwotne postanowienia SIWZ w
zakresie specyfikacji technicznej, zostały opracowane w Szefostwie Służby Czołgowo -
Samochodowej. Należy więc przyjąć, że wymagania te zostały poparte szeregiem analiz i
badań - w tym kontekście niepokojące było zdaniem Odwołującego zmienianie jej przez
Zamawiającego na wniosek dystrybutorów konkretnej marki pojazdów. Symptomatyczne jest
bowiem, że dystrybutorzy innych marek autobusów - rzekomo dyskryminowani przez
pierwotne brzmienie SIWZ - nie wnieśli odwołania. Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż określenie w SIWZ minimalnej mocy silnika oferowanych autobusów ma
na celu zapewnienie optymalnej oraz bezpiecznej eksploatacji autobusów w Wojsku
Polskim. Pojazdy te mają być użytkowane w różnych, często ekstremalnych warunkach
terenowych, stąd konieczne jest zapewnienie im odpowiedniej mobilności, m. in. dzięki
wyposażeniu ich w odpowiednio mocny silnik.
V.
Co do zarzutu bezzasadnej odmowy zmiany treści SIWZ na wymóg silnika o mocy
minimalnej 294 kW
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że postulowana przez niego zmiana treści SIWZ
pozwalająca na zaoferowanie w niniejszym postępowaniu autobusów z silnikiem o mocy
294 kW stanowi konsekwencję dokonanej przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2012 r.
zmiany SIWZ polegającej na obniżeniu wymaganej w niniejszym postępowaniu mocy silnika
z 320 kW do 300 kW. Podniósł, iż mając na uwadze pożądaną przez Zamawiającego
różnorodność ofert w niniejszym postępowaniu, zwrócił się o dokonanie kolejnej zmiany w
treści SIWZ, pozwalającej na złożenie w niniejszym postępowaniu oferty dotyczącej
autobusów pasażerskich o mocy silnika w przedziale 294 - 300 kW. Podkreślił, że w
praktyce nie ma żadnych różnic w użytkowaniu i mobilności pojazdów z silnikiem o mocy
294 kW, a 300 kW - różnica mocy wynosi bowiem zaledwie ok. 2%. W związku z
powyższym, przy braku różnic w zakresie właściwości użytkowych oferowanych pojazdów,
w niniejszym postępowaniu mogłyby zostać złożone kolejne oferty, zapewne z niższą ceną,
co w skuteczny sposób zapewniłoby Zamawiającemu możliwość „dokonania wyboru
pojazdu, który spełni oczekiwania określone przez Siły Zbrojne RP", w istotnie niższej cenie.
Argumenty te, zaczerpnięte z uzasadnienia zmiany SIWZ w postaci obniżenia mocy silnika z
320 kW do 300 kW, nie znalazły jednak uznania w oczach Zamawiającego w przypadku
dalszego obniżenia, nie o 20 kW, a jedynie o 6 kW. Sytuacja taka stanowi - w ocenie
Odwołującego -wyraz dyskryminacji Odwołującego, bowiem Zamawiający powinien
zachowywać się w sposób konsekwentny - trwając przy pierwotnych wymogach co do mocy
silników, lub przy takiej samej sile argumentów - uwzględnić wszystkie wnioski dotyczące
zmiany SIWZ w tym zakresie.
VI.
Co do zarzutu wadliwego terminu składania ofert
Odwołujący podniósł również, iż w piśmie z dnia 27 lipca 2012 r. wadliwie został
określony termin składania ofert. Przywołał treść art. 12a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z
którym, jeżeli zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, w szczególności dotyczy
określenia przedmiotu zamówienia zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania
zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - w trybie
przetargu nieograniczonego. W związku z powyższym według Odwołującego z uwagi na fakt
zmiany dotyczącej przedmiotu zamówienia, wyznaczenie terminu składania ofert w
niniejszym postępowaniu na dzień 6 sierpnia 2012 r. było niewystarczające.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania oraz przyjętą
tam argumentację. Dodatkowo wniósł o uzupełnienie materiału dowodowego i złożył do akt
sprawy:
− wydruk ze strony internetowej Iris Bus Iveco w wersji anglojęzycznej wraz z
tłumaczeniem na język polski (13 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA Polska S.A. tj. informacja z dnia 21.10.2011 r.
(2 strony),
− opinię techniczną nr 1230/08/2012 PZM wraz z załącznikiem (5 stron + 1),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (4 strony),
− kopię magazynu BUS KURIER nr 3(13)/2007 (16 stron),
− wydruk ze strony internetowej VDL Bus & Coach (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz (1 strona),
na okoliczność wykazania, że szereg producentów autobusów oferuje pojazdy o mocy silnika
powyżej 320 kW co ma wskazywać, iż niezasadna była zmiana SIWZ z uwagi na
zapewnienie ochrony konkurencji w postępowaniu.
II.
Stanowisko Przystępującego Scania
Przystępujący Scania złożył swoje przystąpienie po stronie Odwołującego, popierając
go w całości i wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko i dodatkowo wskazał na brak
uzasadnienia do wprowadzenia przez Zamawiającego zmiany do SIWZ w zakresie mocy
silnika na poziomie 300 kW. Podkreślił, że na rynku są firmy i producenci pojazdów, którzy
byliby w stanie sprostać pierwotnemu wymogowi SIWZ mocy silnika na poziomie 320 kW.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2012 r. w piśmie z dnia 17 sierpnia 2012 r. złożył do
akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie. W treści tego pisma złożył następujące
wnioski:
1) wniósł o zwrot wniesionego odwołania z uwagi na jego nieopłacenie ewentualnie,
2) wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie po upływie terminu, o którym
mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
ewentualnie,
3) wniósł odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi
na naruszenie przez Odwołującego przepisu art. 180 ust. 5 ustawy Pzp to jest
nieprzesłanie Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia
odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu, ewentualnie
4) wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to jest
wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony z uwagi na niewykazanie przez
Odwołującego, że w jego przypadku zachodzą obie przesłanki, o których mowa w art.
179 ust 1 ustawy Pzp, a które winny być spełnione kumulatywnie, to jest interes w
uzyskaniu zamówienia oraz, poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy ewentualnie
5) wniósł o oddalenie odwołania,
6) wniósł o zasądzenie od odwołującego się na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym przez KIO w
kwocie 3600,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodobnił, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 38 ust. 4
ustawy Pzp, art. 185 ustawy Pzp czy też art. 186 ustawy Pzp. Wskazał także, że wobec
faktu, iż Odwołujący się złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu, która de facto była ofertą najmniej korzystną nie zachodzą w stosunku do
niego przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Także z ostrożności procesowej na
podstawie art. 183 ust. 2 ustawy Pzp, złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia
umowy w zakresie zadania nr 1 i 2, jako nieobjętego przedmiotem odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał na nastepujące okoliczności:
1. Podniósł zarzut nieopłacenia odwołania
W tym zakresie podniósł, że w tytule płatności widnieje numer postępowania
określony jako zmiana treści SIWZ w przetargu nieograniczonym nr 66/2012.
Tymczasem przetarg organizowany przez Zamawiającego nosi numer 68/2012. Ponadto
Zamawiający podniósł, że dołączony wydruk o nazwie „przeglądanie płatności krajowej"
nie stanowi dowodu opłacenia odwołania.
2. Podniósł zarzut wniesienia odwołania po upływie terminu z art. 182
ust. 1 pkt 1 oraz art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, którego skutkiem
winno być odrzucenie odwołania.
Wskazał, że w dniu 27 lipca 2012 r. za pośrednictwem faksu poinformował
wykonawców, w tym Odwołującego, o zmianie treści SIWZ oraz o zmianie terminu składania
ofert w związku z ową zmianą. Odwołujący powyższą informację otrzymał w tym samym dniu
to jest 27 lipca 2012 r., a wobec powyższego, zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania przez Odwołującego
wynoszący 10 minął w dniu 6 sierpnia 2012 roku. Pokreślić należy, że zgodnie z
obowiązującymi przepisami, termin wniesienia odwołania jest zachowany tylko i wyłącznie w
przypadku, gdy w terminie zostało złożone w Kancelarii Izby.
3. Podniósł zarzut nieprzesłania Zamawiającemu przez Odwołującego
odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego
terminu, którego skutkiem winno być odrzucenie odwołania.
Według Zamawiającego Odwołujący nie przesłał mu odwołania przez upływem
terminu do jego złożenia w takim sposób, żeby mógł się zapoznać z jego treścią, bowiem
Zamawiający kopię odwołania otrzymał dopiero w dniu 10 sierpnia 2012 r., za
pośrednictwem poczty, a dowodem faktycznej daty wpływu owego odwołania do
Zamawiającego jest pieczęć kancelarii Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że nie
otrzymał kopii odwołania faksem, ani też w jakikolwiek inny sposób przed dniem 10 sierpnia
2012 r., tymczasem ostatnim dniem terminu na wniesienie odwołania był 6 sierpnia 2012 r.
Według niego Zamawiający skutecznie obalił domniemanie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Tym
samym w jego ocenie zachodzą przesłanki do jego odrzucenia także na podstawie art. 182
ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślił także, że Odwołujący w dniu 7 sierpnia 2012 r. (a więc
także po upływie terminu) przesłał Zamawiającemu tylko i wyłącznie pismo, które
informowało o fakcie złożenia odwołania, natomiast nie zawierało jego kopii, a więc nie
mogło zostać uznane za wypełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp.
4. Podniósł zarzut wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony a to z
uwagi na fakt, że w stosunku do Odwołującego nie zachodzą przesłanki z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przywołał treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Według niego Odwołujący
żadnej z przesłanek wskazanych w tym przepisie nie udowodnił, a w szczególności nie
udowodnił, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy, jak również, że wskutek owego
naruszenia została mu wyrządzona szkoda. Zamawiający podnosi, że Odwołujący jedynie
lakonicznie podniósł, że w jego ocenie Zamawiający naruszył cały szereg przepisów, nie
wskazując na czym konkretnie owe naruszenia miały polegać.
Podkreślił, że Odwołujący się wskazał, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, przytoczył treść owego przepisu, jednakże nie wykazał, na czym w jego ocenie
polegało dokonanie zmiany SIWZ z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z utrwalonym w orzecznictwie KIO poglądem, fakt
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp winien zostać przynajmniej przez wykonawcę
uprawdopodobniony. Powołanie się zaś w treści uzasadnienia Odwołującego jedynie na
fakt, że Zamawiający korzystając z przyznanych mu przez ustawę Pzp uprawnień dokonał
zmiany SIWZ, w sytuacji gdy oba odwołania, do których nawiązuje Odwołujący nie zostały
wniesione należycie i nie zostały opłacone, nie może w żadnym razie stanowić o naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Podkreślił, że żaden z przepisów ustawy
Pzp nie zakazuje Zamawiającemu zmiany treści SIWZ po wniesieniu odwołania przez
któregokolwiek z wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego zdaniem, taki
zakaz nie wynika z wykładni art. 183 ust. 3 czy też 2 ustawy Pzp.
Co do zarzutu naruszenia art. 12a ust. 1 pustawy Pzp w związku z art. 12 a ust.2 pkt
1) ustawy Pzp, wskazał, że również jest on bezzasadny, przywołując treść tego przepisu.
Wskazał, że niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał zmiany SIWZ, która nie
prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Wobec powyższego był on
obowiązany jedynie do przedłużenia terminu składania ofert o taki termin, ażeby umożliwić
wykonawcom zmiany w składanych ofertach. Taki termin według niego został zapewniony, o
czym świadczy chociażby fakt, że Odwołujący się złożył ofertę. Jego zdaniem stanowisko
Odwołującego, jakoby w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany istotnej zmiany treści
ogłoszenia, a w szczególności przedmiotu zamówienia lub zakresu zamówienia jest
chybione i niczym nie uzasadnione. Podkreślił, że przedmiot zamówienia określony został w
ogłoszeniu jako „Dostawa pojazdów autobus 47 miejscowy" i ten przedmiot nie uległ
zmianie. Zmianie nie uległ także zakres owego zamówienia to jest 27 sztuk. Z uwagi na
powyższe według Zamawiającego zarzut nieprzedłużenia terminu do składania ofert o 22
dni jest chybiony. Z ostrożności procesowej, podniósł jednak, że gdyby jednakże Komisja
uznała, że w doszło jednak do naruszenia owego przepisu, czemu Zamawiający z całą
stanowczością zaprzeczył, podniósł, że ewentualne naruszenie owego przepisu i tak nie
spowodowało szkody po stronie Odwołującego się, albowiem zdążył on złożyć ofertę nie
podlegającą odrzuceniu.
Co do zarzutu nieuzasadnionej zmiany treści SIWZ (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp)
wskazał, że owa czynność zmiany SIWZ został dokonana w dniu 27 lipca 2012 r., w tym
samym dniu Odwołujący został o niej powiadomiony, a więc termin do złożenia odwołania od
powyższej czynności upłynął w dniu 6 sierpnia 2012 r. Podniósł, że przepis ten daje
Zamawiającemu możliwość zmiany treści SIWZ w uzasadnionych przypadkach przed
upływem terminu składania ofert. Wobec zmiany stanowiska Inspektoratu Wsparcia Sił
Zbrojnych w zakresie możliwości obniżenia wymogów w zakresie mocy autokarów, w ocenie
Zamawiającego zaistniała właśnie przesłanka do zmiany treści SIWZ w tym zakresie.
Zamawiający podkreślił również, że Odwołujący nie udowodnił, że postępowanie
Zamawiającego spowodowało wyrządzenie mu szkody. Wskazał, że w postępowaniu tym
jedynym kryterium oceny ofert była cena, Odwołujący zaś złożył ofertę na zadanie nr 3 na
kwotę ponad 32 miliony złotych. Oprócz niego ofertę złożyły także między innymi Scania
Polska S.A. oraz Zeszuta Sp. z o.o. Oferta Odwołującego była ofertą najdroższą z tych
wszystkich trzech złożonych. Wobec powyższego Odwołujący nie miał w jego ocenie realnej
możliwości wygrania owego przetargu. Skoro zatem z tak złożoną ofertą nie mógł owego
przetargu wygrać, to zdaniem Zamawiającego nie mógł on mu także wyrządzić mu szkody.
Na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
dotyczące interpretacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym w jego ocenie Odwołujący nie
posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał również, że w
ogłoszeniu o zamówieniu podał wysokość środków finansowych, jakie jest w stanie
przeznaczyć na realizację zamówienia i kwota wynosiła netto około 23 300 000 zł.
Tymczasem oferta złożona przez Odwołującego przekraczała i to znacznie środki finansowe
jakimi Zamawiający dysponował na owo zadanie, co jego zdaniem potwierdza, że w stosunku
do Odwołującego nie zachodzą przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Podniósł kwestię co do zarzutu składania ofert
Podkreślił, że czynność składania ofert nie jest czynnością dokonywaną przez
Zamawiającego, ale jest to szereg czynności, których dokonują wykonawcy, wobec czego
nie wiadomo, w jaki sposób Odwołujący wyobraża sobie nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności, której on nie dokonywał. Wniesione przez Odwołującego odwołanie
od czynności otwarcia ofert w dniu 6 sierpnia 2012 r. i żądanie w tym zakresie: powtórzenia
tej czynności, według Zamawiającego nie wskazuje, w jaki sposób Zamawiający miałby
powtórzyć czynność stricte techniczną polegającą na otwarciu ofert, które to otwarcie de
facto już się odbyło. Co do wniosku Odwołującego o nakazanie wyznaczenia terminu
składania i otwarcia ofert na dzień umożliwiający złożenie prawidłowej oferty Zamawiający
wskazał, że Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a więc
ofertę prawidłową. Co do wniosku Odwołującego o zmianę treści SIWZ w części IV pkt 2
podp. 3 Załącznika nr 3 do SIWZ Zamawiający podkreślił, że odmówił dokonania
wnioskowanej przez Odwołującego zmiany, ponieważ modyfikacja powyższego zapisu
SIWZ nastąpiła w dniu 27 lipca 2012 r. Wobec powyższego, jeżeli Odwołujący chciał w tym
zakresie złożyć odwołanie od powyższego zapisu, to winien to zrobić w terminie ustawowym
liczonym od dnia 27 lipca 2012 r. Podkreślił również, że Odwołującemu przysługuje
odwołanie jedynie od czynności przewidzianych w ustawie, tymczasem ustawa Pzp nie
przewiduje takiej czynności wykonawcy jak sugerowanie zmiany zapisów SIWZ, przewiduje
natomiast odwołanie od treści SIWZ.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na
niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego i podtrzymując stanowisko
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie.
IV.
Stanowisko Przystępującego Zeszuta
Przystępujący Zeszuta złożył swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego. Wniósł
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie zawitego terminu określonego w art.
182 ust. 1 pkt 1 i art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wniósł jednocześnie o jego oddalenie jako
bezzasadnego, wskazując, że żaden przepis nie zabrania Zamawiającemu dokonywania
modyfikacji SIWZ po wniesieniu odwołania. Podkreślił, że Odwołujący nie posiada interesu w
podnoszeniu zarzutów odwołania i w oczywisty sposób zmierza do unieważnienia
postępowania. Wskazał, że żądania odwołania są niemożliwe do spełnienia. Niemożliwe jest
bowiem unieważnienie złożenia ofert, ponieważ składanie ofert nie jest czynnością
Zamawiającego zatem nie może jej unieważnić Zamawiający, jak również Izba nie może
nakazać mu dokonania tej czynności; po złożeniu ofert zaś niedopuszczalne są modyfikacje
SIWZ. Podkreślił też, że Odwołujący złożył ofertę w niniejszym co także wskazuje na brak
interesu po stronie Odwołującego. W związku z tym, że oferta Odwołującego nie jest
najkorzystniejszą upatruje on swojej szansy w ewentualnym przyszłym postępowaniu, co
wskazuje także na brak interesu po jego stronie we wniesieniu odwołania.
Przystępujący Zeszuta podkreślił również, że wprowadzone przez Zamawiającego
zmiany w opisie przedmiotu zamówienia obniżające pierwotne wymaganie 320 Kw na 300
Kw były uzasadnione, gdyż związane były z pozyskaniem szerszej oferty produktowej w
postępowaniu, a jednocześnie dopuszczały do udziału w postępowaniu pojazdy oferowane
przez Przystępującego Zeszuta więc stanowiły wypełnienie dyspozycji art. 7 i art. 29 ustawy
Pzp. Podkreślił, że w przypadku braku tej zmiany SIWZ Odwołujący najprawdopodobniej
byłby jedynym oferentem w postępowaniu. Według niego Zamawiający w prawidłowy sposób
nie przedłużył terminu składania ofert o 22 dni, bowiem wprowadzona zmiana poszerzała
konkurencję w postępowaniu poprzez obniżenie pierwotnego wymogu. Nie jest to zmiana
istotna według niego, ponieważ nie powodowała konieczności wprowadzenia rozległych
zmian do ofert. Podniósł, że zawarte w tym zakresie żądania Odwołującego są niewykonalne
i powodują jedynie konieczność unieważnienia niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co wskazuje na brak interesu po stronie Odwołującego w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący Zeszuta podniósł również, że zarzut
dotyczący odmowy wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia mocy silnika 294 Kw jest
zarzutem odnoszącym się do pierwotnej treści SIWZ (320 Kw) znanej Odwołującemu od 16
czerwca 2012 r., a dodatkowo w żądaniu tym brak jest wykazania przez Odwołującego
interesu i szkody.
W toku rozprawy Przystępujący Zeszuta podtrzymała swoje stanowisko i wnioski co
do złożonego odwołania, wskazując dodatkowo na wyrok KIO wydany w analogicznej
sprawie na dostawę pojazdów w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez Innego zamawiającego, w którym Izba nakazała obniżenie wymogów
SIWZ dotyczących mocy silnika z 320 Kw do 300 Kw.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości.
Izba oddaliła w tym zakresie wnioski zgłoszone przez Zamawiającego i
Przystępującego Zeszuta, uznając, iż odwołanie co do zasady zostało złożone w terminie z
uwagi na zaskarżenie w nim czynności modyfikacji SIWZ i zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu dokonanej w dniu 27 lipca 2012 r. (informacja o modyfikacji zawieszona na
stronie internetowej Zamawiającego) i jako takie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, za
wyjątkiem jednego podniesionego w nim zarzutu, o czym mowa poniżej. Odwołanie do Izby
wpłynęło bowiem w dniu 6 sierpnia 2012 r., a zatem zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp przy ustalonej w tym postępowaniu wartości zamówienia (powyżej progów UE).
Izba stwierdziła także, że nie została wypełniona przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 7
ustawy Pzp do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający. W niniejszej sprawie
Odwołujący, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w dostateczny sposób wykazał, iż przesłał
Zamawiającemu w terminie na złożenie odwołania treść tego odwołania. Odwołujący
przedstawił dowód na przesłanie kopii odwołania w dniu 6 sierpnia 2012 r. (dzień złożenia
odwołania do Izby) mailem, a więc w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, do
którego to przepisu odsyła art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający w toku posiedzenia
potwierdził, iż adres mailowy, na który nastąpiło przesłanie kopii odwołania należy do niego.
Z dowodu przesłania kopii odwołania Zamawiającemu (automatycznego wydruku ze skrzynki
pocztowej) wynika, iż załączono do tej korespondencji załącznik w formacie PDF o nazwie:
„MAN odwołanie Kraków”. Korespondencja mailowa została przesłana Zamawiającemu 6
sierpnia 2012 r. o godz. 16.15. Powyższe w sposób wystarczający potwierdza przekazanie
Zamawiającemu kopii odwołania w terminie na złożenie odwołania do Izby. Zamawiający nie
przedstawił żadnego dowodu, który obaliłby wskazane domniemanie, w szczególności – w
dodatkowo wyznaczonym przez Izbę na wniosek Zamawiającego terminie - nie przedłożył
raportu z korespondencji przychodzącej do Zamawiającego na wskazany adres mailowy w
dniu 6 sierpnia 2012 r. Przesłanie korespondencji mailowej Zamawiającemu po jego
godzinach pracy w kontekście dotrzymania terminów wynikających z przepisów zawartych w
dziale VI ustawy Pzp – co podnosił w toku posiedzenia Zamawiający - nie ma żadnego
znaczenia w tym zakresie. Podkreślić należy, że terminy przewidziane w ustawie Pzp liczone
są zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, tj. w dniach. Zamawiający zatem potencjalnie w
terminie na złożenie odwołania mógł zapoznać się z jego treścią. Odnoszenia powyższej
możliwości do sytuacji indywidualnie każdego z podmiotów zamawiających, w zależności od
jego godzin pracy, czy też innych okoliczności (np. obciążenie pracą, nieobecność w pracy
pracownika odpowiedzialnego za prowadzenie zamówienia publicznego itp.), także w świetle
przywołanych regulacji Kodeksu cywilnego, nie można uznać za zasadne. Z tych też
względów należało uznać, że domniemanie przesłania kopii odwołania Zamawiającemu w
terminie na złożenie odwołania Izbie nie zostało obalone przez Zamawiającego. Odwołujący
bowiem w wystarczający sposób uprawdopodobnił wskazane okoliczności, Zamawiający zaś
żadnego dowodu do czasu zamknięcia posiedzenia Izby, a także w toku rozprawy w tym
zakresie Izbie nie przestawił, kwestionując jedynie poprzez swoje oświadczenie, że kopii
odwołania w dniu 6 sierpnia 2012 r. nie otrzymał. Przesłana w dniu 20 sierpnia 2012 r. do
Krajowej Izby Odwoławczej korespondencja faksowa od Zamawiającego (3 str.), która nie
została przedstawiona Izbie przed zamknięciem rozprawy, nie mogła być brana przez Izbę
pod uwagę. Na marginesie tylko zauważyć należy, że z wydruków ze skrzynki pocztowej
Zamawiającego wynika otrzymanie w dniu 6 sierpnia 2012 r. tylko dwóch korespondencji nie
pochodzących od Odwołującego, nie wynika jednak jakie były godziny otrzymania tej
korespondencji. Jednocześnie z trzeciej załączonej strony wynika otrzymanie w tym dniu
ośmiu korespondencji od innych adresatów niż Odwołujący; raport ten obejmuje jednak
korespondencję przesyłaną do wyłącznie do godziny 14:48. Z racji niespójności tych
dowodów Izba także nie mogła ich wziąć pod uwagę.
Izba stwierdziła jednak, że nie jest uprawniona do merytorycznego rozpoznawania
zarzutu odwołania związanego z odmową zmiany treści SIWZ w części IV okt 2 ppkt 3
Załącznika nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: „Autobusy muszą być wyposażone
w silnik wysokoprężny o mocy minimum 294 kW oraz automatyczną lub manualną
zsynchronizowaną skrzynię biegów o minimum 6 przełożeniach do przodu”. Powyższe – w
ocenie Izby – uzasadnione jest tym, że zarzut ten został podniesiony po terminie, co stanowi
wypełnienie dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut ten bowiem dotyczy
zaniechania obniżenia przez Zamawiającego parametrów mocy silnika do poziomu 294 kW,
co przy pierwotnie dopuszczonym w SIWZ z dnia 16 czerwca 2012 r. parametrze (320 kW) i
w związku z obniżeniem tego parametru modyfikacją SIWZ z dnia 27 lipca 2012 r. (320 kW)
wskazuje na możliwość podnoszenia tego zarzutu na etapie udostępnienia wykonawcom
pierwotnych zapisów SIWZ. Wykonawca zatem powinien wykazywać na wcześniejszym
etapie postępowania, w terminie 10 dni od dnia udostępnienia SIWZ na stronie internetowej
(16 czerwca 2012 r.), że określone postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia naruszają przepisy ustawy Pzp. Podnoszenie takich zarzutów po tym terminie
jest nieuprawnione i nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu Izby.
Izba uznała także, że odwołanie nie podlega zwrotowi z racji nieopłacenia go wpisem,
o co wnosił Zamawiający. Wpis od odwołania w tej sprawie został bowiem uiszczony w
wymaganej kwocie, na właściwy numer rachunku bankowego i w dacie na złożenie
odwołania. Wskazanie w opisie tytułu przelewu niewłaściwego numeru postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, przy jednoczesnym braku w tym czasie jakiegokolwiek
innego postępowania o zamówienie prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, w
którym odwołania składałby ten sam Odwołujący się, należy potraktować jako oczywistą
omyłkę pisarską bez wpływu na skuteczność opłacenia odwołania.
Izba, odnosząc się do wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy w zakresie
zadania nr 1 i 2, jako nieobjętego przedmiotem odwołania złożonego przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołania na podstawie art. 183 ust. 2 ustawy Pzp „z najwyższej ostrożności
procesowej”, stwierdziła, że wniosek jako taki nie mógł zostać rozpoznany przez Izbę.
Procedura wnoszenia i rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego związana co prawda z postępowaniem odwoławczym
stanowi odrębną procedurę prowadzoną na odrębnych zasadach, w odrębnym trybie przez
Izbę (odrębnie wyznaczany skład orzekający do rozpoznania wniosku, odrębne
rozstrzygnięcie podejmowane w takiej sprawie w oparciu o inne przesłanki) w oparciu o ar.
183 i nast. ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące zasadniczo czynności modyfikacji SIWZ, która w sposób
pośredni utrudniała Odwołującemu możliwość uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie też Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpień do
przedmiotowego
postępowania
odwoławczego
wykonawcy
Zeszuta
po
stronie
Zamawiającego i Scania po stronie Odwołującego z uwagi na wypełnienie wszystkich
przesłanek skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego, określonych w art.
185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba w oparciu o dyspozycję art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp stwierdziła
nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia złożonego przez Benepol Sp. z o.o. Zgodnie z
przywołanym przepisem zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego powinno
być doręczone Prezesowi Izby w formie pisemnej albo w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym. Tymczasem w terminie na złożenie przystąpienia do
Prezesa Izby wykonawca Benepol Sp. z o.o. złożył dwukrotnie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jedynie w formie faksowej.
Powyższe nie stanowi wypełnienie formalnoprawnego wymogu poprawności i skuteczności
wniesienia przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu
16 czerwca 2012 r. W niniejszym postępowaniu Zamawiający podzielił zamówienie na trzy
zadania, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Zarzuty odwołania dotyczą
części trzeciej zamówienia.
Zamawiający w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu zamieścił na stronie
internetowej treść SIWZ. Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SIWZ – Część IV pkt 2 ppkt 3
Zamawiający określił wymóg, iż zamawiane autobusy muszą być wyposażone w silnik
wysokoprężny o mocy minimum 320 kW.
W dniu 23 lipca 2012 r. do Izby wpłynęło odwołania wykonawcy Zeszuta Sp. z o.o.
(sygn. akt: KIO 1566/12) zaś w dniu 25 lipca 2012 r. odwołanie wykonawcy EvoBus Sp. z
o.o. (sygn. akt: KIO 1583/12), w których wykonawcy ci podnosili zarzutu dotyczące
postanowień SIWZ, w tym domagali się wprowadzenia modyfikacji SIWZ w zakresie mocy
silnika na poziomie 300 kW. Do przedmiotowych postępowań odwoławczych swoje
przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wówczas obecny Odwołujący, domagając się
utrzymania poziomu mocy silnika: 320 kW. Obydwa odwołania zostały, postanowieniami
Prezesa Izby z dnia 31 lipca 2012 r. i 6 sierpnia 2012 r., zwrócone z racji braku opłaty
wpisów od odwołań i nie przedstawienia na wezwanie Prezesa Izby dowód ich opłaty.
W dniu 27 lipca 2012 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
modyfikację postanowień SIWZ w tym w zakresie odnosząca się m.in. do obniżenia
parametru mocy silnika do poziomu 300 kW.
Wobec powyższego Zamawiający zmodyfikował treść ogłoszenia o zamówieniu w
zakresie wyznaczenia nowego terminu składania ofert, przesuwając go na dzień 6 sierpnia
2012 r.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r. złożonym Zamawiającemu Odwołujący zażądał
zmiany postanowień SIWZ w zakresie wymaganej mocy silnika i obniżenia jej do poziomu
294 kW. Zamawiający pismem z dnia 2 sierpnia 2012 r. odmówił Odwołującemu
wprowadzenia takiej zmiany do SIWZ.
W terminie na składanie ofert, tj. do dnia 6 sierpnia 2012 r., Zamawiającemu zostały
złożone 3 oferty na zadanie nr 3, tj. oferty Odwołującego i Przystępujących.
Odwołujący wobec powyższych czynności Zamawiającego złożył odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nieuprawniony jest zarzut dokonania czynności wyjaśnienia treści
SIWZ i jej zmiany przez Zamawiającego w dniu 27 lipca 2012 r. jako czynności
przedwczesnej i bezpodstawnej na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp.
Po pierwsze stwierdzić należało, że aktualnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie
przewidują instytucji zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
przypadku wniesienia odwołania (przepisy nie obowiązującej już ustawy o zamówieniach
publicznych z 1994 r. taki skutek dla postępowania wprost przewidywały). Jedyny skutek
zawieszający dla postępowania o zamówienie publiczne, jaki ma złożenie odwołania,
przewidziany jest dla czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze przez Izbę. Zatem każda inna
czynność w postępowaniu o zamówienie publiczne poza zawarciem umowy jest możliwa do
podjęcia przez Zamawiającego pomimo toczącego się postępowania odwoławczego. Tak
więc, jeśli w toku postępowania wykonawca zaskarży w trybie odwoławczym postanowienia
SIWZ, a czas na rozstrzygnięcie tych zarzutów ulegnie przesunięciu poza pierwotnie
wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert, Zamawiający – zgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp – ma prawo w dalszym ciągu prowadzić to
postępowanie, oceniając zasadność zarzutów odwołania i zasadność podjęcia w tym
zakresie pewnego ryzyko, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania
dotyczących postanowień SIWZ po otwarciu ofert koniecznym będzie unieważnienie takiego
postępowania. Zamawiający może także w takiej sytuacji przesunąć termin składania ofert
do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Ocena powyższych działań należy do podmiotu
Zamawiającego, który jest odpowiedzialny za prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W związku z powyższym nie można czynić Zamawiającemu
zarzutu, że w przedmiotowej sprawie nie wstrzymał się z określonymi czynnościami w
postępowaniu, tj. modyfikacją SIWZ do czasu rozstrzygnięcia merytorycznego lub
formalnego w przedmiocie złożonych do Izby odwołań. Każda bowiem czynność
Zamawiającego podejmowana w postępowaniu o zamówienie publiczne podlega
zaskarżeniu przez wykonawców, jeśli jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i narusza
interes wykonawcy związany z uzyskaniem danego zamówienia publicznego, co może
narazić go na poniesienie w tym zakresie szkody. Tak więc dokonana przez Zamawiającego
w tym postępowaniu czynność modyfikacji SIWZ w dniu 27 lipca 2012 r. jako odrębna
czynność Zamawiającego w postępowaniu podlega odrębnemu zaskarżeniu w trybie
odwoławczym. Tym samym zatem nie można w tym zakresie mówić o jakimkolwiek
naruszeniu
praw
wykonawców
przystępujących
do
uprzedniego
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wykonawcy ci mogą także na zasadach
przysługujących podmiotom ubiegającym się o zamówienie publiczne skarżyć zasadność
dokonania określonej czynności przez Zamawiającego. Z mocy ustawy Pzp ograniczone
prawo do odwołania miałyby tylko wykonawca przystępujący do postępowania
odwoławczego, w sytuacji gdyby chciał zaskarżyć postanowienia zmodyfikowanej przez
zamawiającego SIWZ w wyniku nakazu dokonania takiej modyfikacji zawartego w wyroku
Izby, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Taka sytuacja jednak w niniejszej
sprawie nie miała miejsca.
Podkreślenia wymaga okoliczność, że zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w
SIWZ przed rozstrzygnięciem przez KIO sprawy zarzutów odwołania dotyczących SIWZ nie
można wywodzić z art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepisy te stanowią jedynie, że
zamawiający może uwzględnić zarzuty odwołania w całości i jeśli do tego toczącego się
postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego
albo taki przystępujący wykonawca nie wniósł sprzeciwu co do uwzględniania zarzutów
odwołania, Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jednocześnie w takiej sytuacji
przywołane przepisy stanowią, że zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na skutek takiego -
zgodnego z żądaniem odwołania postępowania zamawiającego - niemożliwe jest
podnoszenie zarzutów przez wykonawców w zakresie tych czynności zgodnie z art. 189 ust.
2 pkt 5 ustawy Pzp (ewentualne odwołanie byłoby odrzucone). Gdyby jednak zamawiający
wykroczył poza żądania odwołania albo dokonał czynności w postępowaniu w sposób
odmienny od żądań odwołania, dyspozycja wskazanego przepisu nie ziściłaby się i takie
czynności podlegałby zaskarżeniu w odrębnym trybie odwoławczym.
Co do kwestii związanej z nieuprawnioną modyfikacją SIWZ, ponieważ niegodną z
dyspozycją art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Izba także nie stwierdziła tej niezgodności. Przywołany
przepis stanowi, że zamawiający przed upływem terminu składania ofert może w
uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści SIWZ. Za uzasadniony przypadek w
ocenie Izby należy uznać sytuację, w której Zamawiający wprowadza modyfikację SIWZ
prowadzącą do obniżenia określonych parametrów urządzeń, sprzętu, a w niniejszej sprawie
parametrów zamawianego pojazdu, jeśli poszerza to konkurencję, tj. dostęp do zamówienia
określonemu producentowi zamawianych urządzeń (w przedmiotowej sprawie producentowi
pojazdów Mercedes). Jednocześnie powyższe poszerzenie konkurencji w danym
zamówieniu może być traktowane, w pewnym sensie, jako pogorszenie sytuacji innych
wykonawców, którzy dzięki pierwotnym wymogom SIWZ w danym zamówieniu byli
uprzywilejowani, ponieważ nie musieli liczyć się z większą konkurencją. Powyższe jednak
nie może być utożsamiane z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez nie
wyznaczenie dłuższego - minimum 22 dniowego terminu – na składanie ofert i naruszenie w
tym względzie art. 12a ust. 2 pkt 2 w związku z art. 12a ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała ten
zarzut za niezasadny. Przywołany przez Odwołującego jako podstawa zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego przepis ustawy Pzp odnosi się do wyznaczenia w postępowaniu o
zamówienie publiczne o wartości powyżej progów UE minimum 22 dniowego terminu do
składania ofert, w sytuacji gdy mamy do czynienia ze zmianą treści ogłoszenia o
zamówieniu. Tymczasem podstawą zarzutu odwołania jest dokonana przez Zamawiającego
zmiana SIWZ w dniu 27 lipca 2012 r., która nie prowadziła do zmiany merytorycznej treści
ogłoszenia o zamówieniu co do określenia przedmiotu zamówienia jego wielkości lub
zakresu, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich
spełniania, które zostały zmienione w ogłoszeniu o zamówieniu. Modyfikacja SIWZ z 27 lipca
2012 r., dokonana przez Zamawiającego, dotyczyła postanowień opisu przedmiotu
zamówienia, zamieszczonych w treści Załącznika nr 3 do SIWZ, który w żaden sposób nie
był odzwierciedlony w treści ogłoszenia o zamówieniu. W treści ogłoszenia o zamówieniu
zamieszcza się bowiem zgodnie z dyspozycją art. 41 pkt 4 ustawy Pzp określenie
przedmiotu zamówienia, a nie - w odróżnieniu od informacji zamieszczanych w SIWZ
zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – opis przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6
sierpnia 2012 r. i czynności składania i otwarcia ofert w tym dniu, Izba - biorąc pod uwagę
podjęte rozstrzygnięcie i przywołane uzasadnienie we wskazanych powyżej zarzutach
odwołania - także uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, miał prawo do wyznaczenia terminu składania ofert przed merytorycznym
rozstrzygnięciem spraw odwoławczych, nie musiał wyznaczać dłuższego terminu składania
ofert zgodnie z art. 12a ustawy Pzp, skoro zmiana SIWZ nie dotyczyła wprost treści
ogłoszenia o zamówieniu, tylko postanowień SIWZ. W takiej sytuacji zastosowanie znalazł
tutaj art. 38 ust. 6 ustawy Pzp i odpowiednio art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, na podstawie
których to przepisów Zamawiający przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy
czas na wprowadzenie zmian w ofertach przez wykonawców i w konsekwencji powyższego
opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu jedynie zakresie
wyznaczenia nowego terminu składania i otwarcia ofert.
Izba, oceniając dowody na okoliczność wykazania, że szereg producentów
autobusów oferuje pojazdy o mocy silnika powyżej 320 kW co ma wskazywać, iż niezasadna
była zmiana SIWZ z uwagi na zapewnienie ochrony konkurencji w postępowaniu,
przedłożone w niniejszej sprawie przez Odwołującego, tj.:
− wydruk ze strony internetowej Iris Bus Iveco w wersji anglojęzycznej wraz z
tłumaczeniem na język polski (13 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA Polska S.A. tj. informacja z dnia 21
października 2011 r. (2 strony),
− opinię techniczną nr 1230/08/2012 PZM wraz z załącznikiem (5 stron + 1),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej SCANIA w wersji niemieckojęzycznej wraz z
tłumaczeniem (4 strony),
− kopia magazynu BUS KURIER nr 3(13)/2007 (16 stron),
− wydruk ze strony internetowej VDL Bus & Coach (2 strony),
− wydruk ze strony internetowej Mercedes Benz (1 strona),
stwierdziła, że pozostają one bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Są to
dowody, które mogłyby być przedstawione przez Odwołującego w ramach postępowań
odwoławczych Zeszuta Sp. z o.o. i EvoBus Sp. z o.o., do których złożył on przystąpienie po
stronie Zamawiającego W przedmiotowej sprawie odwoławczej bowiem nie ma znaczenia -
jak wskazano powyżej - dla naruszenia zasady uczciwej konkurencji i dla wprowadzenie
zmian w SIWZ poszerzających konkurencję w postępowaniu, okoliczność, czy w danym
segmencie zamówień istnieje jeden, czy kilka podmiotów, które mogą złożyć ofertę zgodną z
przedmiotem zamówienia. Jeśli Zamawiający poprzez modyfikację SIWZ poszerzył
konkurencję
w
postępowaniu
dopuszczając
pojazdy
producenta,
wcześniej
niedopuszczonego do udziału w postępowaniu, poprzez określony opis przedmiotu
zamówienia, bez znaczenia pozostaje – w ocenie Izby – okoliczność ilości na rynku
podmiotów, mogących zrealizować niniejsze zamówienie.
Przedłożona przez Odwołującego korespondencja, prowadzona z Zamawiającym w
dniach 1-2 sierpnia 2012 r. co do żądanej zmiany SIWZ i obniżenie parametrów mocy silnika
do poziomu 294 kW, także nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Odwołujący wykazał przez nią, że faktycznie zwracał się do Zamawiającego z takim
wnioskiem w trybie, który na tym etapie postępowania nie był zasadniczo przewidziany w
przepisach prawa. Nie był to wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, a wniosek o modyfikację jej
zapisów, co należało podnosić na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – po zamieszczeniu SIWZ na stronie internetowej – w trybie
ewentualnych zarzutów do SIWZ podnoszonych na drodze odwoławczej.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Wydając rozstrzygnięcie o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192
ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania i obciążyła nimi
Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w wysokości
15 000 zł;
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
