rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-23
rok: 2012

Powiązane tematy:

• FIDIC
• interes
• specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
• umowy ws. zamówień publicznych
• uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
• wadium
• wadium - zatrzymanie wadium

sygnatury akt.:

KIO 1691/12
KIO 1704/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Nowicka, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę Energopol-Szczecin S.A.,
ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin,
B. w dniu 9 sierpnia 2012 r. przez wykonawcę ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Szczecin, Pl. Armii Krajowej 1,
70-456 Szczecin

przy udziale:
A. wykonawcy Trakcja-Tiltra S.A., ul. Złota 59 XVIII p., 00-120 Warszawa zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o
sygn.
akt:
KIO 1691/12 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o
sygn.
akt: KIO
1691/12
po stronie odwołującego,
C. wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5 Bielany Wrocławskie,
55-040 Kobierzyce zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1691/12 po stronie odwołującego,
D. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt:
KIO 1691/12 i KIO 1704/12 po stronie odwołującego,
E. wykonawcy ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowań
odwoławczych
o
sygn.
akt:
KIO 1691/12 i KIO 1704/12 po stronie odwołującego,
F. wykonawcy Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1704/12 po stronie odwołującego

orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Miastu Szczecin dokonanie
modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
1.1.
zmianę w Rozdziale V SIWZ treści pkt 2 ppkt 2) a) przez wprowadzenie
następującego postanowienia: „dwie prace podobne polegające na budowie
lub przebudowie torowiska tramwajowego wraz z trakcją tramwajową o łącznej
długości minimum 1000 m”;
1.2.
wykreślenie w Rozdziale V SIWZ treści pkt 2 ppkt 2) lit. d) oraz wprowadzenie
nowej treści w Rozdziale V SIWZ punkt 2 ppkt 3e) litera b) w postaci: „Nie mniej niż
5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub
kierownika robót dla robót konstrukcyjno-budowlanych w tym nie mniej niż 2
letnie doświadczenie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru
zabytków”;
1.3.
zmianę w Rozdziale VIII SIWZ treści pkt 7 ppkt 1 lit. c) w następujący sposób:
„zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”;
1.4.
zmianę w Rozdziale X SIWZ treści pkt 2 ppkt 5 lit. j) w następujący sposób:
„Koszty zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających
ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji, w oparciu
o cenę wozokilometra tj. 6,51 zł brutto za jeden kilometr zastępczej komunikacji
autobusowej w bieżącym roku, w kolejnych latach stawka ta może wzrosnąć
w zależności od wzrostu m.in. ceny paliwa i podatków, zgodnie z pismem ZDiTM,
znak: TP.MS.0607-2362/124/12 z dnia 17.08.2012 r. (Załącznik nr 20 do SIWZ)”;
1.5.
zmianę w Rozdziale XV SIWZ treści pkt 9 ppkt 11) w następujący sposób:
„Zamawiający przekaże cały plac budowy po podpisaniu umowy, z tym, że plac
budowy objęty działką nr 10 i 5/3 z obrębu 4047 Zamawiający przekaże
w terminie do końca czerwca 2013 r. Taka sytuacja nie może powodować
dodatkowych roszczeń finansowych i czasowych u wykonawcy.” oraz w wyniku
nakazanej powyżej zmiany SIWZ dokonanie stosownej modyfikacji § 6 Załącznika
nr 7 do SIWZ „Umowa o roboty budowlane” i Subklauzuli 2.1 Załącznika nr 8
do SIWZ „Warunki Szczególne Kontraktu”;
1.6.
zmianę § 51 Załącznika nr 7 do SIWZ „Umowa o roboty budowlane”
w następujący sposób: „Jeżeli w toku wykonywania robót zajdzie konieczność
przeprowadzenia prac, które ilościowo wykraczać będą poza ilość opisaną
w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, Wykonawca może żądać podwyższonego
wynagrodzenia w oparciu o art. 630 kc. Wypłata podwyższonego wynagrodzenia
nastąpi po rozliczeniu końcowym zadania.”;
1.7.
zmianę treści Subklauzuli 1.7 Załącznika nr 8 do SIWZ „Warunki Szczególne
Kontraktu” przez przyjęcie jej treści zgodnie z Warunkami Ogólnymi FIDIC;
1.8.
zmianę treści Subklauzuli 3.1 Załącznika nr 8 do SIWZ „Warunki Szczególne
Kontraktu” przez usunięcie postanowienia: „Wykonawca zobowiązany jest
uwzględnić w swoich działaniach czas na uzyskanie uzgodnień Inżyniera
z Zamawiającym i nie może rościć z tego tytułu prawa do zmiany czasu
na ukończenie, chyba że czas na uzgodnienie zmiany jest dłuższy niż 28 dni.”;
1.9.
zmianę treści ostatniego akapitu Subklauzuli 4.1 Załącznika nr 8 do SIWZ „Warunki
Szczególne Kontraktu” w następujący sposób:
„Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie szkody, bez względu
na ich przyczynę, jakie powstaną w toku lub przy okazji realizacji Kontraktu,
a które dotyczyć będą nawierzchni drogowych, rowów melioracyjnych, sieci
uzbrojenia technicznego lub innych obiektów i urządzeń budowlanych znajdujących
się na Placu Budowy oraz w jego sąsiedztwie.
Wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia na własny koszt i ryzyko szkód,
o jakich mowa powyżej oraz przeprowadzenia dalszych prac naprawczych
poleconych przez Inżyniera, chyba że Wykonawca wykaże, że nie są to szkody
powstałe w toku lub przy okazji wykonywanych przez niego robót budowlanych.”;
1.10. zmianę treści Subklauzuli 4.10 Załącznika nr 8 do SIWZ „Warunki Szczególne
Kontraktu” przez doprecyzowanie określenia „pozostałe dane”;
1.11. doprecyzowanie Subklauzuli 7.9 Załącznika nr 8 do SIWZ „Warunki Szczególne
Kontraktu” przez wskazanie lokalizacji składowiska, na które będą transportowane
i złożone materiały z rozbiórki będące własnością Zamawiającego;
1.12. zmianę treści Załącznika nr 10 do SIWZ „Wykaz dokumentacji projektowej” pkt 1.2.
Projekty Budowlane, Etap I b w następujący sposób:
„TOM 3 Projekt budowlano-wykonawczy:
• Przesunięcie budynku przy ulicy Batalionów Chłopskich 61
w Szczecinie
• Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Przesunięcie Budynku.”
oraz w konsekwencji dokonanie modyfikacji Załącznika nr 9 do SIWZ Projektu
budowlano-wykonawczego przez wprowadzenie zapisu: „Przesunięcie budynku
przy ulicy Batalionów Chłopskich 61 w Szczecinie” oraz zmianę Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej Przesunięcia Budynku;
1.13. przywrócenie treści Subklauzuli 1.1.4.3 Warunków Ogólnych FIDIC oraz
Subklauzul 1.9 oraz 4.7 Warunków Ogólnych FIDIC w brzmieniu: „(b) płatności za
jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej”;
1.14. modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu w sytuacji, kiedy ww. zmiany SIWZ
prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, stosownie do dyspozycji
art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin, Pl. Armii Krajowej 1,
70-456 Szczecin i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
wykonawców
Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin oraz ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Szczecin, Pl. Armii Krajowej 1, 70-456 Szczecin kwotę
48 028 zł 07 gr (słownie: czterdzieści osiem tysięcy dwadzieścia osiem złotych siedem
groszy) w tym:
A. kwotę 24 087 zł 07 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące osiemdziesiąt siedem złotych
siedem groszy) na rzecz Energopol-Szczecin S.A., ul. Św. Floriana 9/13, 70-646
Szczecin tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na posiedzenie i rozprawę Izby,
B. kwotę 23 941 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące dziewięćset czterdzieści jeden
złotych zero groszy) na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby
oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………………

Członkowie:
……………………

……………………
Sygn. akt: KIO 1691/12

KIO 1704/12
Uzasadnienie
Gmina Miasto Szczecin (dalej: „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę „Szczecińskiego Szybkiego Tramwaju”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 28 lipca 2012 r. pod pozycją 2012/S 144-240562.
Sprawa o sygn. akt KIO 1691/12:

W postępowaniu tym wykonawca Energopol-Szczecin S.A. wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Energopol-Szczecin S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej:
„ustawa Pzp”) - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące, bez dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady
nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wymaganie od wykonawców
ponoszenia
kosztów
„zwiększonej
pracy
przewozowej
oraz
wozokilometrów,
wynikających ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji”
(m.in. Rozdział X pkt 2 ppkt 5) lit. j SIWZ, § 4 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa o
roboty budowlane oraz Subklauzula 4.1 punkt (e) Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki
Szczególne Kontraktu),
2) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niejednoznaczne
i
niewyczerpujące,
bez
dostatecznie
dokładnych
i
zrozumiałych
określeń,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję opisanie przedmiotu zamówienia
przejawiające się obowiązkiem wykonania przesunięcia budynku mieszkalnego
przy ul. Batalionów Chłopskich 61 w Szczecinie, i co się z tym wiąże, wykonanie projektu
technicznego (określającego szczegółowo technologię i technikę przemieszczenia
budynku), ekspertyzę techniczną (jeżeli będzie potrzebna) i uzyskanie pozwolenia
wojewódzkiego konserwatora zabytków (m.in. pkt II. 1.5 ppkt 4) ogłoszenia
o zamówieniu, § 5 ust. 9 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane, Rozdział
XV pkt 5 ppkt 6 SIWZ),
3) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 647 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące,
bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z naruszeniem
zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję opisanie przedmiotu zamówienia w postaci wprowadzenia przez
zamawiającego zastrzeżenia dotyczącego możliwości częściowego przekazywania
Placu Budowy oraz narzucenia kolejności prowadzenia robót w zależności od bieżących
potrzeb związanych z realizacją inwestycji (m.in. § 6 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa
o roboty budowlane, Subklauzula 2.1 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne
Kontraktu),
4) art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp , art. 31 ust. 1 - poprzez niejednoznaczne
i
niewyczerpujące,
bez
dostatecznie
dokładnych
i
zrozumiałych
określeń,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nieopisywania przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w związku z brakiem wskazania
lokalizacji składowiska, na które będą transportowane i złożone materiały z rozbiórki
będące własnością zamawiającego (Subklauzula 7.9 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki
Szczególne Kontraktu),
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5 i art. 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy
Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez niejasne określenie sposobu
rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, tj. nie wiadomo czy będzie
to jednorazowa płatność, czy też zamawiający przewiduje płatności częściowe oraz
końcową, a jeżeli intencją zamawiającego jest tylko jedna płatność końcowa, to uznanie
takiego sposobu rozliczenia wynagrodzenia za niedopuszczalne (§ 25 Załącznika nr 7
do SIWZ Umowa o roboty budowlane, Subklauzule 14.3, 14.6, 14.7 Załącznika nr 8
do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu, Rozdział XV pkt 11 SIWZ),
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5, 353¹, 647 1 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez wymóg w przypadku
korzystania z podwykonawców przedstawienia do propozycji umowy lub umowy
z podwykonawcą - gwarancji bankowej (lub jej promesy) zabezpieczającej wystąpienie
ewentualnej okoliczności polegającej na tym, że wykonawca nie zapłacił podwykonawcy
i ten zwrócił się do zamawiającego o taką płatność, które to żądanie należy uznać
za bezpodstawne (m.in. § 34 ust. 3 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa o roboty
budowlane),
7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5, 353¹ i 483 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z wprowadzeniem przez
zamawiającego kary umownej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu Umowy oraz
za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym lub w okresie
rękojmi za wady, oraz wobec zaniechania przez zamawiającego wprowadzenia
do Umowy o Roboty Budowlane postanowień, które umożliwiałyby anulowanie tzw. kar
umownych pośrednich (np. za przerwę w realizacji Robót powstałą z winy Wykonawcy
powyżej 21 dni, za niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) - w sytuacji
terminowego wykonania przedmiotu Umowy (§ 39 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa
o roboty budowlane), oraz zaniechaniem wprowadzenia kary umownej za odstąpienie
od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
8) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art.
5, 353¹, 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy
Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji - w związku z przerzuceniem na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności
za jakiekolwiek zakłócenia czy szkody wobec właścicieli posesji i budynków
sąsiadujących z Terenem Budowy, oraz prowadzenie robót w sposób, który zapewni
niepowodowanie tam jakichkolwiek zakłóceń czy szkód (Subklauzula 4.25 Załącznika nr
8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu),
9) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
5, 353¹, 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy
Pzp przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji - w związku z przerzuceniem na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności
za prowadzenie robót w sposób zapewniający zabezpieczenie istniejącego uzbrojenia
(m.in. Rozdział XV pkt 6 ppkt 2 SIWZ),
10) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5, 353¹, 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w związku z narzuceniem 14-dniowego
terminu liczonego od daty przekazania placu budowy na opracowanie i przekazanie
szczegółowego
Harmonogramu
rzeczowo-finansowego
Prac
budowlanych
(m.in. Rozdział XV pkt 9 SIWZ, Subklauzula 8.3 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki
Szczególne Kontraktu),
11) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5, 353¹ i 629 i 630 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art.
14 ustawy Pzp i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji - w związku z wprowadzeniem
obowiązku ubiegania się o dodatkowe wynagrodzenie (podwyższone wynagrodzenie)
w przypadku przekroczenia ilościowego prac opisanych w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (m.in. § 51 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane),
12) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5, 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji - w związku z modyfikacją postanowień Subklauzuli 1.7 w stosunku
do brzmienia wynikającego z warunków kontraktowych FIDIC, i uzależnieniu cesji
wierzytelności, która mogłaby być dokonana na rzecz banku - od zgody zamawiającego,
13) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5, 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji - w związku z wyłączeniem w Warunkach Szczególnych Subklauzul
1.1.4.3, 1.9 i 4.7 - dotyczących zapłaty wykonawcy ewentualnego kosztu, jaki poniósł
on w związku z np. opóźnieniem w przekazaniu rysunków koniecznych do realizacji
umowy, czy też błędów w wytyczeniach w dokumentach przekazanych przez
zamawiającego,
14) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 5 i 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp
i 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszające zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji poprzez wykreślenie Subklauzuli 13.8 w Warunkach Szczególnych
i tym samym zaniechanie wprowadzenia możliwości indeksacji czy też waloryzacji cen
(m.in. § 17 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane),
15) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez
sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy
i doświadczenia, opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. 1.2) a) (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2) a) SIWZ, w następujący
sposób: „- warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał
należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum: dwie prace
podobne polegające na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego wraz
z trakcją tramwajową o długości minimum 500 m, każda praca” - w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję, niezapewniający równego traktowania wykonawców oraz
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
16) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez
sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy
i doświadczenia, opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. 1.2) d) (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2) d) SIWZ, w następujący
sposób: „warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał
należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimum: jedną pracę
podobną polegającą na zmianie lokalizacji obiektu budowlanego kubaturowego poprzez
jego przesunięcie.” - w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, niezapewniający
równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
17) art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
przejawiające się żądaniem od wykonawców w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom - w postaci
opisu rozwiązań równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie
(m.in. Rozdział V pkt 8 SIWZ, Rozdział XV pkt 15 SIWZ, pkt VI.3.I.b Ogłoszenia
o zamówieniu.

Energopol-Szczecin S.A. wniosła o nakazanie zamawiającemu:
1) aby wyłączył z obowiązków wykonawcy ponoszenie kosztów „Zwiększonej pracy
przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających ze zmiany tras komunikacji miejskiej
w trakcie realizacji inwestycji”, ewentualnie, aby opisał przedmiot zamówienia w taki
sposób, aby można było w sposób obiektywny i równy dla wszystkich wykonawców
przygotować ofertę cenową w tym zakresie,
2) aby wyłączył z zakresu przedmiotu zamówienia przesunięcie budynku mieszkalnego przy
ul. Batalionów Chłopskich 61 w Szczecinie i co się z tym wiąże, wykonania projektu
technicznego (określającego szczegółowo technologię i technikę przemieszczenia
budynku) ekspertyzę techniczną (jeżeli będzie potrzebna) i uzyskanie pozwolenia
wojewódzkiego konserwatora zabytków, ewentualnie przygotowanie opisu przedmiotu
zamówienia w taki sposób, który pozwoli wykonawcom na rzetelne przygotowanie oferty
w tym zakresie, poprzez m.in. przygotowanie opisu stanu technicznego tego obiektu,
3) aby zmienił postanowienia warunków przetargowych (opisanych m.in. w Załączniku nr 7
do SIWZ Umowa o roboty budowlane i Załączniku nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne
Kontraktu) w taki sposób, aby Plac Budowy został przekazany w całości, ewentualnie,
jeżeli miałby on być przekazywany częściowo, wskazanie przez zamawiającego
już na etapie postępowania przetargowego harmonogramu opisującego sposób i terminy
jego przekazywania, oraz nakazanie zamawiającemu, aby ten wskazał w dokumentach
opisujących przedmiot zamówienia już na etapie postępowania przetargowego kolejność
prowadzenia robót,
4) aby wskazał lokalizację składowiska, na które będą transportowane i złożone materiały
z rozbiórki będące własnością zamawiającego,
5) aby wyraźnie opisał w SIWZ, Załączniku nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane oraz
Załączniku nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu, sposób (ilość) płatności
za wykonane prace, a jeżeli intencją zamawiającego była jedna płatność, to nakazanie
zamawiającemu wprowadzenia przynajmniej 8 płatności częściowych wynagrodzenia
(w tym płatności końcowej) za wykonane roboty budowlane,
6) aby wykreślił z § 34 ust. 3 Załączniku nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane -
obowiązek przedstawienia do propozycji umowy lub umowy z podwykonawcą - gwarancji
bankowej (lub jej promesy) zabezpieczającej wystąpienie ewentualnej okoliczności
polegającej na tym, że wykonawca nie zapłacił podwykonawcy i ten zwrócił się
do zamawiającego o taką płatność, i zastąpienie tej formy zabezpieczenia ewentualnym
przelewem wierzytelności świadczenia pieniężnego (wynagrodzenia) przysługującej
wykonawcy w stosunku do zamawiającego na rzecz podwykonawcy,
7) aby zastąpił w § 39 Załączniku nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane termin
„opóźnienie” (wszędzie tam, gdzie występuje) - terminem „zwłoka”, oraz wprowadził
postanowienia dotyczące anulowania tzw. kar umownych pośrednich (np. za przerwę w
realizacji Robót powstałych z winy wykonawcy powyżej 21 dni, za niedotrzymanie
Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania) w sytuacji terminowego wykonania przedmiotu
Umowy, oraz aby wprowadził karę umowną w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej brutto za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego,
8) aby zmienił postanowienia Subklauzuli 4.25 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki
Szczególne Kontraktu w taki sposób, aby odpowiedzialność wykonawcy za zakłócenia
czy szkody wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy,
w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi dotyczyła tylko i wyłącznie
okoliczności, kiedy wykonawca wyrządził faktyczną szkodę, a zakłócenie wynikało ponad
przeciętną miarę, oraz ewentualnie nakazanie zamawiającemu szczegółowego opisania
norm, za przekroczenie których wykonawca może ponosić ewentualną odpowiedzialność
wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy,
9) aby zmienił postanowienia m.in. Rozdziału XV pkt 6 ppkt 2 SIWZ w taki sposób,
aby odpowiedzialność wykonawcy do zabezpieczenia istniejącego uzbrojenia
ograniczała się tylko do takich elementów uzbrojenia, które były uwidocznione
na dokumentach przekazanych przez zamawiającego, ewentualnie dokumentach
powszechnie dostępnych,
10) aby m.in. w Rozdziale XV pkt 9 SIWZ oraz Subklauzuli 8.3 Załącznika nr 8 do SIWZ
Warunki Szczególne Kontraktu przywrócił 28-dniowy termin na opracowanie
i
przekazanie
szczegółowego
Harmonogramu
rzeczowo-finansowego
Prac
budowlanych,
11) wykreślenia w § 51 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane postanowień
dotyczących możliwości ubiegania się przez wykonawcę o wypłatę podwyższonego
wynagrodzenia w przypadku, gdy w toku wykonywania robót zajdzie konieczność
przeprowadzenia prac, które ilościowo wykraczać będą poza ilość opisaną w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych i wprowadzenie wyraźnych postanowień, że rozliczenie
nastąpi na podstawie obmiarów i faktycznych ilości wykonanych prac, zgodnie z cenami
jednostkowymi wskazanymi w Tabeli Elementów Rozliczeniowych,
12) przywrócenia w Subklauzuli 1.7 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu
ppkt (b) o treści: każda Strona może scedować swoje prawa do płatności należnych
lub mających stać się należne z tytułu Kontraktu jako zabezpieczenie na rzecz banku
lub innej instytucji finansowej,
13) przywrócenia Subklauzuli 1.1.4.3 dotyczącej Kosztu oraz przywrócenie w Subklauzulach
1.9 i 4.7 możliwości ubiegania się przez Wykonawcę w przypadku wystąpienia
okoliczności w tych Subklauzulach opisanych - zapłaty za taki Koszt,
14) aby wprowadził do Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu Subklauzulę
13.8, w której wskaże postanowienia dotyczące indeksowania czy też waloryzowania
cen z oferty wykonawcy np. o wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych Prezesa
GUS,
15) zmiany sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. 1.2) a) (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2) a) SIWZ na następujący
sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu: „warunek zostanie uznany
za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie minimum: dwie prace podobne polegające na budowie
lub przebudowie torowiska tramwajowego wraz z trakcją tramwajową o łącznej długości
minimum 1000 m”,
16) zmiany sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia, opisanego w Sekcji III pkt III.2.3. 1.2) d) (Kwalifikacje techniczne)
ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2) d) SIWZ - poprzez jego
wykreślenie zarówno z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ,
17) wykreślenia opisanego m.in. w Rozdziale V pkt 8 SIWZ, Rozdziale XV pkt 15 SIWZ oraz
pkt VI.3.I.b Ogłoszenia o zamówieniu - obowiązku przedłożenia do oferty opisu
rozwiązań równoważnych, i wprowadzeniu postanowień, na podstawie których
wykonawca dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie miał obowiązek przedłożenia
opisu rozwiązań równoważnych jeżeli będzie chciał takowe wprowadzić.
Ponadto Energopol-Szczecin S.A. wniosła o:
18) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania,
jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie,
19) zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony
na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu odwołania Energopol-Szczecin S.A. wskazała:
Ad. 1.
W ocenie Energopol-Szczecin S.A., przerzucenie na wykonawców obowiązku ponoszenia
kosztów wynikających ze „Zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających
ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji” należy uznać
za nieuzasadnione. Takie zachowanie nie pozwala wykonawcom na należyte przygotowanie
oferty cenowej w tym zakresie. Należy zauważyć, że koszt zorganizowania komunikacji
to również element cenotwórczy mający wpływ na wysokość ceny oferty. śeby jednak
wykonawcy mogli rzetelnie przygotować ofertę w tym zakresie, potrzebne są od zamawiającego
szczegółowe informacje dotyczące m.in. ceny wozokilometra, przygotowanie pewnych
wytycznych dotyczących ilości wozokilometrów, opisanie co zamawiający rozumie pod pojęciem
„zwiększonej pracy przewozowej” itp. Brak tych informacji nie pozwala na należyte
przygotowanie oferty w tym zakresie, co przekłada się również na późniejszą porównywalność
i ocenę tych ofert. Dlatego też należy się opowiedzieć, zdaniem Energopol-Szczecin S.A.,
za wyłączeniem z zakresu obowiązków wykonawcy ponoszenia kosztów związanych
ze „zwiększoną pracą przewozową oraz wozokilometrami, wynikającymi ze zmiany tras
komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji”. Tylko taka okoliczność pozwoli bowiem
wykonawcom rzetelnie przygotować ofertę w zakresie faktycznych obowiązków, jakie powinny
spoczywać na wykonawcy. Ewentualnie Energopol-Szczecin S.A. wskazała, że jeżeli powyższy
koszt miałby jednak obciążać wykonawców, to zamawiający winien opisać przedmiot
zamówienia w tym zakresie w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności,
w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, czyli poprzez wskazanie np. cen
dodatkowych wozokilometrów, założeń dotyczących ilości wozokilometrów itp. Brak takiego
opisu nie pozwala wykonawcom na rzetelne przygotowanie oferty, a należy się opowiedzieć
za stanowiskiem, że wręcz uniemożliwia jej przygotowanie.
Ad. 2.
Energopol-Szczecin S.A. wskazała, że z zakresu przedmiotu zamówienia winien zostać
wykreślony obowiązek wykonania przesunięcia budynku mieszkalnego przy ul. Batalionów
Chłopskich 61 w Szczecinie, i co się z tym wiąże, wykonanie projektu technicznego
(określającego szczegółowo technologię i technikę przemieszczenia budynku) ekspertyzę
techniczną (jeżeli będzie potrzebna) i uzyskanie pozwolenia wojewódzkiego konserwatora
zabytków.
Energopol-Szczecin
S.A.
zauważyła,
że
sam
zamawiający
wskazuje
m.in. w Załączniku nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu (Subklauzula 13.3)
na okoliczność braku możliwości zmiany lokalizacji budynku zgodnie z załączoną dokumentacją.
Tym samym, zamawiający przewiduje taką ewentualność. Jeżeli zatem taka ewentualność jest
przewidywana już na etapie postępowania przetargowego, to ta część zamówienia powinna być
już na tym etapie postępowania usunięta z zakresu robót do wykonania. Przesunięcie budynku
nie jest bowiem typową charakterystyczną czynnością, którą zajmują się wykonawcy zdolni
do wykonania przedmiotowego zamówienia. W ogóle tego typu czynności należą do rzadkości
na terenie Rzeczpospolitej Polskiej i poza jej granicami. Wymóg wykonania takiej czynności
warunkuje udział wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, zajmujących się na co dzień
budową torowisk i infrastruktury towarzyszącej ze względu na obowiązek dokonania
przesunięcia budynku mieszkalnego (niewielkiego fragmentu w całości zakresu przedmiotu
inwestycji do wykonania) - na konieczność zawiązania konsorcjum lub też udziału w innej formie
podmiotu specjalizującego się w tego typu pracach. Choć liczba takich podmiotów oraz ilość
wykonanych w ostatnich latach takich przesunięć jest wręcz znikoma. Z ostrożności Energopol-
Szczecin S.A. wskazała, że jeżeli obowiązek wykonania przesunięcia budynku mieszkalnego
przy ul. Batalionów Chłopskich 61 w Szczecinie jednak zostałby zachowany, to w takiej sytuacji
należy wskazać, że dokumentacja, jaką przedstawił w niniejszym postępowaniu przetargowym
zamawiający, całkowicie uniemożliwia przygotowanie oferty cenowej w tym zakresie.
Wykonawcy nie dysponują w ogóle np. szczegółowymi informacjami na temat stanu
technicznego tego budynku, gruntów itp., co ma bardzo istotne znaczenie przy opracowaniu
ewentualnej technologii jego przesunięcia, co z kolei przekłada się na cenę oferty.
Ad. 3.
Brak jednoczesnego przekazania Placu Budowy oraz zastrzeżenie przez zamawiającego
możliwości narzucenia kolejności prowadzenia robót w zależności od bieżących potrzeb
zamawiającego Energopol-Szczecin S.A. oceniła w kategorii okoliczności, które stwarzają stan
wysokiej niepewności, który przekłada się na brak możliwości rzetelnego przygotowania ceny
ofertowej. Przedmiot zamówienia nie jest bowiem wykonywany w jednym miejscu, ale teren
budowy jest rozciągnięty na obszarze o długości kilku kilometrów. Stąd na etapie przygotowania
oferty wykonawca musi wiedzieć, w jaki sposób zorganizować pod względem technicznym
i organizacyjnym budowę, co z kolei przekłada się na jego ofertę cenową. Konieczna do tego
(jeżeli przewiduje się częściowe przekazywanie dostępu do Terenu Budowy oraz możliwość
narzucenia kolejności wykonywanych robót), jest jednak informacja od zamawiającego
dotycząca harmonogramu przekazywania dostępu do Placu Budowy oraz kolejność
prowadzenia robót. Brak tych informacji sprawia, że wykonawca nie jest w stanie przygotować
oferty w sposób obiektywny, przekłada się to w dalszej kolejności na porównywalność złożonych
ofert. Przy takim bowiem przekazie zamawiającego, wykonawcy mogą tylko snuć
przypuszczenia co do sposobu przekazywania Placu Budowy oraz kolejności robót
do wykonania, a tego typu okoliczności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinny mieć miejsca.
Ad. 4.
Brak wskazania lokalizacji składowiska, na które będą transportowane i złożone materiały
z rozbiórki będące własnością zamawiającego również sprawia, że wykonawcy nie są w stanie
rzetelnie przygotować oferty cenowej.
Ad. 5.
Zamawiający zawarł w SIWZ oraz załącznikach do niej bardzo niejednoznaczne postanowienia
dotyczące rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane. W jednym bowiem
miejscu wskazuje, że „Rozliczenie umowy nastąpi po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa
Płatności. Podstawą płatności będzie jedna faktura wystawiona przez Wykonawcę
po otrzymaniu Ostatecznego Świadectwa Płatności zatwierdzonego przez Zamawiającego.”
(np. Rozdział XV pkt 11 SIWZ). Z kolei w Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne
Kontraktu (np. Subklauzule 14.3, 14.6, 14.7) jest mowa o Przejściowych Świadectwach
Płatności, co sugerowałoby, że zamawiający jednak przewiduje częściowe płatności. Wobec
braku jednoznacznego wskazania w tej kwestii, uzasadnione jest doprecyzowanie sposobu
płatności przez zamawiającego. Energopol-Szczecin S.A. zauważyła, że zupełnie inaczej
przedstawia się cena ofertowa w sytuacji, gdy wykonawca musi niejako w całości skredytować
całą inwestycję, a inaczej, gdy tylko częściowo. Wiąże się to z kosztami kredytu. Niezależnie
jednak od powyższego, jeżeli intencją zamawiającego jest to, aby za wykonanie przedmiotu
zamówienia zapłacić jednorazowo po wykonaniu całego zamówienia, to Energopol-Szczecin
S.A. uznała takie stanowisko za niezasadne. Wskazała, że rzeczona inwestycja jest inwestycją
długoletnią (przynajmniej 24 miesiące, choć nie jest niczym nadzwyczajnym przedłużenie
terminu realizacji tego typu inwestycji nawet o kilkanaście miesięcy). Jej wartość szacuje się na
poziomie około 200 min zł. Przy tego rodzaju inwestycji wprowadzenie jednej płatności po
zakończeniu robót, uniemożliwia w zasadzie udział wykonawcom w przedmiotowym
postępowaniu (ewentualnie bardzo nielicznym, którzy są w stanie skredytować całość
inwestycji). Wykonawcy (jak np. Energopol-Szczecin S.A.), którzy wykonują tego typu kontrakty
(czasami nawet o większej wartości) w zasadzie nie mogą wziąć udziału w takim postępowaniu
z uwagi na to, że otrzymanie całości płatności dopiero po realizacji inwestycji mogłoby zachwiać
sytuacją finansową firmy, a w konsekwencji doprowadzić do jej upadłości.
Ad. 6.
Zgodnie z art. 647¹ § 2 Kodeksu cywilnego, do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty
budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora, jeżeli inwestor, w terminie 14 dni
od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz
z częścią dokumentacji dotyczącej wykonania robót określonych w umowie lub projekcie,
nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.
W przywołanym przepisie ustawodawca wyraźnie wskazał, jakie dokumenty winien przedłożyć
wykonawca, aby uzyskać zgodę na możliwość korzystania przy wykonywaniu zamówienia
z podwykonawcy. Wśród tych dokumentów nie wymaga się przedłożenia dodatkowych
gwarancji bankowych zapłaty. Również żaden z przepisów ustawy Pzp nie przewiduje
odrębnego zabezpieczenia płatności na rzecz podwykonawców. Energopol-Szczecin S.A.
uznała wymóg przedstawienia takiego zabezpieczenia za nieuzasadniony z uwagi na to,
że żaden z przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa nie przewiduje takiej gwarancji.
Wymóg jej przedstawienia stanowi przejaw nadużycia prawa i swobody w kształtowaniu
stosunków zobowiązaniowych. Zdaniem Energopol-Szczecin S.A., godne uwagi jest to,
że zamawiający nie wprowadził zakazu korzystania z podwykonawców. śądanie jednak takiego
zabezpieczenia powoduje to, że w lepszej sytuacji stawia się wykonawców, którzy nie będą
korzystali z podwykonawców lub będą korzystali, ale w mniejszym zakresie. Koszt uzyskania
bowiem takiej gwarancji bankowej wpływa na cenę oferty. Z ostrożności Energopol-Szczecin
S.A. wskazała, że jeżeli zamawiający chce się zabezpieczyć przed ewentualną „podwójną
płatnością”, to wystarczającym sposobem, który nie będzie powodował dodatkowych kosztów
dla wykonawcy i podrażał przez to oferty, jest przelew wierzytelności świadczenia pieniężnego
(wynagrodzenia) należnego wykonawcy od zamawiającego na rzecz podwykonawcy.
Ad. 7.
Za przejaw nadużycia prawa, jak również naruszenia zasady swobody kontraktowej, Energopol-
Szczecin S.A. uznała wprowadzenie kary umownej za opóźnienie, a nie za zwłokę. Wykonawca
nie może bowiem odpowiadać za coś, co nie leży po jego stronie. Tym samym, przygotowując
ofertę cenową wykonawca musiałby już uwzględnić ewentualne opóźnienie (opóźnienie przy
wykonywaniu robót budowlanych nie spowodowane przyczynami leżącymi po stronie
wykonawcy nie jest niczym nadzwyczajnym), za które nie ponosi żadnej odpowiedzialności,
co jest w zasadzie niemożliwe. Za przejaw nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody
umów Energopol-Szczecin S.A. uznała również brak postanowień umownych, które
anulowałyby tzw. kary umowne pośrednie (np. za przerwę w realizacji Robót powstałą z winy
wykonawcy powyżej 21 dni, czy za niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania),
w przypadku, gdy wykonawca zrealizuje w terminie zamówienie. Tego typu kary nie pełnią
bowiem funkcji kary umownej, czyli swego rodzaju rekompensaty w formie zryczałtowanego
odszkodowania, ale stanowią nieuzasadniony niczym sposób dodatkowego wzbogacenia się
kosztem wykonawcy. Przejawem nadużycia prawa i naruszenia zasady swobody zawierania
umów jest również brak przewidzenia kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, w takiej samej wysokości, w jakiej kara ta przysługuje
zamawiającemu za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ad. 8.
Naruszeniem zasady swobody kontraktowej oraz nadużyciem prawa jest także przerzucenie
na wykonawców całkowitej i nieograniczonej odpowiedzialności za zakłócenia czy też szkody
wobec właścicieli posesji i budynków sąsiadujących z Terenem Budowy, w związku
z prowadzonymi robotami budowlanymi. Wykonawca może bowiem odpowiadać za wyrządzoną
rzeczywistą szkodę w związku z prowadzonymi przez niego robotami. Może również ponosić
odpowiedzialność za zakłócenia, które wykraczają zdecydowanie ponad przeciętną miarę przy
tego typu robotach. Jednak pewne normy powinny być wskazane przez zamawiającego już
na etapie postępowania przetargowego, tak, aby nie było wątpliwości za co wykonawca
odpowiada. Tymczasem przy takich postanowieniach kontraktu, wykonawca ponosi
nieograniczoną odpowiedzialność sprowadzającą się w skrajnych przypadkach do tego,
że będzie ponosił odpowiedzialność za sam fakt wykonywania robót budowlanych
(np. odpowiedzialność wobec właścicieli pobliskich sklepów za utracone korzyści), czy związaną
z emisją hałasu w związku z prowadzonymi robotami. Wszystko to sprawia, że również w tym
wypadku wykonawca nie może przygotować należycie oferty, ponieważ nie wie, jaki musi
przewidzieć
koszt
na
ewentualne
odszkodowania,
za
szkody
które
nie
ponosi
odpowiedzialności.
Ad. 9.
Wykonawca nie może również ponosić nieograniczonej odpowiedzialności za zabezpieczenie
istniejącego uzbrojenia. Odpowiedzialność ta może się ograniczać tylko do zabezpieczenia
istniejącego uzbrojenia, ale w zakresie, w jakim jest ono uwidocznione w dokumentach
przekazanych przez zamawiającego, czy też w dokumentach powszechnie dostępnych. Takie
przerzucenie nieograniczonej odpowiedzialności jest przejawem nadużycia prawa i naruszenia
zasady swobody zawierania umów. Ma ono również wpływ na przygotowanie ceny ofertowej.
Ad. 10.
Energopol-Szczecin S.A. wskazała, że przy tak ogromnej inwestycji, jaką jest realizacja
przedmiotu zamówienia, żądanie 14-dniowego terminu na opracowanie i przekazanie
szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego Prac Budowlanych, należy uznać
za termin nierealny co czyni to świadczenie w zasadzie niemożliwym. Stąd zasadne jest
wskazanie terminu 28-dniowego, a zatem takiego, jaki przewidują warunki kontraktowe
wg FIDIC.
Ad. 11.
Przedmiotowe zamówienie opiera się na warunkach kontraktowych wg tzw. „Czerwonego
FIDIC”, czyli przewidziano w nim tzw. wynagrodzenie kosztorysowe (z pewnymi elementami
ryczałtu), na podstawie obmiarów powykonawczych i wynikających z nich faktycznych ilości
wykonanych prac przy uwzględnieniu cen jednostkowych wynikających z Tabeli Elementów
Rozliczeniowych. Charakterystycznym elementem takiego rozliczania się jest to, że faktyczna
ilość prac jest zazwyczaj odmienna od tego opisanego w przedmiarze (w tym przypadku
w Tabeli Elementów Rozliczeniowych). Ulega ona zmniejszeniu lub zwiększeniu. Jeżeli zatem
faktyczna ilość prac okaże się większa niż ta przewidziana w Tabeli Elementów
Rozliczeniowych, to wykonawcy należy się za nie wynagrodzenia w ramach normalnego
wynagrodzenia, a nie, jak przewidział to zamawiający, w ramach dodatkowego podwyższonego
wynagrodzenia, do którego przysługiwać będzie wykonawcy co najwyżej uprawnienie. Taka
sytuacja również powoduje stan niepewności po stronie wykonawcy, czy otrzyma on należne
mu wynagrodzenie. Na marginesie należy wskazać, że przywołany przez zamawiającego art.
630 § 1 Kodeksu cywilnego, dotyczy dodatkowych nieprzewidzianych prac, a nie zwiększenia
ilości prac przewidzianych.
Ad. 12.
Za utrudnienie dostępu do udziału w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza w kontekście
tego, że zamawiający przewiduje (najprawdopodobniej) jednorazową płatność po wykonaniu
całości zamówienia, jest okoliczność uprzedniego uzyskania zgody na przelew wierzytelności.
Wymóg uzyskania takiej zgody w każdym przypadku, bez wyłączenia obowiązku uzyskania
takiej zgody np. w przypadku przelewu wierzytelności na rzecz banku, stawia w bardzo
niekorzystnej sytuacji wykonawców ubiegających się o kredyt. Banki bowiem uzależniają
udzielenie takiego kredytu od ustanowienia zabezpieczenia jego spłaty w postaci m.in. przelewu
wierzytelności (w postaci wynagrodzenia) wykonawcy, jaka przysługuje mu wobec
zamawiającego. Stąd brak takiej zgody już na etapie postępowania przetargowego, bardzo
utrudnia (wręcz uniemożliwia) wykonawcy możliwość negocjowania z bankami w sprawie
udzielenia kredytu na wykonanie rzeczonej inwestycji, co z kolei znacznie utrudnia
przygotowanie oferty cenowej. Stąd zasadne jest przywrócenie pierwotnego brzmienia klauzuli
1.7 w Warunkach Szczególnych w zakresie przelewu wierzytelności na rzecz banku.
Ad. 13.
Za naruszenie zasady swobody kontraktowej oraz nadużycie prawa należy także uznać,
zdaniem Energopol-Szczecin S.A., wykreślenie w Załączniku nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne
Kontraktu Subklauzuli 1.1.4.3 dotyczącej Kosztu, i co się z tym wiąże wykreślenie
Subklauzulach 1.9 oraz 4.7 uprawnienia wykonawcy do domagania się takiego Kosztu. Należy
bowiem zauważyć, że wykonawca winien mieć prawo do domagania się od zamawiającego
zwrotu takiego Kosztu w sytuacji np. opóźnień w przekazaniu rysunków koniecznych
do prowadzenia robót przez wykonawcę, czy też błędów w wytyczeniach w dokumentach
przekazanych przez zamawiającego. Okoliczności te mogą np. spowodować przestój
na budowie, który z kolei generuje określone koszty. Zagwarantowanie prawa do domagania się
zwrotu takiego Kosztu sprawia, że wykonawca nie musi wkalkulowywać takiego kosztu w cenę
oferty, co jest bardzo trudne, a wręcz niemożliwe. Stąd zasadne jest, aby wykonawcy mieli
możliwość domagania się zwrotu takiego Kosztu od zamawiającego.
Ad. 14.
Z uwagi na to, że termin na realizację zamówienia wynosi 24 miesiące, to oznacza to, że mamy
w tym przypadku do czynienia z kontraktem wieloletnim. Wykonawcy nie są jednak w stanie
przewidzieć, jak może się zmienić w tym czasie sytuacja na rynku cenowym materiałów
potrzebnych do realizacji zamówienia. Stąd zasadnym jest wprowadzenie w umowie
mechanizmów dotyczących indeksacji czy też waloryzacji cen, chociażby o wskaźnik cen
towarów i usług konsumpcyjnych Prezesa GUS. W ten sposób ryzyko podniesienia cen
produktów jest ograniczone, wykonawcy mają bowiem zapewniony pewien mechanizm
ochronny wynikający wprost z umowy, a przez to oferty wykonawców są ze sobą bardziej
porównywalne.
Ad. 15.
Energopol-szczecin S.A. wskazała, że doświadczenie zdobywane przy pracach polegających
na budowie lub przebudowie torowisk tramwajowych (czy jakichkolwiek innych) wraz z trakcją
tramwajową (czy też jakąkolwiek inną) zdobywa się nie poprzez ilość wykonanych kontraktów,
ale przez długość faktycznie wykonanych torowisk i trakcji. Na taki też aspekt zdaje się,
że kładzie główny nacisk sam zamawiający podając minimalną długość wykonanych torowisk
tramwajowych i związaną z nią trakcję. Tym samym, dla właściwej oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, w kontekście powyższego winno
być wystarczające wykazanie się przez wykonawców przynajmniej dwiema robotami
budowlanymi obejmującymi budowę lub przebudowę torowisk tramwajowych wraz
z trakcją tramwajową o łącznej długości minimum 1000 m. Sformułowany przez zamawiającego
opis sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
powoduje to, że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem zachowania zasady uczciwej
konkurencji, oraz równego traktowania wykonawców, a sam opis sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż opisanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału
w postępowaniu eliminuje wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie
budowy lub przebudowy torowisk tramwajowych wraz z trakcją tramwajową, którzy łącznie
wykonali większą długość niż wymaga zamawiający z dwóch odrębnych robót, a nawet większą
łączną ilością niż jest do wykonania w przedmiotowym zamówieniu. Stosownie do treści
przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu oceny dokonywania spełnienia warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia, oraz proporcjonalny do tego przedmiotu.
W przedmiotowym postępowaniu pierwsza przesłanka jest spełniona, natomiast nie została
spełniona druga przesłanka dotycząca proporcjonalności. Ustawa Pzp nie wskazuje
na to, co należy rozumieć pod pojęciem „proporcjonalny”. Posiłkując się poglądami doktryny
można wskazać, że: „Ustawa nakazuje też dokonanie opisu sposobu oceny spełniania
warunków, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. „Proporcjonalny”
oznacza, zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym Słowniku Języka Polskiego, mający
określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym.
Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania
konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem
zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji w stosunku do niego. Dlatego
też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia „proporcjonalny” przez pryzmat dorobku
prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie przymiotnik „proporcjonalny” używane jest
w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Warunek proporcjonalny więc to tyle,
co warunek nienadmierny. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot
Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki
są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania
są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października
2005 r., C-234/03, Conste S.A. Vivisol Sri, Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria (Ingesa) ECR 2005, nr 10B, poz. 1-09315, ETS uznał za nieproporcjonalny warunek
posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez
wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.” (Prawo
zamówień publicznych - Komentarz, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski,
4 Wydanie, LEX a Wolters Kluwer Business, Warszawa 2010, s. 159-160). W przedmiotowym
postępowaniu zasada proporcjonalności nie została zachowana. Celem bowiem postawienia
przez zamawiającego warunku, jest to, aby w postępowaniu wzięli udział wykonawcy, którzy
poprzez posiadanie stosownego doświadczenia zapewnią należyte wykonanie zamówienia. Taki
cel opisania warunku jest jak najbardziej oczywisty. Zamawiający winien tak opisać warunek,
aby stworzyć konkurencję pomiędzy wykonawcami, którzy podołają zadaniu jakie jest
do wykonania. Skoro zatem dla zamawiającego istotne jest długość zrealizowanych robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie torowisk tramwajowych wraz z trakcją
tramwajową, to winien on oceniać łączną długość wykonanych przynajmniej dwóch robót. Takie
zachowanie zamawiającego należy uznać za przekroczenie granic proporcjonalności, o której
mowa w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, i jako działanie naruszające zasadę prowadzenia
postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, skoro uniemożliwia się w nim udział wykonawcom posiadającym stosowne
doświadczenie umożliwiające im wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty.
Ad. 16.
Za przejaw złamania zasady proporcjonalności opisanej w pkt (14) powyżej należy również
uznać wymóg wykazania się przez wykonawcę w zakresie wykonania minimum jednej pracy
podobnej polegającej na zmianie lokalizacji obiektu budowlanego kubaturowego poprzez jego
przesunięcie. Prace te stanowią bowiem tylko niewielką część całości inwestycji. Co oznacza,
że Zamawiający nie powinien weryfikować wykonawców pod względem doświadczenia
w wykonywaniu każdej pracy jaka jest w zakresie przedmiotu zamówienia, zwłaszcza gdy
stanowi ona niewielką część zakresu przedmiotu zamówienia. Poza tym należy wskazać,
że praca ta jest na tyle nietypową i odbiegającą o zakresu typowych prac dla rzeczonej
inwestycji, jak również innych tego typu. Stąd wykonawcy posiadający ogromne doświadczenie
pozwalające na należyte wykonanie inwestycji polegającej na rozbudowie infrastruktury
tramwajowej, nie mogą złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu, ewentualnie są zmuszeni
do szukania podmiotów mających takie doświadczenie. Przy czym zarówno w Rzeczpospolitej
Polskiej, jak również poza jej granicami, tego typu prace przeprowadza się bardzo rzadko,
i liczba podmiotów legitymujących się doświadczeniem w wykonywaniu tego typu prac jest
bardzo ograniczona. Dlatego też zasadnym jest wykreślenie przywołanych postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ dot. oceny sposobu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia. Zamawiający winien bowiem dokonywać
weryfikacji wykonawców pod katem tego stanowi istotę przedmiotu zamówienia (czyli
infrastruktury tramwajowej, jak: trakcje, torowiska), a nie pod kątem drobnych wycinków z tego
zakresu stanowiących tylko niewielką część przedmiotu zamówienia i całkowicie od niego
oderwaną.
Ad. 17.
Zamawiający w Rozdziale XV pkt 15 SIWZ wskazał, że nazwy własne zawarte w dokumentacji
przetargowej są przykładowe. Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów równoważnych
pod warunkiem, że zaproponowane wyroby, materiały, urządzenia technologie będą spełniały
te same normy, parametry, standardy oraz zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
W takim przypadku wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty opis rozwiązań
równoważnych, o których mowa w Rozdziale V pkt 8 SIWZ. Z kolei w Rozdziale V pkt 8 SIWZ,
zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają
określonym wymaganiom, wykonawcy mają dołączyć do oferty następujące dokumenty: opis
rozwiązań równoważnych - jeżeli wykonawca przewiduje ich zastosowanie (w przypadku,
o którym mowa w Rozdz. XV pkt 15 SIWZ). Wymóg żądania przez zamawiającego powyższego
dokumentu już na etapie składania ofert należy uznać za całkowicie chybiony i naruszający
wyrażoną w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zasadę możliwości żądania przez zamawiającego tylko
dokumentów i oświadczeń, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Przedmiotem niniejszego postępowania są bowiem roboty budowlane, a nie dostawy
określonych rzeczy. Tym samym, na etapie oceny oferty nie powinien być oceniany sposób
wykonywania zamówienia. Wykonawca ma go bowiem wykonać zgodnie z przedłożoną przez
zamawiającego dokumentacją. Tymczasem żądanie tego typu wykazu już na etapie składania
ofert może być rozumiane jako deklaracja wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia,
co w przypadku robót budowlanych nie jest niczym uzasadnione, i bardzo często jest
uzasadnione konkretnymi zastałymi warunkami. Przy czym zawsze się to musi odbywać
w zgodzie z dokumentacją opisującą przedmiot zamówienia.
W dniu 20 sierpnia 2012 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której złożył
oświadczenie, iż uwzględnia odwołanie w zakresie żądań, o których mowa w pkt 1, 2, 3, 11, 12,
15 i 16 odwołania, zaś w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający stwierdził:
Ad. 1.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego.
Zamawiający oświadczył, iż zmodyfikuje postanowienia SIWZ poprzez wprowadzenie
następujących zmian: Rozdział X, pkt. 2 ppkt 5 lit. j) otrzyma brzmienie:
„Koszty zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów, wynikających ze zmiany tras
komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji, w oparciu o cenę wozokilometra tj. 6,51 zł
brutto za jeden kilometr zastępczej komunikacji autobusowej w bieżącym roku, w kolejnych
latach stawka ta może wzrosnąć w zależności od wzrostu m.in. ceny paliwa i podatków, ,
zgodnie z pismem ZDiTM, znak: TP.MS.0607-2362/124/12 z dnia 17.08.2012 r. (Załącznik nr 20
do SIWZ)”.
Ad. 2.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego.
Zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje postanowienia SIWZ poprzez wprowadzenie
następujących zmian: Załącznik nr 10 do SIWZ, „Wykaz dokumentacji projektowej”, pkt. 1.2.
Projekty Budowlane, Etap 1 b w następujący sposób:
jest: TOM 3 Projekt architektoniczno-budowlany:
• Obiekt kubaturowy-Opracowanie konstrukcyjne przesunięcia budynku przy ul. Batalionów
Chłopskich 6.
będzie: TOM 3 Projekt budowlano - wykonawczy:
• Przesunięcie budynku przy ulicy Batalionów Chłopskich 61
w Szczecinie
• Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Przesuniecie Budynku.
Jednocześnie zmianie ulegną: Załącznik nr 9 do SIWZ w postaci zmienionej treści Projektu
budowlano-wykonawczego: „Przesunięcie budynku przy ulicy Batalionów Chłopskich 61
w Szczecinie” oraz Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Przesuniecia Budynku.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w części dotyczącej przesunięcia budynku przy
ul. Batalionów Chłopskich 61 załączając projekt budowlano-wykonawczy, specyfikację
wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót. Załączony projekt zawiera opis techniczny,
w którym opisano konstrukcję budynku, w tym rodzaj stropów, rodzaj konstrukcji dachu,
wymiary budynku, rodzaj materiałów z których jest zbudowany. Geometrię zinwentaryzowanego
budynku przedstawiają: Rys. 1.0-M.7.
W dalszej części projektu budowlano-wykonawczego opisano sposób przesunięcia budynku,
tj. budowę torowiska na ławach żelbetowych, budowę rusztu stalowego obejmującego ściany
budynku, podcięcie ścian nienośnych budynku. Załączone rysunki techniczne zawierają
konstrukcję rusztu wraz z przekrojami ( Rys. 3.0-K3.2.) oraz lokalizację budynku w planie (Rys.
2.0). W specyfikacji technicznej wskazano sprzęt niezbędny do przesunięcia budynku, tj. zestaw
siłowników hydraulicznych lub innych urządzeń napędowych umożliwiających przesunięcie
budynku po drodze szynowej. Dobór sprzętu, jego rozmieszczenie, zasilanie i inne techniczne
szczegóły leżą po stronie wykonawcy, który opracuje projekt technologiczny. Niezbędne dane
do ww. opracowania zawiera dołączona dokumentacja, tj. dokładną odległość przemieszczenia
(44,82m w linii prostej) szybkość przesuwu (10cm/na min), konstrukcję torowiska, wysokość
podcięcia ścian nośnych budynku (30cm poniżej stropu). Zadaniem wykonawcy jest
opracowanie szczegółów mocowania rusztu odciążającego, ustalenie harmonogramu procesu
transportu, technologii likwidacji tymczasowych konstrukcji usztywniających. Powyższe projekty
technologiczne nie stanowią skomplikowanych opracowań dla posiadającego doświadczenie
wykonawcy. Konieczność uzgodnienia wszystkich opracowań projektowych (w tym również
projektów technologicznych) jak i prowadzenie prac budowlanych wymaga przeprowadzenia
uzgodnień z Konserwatorem Zabytków z uwagi na fakt wpisania do rejestru zabytków
omawianego budynku. Zamawiający kierując się troską o zachowanie w stanie nienaruszonym
zabytkowego budynku zawarł również w zakresie zamówienia wykonanie nowej (aktualnej)
inwentaryzacji budynku z uwagi na zmienność stanu technicznego omawianego budynku,
narażonego na zmienne warunki atmosferyczne, ruch drogowy odbywający się w pobliżu
budynku, istniejącą roślinność. Opracowanie inwentaryzacji budynku po przekazaniu placu
budowy nie zmieni określonego w opisie zamówienia sposobu zmiany lokalizacji budynku,
tj. przesunięcia w linii prostej.
Ad. 3.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego.
Zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian:
w Rozdziale XV pkt. 9 ppkt. 11) wprowadzony zostanie następujący zapis:
„11) Zamawiający zastrzega możliwość częściowego przekazywania placu budowy (plac
budowy objęty działką nr 10 i 5/3 z obrębu 4047, Zamawiający przekaże w terminie do końca
czerwca 2013 r.). Taka sytuacja nie może powodować dodatkowych roszczeń finansowych
i czasowych u wykonawcy”.
Zamawiający wyjaśnił, że po podpisaniu umowy przekazany zostanie cały plac budowy
z wyjątkiem działki nr 10 i 5/3 z obrębu 4047, które zostaną przekazane do końca czerwca
2013.
Ad. 4.
W ocenie zamawiającego, żądanie nie jest zasadne. Zamawiający wskazał dokładną lokalizację
składowiska, na które wykonawca będzie transportował i złoży materiały z rozbiórki będące
własnością zamawiającego w Rozdziale XV, pkt. 6 ppkt 7) SIWZ.
Ad. 5.
W ocenie zamawiającego, żądanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyraźnie
opisał sposób płatności w SIWZ Rozdziale XV, pkt. 11 Rozliczenia i płatności i § 25 Umowy.
Ad. 6.
W ocenie zamawiającego, zarzut nie jest zasadny. Wymóg zabezpieczenia płatności dla
podwykonawców odpowiada w całości zasadom współżycia społecznego i z jednej strony
gwarantuje im wypłatę wynagrodzenia, a z drugiej strony zabezpiecza zamawiającego przed
dokonywaniem podwójnych płatności. Nie można uznać, jakoby zapisy te naruszały uczciwą
konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle art. 351 k.c. i nie sprzeciwiają się
właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Nie można kwestionować
zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się, iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla
wykonawcy.
Ad. 7.
W ocenie zamawiającego, żądanie nie jest zasadne. Zapisy SIWZ nie wprowadzają w błąd,
z opisu przedmiotu zamówienia wynika zakres i warunki jego realizacji. Nie można uznać,
jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne w świetle
art. 351 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Zamawiający wskazał na pełną treść Subklauzuli 8.13 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki
Szczególne Kontraktu tj: „Zamiast zapłaty kary umownej określonej w Warunku 8.7, Wykonawca
może przedstawić Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w Pierwotnym Terminie
Kontraktowym, w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę równą
wysokości należnej kary. Zamawiający zwraca Wykonawcy powyższą gwarancję bezzwłocznie
po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia, jeżeli Pierwotny Termin Kontraktu został
dotrzymany. W przeciwnym wypadku Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania
należności wynikającej z kary poprzez uruchomienie gwarancji, lub poprzez potrącenie
należności wynikającej z kary z płatności przysługującej Wykonawcy.”
Ad. 8.
W ocenie zamawiającego, żądanie nie jest zasadne. Dodana treść Subklauzuli 4.25
jednoznacznie informuje, że wykonawca odpowiada za roszczenia lub szkody : „w zakresie,
w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy szkody”, a więc jeżeli wykonawca
udowodni, że nie odpowiada za daną szkodę lub inne zakłócenie, to nie będzie ponosił
odpowiedzialności materialnej. Praktyka budowlana powinna być prowadzona przez wykonawcę
rzetelnie i w sposób zapewniający dostęp do posesji budynków znajdujących się w sąsiedztwie
palcu budowy, przede wszystkim ze względów bezpieczeństwa, dla służba ratownictwa i policji.
Zdaniem zamawiającego, wymaganie to jest możliwe do spełnienia dla przeciętnego
wykonawcy. Zamawiający nie przewiduje zmian w przedmiotowym zakresie.
Ad. 9.
W ocenie zamawiającego żądanie nie jest zasadne, gdyż zamawiający w postanowieniach
SIWZ Rozdział XV pkt. 6 ppkt. 2 określił warunki dotyczące technologii wykonania robót
ziemnych tak, aby prowadzić je w sposób zabezpieczający istniejące uzbrojenie i że w cenie
oferty należy uwzględnić odpowiednie koszty związane m in. ręcznymi przekopami próbnymi,
odpowiednim przeszkoleniem pracowników w zakresie zasad bhp. Wykonawca powinien
prowadzić prace ziemne z zachowaniem zasad bezpieczeństwa robót. Powyższe zapisy nie
naruszają zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający nie
przewiduje zmian w przedmiotowym zakresie.
Ad. 10.
Zamawiający mając na uwadze specyfikę omawianego zamówienia publicznego, tj. okres
realizacji 24 miesiące od podpisania umowy, nie przewiduje zmian w przedmiotowym zakresie.
Doświadczony wykonawca, jest w stanie opracować Harmonogram w wyznaczonym terminie,
jednocześnie mając na uwadze dostępność specjalistycznego oprogramowania do tworzenia
ww. harmonogramów.
Ad. 11.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego.
W celu precyzyjnego wyrażenia swoich zamierzeń zamawiający uwzględniając żądanie
odwołującego doprecyzuje postanowienia SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian:
§ 51 Umowy otrzyma następujące brzmienie:
„Jeżeli w toku wykonywania robót zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które ilościowo
wykraczać będą poza ilość opisaną w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, Wykonawca może
żądać podwyższonego wynagrodzenia w oparciu o art. 630 kc. Wypłata podwyższonego
wynagrodzenia nastąpi po rozliczeniu końcowym zadania.”
Ad. 12.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego.
Zamawiający zmodyfikuje Subklauzulę 1.7. poprzez jej przywrócenie zgodnie z brzmieniem
w FIDIC.
Ad. 13.
Zamawiający wyjaśnia, iż nie występuje ograniczenie roszczeń finansowych wykonawcy.
Powyższe reguluje Klauzula 20 „Roszczenia, spory i arbitraż”. Jednocześnie zamawiający
wyjaśnia, że wykonawca nie może żądać dodatkowej płatności wraz z zyskiem za opóźnienie
w dostawie dodatkowych rysunków lub instrukcji. Jeżeli wykonawca dozna z tego tytułu
opóźnienia w wykonywaniu robót to będzie uprawniony do przedłużenia Czasu na ukończenie,
natomiast resztę roszczeń może wnioskować do Inżyniera zgodnie z Subklauzulą 20.
Ad. 14.
Zamawiający nie przychylił się do żądania odwołującego. Zdaniem zamawiającego, nie można
uznać, jakoby zapisy te naruszały uczciwą konkurencję. Warunki umowy są dopuszczalne
w świetle art. 351 k.c. i nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Nie można kwestionować zapisów wyłącznie dlatego, że uważa się,
iż mogłyby one zostać sformułowane korzystniej dla wykonawcy.
Ad. 15.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego.
Zamawiający oświadczył, iż zmodyfikuje SIWZ poprzez wprowadzenie następujących zmian:
Rozdział V pkt. 2 ppkt 2) a) otrzyma następujące brzmienie: „dwie prace podobne polegające
na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego wraz z trakcją tramwajową o łącznej
długości minimum 1000 m”.
Ad. 16.
Zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego.
Zamawiający oświadczył, iż dokona modyfikacji treści SIWZ poprzez wykreślenie zapisów
Rozdziału V punkt 2 ppkt 2) lit. d) oraz wprowadzenie nowej treści w Rozdziale V punkt 2 ppkt 3
e) lit. b w postaci: „Ma mniej niż 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót dla robót konstrukcyjno-budowlanych w tym nie mniej niż 2 letnie
doświadczenie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków”.
Ad. 17.
Zamawiający nie przychylił się do wniosku odwołującego w zakresie nałożenia na wykonawcę
obowiązku przedłożenia opisu rozwiązań równoważnych, o którym mowa w Rozdziale V pkt 8
w związku z Rozdziałem XV pkt 15 SIWZ dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Dopuszczalność rozwiązań równoważnych przy opisie przedmiotu zamówienia wynika
z przepisów ustawy Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Stosownie do uregulowań
ustawowych, zamawiający jest obowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą cech
technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie
lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących
te normy. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych systemów odniesień jest zobowiązany wskazać, że dopuszcza
rozwiązania równoważne. Na wykonawcy natomiast, który powołuje się na rozwiązania
równoważne, ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Weryfikacja rozwiązań równoważnych
musi mieć miejsce na etapie badania i oceny ofert. Celem jest sprawdzenie czy wykonawca
zaproponował rozwiązanie równoważne zgodne z opisem przedmiotu zamówienia,
czy proponuje zamawiającemu roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Weryfikacja dokonywana dopiero na etapie realizacji zamówienia prowadziłaby do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także mogłaby mieć
wpływ na wynik już przeprowadzonego postępowania. Mogłoby okazać się np., że zamawiający
dokonał wyboru oferty sprzecznej z SIWZ, którą powinien był odrzucić na etapie badania i oceny
ofert.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili następujący
wykonawcy: Trakcja-Tiltra S.A., ERBUD S.A., EUROVIA POLSKA S.A., Mostostal Warszawa
S.A. oraz ZUE S.A.


Sprawa o sygn. akt KIO 1704/12:

W postępowaniu tym odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wniósł również wykonawca ERBUD S.A.
ERBUD S.A. zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 7, 29 i nast., 46 oraz art. 14 i 139
ustawy Pzp w zw. z art. 353¹, 630, 647, 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16)
ustawy Pzp, a także art. 23 i 61 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
1) Wadium (naruszenie art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp):
W Rozdziale VIII SIWZ zatytułowanym: „Wadium” zamawiający pouczył wykonawców
w pkt 7., że:
„7. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami w sytuacji, gdy:
1) wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) spowodował, je zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po jego stronie,”
Powyższe pouczenie wprowadza wykonawców w błąd. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy
Pzp wnoszone wadium jest zatrzymywane przez zamawiających w razie ziszczenia się jednej
z przesłanek enumeratywnie wymienionych w ustawie Pzp. Należą do nich cztery okoliczności
wymienione w
;
art. 46 ust. 4a i 5, tj:
1. „Art. 46 ust. 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3. nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni,
że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.”
2. „Art. 46 ust. 5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie w niósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.”
Sformułowanie użyte przez zamawiającego prowadzi do składania przez wykonawców wadium
w postaci innej niż pieniężna zawierającego sformułowania, które będą powodowały skutek
w postaci możliwości uznania w razie sporu, że wadium nie zostało należycie wyniesione.
Podmiot
gwarantujący
wypłatę
wadium,
poprzez
użycie
zaproponowanych
przez
zamawiającego sformułowań, ograniczy zakres okoliczności skutkujących koniecznością jego
wypłaty do mych sytuacji, których nie przewidział prawodawca.
Okolicznością skutkującą możliwością zatrzymania wadium wniesionego zgodnie z pouczeniem
zamawiającego będzie obowiązek udowodnienia, że wykonawca spowodował (tj. zawinił),
że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie. Tymczasem prawodawca nie nakłada na uprawnionego z gwarancji -
jej beneficjenta, takich obowiązków w zakresie ciężaru dowodowego. Dla zatrzymania wadium
wystarczające jest w świetle przepisów ustawy Pzp, aby zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
niezależnie od tego czy okoliczność te spowodował dany wykonawca czy na przykład podmiot
trzeci, czy też ma ona charakter obiektywny, niezależny od woli i działań człowieka. Różnica jest
zasadnicza i przypomina różnicę pomiędzy cywilistycznymi instytucjami odpowiedzialności
na zasadzie winy, którą zawsze trzeba udowodnić, a odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka.
W świetle przepisów ustawy Pzp, zamawiający ma prawo zatrzymać wadium, w sytuacji,
gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy w okolicznościach niezależnych od wykonawcy, jak np. śmierci
osób piastujących funkcje w organach reprezentujących podmiot, co spowoduje ułomność
reprezentacji i czasowy brak możliwości działania, wprowadzenia stanu wyjątkowego w miejscu
siedziby wykonawcy (np. innym państwie) czy zaistnienie tzw. siły wyższej (np. działanie sił
przyrody, itp.), która dotknie wykonawcę, a z definicji jest niezależna od człowieka, itp.
Ww. okoliczności bez wątpienia winny skutkować zatrzymaniem wadium wobec stwierdzenia,
że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Jednak nie spowoduje zatrzymania wadium wniesionego przez
wykonawców, dla których gwaranci wystawią je zgodnie z pouczeniem zamawiającego. W tym
przypadku gwarant zapłaci jedynie za zawinione przez danego wykonawcę doprowadzenie
do sytuacji skutkującej brakiem możliwości zawarcia umowy.

2) Projekty technologiczno - wykonawcze i warsztatowe (naruszenie art. 29 ust. 1 i 31
ustawy Pzp):
Zamawiający w

Rozdziale XV, pkt 5 Projekty i opracowania objęte przedmiotem zamówienia
w ppkt 7) zażądał, aby wykonawcy przedłożyli., m. in: ”7) Projekty technologiczno-wykonawcze
i warsztatowe niezbędne do prawidłowego wykonania robót.”. Powyższe, zdaniem ERBUD S.A.,
przenosi na wykonawców obowiązki, które spoczywają na zamawiającym. Zgodnie z art. 29 ust.
1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia winien być sporządzony w sposób kompletny z punktu
widzenia celu, któremu ma służyć, z zastosowaniem wskazówek interpretacyjnych zawartych
w ww. przepisie. Z powyższego przepisu wprost wynika, że opis przedmiotu zamówienia winien
stanowić dla wykonawców całokształt wiedzy na temat przyszłego zakresu ich świadczenia.
W efekcie, tylko z treści tego opisu wykonawcy powinni uzyskać wszystkie informacje
pozwalające im na sporządzenie oferty. Wykonawcy powinni więc w oparciu o sporządzony opis
uzyskać informacje pozwalające im ocenić jaki jest dokładny zakres ich przyszłego świadczenia,
aby móc zaoferować jego wykonanie (spełnienie). Zgodnie bowiem z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy.”. Tak więc, z jednej strony zamawiający obowiązany jest
opisać jakiego świadczenia oczekuje od wykonawców, a z drugiej strony wykonawcy w oparciu
o powyższą wiedzę mogą złożyć oferty na określonych warunkach, co do, np.: ceny, terminu
wykonania, gwarancji, jakości, trwałości, parametrów technicznych, walorów użytkowych, itp.
Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma więc uzyskać od zamawiającego
wszystkie informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”, tj. wszystkie informacje
o przyszłym świadczeniu.
Jeżeli podstawowym celem stawianym opisowi przedmiotu zamówienia jest określenie zakresu
przyszłego świadczenia wykonawców (i w konsekwencji umożliwienie im zaoferowania jego
wykonania na określonych warunkach), to dla osiągnięcia tego celu opis winien być stworzony
w oparciu o podstawowe zasady wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywiście,
jak stwierdziła ERBUD S.A., możliwe jest zamawianie robót budowlanych w systemie
zaprojektuj i wybuduj, ale w tym przypadku konieczne jest przedstawienie wykonawcom
programu funkcjonalno-użytkowego. obejmującego opis zadania budowlanego, w którym podaje
się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne,
ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. SIWZ nie zawiera natomiast
programu funkcjonalno - użytkowego, w zakresie dokumentów składających się na zakres opisu
przedmiotu zamówienia, ani opisanych wyżej wytycznych do projektowania (np.: przeznaczenia,
minimalnych wymagań). Użyte przez zamawiającego w pkt 7) sformułowanie prowadzi
do wniosku, że nie chodzi tu o zaprojektowanie określonego zakresu robót w oparciu o program
funkcjonalno - użytkowy w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, ale o wypełnienie braków opisu
przedmiotu zamówienia poprzez przeniesienie z projektanta na wykonawcę obowiązku
doprojektowania (doprecyzowania, poprawienia) dokumentacji projektowej lub specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót w miejscach, w których projektant niewystarczająco,
a zatem nieprawidłowo opisał zakres świadczenia. Powyższe ma tym większe znaczenie,
że w ramach warunków kontraktowych FIDIC zaprojektowanie danego zakresu robót jest
równoznaczne z przejęciem na wykonawcę odpowiedzialności za projekt i wady obiektu
w oparciu o ten projekt wykonane. Powyższe jest działaniem niedopuszczalnym, albowiem
bez uzasadnienia przenosi na wykonawcę ryzyka, które winny spoczywać i co do zasady
spoczywają, na inwestorze. Projekty technologiczno-wykonawcze, ale także projekty
warsztatowe winny być przedstawione przez zamawiającego i stanowić dla wykonawców
podstawę do złożenia oferty.

3)
Kolejność prowadzenia prac (naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹
Kodeksu cywilnego):
Zamawiający wskazał w ppkt 11) pkt 9 Rozdziału XV SIWZ. że zastrzega sobie możliwość
częściowego przekazywania placu budowy oraz możliwość narzucenia kolejności prowadzenia
prac w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją całej inwestycji. „Taka sytuacja
nie może powodować dodatkach roszczeń finansowych i czasowych u wykonawcy.”
Tymczasem
ww.
sytuacja
musi
skutkować
roszczeniami
o
pokrycie
kosztów
ww. Zamawiającego. Pamiętać należy, że wykonawca ponosi stałe koszty zorganizowania
i utrzymania terenu budowy, w tym zaplecza socjalno-biurowego budowy. Przenoszenie
wykonawcy na określone odcinki robót musi skutkować zwiększeniem kosztów stałych
z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a nie wykonawcy. Dodatkowo wskazać należy,
że poprzez ww. sformułowanie zamawiający przyznaje sobie uprawnienie do jednostronnego,
swobodnego kształtowania faktycznej sytuacji potencjalnych wykonawców, która może
skutkować i faktycznie będzie skutkować zarówno w zakresie roszczeń finansowych,
jak i co do czasu wykonania zobowiązania.

4) Umowa o roboty budowlane - wynagrodzenie (naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku
z art. 630 Kodeksu cywilnego):
Umowa o roboty budowlane, której wzór stanowi załącznik numer 7 do SIWZ zawiera
postanowienia Rozdziału VII (Wynagrodzenie), wskazujące, że umowa sporządzona jest
w oparciu o kosztorysowo - ryczałtowy model wynagrodzenia. Powyższe sformułowanie może
oznaczać, że w razie gdy obmiar wykonanych faktycznie prac doprowadzi do wniosku, że
wykonano ich mniej niż zakładały przedmiary, wynagrodzenie wykonawcy zostanie zmniejszone
w stosunku do wynagrodzenia wynikającego z treści oferty wykonawcy i zawartej umowy. Jeżeli
natomiast zakres obmierzonych powykonawczo prac przekroczy przedmiar, to wykonawca nie
uzyska za ww. przekroczenie wynagrodzenia w ramach zawartej umowy, albowiem
zamawiający powoła brzmienie § 23 umowy, zgodnie z którym co do zasady wartość
wynagrodzenia jest niezmienna. Dodatkowo zastosowanie znajdą postanowienia § 51 umowy,
zgodnie z którymi:
„Jeżeli w toku wykonywania robót zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które ilościowo
wykraczać będą poza ilość opisaną w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wykonawca może
żądać podwyższonego wynagrodzenia w oparciu o art. 630 k.c.
Wyplata podwyższonego wynagrodzenia nastąpić może po rozliczeniu końcowym zadania,
z wyjątkiem sytuacji, gdy rzeczywista ilość robót wykracza poza 10 % ilości robót określonych
w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W takim przypadku na wniosek Wykonawcy zmiana
ta może zostać wprowadzona aneksem do umowy w trakcie trwania Robót.”, ale powyższe
rozwiązanie jest dla wykonawców niemożliwe do zaakceptowania, albowiem prowadzi
do pokrzywdzenia potencjalnych wykonawców.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stosownie do treści art. 629 Kodeksu cywilnego
wynagrodzenie kosztorysowe obliczane jest stosownie do zakresu faktycznie wykonanych prac,
po ich wykonaniu. Zmniejszenie lub zwiększenie zakresu pracy wpływa wprost na wysokość
faktycznie wypłacanego wykonawcy wynagrodzenia, a obydwie strony umowy godzą się na to.
W tym przypadku treść oferty stanowi jedynie podstawę do obliczenia przyszłego
wynagrodzenia, zawiera bowiem zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów.
W przypadku
ceny
ryczałtowej
natomiast
zakres faktycznie
wykonywanej
pracy
nie ma znaczenia dla sposobu ustalenia wysokości wynagrodzenia, chyba że inwestor oczekuje
wykonania prac. które nie są ujęte w dokumentacji (dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarach) i nie są konieczne dla
prawidłowego wykonania podstawowego przedmiotu zamówienia (osiągnięcia celu umowy).
W przypadku ceny ryczałtowej zasada określenia sposobu wynagrodzenia oparta jest
o założenie, że wykonawca składając ofertę uwzględnia w jej treści także ryzyko wykonywania
nieprzewidywanych prac. które jednak okażą się niezbędne do wykonania podstawowego
przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że opis przedmiotu zamówienia może być
w tym przypadku mniej dokładny. Wręcz przeciwnie - ryczałtowy charakter wynagrodzenia
może być stosowany wtedy, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia literalnie
wypełniając wymagania art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. W przeciwnym razie potencjalni wykonawcy
będą przy każdej spornej okoliczności realizacji zamówienia podnosili, że dany zakres
czy element prac wykracza poza opis przedmiotu zamówienia i jako taki nie może być przez
nich świadczony w ramach zawartej umowy. Argumentacja stron - w przypadku zamówień
na roboty budowlane - przeniesie się na grunt takich klauzul generalnych, jak: zasady wiedzy
technicznej, sztuka budowlana, domniemanie profesjonalnego charakteru przedsiębiorstwa
wykonawcy, itp. Każda taka sytuacja będzie wiązała się z ryzykiem kontraktowym obciążającym
przede wszystkim wykonawcę. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że nie jest dopuszczalna
sytuacja, w której ryzyko (a więc także ewentualny koszt) nieprzewidywanych prac.
niezbędnych dla wykonania zamówienia ma ponieść wykonawca, a w razie zmniejszenia się
zakresu prac wskutek "dookreślania" zakresu podczas wykonywania zamówienia, ewentualne
„oszczędności“ mają przypaść zamawiającemu (inwestorowi). Tak jednostronne określenie
zasad wynagrodzenia byłoby krzywdzące dla wykonawcy i godziłoby w zasadę równości stron
stosunku cywilnoprawnego.
W przypadku ceny kosztorysowej w razie zmniejszenia się faktycznego zakresu robót
w stosunku do zawartego w opisie, wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie, ponieważ nie
zostaną one wykonane - świadczenie zamawiającego (zapłata wynagrodzenia) nie będzie
ekwiwalentem świadczenia (nakładu pracy, użytych materiałów) wykonawcy. W razie natomiast
zwiększenia się tego zakresu w stosunku do zawartego w opisie przedmiotu zamówienia,
wykonawcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę za opisane prace w

ramach zawarcia
aneksu do istniejącej lub w ramach osobnej umowy. Powyższe wymaga złożenia oświadczenia
woli przez obydwie strony, co może nie nastąpić. Wskazana jest więc taka konstrukcja umowy,
która najdzie zastosowanie niezależnie od woli stron.
Należy jednak zwrócić uwagę, że zawieranie ww. aneksów w opisanej wyżej sytuacji jest już
negowane przez podmioty kontrolujące poprawność wydatkowania środków unijnych, z których
także częściowo finansowane będzie przedmiotowe zamówienie. Niektórzy audytorzy
i kontrolerzy prezentują bowiem pogląd, że takie aneksy mogą być nieważne z mocy samego
prawa. Gdyby ww. poglądy stały się dominujące - inwestor mógłby odmówić podpisania aneksu,
a w konsekwencji wykonawca zmuszony byłoby wykonywać prace bez wynagrodzenia
lub domagać się jego zapłaty w drodze postępowania sądowego, co także generuje kolejne
koszty i jest czasochłonne.
Zamawiający nie ma prawa oczekiwać, że wykonawca wykona bez osobnego wynagrodzenia
zakres objęty opisem przedmiotu zamówienia ale nie objęty wynagrodzeniem wobec
przekroczenia jego limitu, tylko dlatego, że umówiono się na określony sposób podania cen.

5) Umowa o roboty budowlane - gwarancja bankowa płatności dla podwykonawców
(naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ i art. 649 Kodeksu cywilnego):
Zgodnie z postanowieniami § 34 ust. 3 Umowy zamawiający zobowiązuje wykonawców,
aby do umowy z podwykonawcą lub jej projektu, przedkładanych w celu uzyskania zgody
na wprowadzenie podwykonawców wykonawca dołączył gwarancję bankową (lub jej promesę)
bezwarunkową i płatną na pierwsze żądanie podwykonawcy w przypadku braku zapłaty
wynagrodzenia w całości lub części przez wykonawcę. W treści umowy podwykonawca
powinien być zobowiązany, przed zgłoszeniem roszczeń wobec zamawiającego, do realizacji
uprawnień z gwarancji, pod rygorem utraty roszczeń o zapłatę wobec zamawiającego.
Zamawiający udzieli zgody lub jej odmówi w terminie 14 dni od przedstawienia umowy lub jej
projektu. Powyższe stanowi niedopuszczalną ingerencję w treść swobody zawierania umów
pomiędzy przedsiębiorcami. ERBUD S.A. zwróciła uwagę, że prawo żądania wystawienia ww.
gwarancji faktycznie przysługuje określonym przedsiębiorcom z mocy art. 649 Kodeksu
cywilnego, ale wola zażądania gwarancji winna być zawsze pozostawiona umawiającym się
stronom, w tym przede wszystkim podwykonawcom. ERBUD S.A. wskazała, że współpracuje
z licznymi podwykonawcami, którzy nie oczekują od niego przedkładania jakichkolwiek
gwarancji albowiem zawsze wypłacane jest im należne wynagrodzenie, a czasem są oni nawet
przez niego kredytowani. W tej sytuacji narzucenie obowiązku zawierania tego rodzaju umów
uznać należy za bezprawne. Dodatkowo nie chroni ono inwestora w razie uchylenia się
ubezpieczyciela od wypłaty gwarantowanej kwoty do czego może w praktyce dojść, najczęściej
na skutek sporu co do zakresu zawartej umowy.
W tej sytuacji zamawiający winien wprowadzić raczej znane i powszechnie praktykowane,
a przede wszystkim skuteczne zabezpieczenie swoich interesów, polegające, przykładowo,
na żądaniu oświadczeń podwykonawców o zaspokojeniu ich roszczeń finansowych przez
generalnego wykonawcę. Takie rozwiązanie nie generuje dodatkowych kosztów.

6) Warunki szczególne Kontraktu - wykreślenie punktu (b) z Subklauzuli 1.19 (naruszenie
art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego):
ERBUD S.A. zwróciła uwagę na treść Subklauzuli 1.19 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki
Szczególne Kontraktu, w której zamawiający wykreślił pkt b wprowadzony do Warunków
Ogólnych FIDIC. Wykreślenie treści ww. punktu służy, zdaniem ERBUD S.A., jedynie
nieuzasadnionemu ograniczeniu roszczeń finansowych wykonawcy przy jednoczesnym
przyznaniu mu uprawnienia do żądania przedłużenia terminu wykonania zamówienia. Oznacza
to, że co do samej zasady, zamawiający poczuwa się do odpowiedzialności za powstałe
opóźnienie, ale uchyla się od poniesienia jego kosztów. Tym czasem, jak wskazywano wyżej,
wykonawca obowiązany jest ponosić koszty stałe zorganizowania i utrzymania zaplecza
budowy, ochrony i ubezpieczenia, itp., które miesięcznie mogą wynosić nawet kilkadziesiąt
tysięcy złotych. Odmowa pokrycia ww. kosztów, w sytuacji gdy do przedłużenia terminu
wykonania zobowiązania dochodzi wyłącznie z przyczyn leżących po stronie inwestora stanowi
naruszenie zasady równości stron stosunku cywilno-prawnego i jako takie nie powinno mieć
miejsca, w szczególności w przypadku zamawiających w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Tym samym, konieczne jest nakazanie zamawiającemu zaniechania skreślenia ww. lit (b)
w Subklauzuli 1.19 Warunków kontraktowych FIDIC.

7) Warunki szczególne Kontraktu - przeniesienie autorskich praw majątkowych (naruszenie
art. 23 i 61 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych):
Zgodnie z postanowieniami zmienionej Warunkami Szczególnymi Kontraktu Subklauzuli 1.10
wykonawca zobowiązany jest w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej przenieść
na zamawiającego własność przysługujących mu autorskich praw majątkowych, przy czym
przeniesienie autorskich praw majątkowych na zamawiającego obejmie pola eksploatacji, m. in.:
„wykorzystania Dokumentów Wykonawcy do każdej kolejnej budowy Zamawiającego.”.
Powyższe, w ocenie ERBUD S.A., stoi w rażącej sprzeczności z przepisami ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, które zakładają, że nabycie od twórcy egzemplarza projektu
architektonicznego lub architektoniczno-urbanistycznego obejmuje prawo zastosowania go tylko
do jednej budowy, a prawo do nieodpłatnego korzystania z już rozpowszechnionego utworu
w zakresie własnego użytku osobistego nie upoważnia do budowania według cudzego utworu
architektonicznego i architektoniczno-urbanistycznego, chyba że dotyczy to własnego użytku
naukowego niezwiązanego z celem zarobkowym. Wprawdzie art. 61 ma charakter normy typu
ius dispositivum, ale jednak wprowadzane modyfikacje winny uwzględniać cele przyświecające
racjonalnemu prawodawcy, a te zostały w przepisie wyraźnie sformułowane. Mając powyższe
na uwadze, konieczne jest wykreślenie ww. postanowienia z Warunków Szczególnych
Kontraktu.

8) Warunki Szczególne Kontraktu - zastąpienie części treści Subklauzuli 1.13
postanowieniami nie zawierającymi zakreślenia maksymalnego terminu przekazania
wymaganych dokumentów uniemożliwiających rozpoczęcie realizacji robót (naruszenie
art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego):
Dotychczasową treść Subklauzuli 1.13 Warunków Kontraktowych FIDIC zamawiający zastąpił
zdaniem: „Zamawiający w trakcie przekazania Placu Budowy przekaże Wykonawcy decyzję
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, decyzję o pozwoleniu na budowę oraz Dziennik
Budowy.” Inwestor nie zakreślił jednak maksymalnego terminu na przekazanie ww. dokumentów
oraz nie wprowadził żadnej sankcji za uchybienie ww. terminowi przekazania dokumentów lub
ich nieprzekazanie. Bez otrzymania ww. dokumentów nie jest natomiast możliwe rozpoczęcie
robót. Wykonawca, bez ww. dokumentów nie będzie mógł organizować procesu inwestycyjnego
i rozpocząć realizacji robót, w tym przygotowawczych. Wykonawca dozna więc opóźnienia,
za które dodatkowo będzie ponosił odpowiedzialność (w tym finansową), a zamawiający -
pomimo, że przyczyny opóźnienia będą leżały po jego stronie - nie zostanie obciążony żadnymi
konsekwencjami swojego postępowania (działania) lub zaniechania.
Dodatkowo, w Subklauzuli 1.13 wprowadzono także lit. (c), w której wskazano, że: „Wykonawca
zadba o to by Kontrakt był realizowany zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa. Wszelkie działania podjęte przez Wykonawcę, naruszające powszechnie obowiązujące
przepisy prawa będą w pełni obciążać Wykonawcę.” Powyższe budzi poważne wątpliwości,
albowiem zazwyczaj dochodzone roszczenie jest o podstawę prawną, którą pozwany podmiot
naruszył swoim działaniem lub zaniechaniem. Oczywiste jest. że wykonawca obowiązany jest
realizować
umowę
zgodnie
z
powszechnie
obowiązującymi
przepisami
prawa,
ale już przeniesienie wyłącznej odpowiedzialności za naruszenia tego prawa wyłącznie
na wykonawcę nie jest uzasadnione, w szczególności w sytuacji gdy wykonawca realizuje
umowę w oparciu o dokumentację zamawiającego, której wykonanie może do takiego
naruszenia prawa prowadzić. Zdanie drugie ww. dopisanej do Subklazuli 1.13 winno być
usunięte, jako naruszające zasadę swobody zawierania umów.

9) Warunki Szczególne Kontraktu - zastąpienie części treści Subklauzuli 3.1
postanowieniami zmieniającymi sens funkcjonowania Inżyniera Kontraktu w sposób
wypaczający zasady Warunków Kontraktowych FIDIC (naruszenie art. 14 ustawy Pzp
w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego):
W zmienionej Subklauzuli 3.1. Warunków Kontraktowych FIDIC wprowadzono obowiązek
uzyskania każdorazowo aprobaty zamawiającego przed podjęciem działań wynikających
z następujących Subklauzul Warunków Kontraktu:
a) Warunek 3.2 Delegowanie przez Inżyniera;
b) Warunek 3.5 Określenia;
c) Warunek 4.3 Przedstawiciel Wykonawcy;
d) Warunek 4.4 Podwykonawcy;
e) Warunek 8.4 Przedłużenie czasu na ukończenie;
f) Warunek 8.6 Szybkość postępu pracy;
g) Warunek 8.8 Zawieszenie pracy;
h) Warunek 10.3 Przeszkoda w próbach końcowych;
i) Warunek 13.1 Prawo do zmieniania;
j) Warunek 13.2 Inżynieria wartości;
k) Warunek 13.7 Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego;
l) Warunek 17.4 Skutki zagrożeń stanowiących ryzyko zamawiającego;
m) Warunek 20.1 Roszczenia Wykonawcy.
W dalszej treści zmodyfikowanej Subklauzuli 3.1 wskazuje się: „Wykonawca zobowiązany jest
uwzględnić w swoich działaniach czas na uzyskanie uzgodnień Inżyniera z Zamawiającym i nie
może rościć z tego tytułu prawa do zmiany czasu na ukończenie, chyba że czas
na uzgodnienie zmiany jest dłuższy niż 28 dni.”
Powyższe prowadzi do faktycznego uniemożliwienia wykonawcy wykonania przedmiotu umowy
w umówionym terminie z przyczyn, które mogą tkwić w opieszałości Inżyniera lub
Zamawiającego. Praktycznie miesiąc przestoju przy każdy opisanym wyżej przypadku
zwrócenia się o aprobatę Zamawiającego obarcza umowę istotnym ryzykiem kontraktowym,
przed którym nie można się praktycznie zabezpieczyć. Narusza to zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a z Inżyniera Kontraktu czyni podmiot niedecyzyjny,
faktycznie zbędny w procesie budowlanym. Powyższe Subklauzule mogą prowadzić
do paraliżu procesu budowlanego i nie obarczają jakąkolwiek sankcją z tego tytułu inwestora.
Jako takie winny być usunięte lub co najmniej zmodyfikowane poprzez przyznanie Inżynierowi
Kontraktu należnych mu kompetencji lub skrócenie czasu na wyrażenie aprobaty.

10) Warunki szczególne Kontraktu - dodanie części treści do Subklauzuli 4.1, które rozciąga
zakres odpowiedzialności wykonawcy do odpowiedzialności także za teren sąsiadujący
z teren budowy (naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu
cywilnego):
W Subklauzuli 4.1 dodano zdane o treści: „Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie
szkody, bez względu na ich przyczynę, jakie powstaną w toku lub przy okazji realizacji
Kontraktu, a które dotyczyć będą nawierzchni drogowych, rowów melioracyjnych, sieci
uzbrojenia technicznego lub innych obiektów i urządzeń budowlanych znajdujących się
na Placu Budowy oraz w jego sąsiedztwie. Wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia
na własny koszt i ryzyko szkód o jakich mowa powyżej oraz przeprowadzenia dalszych prac
naprawczych poleconych przez Inżyniera.”
Wykonawca ma więc ponosić odpowiedzialność za szkody, także te powstałe z przyczyn
leżących po stronie, np.: wad projektowych czy zaniechań zamawiającego lub jego służb.
Powyższe obarcza kontrakt ryzykiem, którego równowartości nie można nawet oszacować
na etapie składania ofert i uwzględnić w cenie oferty. Powyższe winno być usunięte.

11) Warunki Szczególne Kontraktu - wykreślenie części treści Subklauzuli 4.6, które
powoduje, że wykonawca poniesie odpowiedzialność za działania podmiotów trzecich
i nie uzyska z tego tytułu żadnego wynagrodzenia (naruszenie art. 14 ustawy Pzp
w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego):
Subklauzula 4.6 (Współdziałanie) nakazuje wykonawcy zapewnienie odpowiednich możliwości
wykonania swojej pracy:
a)
personelowi zamawiającego,
b)
jakimkolwiek innym wykonawcom zatrudnionym przez zamawiającego, oraz
c)
personelowi wszelkich prawnie ustanowionych władz publicznych, którzy mogą być
zatrudnieni do wykonania, na terenie lub w pobliżu Placu Budowy, jakiejkolwiek pracy nie
będącej częścią Kontraktu.
Subklauzula zakładała pierwotnie, że każde takie polecenie będzie stanowiło Zmianę, jeżeli
spowoduje i do tego stopnia, w jakim spowoduje, że wykonawca poniesie Nieprzewidywalny
Koszt. Usługi dla tego personelu i innych wykonawców, mogą obejmować użycie Sprzętu
Wykonawcy, Robót Tymczasowych lub środków dostępu, za które jest odpowiedzialny
Wykonawca. Jeżeli według Kontraktu wymaga się od zamawiającego, aby dał wykonawcy
w użytkowanie jakikolwiek fundament, konstrukcję, urządzenie lub środki dostępu zgodnie
z Dokumentami Wykonawcy, to wykonawca przedłoży takie dokumenty Inżynierowi w czasie
i w sposób podany w Specyfikacji. Powyższe jednak wykreślono, co powoduje, że wykonawca
obowiązany będzie udostępnić teren budowy, na którym poczynił określone nakłady (wykonał
fundamenty, utwardził dojazd, zagęścił, itp.), innym podmiotom wskazanym przez
zamawiającego (np.: innym wykonawcom robót budowlanych), które będą mogły ten plac
zniszczyć lub wstrzymać prace wykonywane przez wykonawcę i z tego tytułu wykonawca
nie będzie mógł występować do zamawiającego z jakimikolwiek roszczeniami. Dodatkowo,
aktualny staje się problem odpowiedzialności kierownika budowy za działania wszelkich
podmiotów na terenie placu budowy. Powyższe winno być usunięte.

12) Warunki Szczególne Kontraktu - zmiana treści Subklauzuli 4.10, która powoduje, że opis
przedmiotu zamówienia narusza postanowienia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp:
W zmienionej Subklauzuli 4.10 wskazano: „Informacje o Placu Budowy będące w posiadaniu
Zamawiającego zawarte zostały w SIWZ. Pozostałe dane Wykonawca uzyska we własnym
zakresie.”.
Powyższe
oznacza,
że
wykonawcy
obowiązani
zostali
faktycznie
do przeprowadzenia wizji lokalnej. Zobowiązanie ich do uzyskania we własnym zakresie
pozostałych niż zawarte w SIWZ informacji o placu budowy wpisane w celu wyciągania
konsekwencji z faktu stwierdzania w trakcie realizacji rozbieżności między stanem wynikającym
z opis przedmiotu zamówienia a stanem faktycznym terenu inwestycji na niekorzyść wykonawcy
stanowi rażące naruszenie przepisów prawa. W ustawie zawarty jest bowiem zakaz odsyłania
do innych okoliczności czy faktów, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a nie są częścią opisanego przedmiotu zamówienia. Analiza treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
wprost prowadzi do wniosku, że jeżeli całokształt wiedzy o przyszłym świadczeniu wykonawcy
ma wynikać z opisanego (słownie, graficznie, itp.) przedmiotu zamówienia, to nie może wynikać,
np.: z tzw. wizji lokalnej, która z definicji nie stanowi „opisu”. Jedynie wyjątkowo dopuszczalne
jest odsyłanie do innych dokumentów, które są powszechnie dostępne na równych zasadach
dla wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie mogą być zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia, np.: ze względu na ochronę praw autorskich. Można tu za przykład przywołać
Warunki Kontraktowe FIDIC, oficjalne dokumenty, takie jak programy i strategie rozwoju,
np.: województwa, obszarów wiejskich, itp. Powyższe ma fundamentalne znaczenie, albowiem
w orzecznictwie sądów powszechnych zdarzają się wyroki, które wbrew treści art. 29 ust. 1
ustawy Pzp i pomimo przytaczania stosownego orzecznictwa przez stronę, oparte są o tezę,
że jeżeli wykonawca miał prawo przeprowadzenia wizji lokalnej na terenie inwestycji przed
złożeniem oferty i z tego prawa nie skorzystał, to ponosi konsekwencje wynikające
z rozbieżnego w stosunku do opisanego w SIWZ stanu placu budowy. Orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej jest jednak jednogłośne w tej sprawie, praktycznie jeszcze od czasów,
gdy odwołania rozstrzygali arbitrzy w ramach zespołów. Dla przykładu ERBUD S.A. wskazała
na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 czerwca 2004 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-952/04. Dodatkowo,
powyższe spowoduje, że część poniesionego wydatku będzie niekwalifikowana, a instytucje
audytu i kontroli nałożą stosowną korektę finansową. Jako naruszające opisane wyżej zasady,
ww. postanowienia winny być usunięte.

13) Warunki Szczególne Kontraktu - zmiana treści Subklauzuli 4.12, która powoduje,
że wykonawca poniesie odpowiedzialność za warunki fizyczne terenu obiektywnie
nieprzewidywalne i nie uzyska z tego tytułu żadnego wynagrodzenia, w tym pokrycia
poniesionych kosztów (naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu
cywilnego):
Użyte pojęcie: „warunki fizyczne” oznaczają naturalne i wytworzone przez warunki fizyczne
człowieka warunki fizyczne oraz inne fizyczne przeszkody i zanieczyszczenia, które napotyka
wykonawca na Placu Budowy przy realizacji Robót, włączając warunki pod- powierzchniowe
i hydrologiczne, ale wyłączając warunki klimatyczne. Za zaistnienie powyższych wykonawca
nie nabędzie prawa do płatności za jakikolwiek tak poniesiony koszt, albowiem wykreślony
postanowienia lit. (b), które dawały takie uprawnienie. Konieczne jest przywrócenie oryginalnej
treści Subklauzuli 4.12.

14) Warunki Szczególne Kontraktu - dodanie treści Subklauzuli 4.25, która powoduje,
że wykonawca podejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki finansowe
z tytułu jakichkolwiek roszczeń wniesionych przez właścicieli posesji czy budynków
sąsiadujących z Placem Budowy w zakresie, w jakim wykonawca odpowiada za takie
zakłócenia czy szkody (naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu
cywilnego):
Opisane wyżej sformułowanie prowadzi wprost do nieuprawnionego przypisania wykonawcy
odpowiedzialności za wszelkie szkody powstałe w bliżej niezdefiniowanym sąsiedztwie placu
budowy. Powyższe winno być usunięte jako naruszające zasadę swobody zawierania umów.
ale także zasady systemu zamówień publicznych.

15) Warunki Szczególne Kontraktu - dodanie treści akapitu do Subklauzuli 8.12,
powodujące, że wykonawca podejmie odpowiedzialność materialną za wszelkie skutki
finansowe (w tym straty) powstałe z tytułu zawieszenia robót przez Inżyniera Kontraktu,
z jakichkolwiek przyczyn (naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu
cywilnego):
W klauzuli 8.12, regulującej zasady zawieszenia wykonywania robót na polecenie Inżyniera
Kontraktu dodano zdanie o treści. Naprawienie dostrzeżonych strat nastąpi w całości na koszt
i ryzyko Wykonawcy”. Powyższe wprost narusza zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za działania lub
zaniechania Inżyniera Kontraktu, które mogą być bezprawne, wynikać z przyczyn innych
niż merytoryczne, itp. Powyższe jest niedopuszczalne i jako takie winno być usunięte z treści
umowy.

16) Warunki Szczególne Kontraktu - skreślenie części treści Subklauzuli 9.2 powodujące,
że wykonawca nie nabędzie prawa do przedłużenia terminu wykonania zamówienia
ani roszczenia finansowego pomimo, że Próby Końcowe zostaną bez uzasadnienia
opóźnione przez zamawiającego (naruszenie art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 353¹
Kodeksu cywilnego)
W Subklazuli 9.2 skreślono pierwszy akapit, który powodował, że wykonawca mógł nabyć prawo
do przedłużenia terminu wykonania zamówienia lub roszczenie finansowe w sytuacji, gdy Próby
Końcowe zostałyby bez uzasadnienia opóźnione przez zamawiającego. Powyższe wprost
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jako działanie
niedopuszczalne powyższe winno być usunięte z treści umowy.

17) Warunki Szczególne Kontraktu - skreślenie części treści Subklauzuli 17.3 oraz 19.1
powodujące, że wykonawca poniesie wszelkie ryzyko ewentualnego natrafienia w trakcie
robót ziemnych na amunicję wojskową czy materiały wybuchowe (naruszenie art. 14
ustawy Pzp w związku z art. 353¹ Kodeksu cywilnego):
Zamawiający zmodyfikował treść Subklauzul 17.3 i 19.1 Warunków Kontraktowych FIDIC
w ten sposób, że wykreślił z ich treści wystąpienie amunicji wojskowej czy materiałów
wybuchowych jako zagrożeń stanowiących jego ryzyko, bądź jeden z elementów definicyjnych
siły wyższej. Powyższe wprost narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Jako działanie niedopuszczalne powyższe winno być usunięte z treści umowy.

Odwołujący wniósł o zmianę opisu świadczenia i sposobu jego spełnienia przez
nakazanie zamawiającemu zmiany poszczególnych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i stanowiących jej integralną treść: Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa
o roboty budowlane, Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu i innych
postanowień opisu przedmiotu zamówienia.

W dniu 20 sierpnia 2012 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie żądań, o których mowa w pkt 1, 3 i 4 odwołania. W pozostałym
zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Ad. 1.
Zamawiający uwzględnił żądanie i złożył oświadczenie, iż zmodyfikuje odpowiednie
postanowienia SIWZ w następujący sposób:
Rozdział VIII pkt 7 SIWZ otrzyma brzmienie:
„c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”.
Ad. 2.
Zamawiający nie uwzględnił żądania. Wskazał, że wprowadzając w SIWZ w Rozdziale XV pkt 5
o treści „Projekty i opracowania objęte przedmiotem zamówienia”, kierując się troską
o jak najdokładniejszy opis zakresu zamówienia, wymienił opracowania projektowe, które
są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i wynikają z ustawy Prawo
Budowlane m in. plan BIOZ tzn. Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, Programy zapewnienia
jakości, Programy gospodarki odpadami, Projekty tymczasowych organizacji ruchu, Projekty
fundamentów i konstrukcji wsporczych dla znaków drogowych oraz pozostałe wymienione
w ppkt od 1 do 11 w tym również w ppkt 7 - projekty technologiczno-wykonawcze i warsztatowe
niezbędne do prawidłowego wykonania robót. Opracowania wymienione w ppkt 1 do 11 nie
powinny budzić wątpliwości u wykonawcy posiadającego doświadczenie i niezbędną wiedzę
techniczną. Należy nadmienić, że zakres przedmiotu zamówienia dotyczy wykonania ponad
1000 m nowego torowiska tramwajowego wraz z nową trakcją, biegnącego po moście nad rz.
Odrą oraz budowy estakad drogowych, budowa wiaduktu drogowego w ciągu ul. Batalionów
Chłopskich, budowa tzw. „wanny żelbetowej", w której będzie zlokalizowane torowisko, tunelu
dla pieszych oraz końcowej pętli. Tak szeroki zakres prac budowlanych wymaga opracowania
projektów technologicznych i warsztatowych związanych z m. in. z kolejnością montażu
poszczególnych elementów konstrukcji torowiska, bądź estakady, bądź wiaduktu, sposobów
scalenia
elementów
konstrukcji,
tymczasowego
podparcia
konstrukcji,
wykonania
tymczasowych rusztowań i wiele innych. Szczegóły zawarte w omawianych projektach zależą
od harmonogramu prac przyjętego przez Wykonawcę, od przyjętej organizacji budowy,
od harmonogramów dostaw poszczególnych materiałów, od zakresu i kolejności pracy
podwykonawców. Jednocześnie mając na uwadze dbałość o jakość wykonanych prac, Inżynier
Kontraktu, sprawujący nadzór inwestorski nad realizacją zamówienia, opiniując omawiane
projekty technologii wykonania prac, będzie miał możliwość wychwycenia błędów
lub niedoróbek już na etapie projektów, przed ich realizacją, co ustrzeże również Wykonawcę
prac przed ponoszeniem znacznych kosztów w przypadku nieprawidłowego wykonania robót
budowlanych.
Zamawiający podkreślił, że załączone projekty budowlane i wykonawcze oraz specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót opisują przedmiot zamówienia w sposób kompletny
z punktu widzenia celu, któremu mają służyć i pozwalają sporządzić Wykonawcą kompletną
ofertę.
Ad. 3.
Zamawiający uwzględnił żądanie i oświadczył, iż zmodyfikuje odpowiednie postanowienia SIWZ
w następujący sposób:
Rozdziale XV pkt 9 ppkt 11 SIWZ otrzyma następujące brzmienie:
„11) Zamawiający zastrzega możliwość częściowego przekazywania placu budowy (plac
budowy objęty działką nr 10 i 5/3 z obrębu 4047, Zamawiający przekaże w terminie do końca
czerwca 2013 r.). Taka sytuacja nie może powodować dodatkowych roszczeń finansowych
i czasowych u wykonawcy”.
Zamawiający wyjaśnił, że po podpisaniu umowy przekazany zostanie cały plac budowy z
wyjątkiem działki nr 10 i 5/3 z obrębu 4047, które zostaną przekazane do końca czerwca 2013.
Ad. 4.
W celu precyzyjnego wyrażenia swoich zamierzeń zamawiający uwzględniając żądanie
oświadczył, iż doprecyzuje SIWZ. Wymagany przez zamawiającego model wynagrodzenia
nazwany został wynagrodzeniem kosztorysowo - ryczałtowym z uwagi na fakt rozliczenia
pojedynczych, wymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych pozycji w formie ryczałtu.
Pozostałe pozycje natomiast będą rozliczane kosztorysowo. Zamawiający zwróćił też uwagę
na § 21 wzoru umowy, Wynagrodzenie WRB: „Zamawiający za wykonanie i oddanie Projektu
zapłaci WRB wynagrodzenie kosztorysowo - ryczałtowe ustalone na podstawie ofert WRB oraz
sprawdzonych i potwierdzonych obmiarów wykonanych robót, zgodnie z zapisami Warunków
Kontraktu”.
W celu doprecyzowania sposobu płatności, zamawiający zmodyfikuje treść SIWZ
w następujący sposób:
Załącznik nr 7 do SIWZ, wzór umowy, § 51 otrzyma następujące brzmienie:
„Jeżeli w toku wykonywania robót zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które ilościowo
wykraczać będą poza ilość opisaną w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, Wykonawca może
żądać podwyższonego wynagrodzenia w oparciu o art. 630 kc. Wypłata podwyższonego
wynagrodzenia nastąpi po rozliczeniu końcowym zadania.”.
Ad. 5.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Mając na uwadze specyfikę omawianego zamówienia publicznego tj. okres realizacji 24
miesiące od podpisania umowy z jednoczesną płatnością w postaci jednej faktury na podstawie
końcowego Świadectwa Płatności, zamawiający przedmiotowymi zapisami zabezpieczył interes
swój oraz Podwykonawców wybranych przez Wykonawcę generalnego. Zamawiający stwierdził,
że jest świadomy dodatkowego kosztu związanego z pozyskaniem gwarancji bankowych lub
ubezpieczeniowych, jednak mając na uwadze ostanie, obserwowane na rynku budowlanych
braki płynności finansowej Wykonawców wykonujących zamówienia publiczne w postaci
budowy m. in. dróg ekspresowych i autostrad na zlecenie GDDKiA, zamawiający dąży
do zabezpieczenia ewentualnych roszczenia podwykonawców, których liczba na omawianej
budowie może być znaczna. Proponowane przez Odwołującego zbieranie od podwykonawców
oświadczeń o zaspokojeniu ich roszczeń finansowych nie gwarantuje skutecznego
zabezpieczenia Zamawiającego przed tzw. „podwójnym płaceniem” i wydatkowaniem środków
publicznych oraz stabilności finansowej podwykonawców.

Ad. 6.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający uznał, że konstruując postanowienia wzoru umowy nie naruszył zasady swobody
zawierania umów. Wyjaśnił, iż nie występuje ograniczenie roszczeń finansowych wykonawcy.
Powyższe reguluje Klauzula 20 „Roszczenia, spory i arbitraż”.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że wykonawca nie może żądać dodatkowej płatności wraz
z zyskim za opóźnienie w dostawie dodatkowych rysunków lub instrukcji. Jeżeli wykonawca
dozna z tego tytułu opóźnienia w wykonywaniu robót to będzie uprawniony do przedłużenia
Czasu na ukończenie, natomiast o resztę roszczeń może wnioskować do Inżyniera zgodnie
z Subklauzulą 20.
Ad. 7.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że konstruując postanowienia wzoru umowy nie naruszył zasady
swobody zawierania umów. „Dokumenty Wykonawcy” (zgodnie z Subklauzulą 1.1.6.1.)
nie stanowią projektów utworów architektonicznych, architektoniczno - urbanistycznych oraz
urbanistycznych, a więc „projektów budowlanych” w rozumieniu Prawa Budowlanego,
w związku z tym nie ma zastosowania w stosunku do nich art. 61 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych.
Ad. 8.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że konstruując postanowienia wzoru umowy nie naruszył zasady
swobody zawierania umów. Zarzut jest w ocenie zamawiającego nieuzasadniony z uwagi
na treść Subklauzuli 1.13, tj: „Zamawiający w trakcie przekazania placu budowy przekaże
Wykonawcy”. Z literalnego brzmienia powyższego zapisu jednoznacznie wynika, iż czynność
przekazania niezbędnych wykonawcy dokumentów nastąpi w trakcie przekazywania placu
budowy. Czynność takowa trwa od 1 do 2 godzin w ciągu wyznaczonego dnia, tak więc
wykonawca otrzyma wymagane dokumenty w dniu przekazania placu budowy, który zostanie
przekazany zgodnie z zapisem § 6 umowy, czyli w ciągu 14 dni od daty zawarcia umowy.
Ad. 9.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że konstruując postanowienia wzoru umowy nie naruszył zasady
swobody zawierania umów. Odpowiednie, wyprzedzające przygotowanie niezbędnych,
jednoznacznie opisanych w warunkach kontraktu, dokumentów pozwoli w sposób płynny
dokonać niezbędnych uzgodnień zarówno z Inżynierem, jak i z zamawiającym. Doświadczony
wykonawca
wyznacza
swojego
przedstawiciela
(Subklauzula
4.3)
podwykonawców
(Subklauzua 4.4) planuje dostawy materiałów, ustala ilość sprzętu, ludzi z odpowiednim
wyprzedzeniem. Jednocześnie należy zaznaczyć, że w celu ograniczenia ryzyka naruszenia
przepisów ustawy Pzp oraz w konsekwencji utraty dofinansowania unijnego, zamawiający
powinien uzgadniać z Inżynierem zmiany w kontrakcie, zarówno co do zakresu jak i czasu
na ukończenie (Subklauzule 13.1 i 13.2 oraz 8.4, 8.6 i 8.8). Kwalifikacja zmiany wymaga
niejednokrotnie uzyskania opinii Projektanta, opinii prawnej oraz analiz finansowych, których
sporządzenie wymaga czasu. Zmiany mogą wymuszać również przeprowadzenie zmian
zapisów umowy o dofinansowanie projektu lub zmian budżetu gminy. Dlatego też zamawiający
uważa, że wskazany w kontakcie czas tj. 28 dni jest niezbędny. Wykonawca z odpowiednim
wyprzedzeniem musi planować roboty budowlane, uwzględniając czas niezbędny
na uzgodnienia z Inżynierem Kontraktu i zamawiającym w Harmonogramie Robót.
Ad. 10.
Zamawiający nie uwzględnił literalnie żądania, jednakże oświadczył, iż dokona odpowiednich
zmian postanowień SIWZ w celu doprecyzowania warunków odpowiedzialności wykonawcy.
Zamawiający zmodyfikuje treść SIWZ w następujący sposób:
Załącznik nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu, Sublauzula 4.1. ostatni akapit otrzyma
brzmienie: „Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie szkody, bez względu na ich
przyczynę, jakie powstaną w toku lub przy okazji realizacji Kontraktu, a które dotyczyć będą
nawierzchni drogowych, rowów melioracyjnych, sieci uzbrojenia technicznego lub innych obiektów
i urządzeń budowlanych znajdujących się na Placu Budowy oraz w jego sąsiedztwie.
Wykonawca zobowiązany będzie do usunięcia na własny koszt i ryzyko szkód o jakich mowa
powyżej oraz przeprowadzenia dalszych prac naprawczych poleconych przez Inżyniera, chyba że
Wykonawca wykaże, że nie są to szkody powstałe w toku lub przy okazji wykonywanych przez
niego robót budowlanych.”.
Ad. 11.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający, w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych i braku woli
wykonania prac dodatkowych przez wykonawcę generalnego, będzie zmuszony do udzielenia
zamówienia dodatkowego innemu wykonawcy, w celu realizacji robót dodatkowych koniecznych
do zrealizowania zamówienia podstawowego. Inne prace będą wykonywane w taki sposób,
aby nie wstrzymywały prac prowadzonych przez wykonawcę generalnego. Nad harmonogramem
prac oraz koordynacją będzie czuwał Inżynier Kontraktu.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iż żaden inny wykonawca nie może niszczyć lub
wstrzymywać prac wykonywanych przez wykonawcę generalnego. Jeżeli takie zniszczenia
zostaną dokonane, to koszt tych zniszczeń będzie pokrywał inny (dodatkowy) wykonawca. Każdy
nowy wykonawca wprowadzany na plac budowy jest również zobowiązany dysponować osobą
nadzorującą prace posiadającą uprawnienia budowlane oraz niezbędną wiedzę i doświadczenie.
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku zatrudniania przez generalnego wykonawcę
podwykonawców, którzy również zobowiązani są wyznaczyć kierownika danego rodzaju robót
(np. robót sanitarnych lub elektrycznych).
Ad. 12.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
W ocenie zamawiającego, zarzut nie jest zasadny. „Pozostałe dane” nie dotyczą opisu
przedmiotu zamówienia, którego sporządzenie należy do obowiązków zamawiającego, a jedynie
opracowań, do których uzyskania został zobowiązany wykonawca w ramach Kontraktu.
Zamawiający wyjaśnił, że pozostałe dane dotyczą organizacji budowy, w tym opracowania
tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu pojazdów, dostaw materiałów
po drogach publicznych w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza jego granicami. Powyższe
dane są ogólnie dostępne na równych zasadach, dla wszystkich wykonawców i można
je odszukać na mapach drogowych, na stronach internetowych GDDKiA, Zarządu Dróg i Transportu
Miejskiego miasta Szczecina.
Ad. 13.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający poinformował, iż zjawiska wyszczególnione w lit. b tj. „warunki fizyczne terenu
obiektywnie nieprzewidywalne” uregulował zapisami dotyczącymi robót dodatkowych (Subklauzula
13 Zmiany i Korekty). Jeżeli wystąpią zjawiska, których istnienia nie można było przewidzieć
na etapie dokumentacji projektowej, to zgodnie z zapisami ustawy Pzp, prace wynikające
z takowych zjawisk będą robotami dodatkowymi i będą podlegać odrębnej procedurze udzielenia
zamówienia. Dlatego też wprowadzenie przedmiotowej modyfikacji nie narusza zasady równego
traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ad. 14.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż dodana treść Subklauzuli 4.25 jednoznacznie informuje, że wykonawca odpowiada
za roszczenia lub szkody: „w zakresie, w jakim Wykonawca odpowiada za takie zakłócenia czy
szkody”, a więc jeżeli wykonawca udowodni, że nie odpowiada za daną szkodę lub inne
zakłócenie, wówczas nie będzie ponosił odpowiedzialności materialnej. Praktyka budowlana
powinna być prowadzona przez wykonawcę rzetelnie i w sposób zapewniający dostęp
do posesji, budynków znajdujących się w sąsiedztwie palcu budowy, przede wszystkim
ze względów bezpieczeństwa, dla służb ratownictwa i policji. Wymaganie to jest możliwe
do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy.
Ad. 15.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający ustalił, że zasadą Inżyniera Kontraktu jest działanie prawne i merytoryczne.
Ponadto, zgodnie z Subklauzulą 8.9 [Konsekwencje zawieszenia], jeżeli wykonawca dozna
opóźnienia lub poniesie koszty, wykonując polecenia Inżyniera według Subklauzuli 8.8
[Zawieszenie pracy], będzie uprawniony do przedłużenia czasu lub płatności.
Ad. 16.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że definicja „Próby Końcowe” wg warunków FIDIC oznacza wykonanie prób
sprawdzeń, które są wykonywane przez wykonawcę przed przejęciem robót przez
zamawiającego. Zamawiający nie uczestniczy w Próbach Końcowych i nie może ich opóźniać.
Dopiero po zakończeniu (pozytywnym) Robót, zgodnie z Subklauzulą 10 nastąpi Przejęcie
Robót przez zamawiającego. Zamawiający nie przewiduje zmian w przedmiotowym zakresie.
Zamawiający nie prowadzi działań nieuzasadnionych merytorycznie. Dlatego też wprowadzenie
modyfikacji nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ad. 17.
Zamawiający w przedmiotowym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
W ocenie zamawiającego, zarzut nie jest zasadny, gdyż zamawiający w postanowieniach SIWZ
Rozdział X [Sposób obliczania ceny] pkt 2 ppkt 5 lit. c określił, że w cenie oferty należy
uwzględnić koszty zapewnienia warunków bezpieczeństwa na placu budowy, w tym również
ryzyko natrafienia w trakcie robót ziemnych na amunicję wojskową czy materiały wybuchowe.
Wykonawca powinien przewidzieć koszty związane z wykryciem, zabezpieczeniem i likwidacją
napotkanych niewybuchów oraz prowadzić prace ziemne z zachowaniem zasad
bezpieczeństwa robót.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili
następujący wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A., ZUE S.A., Energopol-Szczecin S.A.

Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołania
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, ustaliła i zważyła
co następuje.

Izba stwierdziła, że obaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środków
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem przyjąć, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada interes
w jego uzyskaniu. Podobnie, na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest
możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść,
wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania
hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania
konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej
z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Izba za zasadny, tak, jak zamawiający, uznała zarzut dotyczący wymagania
od wykonawców ponoszenia kosztów zwiększonej pracy przewozowej oraz wozokilometrów
wynikających ze zmiany tras komunikacji miejskiej w trakcie realizacji inwestycji (zarzut 1
w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12) w zakresie wskazania przez zamawiającego ceny
wozokilometra. Informacja ta jest niewątpliwie niezbędna do skalkulowania takich kosztów.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że ilość wozokilometrów będzie zależna od tras przyjętych przez
wykonawcę w projekcie czasowej organizacji ruchu. Obowiązek opracowania takiego projektu
wynika z Subklauzuli 4.1 pkt (e) Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu. Zatem
to na wykonawcy ciąży nie zakwestionowany w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym
obowiązek określenia tras przebiegu komunikacji, a co za tym idzie, określenia wynikającej stąd
ilości wozokilometrów, co wykonawca jest w stanie uczynić mając dostęp do planu miasta
i obecnych tras przebiegu komunikacji. Izba uznała zatem, iż po wskazaniu przez
zamawiającego ceny wozokilometra przygotowanie przez wykonawcę oferty będzie możliwe.
Strony i przystępujący zgodzili się co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutów dotyczących
obowiązku wykonania przesunięcia budynku mieszkalnego przy ul. Batalionów Chłopskich 61
w Szczecinie (zarzut 2 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12), zastrzeżenia dotyczącego
możliwości częściowego przekazywania Placu Budowy oraz narzucenia kolejności prowadzenia
robót w zależności od bieżących potrzeb związanych z realizacją inwestycji (zarzut 3 w sprawie
o sygn. akt KIO 1691/12, zarzut 3 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12). Wobec braku sporu
co do sposobu rozstrzygnięcia ww. zarzutów Izba uwzględniła odwołania w tym zakresie
i nakazała modyfikację spornych postanowień specyfikacji w sposób wskazany w sentencji
orzeczenia.
Podobnie, bezsporny stał się sposób rozstrzygnięcia zarzutów
związanych
z obowiązkiem ubiegania się przez wykonawcę o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku
przekroczenia ilościowego prac opisanych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (zarzut 11
w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12), modyfikacją postanowień Subklauzuli 1.7 w stosunku
do brzmienia wynikającego z warunków kontraktowych FIDIC i uzależnieniem cesji
wierzytelności, która mogłaby być dokonana na rzecz banku od zgody zamawiającego (zarzut
12 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12), oraz sformułowania sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia opisanych w Sekcji III
pkt III.2.3. 1.2) a) i d) ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale V pkt 2 ppkt 2) a) i d)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zarzut 15 i 16 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12).
Izba nakazała zatem dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
w sposób określony w sentencji orzeczenia. Tym samym, uwzględniony został również zarzut 4
w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12. Należy przy tym wskazać, iż wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia zostało określone jako kosztorysowo-ryczałtowe (§ 21 Załącznika nr 7
do SIWZ Umowa o roboty budowlane). Prace przewidziane do wykonania zostały określone
przez zamawiającego m.in. w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, gdzie zamawiający
dla poszczególnych pozycji wskazał jednostki rozliczeniowe, ilość, charakter wynagrodzenia.
Bez wątpienia należy zatem przyjąć, iż prace wykraczające poza ilości opisane w Tabeli
Elementów Rozliczeniowych będą dodatkowo wynagradzane.
Za zasadny Izba uznała również zarzut dotyczący braku wskazania lokalizacji
składowiska, na które będą transportowane i złożone materiały z rozbiórki będące własnością
zamawiającego (zarzut 4 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12). Zgodnie z treścią Subklauzuli 7.9
Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu, „Materiały z rozbiórki nadające się
do ponownego wbudowania (wykorzystania), które zgodnie z postanowieniami SIWZ stanowią
własność Zamawiającego, a które Wykonawca pozyska zgodnie z SIWZ, Wykonawca
przetransportuje oraz złoży w miejscach wskazanych przez Inżyniera, na terenie legalnego
składowiska Zamawiającego.”. We wskazanym przez zamawiającego Rozdziale XV pkt 6 ppkt 7
SIWZ jest mowa o miejscu, w którym mieści się magazyn depozytowy, nie ma w nim jednak
mowy, iż magazyn depozytowy przy ul. Narzędziowej 37 w Szczecinie to jedyne legalne
składowisko zamawiającego. Izba uznała, biorąc pod uwagę hierarchię dokumentów opisaną
w Subklauzuli 7.5 Warunków Ogólnych FIDIC, że zasadne jest doprecyzowanie postanowień
Subklauzuli 7.9 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu w tym zakresie.
Potwierdził się również zarzut odnoszący się do wyłączenia w Załączniku nr 8 do SIWZ
Warunki Szczególne Kontraktu Subklauzul 1.1.4.3, 1.9 i 4.7 dotyczących zapłaty wykonawcy
ewentualnego kosztu, jaki poniósł on w związku z np. opóźnieniem w przekazaniu rysunków
koniecznych do realizacji umowy, czy też błędów w wytyczeniach w dokumentach przekazanych
przez zamawiającego (zarzut 13 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12 i zarzut 6 w sprawie o sygn.
akt KIO 1704/12). Izba stwierdziła, iż zamawiający oraz Inżynier zobowiązani są do należytego
wywiązywania się ze swoich obowiązków. Uchybienia zamawiającego czy Inżyniera w postaci
opóźnień w przekazaniu rysunków lub instrukcji czy też poczynione błędy w wytyczeniach
w bezpośredni sposób mogą oddziaływać na możliwość realizacji zamówienia. W ocenie Izby,
brak jest podstaw do nakładania na wykonawcę obowiązku ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych np. z zorganizowaniem i utrzymaniem zaplecza budowy, ochrony i ubezpieczenia,
które spowodowane są zaniechaniem zamawiającego czy Inżyniera. Jednocześnie, Izba
nie uznała zasadności uzyskiwania przez wykonawcę zysku z tego tytułu, stąd Izba nakazała
zamawiającemu dokonanie modyfikacji Subklauzuli 1.9 i 4.7 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki
Szczególne Kontraktu przez wprowadzenie punktu (b) o treści: „płatności za jakikolwiek taki
Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej”. Konsekwentnie, modyfikacji
podlega również Subklauzula 1.1.4.3 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu.
Uwzględnieniu przez Izbę podlega także zarzut dotyczący sformułowania przez
zamawiającego w Rozdziale VIII pkt 7 ppkt 1 lit. c SIWZ jednej z przesłanek zatrzymania
wadium (zarzut 1 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12), który to zarzut został przyznany przez
zamawiającego. W Rozdziale VIII pkt 7 ppkt 1 lit. c SIWZ zamawiający wskazał, iż zatrzyma
wadium wraz z odsetkami m.in. w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana
„spowodował, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po jego stronie”. Wskazać należy, iż przesłanki zatrzymania wadium
zostały określone przez ustawodawcę w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp i nie mogą być
dowolnie modyfikowane przez zamawiającego. Odpowiednia dla ww. postanowienia specyfikacji
przesłanka zatrzymania wadium ustanowiona przez ustawodawcę brzmi: „zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy” (art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp) i taką treść spornej przesłanki zamawiający
zobowiązany jest zamieścić w treści specyfikacji.
Na uwzględnienie zasługuje ponadto zarzut dotyczący zobowiązania wykonawcy
do uwzględnienia w swoich działaniach czasu na uzyskanie uzgodnień Inżyniera
z zamawiającym (zarzut 9 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12). Wskazać należy, iż Inżynier jest
przedstawicielem zamawiającego, podmiotem działającym w zakresie uprawnień przyznanych
przez zamawiającego. Działania Inżyniera dokonywane w ramach Kontraktu, w zakresie
przyznanego mu umocowania, wywierają skutki prawne takie, jak działania samego inwestora,
są działaniami na rzecz i rachunek zamawiającego. Inżyniera należy zatem w tym zakresie
utożsamiać z zamawiającym. Biorąc pod uwagę powyższe, oraz możliwy zakres uzgodnień
pomiędzy zamawiającym a Inżynierem Izba stwierdziła, że wyznaczony przez zamawiającego
28-dniowy termin na dokonywanie de facto wewnętrznych uzgodnień przez zamawiającego
może w zbyt znaczący sposób wpływać na możliwość realizacji zamówienia. Z uwagi
na stosunkowo krótki czas na wykonanie przedmiotu zamówienia – zgodnie z § 19 Załącznika
nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane 24 miesiące od daty podpisania Umowy –
uwzględnienie każdorazowo w przypadku zaistnienia konieczności dokonania uzgodnień
Inżyniera z zamawiającym, przy szerokim możliwym zakresie działań, przy których podjęciu
uzgodnienia te będą niezbędne, 28-dniowego terminu, może odnieść skutek w postaci
uniemożliwienia terminowej realizacji zamówienia. Z uwagi na powyższe Izba nakazała
zamawiającemu usunięcia spornego wymagania.
Za zasadny Izba uznała też zarzut dotyczący treści Subklauzuli 4.10 Załącznika nr 8
do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu (zarzut 12 w sprawie o sygn. akt 1704/12). Izba
stwierdziła, że niezbędne jest doprecyzowanie określenia „pozostałe dane”, co zamawiający
uczynił już w odpowiedzi na odwołanie wskazując, iż pozostałe dane dotyczą organizacji
budowy, w tym opracowania tymczasowej organizacji ruchu, ustalenia możliwości przejazdu
pojazdów, dostaw materiałów po drogach publicznych, w tym na terenie miasta Szczecina oraz poza
jego granicami. Powyższe potwierdza, iż zamawiający ma możliwość określenia, co najmniej
przykładowo, o jakich danych w tym miejscu mowa.
Izba uwzględniła również zarzut dotyczący zmodyfikowanej treści Subklauzuli 4.1
Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu (zarzut 10 w wprawie o sygn. akt KIO
1704/12). Izba uznała, iż nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za szkody powstałe
w toku lub prze okazji realizacji Kontraktu mieści się w granicach dopuszczalnych ryzyk, które
w ramach opisu przedmiotu zamówienia można na wykonawcę nałożyć. Jednak z uwagi
na oświadczenie zamawiającego o gotowości do doprecyzowania postanowień specyfikacji
w tym zakresie Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut nakazując dokonanie modyfikacji treści
Subklauzuli 4.1 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu w sposób wskazany
w sentencji orzeczenia.
W ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut odnoszący się do wymogu,
w przypadku korzystania z podwykonawców, przedstawienia do propozycji umowy lub umowy
z podwykonawcą gwarancji bankowej lub jej promesy zabezpieczającej wystąpienie ewentualnej
okoliczności polegającej na tym, że wykonawca nie zapłacił podwykonawcy i ten zwrócił się
do zamawiającego o taką płatność (zarzut 6 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12 i zarzut 5
w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12). Izba uznała, że postawienie takiego wymogu jest
dopuszczalne w ramach swobody umów. W tym miejscu warto wskazać, iż zasada swobody
umów doznaje na gruncie ustawy Pzp pewnych ograniczeń – z ogólnych zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak i poszczególnych przepisów ustawy Pzp wynika
szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów, zarówno w odniesieniu
do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody kształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to zamawiający decyduje o przedmiocie zamówienia, jego
rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach realizacji czy innych obowiązkach umownych
lub sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Izba stwierdziła, że w interesie
zamawiającego jest, aby wykonawcy nie powstrzymywali się ze spełnianiem swoich świadczeń
na rzecz podwykonawców, bowiem może mieć to wpływ na realizację zamówienia, w tym
np. na dotrzymanie terminu realizacji, a co za tym idzie, nie pozostaje bez wpływu
na utrzymanie dofinansowania inwestycji. Izba nie stwierdziła zatem, aby sporny wymóg
naruszał przepisy prawa. Koszt takiej gwarancji wykonawca zobowiązany jest skalkulować
w cenie oferty.
Izba stwierdziła, że przepisy prawa nie zostały naruszone przez zamawiającego również
przy określeniu postanowień umowy dotyczących kar umownych (zarzut 7 w sprawie o sygn. akt
KIO 1691/12). Zamawiający, jako gospodarz postępowania odpowiedzialny za wydatkowanie
środków publicznych jest uprawniony do używania dozwolonych przepisami prawa środków
zabezpieczających interes zamawiającego, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia,
niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego
poważnymi konsekwencjami.
Za uprawnione i nie naruszające przepisów prawa Izba uznała nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za zakłócenia czy szkody wyrządzone wobec właścicieli posesji i budynków
sąsiadujących z Terenem Budowy (zarzut 8 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12, zarzut 14
w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12). Zobowiązanie wykonawcy, aby na własną
odpowiedzialność i na swój koszt podjął wszelkie środki zapobiegawcze wymagane przez
rzetelną praktykę budowlaną, aby zabezpieczyć prawa właścicieli posesji i budynków
sąsiadujących z Terenem Budowy i unikać powodowania tam jakichkolwiek zakłóceń i szkód
nie wykracza poza kodeksowe ramy zasady swobody umów, nie jest świadczeniem
niemożliwym czy nierealnym, a przede wszystkim mieści się w granicach dopuszczalnych ryzyk,
które w ramach opisu przedmiotu zamówienia można na wykonawcę nałożyć.
Podobnie, Izba uznała, że nałożenie na wykonawcę obowiązku przedłożenia projektów
technologiczno-wykonawczych i warsztatowych, podejmowania działań zgodnie z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa (zarzut 2 i 8 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12),
opracowanie i przekazanie szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego Prac
budowlanych, odpowiedzialności za prowadzenie robót w sposób zapewniający zabezpieczenie
istniejącego uzbrojenia (zarzut 9 i 10 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12), zapewnienie
możliwości wykonania pracy przez innych wykonawców zatrudnionych przez zamawiającego
(zarzut 11 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12), odpowiedzialności za nieprzewidywalne warunki
fizyczne, za skutki zawieszenia robót przez Inżyniera, czy natrafienia w trakcie robót ziemnych
na amunicję wojskową czy materiały budowlane (zarzut 13, 15, 17 w sprawie o sygn. akt KIO
1704/12) mieści się w granicach dopuszczalnego ryzyka, możliwego do przerzucenia
na wykonawcę lub też w sferze dopuszczalnego niedookreślenia zakresu wymaganych
czynności. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia zasady swobody umów.
Ewentualne koszty wypływające z tak postawionych wymagań wykonawcy zobowiązani
są wliczyć do oferowanej ceny, co Izba uznaje za możliwe. Warte przywołania jest w tym
miejscu stanowisko Sądu Okręgowego we Wrocławiu, który stwierdził, iż „Na gruncie prawa
zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem
zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej
umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się
przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może
narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty
na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres
ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady
równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie
w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych
ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć
umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez
Wykonawcę cenę.” (wyrok z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08).
Brak w umowie mechanizmów dotyczących indeksacji czy waloryzacji cen (zarzut 14
w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12) w żaden sposób nie narusza obowiązujących przepisów
prawa. Wprowadzenie tego typu postanowień do treści umowy pozostaje w dyspozycji
zamawiającego. Zmiany cen materiałów pozostają ryzykiem wykonawcy, który powinien
je uwzględnić i skalkulować w cenie oferty.
Nie znalazł uzasadnienia również zarzut dotyczący wymagania złożenia opisu rozwiązań
równoważnych (zarzut 17 w sprawie o sygn. akt KIO 1691/12). Wymaganiu takiemu
nie sprzeciwiają się przepisy ustawy Pzp. Art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wprost nakłada
na wykonawcę robót budowlanych oferującego rozwiązania równoważne obowiązek wykazania,
że oferowane roboty spełniają wymagania zamawiającego. Izba wzięła przy tym pod uwagę
okoliczność, iż postawiony w odwołaniu zarzut nie dotyczył braku określenia przez
zamawiającego kryteriów równoważności.
Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego nałożenia na wykonawcę obowiązku
przeniesienia autorskich praw majątkowych (zarzut 7 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12). Izba
stwierdziła, że wymóg przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych do
dokumentów wytworzonych przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia jest zasadny –
zamawiający powinien dbać o posiadanie pełni praw do produktów powstałych przy
wykonywaniu umowy. Co więcej, jak zauważył zamawiający, dokumenty wykonawcy, o których
mowa w spornej Subklauzuli, nie stanowią projektów architektonicznych lub architektoniczno-
urbanistycznych, zatem nie znajdują do nich zastosowania art. 23 i 61 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący terminu przekazania dokumentów przez
zamawiającego (zarzut 8 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12). Izba zważyła, że w Subklauzli
1.13 Załącznika nr 8 do SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu zakreślono czas przekazania
dokumentów jako „w trakcie przekazania Placu Budowy”, który z kolei ma zostać przekazany
zgodnie z § 6 Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa o roboty budowlane w ciągu 14 dni od daty
zawarcia umowy.
Ponadto, nie potwierdził się zarzut dotyczący wykreślenia części treści Subklauzuli 9.2
powodującego, że wykonawca nie nabędzie prawa do przedłużenia terminu wykonania
zamówienia ani roszczenia finansowego pomimo, że Próby Końcowe zostaną bez uzasadnienia
opóźnione przez zamawiającego (zarzut 16 w sprawie o sygn. akt KIO 1704/12).
Za uzasadnione Izba uznała twierdzenia zamawiającego, iż zamawiający nie uczestniczy
w Próbach Końcowych, zatem nie może przyczynić się do ich opóźnienia.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut niejasnego określenia sposobu rozliczenia
wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane oznaczonego nr 5 w sprawie o sygn. akt KIO
1691/12, bowiem został on wycofany przez Energopol-Szczecin S.A. w toku rozprawy.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.


Przewodniczący: ……………………

Członkowie:
……………………

……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27