rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1712/12
KIO 1712/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 – prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie,
35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20,
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1712/12 po stronie odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 – prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Rzeszowie,
35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20,
przy udziale wykonawcy Bilfinger Berger Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 50A zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1712/12 po stronie odwołującego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040
Warszawa na rzecz Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 – prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1712/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie –
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Rzeszowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z
późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontynuację budowy autostrady A4
odcinek węzeł Rzeszów Zachód – węzeł Rzeszów Centralny”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2012 r., nr 2012/S 134-222970.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r. zamawiający dokonał zmian treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W dniu 10 sierpnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 10 sierpnia
2012 r.) wobec treści postanowień SIWZ zmienionych przez zamawiającego w dniu
1 sierpnia 2012 r., tj.
czynności zamawiającego polegającej
na ukształtowaniu treści SIWZ
w sposób powodujący rażąca nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz
naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Nadto dodał, iż p
rzedmiot zamówienia został opisany w sposób odbiegający od
wytycznych ujętych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności za pomocą
niedostatecznie dokładnych danych. Tym samym powodując,
iż wskazana
czynność
zamawiającego jest niezgodna z przepis
ami ustawy Pzp
, tj
.:
art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy
Pzp
, które to przepisy odsyłają do przepisów Kodeksu cywilnego, art. 7 ustawy
Pzp
, który
statuuje zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia SIWZ:
− punkt 11.12 Formularza 2.1 (Załącznik do oferty), Gwarancja Jakości,
− punkt 6 Aktu Umowy - punkt 1.3 Rozdział 2 „Gwarancja jakości”, przez ustalenie
okresu udzielonej gwarancji jakości na 10 lat co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz
w sposób powodujący rażący brak równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego oraz z przekroczeniem zasady swobody umów i w tym
zakresie, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 5, 353
1
i 354 KC w zw. z art.
14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji
zakwestionowanych postanowień SIWZ w sposób następujący:
a) zmianę treści SIWZ polegającą na zmianie terminu gwarancji jakości na okres
5 lat liczony od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia,
b) alternatywnie w przypadku utrzymania 10 letniego okresu gwarancji wnosimy
o wprowadzenie do kosztorysu ofertowego pozycji dotyczących:
− odtworzenia oznakowania poziomego w połowie biegu okresu
gwarancji,
− wprowadzenie pozycji kosztorysowej dotyczącej frezowania warstwy
ścieralnej SMA przed upływem terminu gwarancji jakości,
− wykonania warstwy ścieralnej SMA przed upływem terminu gwarancji
jakości,
− wykonania oznakowania poziomego po wykonaniu warstwy ścieralnej
SMA,
−
wprowadzenie tymczasowej organizacji robót związanej z w/w
robotami,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., iż odniesienie wymogu okresu
10 letniej gwarancji jakości do trwałości warstwy ścieralnej SMA oraz trwałości oznakowania
poziomego powoduje, że zamawiający będzie wymagał oraz egzekwował od wykonawcy
spełnienia paramentów wymaganych w specyfikacji technicznej dla tych robót. Spełnienie
tych wymogów jest niemożliwe, gdyż zgodnie z doświadczeniami związanymi z budową bróg
w polskich uwarunkowaniach klimatycznych:
−
trwałość warstwy ścieralnej SMA wynosi około 8-9 lat,
− trwałość oznakowania poziomego grubowarstwowego wynosi około 5 lat.
A ponadto specyfikacja techniczna D-05.03.13.11 wymaga aby przed upływem okresu
gwarancji zostały spełnione następujące parametry warstwy ścieralnej: równość podłużna,
równość poprzeczna i współczynnik tarcia.
Odwołujący dodał, iż przytoczone postanowienia specyfikacji, jak i pozostałe zostały
przygotowane pod pierwotnie przyjęty 5 letni okres gwarancji jakości. Tymczasem
zamawiający zmodyfikował tylko treść SIWZ w zakresie wydłużenia terminu gwarancji
jakości do 10 lat, jednocześnie pozostawiając bez zmian zapisy poszczególnych specyfikacji
technicznych oraz nie dostosowując dokumentacji projektowej do wydłużonego okresu
gwarancji. W efekcie dla zmienionego, 10 letniego okresu gwarancji może okazać się
niemożliwe spełnienie założeń pierwotnych postanowień specyfikacji technicznej oraz
dokumentacji projektowej.
W dniu 10 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 13 sierpnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej wykonawcą „Bilfinger Berger”,
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, modyfikacje
dokonane przez zamawiającego pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w wyniku modyfikacji dokonanej pismem z dnia
1 sierpnia 2012 r. wprowadził m.in. następujące zmiany treści SIWZ:
− w „Formularzu 2.1. (załącznik do oferty)”: „11.12. Gwarancja Jakości” następujące
postanowienie „Okres udzielonej gwarancji jakości zgodnie z ofertą wynosi 10 lat”,
− w treści „Aktu umowy” następujące postanowienia:
o
„6. Wykonawca zobowiązuje się niniejszym do udzielenia pisemnej gwarancji
jakości na okres: 10 lat.”,
o
Rozdział 2 „Gwarancja jakości”, pkt 1.3. „Termin gwarancji wynosi 10 lat od
daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia (...)”.
Zmiany wskazane powyżej zakwestionował odwołujący.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Niemniej jednak swoboda ta (swoboda kontraktowania)
ulega ograniczeniom, gdyż wprowadzone postanowienia umowy z uwagi na treść lub cel
umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia
społecznego ani być sprzeczne z ustawą. Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści
umowy, które prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa,
czyli takich, które nie mogą być zmienione lub wyłączone przez strony. Zasada swobody
zawierania umów doznaje ograniczeń wyłącznie w takim zakresie jaki wynika z przepisów
prawa. Takie ograniczenia zawiera ustawa Pzp, która daje zamawiającemu prawo do takiego
uregulowania treści umowy, które możliwym czyni zrealizowanie konkretnego zamówienia.
To zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym, którego
obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne
ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę
zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za
należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców o ile nie uchybi zasadzie swobody
umów (art. 353
1
k.c.), a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym nie występuje.
Kwestionowane postanowienie (okres gwarancji jakości na okres 10 lat) ma charakter
umowny i podlega – co słusznie podniósł zamawiający – zasadzie swobody umów, a tym
samym może być dowolnie ukształtowane. Okres ten może więc wynosić i 10 lat. A
ponieważ - zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999r., nr 43, poz. 430 z późn. zm.) - przebudowywane
i budowane autostrady i drogi ekspresowe powinny być projektowane tak, aby ich okres
eksploatacji wynosił 20 lat i w oparciu o to właśnie rozporządzenie był przygotowany projekt
drogi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia brak jest jakichkolwiek podstaw do
twierdzenia, iż przygotowana dokumentacja (projekt i specyfikacje techniczne) dotyczyła
drogi, dla której okres gwarancji powinien być krótszy i wynosić 5 lat. Niezależnie bowiem od
tego kto dotychczas wykonywał przedmiotowe zamówienie, jak i kto będzie je dalej
wykonywał dokumentacja sporządzona została na określony i zgodny z powołanym wyżej
rozporządzeniem okres trwałości drogi. Droga ta ma być więc wykonana zgodnie z
określonymi parametrami i standardami, a jej okres eksploatacji winien wynosić 20 lat. Na
etapie odbioru sprawdzane będą jedynie parametry wynikające ze specyfikacji technicznych,
natomiast na etapie gwarancji będzie oceniania trwałość wykonanej drogi, na dowód czego
zamawiający przywołał na rozprawie przykładowe postanowienia SIWZ i załączników do
SIWZ, świadczące o rozróżnieniu tej oceny w zależności od etapu, którego on dotyczy.
Niemniej jednak wykonawca może z uwagi na treść SIWZ i projektu umowy nie ubiegać się
dane zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach ustalonych przez
zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną
odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien,
uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we
Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Dlatego też stwierdzić należy, iż skoro zakwestionowane przez odwołującego
postanowienia nie naruszają bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa brak jest
podstaw do ich zmiany.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie,
01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 01-040
Warszawa na rzecz Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 – prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1712/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie –
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Rzeszowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z
późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontynuację budowy autostrady A4
odcinek węzeł Rzeszów Zachód – węzeł Rzeszów Centralny”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2012 r., nr 2012/S 134-222970.
Pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r. zamawiający dokonał zmian treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”.
W dniu 10 sierpnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 10 sierpnia
2012 r.) wobec treści postanowień SIWZ zmienionych przez zamawiającego w dniu
1 sierpnia 2012 r., tj.
czynności zamawiającego polegającej
na ukształtowaniu treści SIWZ
w sposób powodujący rażąca nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz
naruszający zasady uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Nadto dodał, iż p
rzedmiot zamówienia został opisany w sposób odbiegający od
wytycznych ujętych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a w szczególności za pomocą
niedostatecznie dokładnych danych. Tym samym powodując,
iż wskazana
czynność
zamawiającego jest niezgodna z przepis
ami ustawy Pzp
, tj
.:
art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy
Pzp
, które to przepisy odsyłają do przepisów Kodeksu cywilnego, art. 7 ustawy
Pzp
, który
statuuje zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia SIWZ:
− punkt 11.12 Formularza 2.1 (Załącznik do oferty), Gwarancja Jakości,
− punkt 6 Aktu Umowy - punkt 1.3 Rozdział 2 „Gwarancja jakości”, przez ustalenie
okresu udzielonej gwarancji jakości na 10 lat co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz
w sposób powodujący rażący brak równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego oraz z przekroczeniem zasady swobody umów i w tym
zakresie, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 5, 353
1
i 354 KC w zw. z art.
14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji
zakwestionowanych postanowień SIWZ w sposób następujący:
a) zmianę treści SIWZ polegającą na zmianie terminu gwarancji jakości na okres
5 lat liczony od daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia,
b) alternatywnie w przypadku utrzymania 10 letniego okresu gwarancji wnosimy
o wprowadzenie do kosztorysu ofertowego pozycji dotyczących:
− odtworzenia oznakowania poziomego w połowie biegu okresu
gwarancji,
− wprowadzenie pozycji kosztorysowej dotyczącej frezowania warstwy
ścieralnej SMA przed upływem terminu gwarancji jakości,
− wykonania warstwy ścieralnej SMA przed upływem terminu gwarancji
jakości,
− wykonania oznakowania poziomego po wykonaniu warstwy ścieralnej
SMA,
−
wprowadzenie tymczasowej organizacji robót związanej z w/w
robotami,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., iż odniesienie wymogu okresu
10 letniej gwarancji jakości do trwałości warstwy ścieralnej SMA oraz trwałości oznakowania
poziomego powoduje, że zamawiający będzie wymagał oraz egzekwował od wykonawcy
spełnienia paramentów wymaganych w specyfikacji technicznej dla tych robót. Spełnienie
tych wymogów jest niemożliwe, gdyż zgodnie z doświadczeniami związanymi z budową bróg
w polskich uwarunkowaniach klimatycznych:
−
trwałość warstwy ścieralnej SMA wynosi około 8-9 lat,
− trwałość oznakowania poziomego grubowarstwowego wynosi około 5 lat.
A ponadto specyfikacja techniczna D-05.03.13.11 wymaga aby przed upływem okresu
gwarancji zostały spełnione następujące parametry warstwy ścieralnej: równość podłużna,
równość poprzeczna i współczynnik tarcia.
Odwołujący dodał, iż przytoczone postanowienia specyfikacji, jak i pozostałe zostały
przygotowane pod pierwotnie przyjęty 5 letni okres gwarancji jakości. Tymczasem
zamawiający zmodyfikował tylko treść SIWZ w zakresie wydłużenia terminu gwarancji
jakości do 10 lat, jednocześnie pozostawiając bez zmian zapisy poszczególnych specyfikacji
technicznych oraz nie dostosowując dokumentacji projektowej do wydłużonego okresu
gwarancji. W efekcie dla zmienionego, 10 letniego okresu gwarancji może okazać się
niemożliwe spełnienie założeń pierwotnych postanowień specyfikacji technicznej oraz
dokumentacji projektowej.
W dniu 10 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 13 sierpnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Bilfinger Berger
Budownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej wykonawcą „Bilfinger Berger”,
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, modyfikacje
dokonane przez zamawiającego pismem z dnia 1 sierpnia 2012 r., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w wyniku modyfikacji dokonanej pismem z dnia
1 sierpnia 2012 r. wprowadził m.in. następujące zmiany treści SIWZ:
− w „Formularzu 2.1. (załącznik do oferty)”: „11.12. Gwarancja Jakości” następujące
postanowienie „Okres udzielonej gwarancji jakości zgodnie z ofertą wynosi 10 lat”,
− w treści „Aktu umowy” następujące postanowienia:
o
„6. Wykonawca zobowiązuje się niniejszym do udzielenia pisemnej gwarancji
jakości na okres: 10 lat.”,
o
Rozdział 2 „Gwarancja jakości”, pkt 1.3. „Termin gwarancji wynosi 10 lat od
daty wskazanej w Świadectwie Przejęcia (...)”.
Zmiany wskazane powyżej zakwestionował odwołujący.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania umów, która polega na swobodzie
kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na swobodzie wyboru kontrahenta czy też
wyboru formy zawarcia umowy. Niemniej jednak swoboda ta (swoboda kontraktowania)
ulega ograniczeniom, gdyż wprowadzone postanowienia umowy z uwagi na treść lub cel
umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia
społecznego ani być sprzeczne z ustawą. Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści
umowy, które prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa,
czyli takich, które nie mogą być zmienione lub wyłączone przez strony. Zasada swobody
zawierania umów doznaje ograniczeń wyłącznie w takim zakresie jaki wynika z przepisów
prawa. Takie ograniczenia zawiera ustawa Pzp, która daje zamawiającemu prawo do takiego
uregulowania treści umowy, które możliwym czyni zrealizowanie konkretnego zamówienia.
To zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym, którego
obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne
ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę
zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za
należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców o ile nie uchybi zasadzie swobody
umów (art. 353
1
k.c.), a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym nie występuje.
Kwestionowane postanowienie (okres gwarancji jakości na okres 10 lat) ma charakter
umowny i podlega – co słusznie podniósł zamawiający – zasadzie swobody umów, a tym
samym może być dowolnie ukształtowane. Okres ten może więc wynosić i 10 lat. A
ponieważ - zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999r., nr 43, poz. 430 z późn. zm.) - przebudowywane
i budowane autostrady i drogi ekspresowe powinny być projektowane tak, aby ich okres
eksploatacji wynosił 20 lat i w oparciu o to właśnie rozporządzenie był przygotowany projekt
drogi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia brak jest jakichkolwiek podstaw do
twierdzenia, iż przygotowana dokumentacja (projekt i specyfikacje techniczne) dotyczyła
drogi, dla której okres gwarancji powinien być krótszy i wynosić 5 lat. Niezależnie bowiem od
tego kto dotychczas wykonywał przedmiotowe zamówienie, jak i kto będzie je dalej
wykonywał dokumentacja sporządzona została na określony i zgodny z powołanym wyżej
rozporządzeniem okres trwałości drogi. Droga ta ma być więc wykonana zgodnie z
określonymi parametrami i standardami, a jej okres eksploatacji winien wynosić 20 lat. Na
etapie odbioru sprawdzane będą jedynie parametry wynikające ze specyfikacji technicznych,
natomiast na etapie gwarancji będzie oceniania trwałość wykonanej drogi, na dowód czego
zamawiający przywołał na rozprawie przykładowe postanowienia SIWZ i załączników do
SIWZ, świadczące o rozróżnieniu tej oceny w zależności od etapu, którego on dotyczy.
Niemniej jednak wykonawca może z uwagi na treść SIWZ i projektu umowy nie ubiegać się
dane zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na warunkach ustalonych przez
zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi na tę zwiększoną
odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien,
uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału
ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we
Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
Dlatego też stwierdzić należy, iż skoro zakwestionowane przez odwołującego
postanowienia nie naruszają bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa brak jest
podstaw do ich zmiany.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
