rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-27
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1713/12
KIO 1713/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012r. przez
wykonawcę EKOINSTAL sp.j J. S……………. A. S…………., ul. M. Skłodowskiej Curie
118, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kroczyce, ul.
Batalionów Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce,
przy udziale wykonawcy Wachelka INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012r. przez
wykonawcę EKOINSTAL sp.j J. S……………. A. S…………., ul. M. Skłodowskiej Curie
118, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kroczyce, ul.
Batalionów Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce,
przy udziale wykonawcy Wachelka INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215
Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EKOINSTAL sp.j J. S………… A. S……………., ul. M.
Skłodowskiej Curie 118, 96-100 Skierniewice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EKOINSTAL sp.j J.
S………….. A. S………….., ul. M. Skłodowskiej Curie 118, 96-100 Skierniewice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od EKOINSTAL sp.j J. S…………. A. S………………, ul. M. Skłodowskiej
Curie 118, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Kroczyce, ul. Batalionów
Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1713/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Kroczyce, ul. Batalionów Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce, (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na roboty budowlane „Zaprojektowanie, zakup i montaż kompletnych instalacji
solarnych w ramach realizacji zadania pn. „Kompleksowa poprawa stanu powietrza na terenie
gminy Kroczyce poprzez montaż instalacji kolektorów słonecznych".
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
6 sierpnia 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawcę
EKOINSTAL sp. j J. S.………… A. S……………, ul. M. Skłodowskiej Curie 118, 96-100
Skierniewice (dalej: „odwołujący” lub „EKOINSTAL)” o
wyniku prowadzonego postępowania
oraz o odrzuceniu jego oferty.
Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy
Wachelka INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa (dalej:
„przystępujący” lub „INERGIS”).
10 sierpnia 2012 r. EKOINSTAL wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
wykonanie w prowadzonym postępowaniu
czynności niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący twierdził, że zamawiający naruszył:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy;
2)
art. 25 ust. 1 Pzp, przez żądanie oświadczeń i dokumentów niebędących
niezbędnymi dokumentami i oświadczeniami do przeprowadzenia postępowania,
zmierzając tym samym i sugerując rozwiązania techniczne (wybór kolektora
słonecznego) bez rzeczywistego zachowania warunków równoważności i
ograniczając uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w tym
poprzez żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego certyfikatu, który jest bez
znaczenia dla postępowania;
3)
art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie mocy oferowanego kolektora VlTOSOL 200T SP2 2m
2
oraz
informacji w zakresie złożenia dokumentacji wskazanego kolektora słonecznego,
pomimo
wątpliwości
co
do
złożenia
przez
odwołującego
dokumentów
potwierdzających wymagania w tym zakresie;
4)
art. 29 ust. 1-3 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nie wyczerpujący w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
który miał wpływ na ocenę oferty odwołującego;
5)
art. 30 ust. 1, 4 i 6 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez
zachowania Polskich Norm przenoszących normy europejskie oraz określenie
wymaganych parametrów technicznych nie mających uzasadnienia w postępowaniu
bez zachowania realnej możliwości zachowania równoważności, w tym poprzez
zawężenie wymaganych parametrów do rozwiązań nie mających żadnego
uzasadnienia technicznego i funkcjonalnego dla zamawiającego, a powodujących
realny brak możliwości zastosowania innych rozwiązań niż sugerowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
braku rzeczywistych i uzasadnionych przesłanek do odrzucenia oferty EKOINSTAL;
7)
§ 5 ust. 1 pkt. 3-5 oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:
„rozporządzenie w sprawie dokumentów"), przez brak uznania wykazania przez
odwołującego spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) w tym poprzez bezzasadne żądanie
certyfikatów, które nie stanowią jedynego źródła informacji dla zamawiającego
mogącego potwierdzić spełnienie postawionych wymagań.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o unieważnienie czynności zamawiającego
polegającej na bezprawnym odrzuceniu jego oferty oraz nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że jego oferta została odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nie spełniająca wymagań zawartych w siwz w
następującym zakresie:
1)
ilości rur kolektora próżniowego - zdaniem zamawiającego wymaganiem objęte było
10 rur,
2)
zapewnienia temperatury stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż 190°C,
3)
braku przedstawienia przez odwołującego się wraz z ofertą sprawozdania z badań,
raportu oraz certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego dla oferowanych
kolektorów z czego wynika także brak możliwości określenia zdaniem
zamawiającego mocy kolektora VITOSOL 200T SP2 2m
2
.
W zakresie ww. kwestii odwołujący szczegółowo wyjaśniał:
Ad 1)
EKOINSTAL podnosił, że wymaganiem objęto zupełnie abstrakcyjną wartość nie
mającą uzasadnienia w potrzebach zamawiającego zawężając możliwość zastosowania
kolektora do rozwiązań zaledwie kilku producentów. Podkreślał, że w ramach realizacji
zamówienia przewidywano wykonanie 648 instalacji składających się odpowiednio z 196
instalacji obejmujących 2 kolektory oraz zbiornik 2001, 318 instalacji obejmujących 3
kolektory oraz 3001 zbiornik; 122 instalacje obejmujące 4 kolektory oraz 12 największych
instalacji obejmujących 5 kolektorów i zbiornik o pojemności 500 l. Z powyższego wywodził,
że zamawiający nie przewidywał zastosowania pojedynczego kolektora składającego się z 10
rur, ale rozwiązania obejmujące co najmniej połączenie dwóch kolektorów 10 rurowych, czyli
minimalną ilość 20 rur. Zdaniem odwołującego nie ma więc żadnego uzasadnienia stawienie
wymogu posiadania przez kolektor ilości rur w liczbie 10 skoro przewiduje się jego łączenie.
Mniejszy kolektor połączony z drugim kolektorem powoduje dodatkowe straty na instalacji, co
jest oczywiste, ponieważ wydłużone zostają połączenia. Nie ma to też żadnego uzasadnienia
pod względem serwisowania, ponieważ w kolektorach próżniowych rurowych w przypadku
awarii kolektora, potrzeby wymiany glikolu, utraty szczelności wymieniane są pojedyncze
rury, a nie cały kolektor oraz nie trzeba wypompowywać glikolu z instalacji do czynności
serwisowych. Zwracał uwagę, że w tym przypadku, to możliwość zastosowania kolektorów 20
rurowych oraz 30 rurowych (zgodnie z ofertą odwołującego) spełnia wymagania funkcjonalne
zamawiającego ponieważ zamiast kolektorów 2x10 rur zastosowane zostaną kolektory 20
rurowe, zamiast 3x10 rur - 30 rurowe, zamiast 4x10 rur, dwa kolektory 20 rurowe, a zamiast
5x10 rur jeden kolektor 30 rurowy oraz jeden kolektor 20 - rurowy. Zamawiający nie wskazał
przy tym długości rur, co mogłoby mieć istotne znaczenie, ale nie podlega ocenie i tylko na
podstawie ilości rur określa wymagania możliwe do spełnienia pod tym względem przez
niewielką ilość producentów. EKOINSTAL podnosił, że warunki udziału w postępowaniu w
tym te potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego powinny być określone w sposób
celowy nie utrudniający uczciwej konkurencji. Stosowanie warunków, bez żadnego
uzasadnienia podważa sens zamówień publicznych w których przez dopuszczenie rozwiązań
równoważnych żądanym zmierza się do osiągnięcia określonego celu funkcjonalnego również
poprzez dopuszczenie uczciwej konkurencji opartej na obiektywnych kryteriach oceny.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający poprzez niespójności w dokumentacji oraz
brak konkretnego opisu, pomimo licznych pytań wykonawców zgłoszonych do siwz w istocie
dopuścił stosowanie kolektorów o liczbie większej niż 10 rur. Zwracał uwagę, że
dokumentacja postępowania i wymogi w niej zawarte w istocie przeczą rozstrzygnięciu
zamawiającego, które odnosi się do odrzucenia oferty odwołującego także ze względu na
„mniejszą ilość rur niż wymagana - 10". W opinii EKOINSTAL wynika to z następujących
faktów: Program funkcjonalno – użytkowy (dalej „PFU”) w rozdziale V ust. 2 tabela,
prezentuje minimalne parametry kolektora, jakie zostały uznane za spełniające wymagania
zamawiającego. Określenie minimalne odnosi się w tym przypadku także do ilości rur, których
wskazano 10 sztuk. W odpowiedzi na pytania wykonawców zgłoszone do siwz - pytanie nr 5 -
odpowiedź zamawiającego nie zmienia tej wartości ponieważ przy ilości rur wpisano słowo
„TAK". Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał skutecznej modyfikacji warunku. Nie
wiadomo co oznacza owo stwierdzenie („TAK"), ale niespójności i wątpliwości w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy. Zamawiający nie wskazał przy użyciu słów dookreślających, czy
wartość 10 jest nadal wartością minimalną, czy maksymalną oraz poprzez użycie słów np.
„dokładnie", „wymagana liczba rur" nie wskazał na precyzyjne swoje żądanie. Wobec tego
EKOINSTAL uznał, że de facto utrzymany został wymóg minimalnej liczby rur próżniowych w
kolektorze wskazany w PFU, a zatem oferta odwołującego spełnia wymagania siwz.
Ad 2)
Zdaniem EKOINSTAL zamawiający nie wskazał żadnych przesłanek dlaczego akurat
temperatura stagnacji na poziomie 190°C jest dla niego ważna i istotna, a w ocenie
odwołującego powinien to zrobić. Wobec powyższego w ocenie EKOINSTAL określenie
temperatury stagnacji na poziomie 190°C nie jest podyktowane żadną cechą funkcjonalną
tego wymagania i nie ma dla zamawiającego żadnego znaczenia. Podnosił, że zamawiający
nie wyjaśnił co rozumie poprzez odwołanie się do poziomu maksymalnej temperatury
stagnacji, dlatego też pojęcie to powinno być interpretowane zgodnie z normą PN - EN
12975:2 2006, co do której hipotetycznie odnosił swoje wymagania zamawiający. Zdaniem
odwołującego nie jest zrozumiałe dlaczego zamawiający ogranicza możliwość zastosowania
kolektorów bardziej wytrzymałych oraz zrobionych z lepszej jakości materiałów żądając
rozwiązań gorszych, nie zapewniających tak dużego bezpieczeństwa użytkownikom.
Wymóg dotyczący temperatury stagnacji poprzez jej ograniczenie jest więc wymogiem
chybionym, niekorzystnym dla zamawiającego, ale i nie mającym większego znaczenia w
pracy układu solarnego. Ponadto tego rodzaju postanowienie zawarte w siwz przez
zamawiającego utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję.
Ad 3)
Brak certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego, a także sprawozdania z badań
dla kolektora Vitosol 200T 2m
2.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający jako jedną z trzech wskazanych przyczyn
odrzucenia jego oferty określił brak złożenia wraz z ofertą żądanych certyfikatów SOLAR
KEYMARK lub równoważnych oraz brak załączenia do oferty sprawozdania z badań dla
kolektora VITOSOL 200 T 2m
2
co ma rzekomy wpływ na brak określenia mocy tego
kolektora.
Odpowiadając na te zarzuty EKOINSTAL odwołał się do z § 5 ust. 1 pkt 3) i 4) oraz
ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Podnosił, że wraz z ofertą przedstawił sprawozdanie z badań na zgodność z normą
EN 12795 - 2 dla obu wskazanych kolektorów w którym, w przeciwieństwie do samego
certyfikatu Solar Keymark wskazano wszystkie badane parametry kolektorów, których żądał
zamawiający. Wyjaśniał, że sam certyfikat Solar Keymark jest dokumentem - tzw.
okładkowym, który może zostać nazwany również w przenośni dyplomem, zaświadczeniem
potwierdzającym przeprowadzenie badań kolektora na zgodność z normą. Instytut, który
wykonywał badania jest jednym z najbardziej uznanych na świecie instytutów w zakresie
badania kolektorów i w zasadzie wszystkie certyfikaty SOLAR KEYMARK prezentowane na
polskim rynku są potwierdzeniem badań przeprowadzonych przez ten instytut. Zdaniem
odwołującego ust. 2 prezentowanego wyżej przepisu wprost dopuszcza możliwość
przedstawienia również równoważnych zaświadczeń potwierdzających tak samo, że badany
wyrób jest zgodny z odpowiednią normą, tym bardziej więc należy uznać, że każde
sprawozdanie, które jest też zaświadczeniem o przeprowadzeniu badania spełnia
postawione wymogi. Podkreślał, że zamawiający nie wskazał, żadnej przyczyny dla której
oprócz sprawozdania z badań potwierdzającego zgodność z normą żąda certyfikatów. W
ocenie odwołującego sugeruje to, że sam certyfikat nie ma dla zamawiającego żadnego
znaczenia. Miałoby to jednie znaczenie wówczas, gdyby sam wykonawca lub producent
kolektora zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach budowlanych według odpowiedniego
opisanego w tej ustawie systemu oceny zgodności dokonywał we własnych laboratoriach
badania i potwierdzał zgodność z normą nadając wyrobowi budowlanemu znak CE.
Wówczas brak byłoby dla takiego sprawozdania przymiotu niezależności. Zwracał uwagę,
że zamawiający otrzymał wraz z ofertą sprawozdanie z badania kolektora, wykonane przez
DIN CONCERTO podmiot całkowicie niezależny od producenta kolektora i wykonawcy,
który niezależnie i obiektywnie dokonał zbadania kolektora na zgodność z normą oraz
przedstawił szczegółowe wyniki tego badania w sprawozdaniu.
Wyjaśniał również, że certyfikat np. SOLAR KEYMARK stanowi w istocie wyciąg ze
sprawozdania z badań, jest dokumentem ogólnie dostępnym w przeciwieństwie do
sprawozdania z badań, które w wersji pełnej otrzymuje tylko producent. Certyfikat SOLAR
KEYMARK jest więc wyciągiem ze sprawozdania o przeprowadzonym badaniu na zgodność
z normą.
EKOINSTAL wskazywał, że zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Użycie w przepisach
ustawy określenia wyłącznie oznacza, że nawet otwarty katalog dokumentów o którym
mowa w § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie może być rozszerzany do woli i bez
uzasadnienia. Zdaniem odwołującego ustawa zawęża zakres żądanych dokumentów i
oświadczeń do tych, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania, ograniczając
zakres możliwych dokumentów do tych które są konieczne dla zweryfikowania spełnienia
wymagań.
W ocenie odwołującego żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego
równoważnego (przy nie sprecyzowaniu co ma potwierdzać certyfikat) przy jednoczesnym
żądaniu przedstawienia sprawozdania z badań na zgodność z normą wykonanego przez
niezależną jednostkę jest nadmiernym wymogiem nie służącym celowi tego konkretnego
postępowania.
Postępowanie
zamawiającego
zmierzające
do
odrzucenia
oferty
EKOINSTAL
z
powodu
niespełnienia
nadmiernych,
wygórowanych
wymagań
ograniczających konkurencję w opinii odwołującego narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz 25
ust. 1 ustawy Pzp przez co nie może korzystać z ochrony ustawodawcy.
Ponadto odwołujący oświadczył, że sprawozdanie z badań kolektora Vitosol 200T
SP2 3m
2
złożone wraz z ofertą w postępowaniu potwierdza wymagania zawarte w siwz
również dla kolektora VITOSOL 200T SP2 2m
2
.
Odwołujący wskazywał również, iż zamawiający dysponując sprawozdaniem z badań
posiada możliwość dokonania oceny wydajności kolektora, a ilość rur nie jest w tym
przypadku elementem decydującym do oceny mocy uzyskiwanej z kolektora. Moc kolektora
może być oceniana wyłącznie w odniesieniu do powierzchni absorbera lub powierzchni
apertury, ponieważ tylko tą wartość zamawiający określił w PFU. Wszystkie niezbędne dane
do obliczenia żądanej mocy znajdują się w sprawozdaniu z badań. Średnica, długość rur
próżniowych i powierzchnia wymiany (absorpcji) może być różna w zależności od
producenta kolektorów. Tak więc nie ma żadnej gwarancji, że kolektory o tej samej ilości rur
próżniowych będą miały tą samą powierzchnię absorpcji a tym samym tą samą zdolność do
przetwarzania energii. Kolejną kwestią wpływającą na osiągi kolektora jest rodzaj i jakość
powłoki absorbera, która ma istotne znaczenie dla osiąganej mocy. Dlatego właśnie
jedynym miarodajnym sposobem na określenie mocy wytwarzanej przez kolektor jest
zbadanie parametrów jego pracy w ścisłym powiązaniu z jego faktycznymi parametrami
fizycznymi (powierzchnia absorbera, apertury, rodzaj powłoki). Próba określania wydajności
kolektora na podstawie tylko i wyłącznie ilości rur jest pozbawiona sensu ze względu na
pominięcie w tej ocenie wielu ww. czynników, które dla tej oceny mają fundamentalne
znaczenie. Zamawiający mając wątpliwości, jaka jest moc w zakresie przedstawionego
przez odwołującego kolektora dwudziestorurowego lub trzydziestorurowego (pomimo
wskazanego w PFU sposobu jego obliczania i niezbędnych danych w sprawozdaniu z
badań) miał po pierwsze możliwość żądania udzielenia wyjaśnień, a po drugie mógł
samodzielnie obliczyć moc na podstawie danych ze sprawozdania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu
zawartego w art. 180 ust. 5 Pzp.
13 sierpnia 2012 r. z poszanowaniem art. 185 ust 2 Pzp w formie pisemnej
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył INERGIS.
W toku rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie w
treści której wskazał na bezzasadność zarzutów odwołania. W związku z tym wnosił o jego
oddalenie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania wyrażone w pismach i rozprawie a także dowody złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po
odwoławczego wykonawcy INERGIS wskazując, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wypełnił prawidłowo przesłanki
zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wskazać należy, że zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia:
- art. 29 ust. 1-3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nie wyczerpujący w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
- art. 30 ust. 1, 4 i 6 Pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez zachowania
Polskich Norm przenoszących normy europejskie oraz określenie wymaganych parametrów
technicznych nie mających uzasadnienia w postępowaniu bez zachowania realnej
możliwości zachowania równoważności, w tym poprzez zawężenie wymaganych parametrów
do rozwiązań nie mających żadnego uzasadnienia technicznego i funkcjonalnego dla
zamawiającego, a powodujących realny brak możliwości zastosowania innych rozwiązań niż
sugerowane przez zamawiającego w postępowaniu
- nie mogą stanowić przedmiotu rozpoznania, gdyż zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp, w
przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcy nie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci
odwołania dotyczącego ww. czynności zamawiającego.
Następnie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1
Pzp - przez żądanie oświadczeń i dokumentów niebędących niezbędnymi dokumentami i
oświadczeniami do przeprowadzenia postępowania, zmierzając tym samym i sugerując
rozwiązania techniczne (wybór kolektora słonecznego) bez rzeczywistego zachowania
warunków równoważności i ograniczając uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców; w tym poprzez żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego certyfikatu,
który jest bez znaczenia dla postępowania – jest zarzutem wniesionym z uchybieniem
terminu, gdyż winien być zgłoszony z poszanowaniem przepisu art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp,
który stanowi, że odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie
budzącym wątpliwości jest, że zgłaszanie przez odwołującego tego rodzaju zarzutów
odnoszących się do postanowień specyfikacji po upływie terminu wskazanego w art. 182 ust.
2 pkt 2 Pzp (w tym przypadku już po wyborze najkorzystniejszej oferty) należy uznać za
spóźnione, a tym samym niedopuszczalne.
Zatem Izba rozpoznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z treścią
specyfikacji i stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
1. Wymóg siwz dotyczący ilości rur kolektora próżniowego
Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający w PFU na str. 7 zamawiający określił
minimalne wymagania techniczne i jakościowe, jakim powinny odpowiadać zamawiane w
postępowaniu próżniowe kolektory słoneczne wraz z osprzętem dodatkowym. W tabeli nr 6 –
Dane techniczne próżniowego kolektora słonecznego – w kolumnie „Ilość rur” podano: „10
szt.”.
Następnie zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2012 r. odpowiadając na pytania
wykonawców do siwz zmodyfikował treść siwz. W odpowiedzi na pytanie 5 zamawiający
posłużył się następującym stwierdzeniem „Niniejszą odpowiedzią na pytanie Zamawiający
dokonuje modyfikacji SIWZ wskazując poniżej dopuszczalne odchylenia parametrów
technicznych próżniowego kolektora słonecznego, określonych w PFU – tabela 6: Dane
techniczne próżniowego kolektora słonecznego. Poniżej zamawiający określa parametry,
których dotrzymanie decyduje o uznaniu oferowanego produktu za równoważny”. W tabeli
zamieszczonej w piśmie w wierszu „Ilość rur 10 szt.” podano „TAK”. Również w piśmie z dnia
29 czerwca 2012 r. stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców w zakresie treści
specyfikacji zamawiający w odpowiedzi na pyt. 4 („Zamawiający w odpowiedzi na pytania z
dnia 27.06.2012 r. określił ilość rur – 10 szt. w kolektorze jako parametr, którego dotrzymanie
decyduje o uznaniu oferowanego produktu za równoważny wobec czego prosimy o
wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści w postępowaniu kolektor o innej ilości rur z
zachowaniem sumarycznej ich liczby oraz powierzchni apertury poszczególnych zestawów.
(…)” – poinformował, że postanowienia w tym zakresie pozostają bez zmian.
Nie jest spornym między stronami, że EKOINSTAL zaoferował kolektory o większej
ilości rur, tj. kolektory 20 i 30-rurowe.
Osią sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający powołaną powyżej treścią siwz
wymagał zaoferowania kolektorów 10-ruwowych, czy też dopuszczalnym było zastosowanie
kolektorów 20 i 30-rurowych ?
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała za zasadne zwrócenie uwagi, że specyfikacja
jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. W tej
kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2012
r. sygn. akt KIO 510/12 w stwierdzono: „(…) z jednej strony określa wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które mają spełniać oferty, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu badając i oceniając oferty
zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i
okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować
się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy
realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. (…)”
Biorąc pod uwagę powyższe oczywistym jest, że zamawiający dokonując badania i
oceny ofert winien kierować się postanowieniami specyfikacji, które zostały ustanowione przez
zamawiającego zakreślają ramy jego działania. W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba
stanęła na stanowisku, że o ile w pierwotnej wersji siwz zamawiający określił minimalne
wymagania techniczne i jakościowe, jakim powinny odpowiadać zamawiane w postępowaniu
próżniowe kolektory słoneczne wraz z osprzętem dodatkowym (str. 7 PFU) to odpowiedzią
na pytanie 5 zawartą w piśmie z dnia 27 czerwca 2012 r. zmodyfikował w omawianym
zakresie treść specyfikacji w ten sposób, że dla ilości rur kolektora słonecznego określił
wartość sztywną na poziomie 10 szt. Powyższe zostało również potwierdzone w kolejnym
piśmie zamawiającego z dnia 29 czerwca 2012 r. opisanym powyżej, gdzie zamawiający w
odpowiedzi na pytanie 4, które dotyczyło ilości rur kolektora wprost wskazał, że
postanowienia siwz w tym zakresie pozostają bez zmian.
Tym samym treść oferty odwołującego, który zaoferował kolektory 20 i 30-rurowe nie
odpowiada treści siwz, w której zamawiający zawarł wymóg stosowania kolektorów 10-
rurowych. Zatem zasadnym był odrzucenie przez zamawiającego oferty EKOINSTAL na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. Wymóg siwz dotycząc temperatury stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż
190°C
Nie jest spornym miedzy stronami, że zamawiający w siwz określił temperaturę
stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż 190°C, jak również, że zaoferowane przez
odwołującego kolektory VITOSOL 200T SP2 posiadają temperaturę stagnacji na poziomie
280°C.
Zatem biorąc pod uwagę treść oferty złożonej przez odwołującego stwierdzić należy,
że jest ona wprost sprzeczna z treścią specyfikacji, gdyż temperatura stagnacji kolektorów
zaoferowanym przez wykonawców nie mogła przekraczać wartości 190°C. Tym samym
zaoferowane przez EKOINSTAL kolektory VITOSOL 200T SP2 posiadające temperaturę
stagnacji na poziomie 280°C nie spełniają wymagań siwz. Wobec tego ofertę odwołującego
jako niezgodną z treścią siwz zamawiający prawidłowo odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy bez znaczenia pozostaje przedłożona przez odwołującego na
rozprawie opinia A…….. M………….. z której wynika, że kolektory słoneczne posiadające
wysoką wartość temperatury stagnacji nie powinny być negatywnie oceniane w porównaniu z
rozwiązaniami o niższej temperaturze stagnacji.
3. Brak przedstawienia przez odwołującego się wraz z ofertą sprawozdania z badań,
raportu oraz certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego dla oferowanych
kolektorów
Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający w siwz w rozdziale III sprecyzował, że w celu
potwierdzenia, że oferowane kolektory słoneczne odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego w PFU wymagał załączenia do oferty sprawozdania (test, raport) z
badań kolektorów słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane
jednostki badawcze zgodnie z normą EN 12975 potwierdzonego przez niezależne jednostki
certyfikatem np. Solar Keymark lub równoważnym – potwierdzające spełnienie wymagań
określonych w PFU (pkt 3).
Odwołujący wraz z ofertą nie złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
a więc zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 13 lipca 2012 r. wezwał
EKOINSTAL do przedłożenia m. in. sprawozdania (test, raport) z badań kolektorów
słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane jednostki badawcze
zgodnie z normą EN 12975 potwierdzonego przez niezależne jednostki certyfikatem np.
Solar Keymark lub równoważnym – potwierdzające spełnienie wymagań określonych w PFU.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył zamawiającemu m. in.:
- deklarację zgodności wydaną przez VIESSMANN Werke GmbH&Co KG (producent
urządzeń) opatrzoną datą 1 marca 2010 r. W treści deklaracji producent oświadczył, że
wyroby VITOSOL 200-T i 300-T są zgodne z normami DIN 1055 oraz EN 12975 zgodnie ze
znakiem Solar-KEYMARK.
- sprawozdanie z badań osiągów krytych kolektorów słonecznych wg EN 12975 sporządzone
przez Instytut Badań nad Energią Solarną Sp. z o.o. o nr 36-11/KD z dnia 6 maja 2011 r. dla
kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 3m
2
. W pkt 8 – Wyznaczanie temperatury stagnacji –
podano: „Temperaturę stagnacji wyznaczono w ramach badania mocy, na kolektorze typu
Vitosol 200-T SP2 2m
2
. (…). Kolektor Vitosol 200-T SP2 2m
2
różni się od kolektora Vitosol
200-T SP2 3m
2
tylko liczbą rur próżniowych”. Natomiast w pkt. 14 sprawozdania –
Zastrzeżenia jednostki badającej – podano: „Sprawozdanie ważne jest dla kolektora typu
Vitosol 200 T SP2 3m
2
(opis patrz punkt 2) o numerze fabrycznym 7438414000247101”.
Izba w poczet materiału dowodowego włączyła:
- kopię przedłożonego przez odwołującego certyfikatu wydanego przez DIN CERRTO z
siedzibą w Berlinie z dnia 22 września 2010 r. W treści certyfikatu potwierdzono dla
VIESSMANN Werke GmbH&Co. KG - dla produkowanych kolektorów słonecznych typu
Vitosol 200-T SP2 – zgodność z: DIN EN 12975-1:2006-06, DIN EN 12975-2:2006-06,
zasadami programu CEN-KEYMARK dla produktów techniki solarnej wersja 11.04 (stan:
2009-12). Certyfikat posiadał datę ważności do 30 września 2015 r.
Po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego oraz uwzględniając stanowiska
stron i przystępującego Izba uznała zgłoszony przez odwołującego zarzut za chybiony.
Na wstępie zaznaczyć należy, że zamawiający treścią siwz nałożył na wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenie wraz z ofertą sprawozdania (test, raport)
z badań kolektorów słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane
jednostki badawcze zgodnie z normą EN 12975, potwierdzonego przez niezależne jednostki
certyfikatem np. Solar Keymark lub równoważnym. Powyższe wymaganie nie był
kwestionowane przez odwołującego na etapie publikacji siwz, a także nie zostało zmienione
przez zamawiającego w toku postępowania. Zatem należy uznać jest za wiążące
wykonawców w rozpoznawanym postępowaniu.
Niespornym jest, że odwołujący nie złożył ww. dokumentów wraz z ofertą. Wobec
tego w sposób uprawniony zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zażądał ich przedłożenia
przez EKOINSTAL na kolejnym etapie postępowania.
Izba wskazuje, że odwołujący co prawda na wezwanie zamawiającego przedłożył
określone dokumenty, jednakże biorąc pod uwagę ich charakter oraz treść nie można uznać,
że są one wystarczające do potwierdzenia wymagań zamawiającego zakreślonych treścią
siwz w prowadzonym postępowaniu. Po pierwsze, przedłożonej przez EKOINSTAL
deklaracji zgodności z dnia 1 marca 2010 r., wydanej przez producenta, tj. VIESSMANN
Werke GmbH&Co. KG nie można uznać za dokument równoważny certyfikatowi Solar
Keymark, a właśnie przedłożenia certyfikatu tego podmiotu lub równoważnego żądał
zamawiający. Zdaniem Izby producenta urządzenia w żaden sposób nie można uznać za
niezależna jednostkę badawczą, podczas gdy zamawiający żądał dokumentu wydanego
przez tego rodzaju podmiot.
Istnienie aktualnego certyfikatu wydanego przez niezależną jednostkę badawczą, tj.
DIN CERRTO z siedzibą w Berlinie dla produkowanych kolektorów słonecznych typu Vitosol
200-T SP2 w zakresie zgodności z: DIN EN 12975-1:2006-06, DIN EN 12975-2:2006-06,
zasadami programu CEN-KEYMARK dla produktów techniki solarnej wersja 11.04 (stan:
2009-12) udowodnił EKOINSTAL przedkładając ww. certyfikat podczas rozprawy. Jednak z
całą stanowczością zaznaczyć należy, że złożenie ww. dokumentu na rozprawie jest
spóźnione, ponieważ dla jego uznania odwołujący winien był załączyć powyższy certyfikat
do oferty lub też uzupełnić na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W zakresie uznania sprawozdania z badań osiągów krytych kolektorów słonecznych
wg EN 12975 sporządzonego przez Instytut Badań nad Energią Solarną Sp. z o.o. o nr 36-
11/KD z dnia 6 maja 2011 r. dla kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 3m
2
za właściwe również
dla kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 2m
2
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko
prezentowane przez zamawiającego, że odwołujący winien był dla kolektora typu Vitosol 200
T SP2 2m
2
przedstawić odrębne sprawozdanie z badań, gdyż treść pkt 14 ww.
sprawozdania wynika, że sprawozdanie ważne jest tylko dla kolektora typu Vitosol 200 T
SP2 3m
2
(opis patrz punkt 2) o numerze fabrycznym 7438414000247101. Zatem z
powyższego wynika wprost, że treści opisanego powyżej sprawozdania nie można odnieść
do kolektora Vitosol 200 T SP2 2m
2
. Twierdzenia odwołującego, jakoby treść pkt 8 ww.
sprawozdania („Kolektor Vitosol 200-T SP2 2m
2
różni się od kolektora Vitosol 200-T SP2
3m
2
tylko liczbą rur próżniowych”) uprawniała do możliwości posłużenia się treścią
sprawozdania w stosunku do kolektora Vitosol 200-T SP2 2m
2
Izba uznała za niezasadne,
ponieważ przywołane stwierdzenie został zamieszone w konkretnej części sprawozdania, tj.
w punkcie dotyczącym wyznaczanie temperatury stagnacji. Zatem powyższe znajduje
zastosowanie ale jedynie w ściśle określonym zakresie i kontekście. Niewłaściwe jest
rozciąganie wniosków wypływających z przywołanego powyżej stwierdzenia w kontekście
zastrzeżenia zawartego w pkt 14 opisanego sprawozdania.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji powyższego Izba
nie stwierdziła również naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba na podstawie
przedłożonych rachunków uwzględniła koszty zamawiającego na kwotę 3.836 zł związane z
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: ……………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża EKOINSTAL sp.j J. S………… A. S……………., ul. M.
Skłodowskiej Curie 118, 96-100 Skierniewice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EKOINSTAL sp.j J.
S………….. A. S………….., ul. M. Skłodowskiej Curie 118, 96-100 Skierniewice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od EKOINSTAL sp.j J. S…………. A. S………………, ul. M. Skłodowskiej
Curie 118, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Kroczyce, ul. Batalionów
Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1713/12
U z a s a d n i e n i e
Gmina Kroczyce, ul. Batalionów Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce, (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na roboty budowlane „Zaprojektowanie, zakup i montaż kompletnych instalacji
solarnych w ramach realizacji zadania pn. „Kompleksowa poprawa stanu powietrza na terenie
gminy Kroczyce poprzez montaż instalacji kolektorów słonecznych".
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
6 sierpnia 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawcę
EKOINSTAL sp. j J. S.………… A. S……………, ul. M. Skłodowskiej Curie 118, 96-100
Skierniewice (dalej: „odwołujący” lub „EKOINSTAL)” o
wyniku prowadzonego postępowania
oraz o odrzuceniu jego oferty.
Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy
Wachelka INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa (dalej:
„przystępujący” lub „INERGIS”).
10 sierpnia 2012 r. EKOINSTAL wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
wykonanie w prowadzonym postępowaniu
czynności niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący twierdził, że zamawiający naruszył:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej
konkurencji a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy;
2)
art. 25 ust. 1 Pzp, przez żądanie oświadczeń i dokumentów niebędących
niezbędnymi dokumentami i oświadczeniami do przeprowadzenia postępowania,
zmierzając tym samym i sugerując rozwiązania techniczne (wybór kolektora
słonecznego) bez rzeczywistego zachowania warunków równoważności i
ograniczając uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w tym
poprzez żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego certyfikatu, który jest bez
znaczenia dla postępowania;
3)
art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia
wyjaśnień w zakresie mocy oferowanego kolektora VlTOSOL 200T SP2 2m
2
oraz
informacji w zakresie złożenia dokumentacji wskazanego kolektora słonecznego,
pomimo
wątpliwości
co
do
złożenia
przez
odwołującego
dokumentów
potwierdzających wymagania w tym zakresie;
4)
art. 29 ust. 1-3 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nie wyczerpujący w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
który miał wpływ na ocenę oferty odwołującego;
5)
art. 30 ust. 1, 4 i 6 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez
zachowania Polskich Norm przenoszących normy europejskie oraz określenie
wymaganych parametrów technicznych nie mających uzasadnienia w postępowaniu
bez zachowania realnej możliwości zachowania równoważności, w tym poprzez
zawężenie wymaganych parametrów do rozwiązań nie mających żadnego
uzasadnienia technicznego i funkcjonalnego dla zamawiającego, a powodujących
realny brak możliwości zastosowania innych rozwiązań niż sugerowane przez
zamawiającego w postępowaniu;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo
braku rzeczywistych i uzasadnionych przesłanek do odrzucenia oferty EKOINSTAL;
7)
§ 5 ust. 1 pkt. 3-5 oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:
„rozporządzenie w sprawie dokumentów"), przez brak uznania wykazania przez
odwołującego spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) w tym poprzez bezzasadne żądanie
certyfikatów, które nie stanowią jedynego źródła informacji dla zamawiającego
mogącego potwierdzić spełnienie postawionych wymagań.
Wobec powyższego odwołujący wnosił o unieważnienie czynności zamawiającego
polegającej na bezprawnym odrzuceniu jego oferty oraz nakazanie zamawiającemu
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że jego oferta została odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nie spełniająca wymagań zawartych w siwz w
następującym zakresie:
1)
ilości rur kolektora próżniowego - zdaniem zamawiającego wymaganiem objęte było
10 rur,
2)
zapewnienia temperatury stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż 190°C,
3)
braku przedstawienia przez odwołującego się wraz z ofertą sprawozdania z badań,
raportu oraz certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego dla oferowanych
kolektorów z czego wynika także brak możliwości określenia zdaniem
zamawiającego mocy kolektora VITOSOL 200T SP2 2m
2
.
W zakresie ww. kwestii odwołujący szczegółowo wyjaśniał:
Ad 1)
EKOINSTAL podnosił, że wymaganiem objęto zupełnie abstrakcyjną wartość nie
mającą uzasadnienia w potrzebach zamawiającego zawężając możliwość zastosowania
kolektora do rozwiązań zaledwie kilku producentów. Podkreślał, że w ramach realizacji
zamówienia przewidywano wykonanie 648 instalacji składających się odpowiednio z 196
instalacji obejmujących 2 kolektory oraz zbiornik 2001, 318 instalacji obejmujących 3
kolektory oraz 3001 zbiornik; 122 instalacje obejmujące 4 kolektory oraz 12 największych
instalacji obejmujących 5 kolektorów i zbiornik o pojemności 500 l. Z powyższego wywodził,
że zamawiający nie przewidywał zastosowania pojedynczego kolektora składającego się z 10
rur, ale rozwiązania obejmujące co najmniej połączenie dwóch kolektorów 10 rurowych, czyli
minimalną ilość 20 rur. Zdaniem odwołującego nie ma więc żadnego uzasadnienia stawienie
wymogu posiadania przez kolektor ilości rur w liczbie 10 skoro przewiduje się jego łączenie.
Mniejszy kolektor połączony z drugim kolektorem powoduje dodatkowe straty na instalacji, co
jest oczywiste, ponieważ wydłużone zostają połączenia. Nie ma to też żadnego uzasadnienia
pod względem serwisowania, ponieważ w kolektorach próżniowych rurowych w przypadku
awarii kolektora, potrzeby wymiany glikolu, utraty szczelności wymieniane są pojedyncze
rury, a nie cały kolektor oraz nie trzeba wypompowywać glikolu z instalacji do czynności
serwisowych. Zwracał uwagę, że w tym przypadku, to możliwość zastosowania kolektorów 20
rurowych oraz 30 rurowych (zgodnie z ofertą odwołującego) spełnia wymagania funkcjonalne
zamawiającego ponieważ zamiast kolektorów 2x10 rur zastosowane zostaną kolektory 20
rurowe, zamiast 3x10 rur - 30 rurowe, zamiast 4x10 rur, dwa kolektory 20 rurowe, a zamiast
5x10 rur jeden kolektor 30 rurowy oraz jeden kolektor 20 - rurowy. Zamawiający nie wskazał
przy tym długości rur, co mogłoby mieć istotne znaczenie, ale nie podlega ocenie i tylko na
podstawie ilości rur określa wymagania możliwe do spełnienia pod tym względem przez
niewielką ilość producentów. EKOINSTAL podnosił, że warunki udziału w postępowaniu w
tym te potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego powinny być określone w sposób
celowy nie utrudniający uczciwej konkurencji. Stosowanie warunków, bez żadnego
uzasadnienia podważa sens zamówień publicznych w których przez dopuszczenie rozwiązań
równoważnych żądanym zmierza się do osiągnięcia określonego celu funkcjonalnego również
poprzez dopuszczenie uczciwej konkurencji opartej na obiektywnych kryteriach oceny.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający poprzez niespójności w dokumentacji oraz
brak konkretnego opisu, pomimo licznych pytań wykonawców zgłoszonych do siwz w istocie
dopuścił stosowanie kolektorów o liczbie większej niż 10 rur. Zwracał uwagę, że
dokumentacja postępowania i wymogi w niej zawarte w istocie przeczą rozstrzygnięciu
zamawiającego, które odnosi się do odrzucenia oferty odwołującego także ze względu na
„mniejszą ilość rur niż wymagana - 10". W opinii EKOINSTAL wynika to z następujących
faktów: Program funkcjonalno – użytkowy (dalej „PFU”) w rozdziale V ust. 2 tabela,
prezentuje minimalne parametry kolektora, jakie zostały uznane za spełniające wymagania
zamawiającego. Określenie minimalne odnosi się w tym przypadku także do ilości rur, których
wskazano 10 sztuk. W odpowiedzi na pytania wykonawców zgłoszone do siwz - pytanie nr 5 -
odpowiedź zamawiającego nie zmienia tej wartości ponieważ przy ilości rur wpisano słowo
„TAK". Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał skutecznej modyfikacji warunku. Nie
wiadomo co oznacza owo stwierdzenie („TAK"), ale niespójności i wątpliwości w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego nie mogą być odczytywane na
niekorzyść wykonawcy. Zamawiający nie wskazał przy użyciu słów dookreślających, czy
wartość 10 jest nadal wartością minimalną, czy maksymalną oraz poprzez użycie słów np.
„dokładnie", „wymagana liczba rur" nie wskazał na precyzyjne swoje żądanie. Wobec tego
EKOINSTAL uznał, że de facto utrzymany został wymóg minimalnej liczby rur próżniowych w
kolektorze wskazany w PFU, a zatem oferta odwołującego spełnia wymagania siwz.
Ad 2)
Zdaniem EKOINSTAL zamawiający nie wskazał żadnych przesłanek dlaczego akurat
temperatura stagnacji na poziomie 190°C jest dla niego ważna i istotna, a w ocenie
odwołującego powinien to zrobić. Wobec powyższego w ocenie EKOINSTAL określenie
temperatury stagnacji na poziomie 190°C nie jest podyktowane żadną cechą funkcjonalną
tego wymagania i nie ma dla zamawiającego żadnego znaczenia. Podnosił, że zamawiający
nie wyjaśnił co rozumie poprzez odwołanie się do poziomu maksymalnej temperatury
stagnacji, dlatego też pojęcie to powinno być interpretowane zgodnie z normą PN - EN
12975:2 2006, co do której hipotetycznie odnosił swoje wymagania zamawiający. Zdaniem
odwołującego nie jest zrozumiałe dlaczego zamawiający ogranicza możliwość zastosowania
kolektorów bardziej wytrzymałych oraz zrobionych z lepszej jakości materiałów żądając
rozwiązań gorszych, nie zapewniających tak dużego bezpieczeństwa użytkownikom.
Wymóg dotyczący temperatury stagnacji poprzez jej ograniczenie jest więc wymogiem
chybionym, niekorzystnym dla zamawiającego, ale i nie mającym większego znaczenia w
pracy układu solarnego. Ponadto tego rodzaju postanowienie zawarte w siwz przez
zamawiającego utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję.
Ad 3)
Brak certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego, a także sprawozdania z badań
dla kolektora Vitosol 200T 2m
2.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający jako jedną z trzech wskazanych przyczyn
odrzucenia jego oferty określił brak złożenia wraz z ofertą żądanych certyfikatów SOLAR
KEYMARK lub równoważnych oraz brak załączenia do oferty sprawozdania z badań dla
kolektora VITOSOL 200 T 2m
2
co ma rzekomy wpływ na brak określenia mocy tego
kolektora.
Odpowiadając na te zarzuty EKOINSTAL odwołał się do z § 5 ust. 1 pkt 3) i 4) oraz
ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Podnosił, że wraz z ofertą przedstawił sprawozdanie z badań na zgodność z normą
EN 12795 - 2 dla obu wskazanych kolektorów w którym, w przeciwieństwie do samego
certyfikatu Solar Keymark wskazano wszystkie badane parametry kolektorów, których żądał
zamawiający. Wyjaśniał, że sam certyfikat Solar Keymark jest dokumentem - tzw.
okładkowym, który może zostać nazwany również w przenośni dyplomem, zaświadczeniem
potwierdzającym przeprowadzenie badań kolektora na zgodność z normą. Instytut, który
wykonywał badania jest jednym z najbardziej uznanych na świecie instytutów w zakresie
badania kolektorów i w zasadzie wszystkie certyfikaty SOLAR KEYMARK prezentowane na
polskim rynku są potwierdzeniem badań przeprowadzonych przez ten instytut. Zdaniem
odwołującego ust. 2 prezentowanego wyżej przepisu wprost dopuszcza możliwość
przedstawienia również równoważnych zaświadczeń potwierdzających tak samo, że badany
wyrób jest zgodny z odpowiednią normą, tym bardziej więc należy uznać, że każde
sprawozdanie, które jest też zaświadczeniem o przeprowadzeniu badania spełnia
postawione wymogi. Podkreślał, że zamawiający nie wskazał, żadnej przyczyny dla której
oprócz sprawozdania z badań potwierdzającego zgodność z normą żąda certyfikatów. W
ocenie odwołującego sugeruje to, że sam certyfikat nie ma dla zamawiającego żadnego
znaczenia. Miałoby to jednie znaczenie wówczas, gdyby sam wykonawca lub producent
kolektora zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach budowlanych według odpowiedniego
opisanego w tej ustawie systemu oceny zgodności dokonywał we własnych laboratoriach
badania i potwierdzał zgodność z normą nadając wyrobowi budowlanemu znak CE.
Wówczas brak byłoby dla takiego sprawozdania przymiotu niezależności. Zwracał uwagę,
że zamawiający otrzymał wraz z ofertą sprawozdanie z badania kolektora, wykonane przez
DIN CONCERTO podmiot całkowicie niezależny od producenta kolektora i wykonawcy,
który niezależnie i obiektywnie dokonał zbadania kolektora na zgodność z normą oraz
przedstawił szczegółowe wyniki tego badania w sprawozdaniu.
Wyjaśniał również, że certyfikat np. SOLAR KEYMARK stanowi w istocie wyciąg ze
sprawozdania z badań, jest dokumentem ogólnie dostępnym w przeciwieństwie do
sprawozdania z badań, które w wersji pełnej otrzymuje tylko producent. Certyfikat SOLAR
KEYMARK jest więc wyciągiem ze sprawozdania o przeprowadzonym badaniu na zgodność
z normą.
EKOINSTAL wskazywał, że zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Użycie w przepisach
ustawy określenia wyłącznie oznacza, że nawet otwarty katalog dokumentów o którym
mowa w § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie może być rozszerzany do woli i bez
uzasadnienia. Zdaniem odwołującego ustawa zawęża zakres żądanych dokumentów i
oświadczeń do tych, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania, ograniczając
zakres możliwych dokumentów do tych które są konieczne dla zweryfikowania spełnienia
wymagań.
W ocenie odwołującego żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego
równoważnego (przy nie sprecyzowaniu co ma potwierdzać certyfikat) przy jednoczesnym
żądaniu przedstawienia sprawozdania z badań na zgodność z normą wykonanego przez
niezależną jednostkę jest nadmiernym wymogiem nie służącym celowi tego konkretnego
postępowania.
Postępowanie
zamawiającego
zmierzające
do
odrzucenia
oferty
EKOINSTAL
z
powodu
niespełnienia
nadmiernych,
wygórowanych
wymagań
ograniczających konkurencję w opinii odwołującego narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz 25
ust. 1 ustawy Pzp przez co nie może korzystać z ochrony ustawodawcy.
Ponadto odwołujący oświadczył, że sprawozdanie z badań kolektora Vitosol 200T
SP2 3m
2
złożone wraz z ofertą w postępowaniu potwierdza wymagania zawarte w siwz
również dla kolektora VITOSOL 200T SP2 2m
2
.
Odwołujący wskazywał również, iż zamawiający dysponując sprawozdaniem z badań
posiada możliwość dokonania oceny wydajności kolektora, a ilość rur nie jest w tym
przypadku elementem decydującym do oceny mocy uzyskiwanej z kolektora. Moc kolektora
może być oceniana wyłącznie w odniesieniu do powierzchni absorbera lub powierzchni
apertury, ponieważ tylko tą wartość zamawiający określił w PFU. Wszystkie niezbędne dane
do obliczenia żądanej mocy znajdują się w sprawozdaniu z badań. Średnica, długość rur
próżniowych i powierzchnia wymiany (absorpcji) może być różna w zależności od
producenta kolektorów. Tak więc nie ma żadnej gwarancji, że kolektory o tej samej ilości rur
próżniowych będą miały tą samą powierzchnię absorpcji a tym samym tą samą zdolność do
przetwarzania energii. Kolejną kwestią wpływającą na osiągi kolektora jest rodzaj i jakość
powłoki absorbera, która ma istotne znaczenie dla osiąganej mocy. Dlatego właśnie
jedynym miarodajnym sposobem na określenie mocy wytwarzanej przez kolektor jest
zbadanie parametrów jego pracy w ścisłym powiązaniu z jego faktycznymi parametrami
fizycznymi (powierzchnia absorbera, apertury, rodzaj powłoki). Próba określania wydajności
kolektora na podstawie tylko i wyłącznie ilości rur jest pozbawiona sensu ze względu na
pominięcie w tej ocenie wielu ww. czynników, które dla tej oceny mają fundamentalne
znaczenie. Zamawiający mając wątpliwości, jaka jest moc w zakresie przedstawionego
przez odwołującego kolektora dwudziestorurowego lub trzydziestorurowego (pomimo
wskazanego w PFU sposobu jego obliczania i niezbędnych danych w sprawozdaniu z
badań) miał po pierwsze możliwość żądania udzielenia wyjaśnień, a po drugie mógł
samodzielnie obliczyć moc na podstawie danych ze sprawozdania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu
zawartego w art. 180 ust. 5 Pzp.
13 sierpnia 2012 r. z poszanowaniem art. 185 ust 2 Pzp w formie pisemnej
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył INERGIS.
W toku rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie w
treści której wskazał na bezzasadność zarzutów odwołania. W związku z tym wnosił o jego
oddalenie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania wyrażone w pismach i rozprawie a także dowody złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po
odwoławczego wykonawcy INERGIS wskazując, że wykonawca zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wypełnił prawidłowo przesłanki
zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w
sprawie Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim wskazać należy, że zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia:
- art. 29 ust. 1-3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nie wyczerpujący w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
- art. 30 ust. 1, 4 i 6 Pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez zachowania
Polskich Norm przenoszących normy europejskie oraz określenie wymaganych parametrów
technicznych nie mających uzasadnienia w postępowaniu bez zachowania realnej
możliwości zachowania równoważności, w tym poprzez zawężenie wymaganych parametrów
do rozwiązań nie mających żadnego uzasadnienia technicznego i funkcjonalnego dla
zamawiającego, a powodujących realny brak możliwości zastosowania innych rozwiązań niż
sugerowane przez zamawiającego w postępowaniu
- nie mogą stanowić przedmiotu rozpoznania, gdyż zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp, w
przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcy nie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci
odwołania dotyczącego ww. czynności zamawiającego.
Następnie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1
Pzp - przez żądanie oświadczeń i dokumentów niebędących niezbędnymi dokumentami i
oświadczeniami do przeprowadzenia postępowania, zmierzając tym samym i sugerując
rozwiązania techniczne (wybór kolektora słonecznego) bez rzeczywistego zachowania
warunków równoważności i ograniczając uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie
wykonawców; w tym poprzez żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego certyfikatu,
który jest bez znaczenia dla postępowania – jest zarzutem wniesionym z uchybieniem
terminu, gdyż winien być zgłoszony z poszanowaniem przepisu art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp,
który stanowi, że odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie
jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie
budzącym wątpliwości jest, że zgłaszanie przez odwołującego tego rodzaju zarzutów
odnoszących się do postanowień specyfikacji po upływie terminu wskazanego w art. 182 ust.
2 pkt 2 Pzp (w tym przypadku już po wyborze najkorzystniejszej oferty) należy uznać za
spóźnione, a tym samym niedopuszczalne.
Zatem Izba rozpoznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z treścią
specyfikacji i stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
1. Wymóg siwz dotyczący ilości rur kolektora próżniowego
Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający w PFU na str. 7 zamawiający określił
minimalne wymagania techniczne i jakościowe, jakim powinny odpowiadać zamawiane w
postępowaniu próżniowe kolektory słoneczne wraz z osprzętem dodatkowym. W tabeli nr 6 –
Dane techniczne próżniowego kolektora słonecznego – w kolumnie „Ilość rur” podano: „10
szt.”.
Następnie zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2012 r. odpowiadając na pytania
wykonawców do siwz zmodyfikował treść siwz. W odpowiedzi na pytanie 5 zamawiający
posłużył się następującym stwierdzeniem „Niniejszą odpowiedzią na pytanie Zamawiający
dokonuje modyfikacji SIWZ wskazując poniżej dopuszczalne odchylenia parametrów
technicznych próżniowego kolektora słonecznego, określonych w PFU – tabela 6: Dane
techniczne próżniowego kolektora słonecznego. Poniżej zamawiający określa parametry,
których dotrzymanie decyduje o uznaniu oferowanego produktu za równoważny”. W tabeli
zamieszczonej w piśmie w wierszu „Ilość rur 10 szt.” podano „TAK”. Również w piśmie z dnia
29 czerwca 2012 r. stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców w zakresie treści
specyfikacji zamawiający w odpowiedzi na pyt. 4 („Zamawiający w odpowiedzi na pytania z
dnia 27.06.2012 r. określił ilość rur – 10 szt. w kolektorze jako parametr, którego dotrzymanie
decyduje o uznaniu oferowanego produktu za równoważny wobec czego prosimy o
wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści w postępowaniu kolektor o innej ilości rur z
zachowaniem sumarycznej ich liczby oraz powierzchni apertury poszczególnych zestawów.
(…)” – poinformował, że postanowienia w tym zakresie pozostają bez zmian.
Nie jest spornym między stronami, że EKOINSTAL zaoferował kolektory o większej
ilości rur, tj. kolektory 20 i 30-rurowe.
Osią sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający powołaną powyżej treścią siwz
wymagał zaoferowania kolektorów 10-ruwowych, czy też dopuszczalnym było zastosowanie
kolektorów 20 i 30-rurowych ?
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała za zasadne zwrócenie uwagi, że specyfikacja
jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. W tej
kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2012
r. sygn. akt KIO 510/12 w stwierdzono: „(…) z jednej strony określa wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które mają spełniać oferty, by uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się
zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu badając i oceniając oferty
zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i
okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować
się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy
realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. (…)”
Biorąc pod uwagę powyższe oczywistym jest, że zamawiający dokonując badania i
oceny ofert winien kierować się postanowieniami specyfikacji, które zostały ustanowione przez
zamawiającego zakreślają ramy jego działania. W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba
stanęła na stanowisku, że o ile w pierwotnej wersji siwz zamawiający określił minimalne
wymagania techniczne i jakościowe, jakim powinny odpowiadać zamawiane w postępowaniu
próżniowe kolektory słoneczne wraz z osprzętem dodatkowym (str. 7 PFU) to odpowiedzią
na pytanie 5 zawartą w piśmie z dnia 27 czerwca 2012 r. zmodyfikował w omawianym
zakresie treść specyfikacji w ten sposób, że dla ilości rur kolektora słonecznego określił
wartość sztywną na poziomie 10 szt. Powyższe zostało również potwierdzone w kolejnym
piśmie zamawiającego z dnia 29 czerwca 2012 r. opisanym powyżej, gdzie zamawiający w
odpowiedzi na pytanie 4, które dotyczyło ilości rur kolektora wprost wskazał, że
postanowienia siwz w tym zakresie pozostają bez zmian.
Tym samym treść oferty odwołującego, który zaoferował kolektory 20 i 30-rurowe nie
odpowiada treści siwz, w której zamawiający zawarł wymóg stosowania kolektorów 10-
rurowych. Zatem zasadnym był odrzucenie przez zamawiającego oferty EKOINSTAL na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
2. Wymóg siwz dotycząc temperatury stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż
190°C
Nie jest spornym miedzy stronami, że zamawiający w siwz określił temperaturę
stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż 190°C, jak również, że zaoferowane przez
odwołującego kolektory VITOSOL 200T SP2 posiadają temperaturę stagnacji na poziomie
280°C.
Zatem biorąc pod uwagę treść oferty złożonej przez odwołującego stwierdzić należy,
że jest ona wprost sprzeczna z treścią specyfikacji, gdyż temperatura stagnacji kolektorów
zaoferowanym przez wykonawców nie mogła przekraczać wartości 190°C. Tym samym
zaoferowane przez EKOINSTAL kolektory VITOSOL 200T SP2 posiadające temperaturę
stagnacji na poziomie 280°C nie spełniają wymagań siwz. Wobec tego ofertę odwołującego
jako niezgodną z treścią siwz zamawiający prawidłowo odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy bez znaczenia pozostaje przedłożona przez odwołującego na
rozprawie opinia A…….. M………….. z której wynika, że kolektory słoneczne posiadające
wysoką wartość temperatury stagnacji nie powinny być negatywnie oceniane w porównaniu z
rozwiązaniami o niższej temperaturze stagnacji.
3. Brak przedstawienia przez odwołującego się wraz z ofertą sprawozdania z badań,
raportu oraz certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego dla oferowanych
kolektorów
Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający w siwz w rozdziale III sprecyzował, że w celu
potwierdzenia, że oferowane kolektory słoneczne odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego w PFU wymagał załączenia do oferty sprawozdania (test, raport) z
badań kolektorów słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane
jednostki badawcze zgodnie z normą EN 12975 potwierdzonego przez niezależne jednostki
certyfikatem np. Solar Keymark lub równoważnym – potwierdzające spełnienie wymagań
określonych w PFU (pkt 3).
Odwołujący wraz z ofertą nie złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów,
a więc zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 13 lipca 2012 r. wezwał
EKOINSTAL do przedłożenia m. in. sprawozdania (test, raport) z badań kolektorów
słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane jednostki badawcze
zgodnie z normą EN 12975 potwierdzonego przez niezależne jednostki certyfikatem np.
Solar Keymark lub równoważnym – potwierdzające spełnienie wymagań określonych w PFU.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył zamawiającemu m. in.:
- deklarację zgodności wydaną przez VIESSMANN Werke GmbH&Co KG (producent
urządzeń) opatrzoną datą 1 marca 2010 r. W treści deklaracji producent oświadczył, że
wyroby VITOSOL 200-T i 300-T są zgodne z normami DIN 1055 oraz EN 12975 zgodnie ze
znakiem Solar-KEYMARK.
- sprawozdanie z badań osiągów krytych kolektorów słonecznych wg EN 12975 sporządzone
przez Instytut Badań nad Energią Solarną Sp. z o.o. o nr 36-11/KD z dnia 6 maja 2011 r. dla
kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 3m
2
. W pkt 8 – Wyznaczanie temperatury stagnacji –
podano: „Temperaturę stagnacji wyznaczono w ramach badania mocy, na kolektorze typu
Vitosol 200-T SP2 2m
2
. (…). Kolektor Vitosol 200-T SP2 2m
2
różni się od kolektora Vitosol
200-T SP2 3m
2
tylko liczbą rur próżniowych”. Natomiast w pkt. 14 sprawozdania –
Zastrzeżenia jednostki badającej – podano: „Sprawozdanie ważne jest dla kolektora typu
Vitosol 200 T SP2 3m
2
(opis patrz punkt 2) o numerze fabrycznym 7438414000247101”.
Izba w poczet materiału dowodowego włączyła:
- kopię przedłożonego przez odwołującego certyfikatu wydanego przez DIN CERRTO z
siedzibą w Berlinie z dnia 22 września 2010 r. W treści certyfikatu potwierdzono dla
VIESSMANN Werke GmbH&Co. KG - dla produkowanych kolektorów słonecznych typu
Vitosol 200-T SP2 – zgodność z: DIN EN 12975-1:2006-06, DIN EN 12975-2:2006-06,
zasadami programu CEN-KEYMARK dla produktów techniki solarnej wersja 11.04 (stan:
2009-12). Certyfikat posiadał datę ważności do 30 września 2015 r.
Po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego oraz uwzględniając stanowiska
stron i przystępującego Izba uznała zgłoszony przez odwołującego zarzut za chybiony.
Na wstępie zaznaczyć należy, że zamawiający treścią siwz nałożył na wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenie wraz z ofertą sprawozdania (test, raport)
z badań kolektorów słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane
jednostki badawcze zgodnie z normą EN 12975, potwierdzonego przez niezależne jednostki
certyfikatem np. Solar Keymark lub równoważnym. Powyższe wymaganie nie był
kwestionowane przez odwołującego na etapie publikacji siwz, a także nie zostało zmienione
przez zamawiającego w toku postępowania. Zatem należy uznać jest za wiążące
wykonawców w rozpoznawanym postępowaniu.
Niespornym jest, że odwołujący nie złożył ww. dokumentów wraz z ofertą. Wobec
tego w sposób uprawniony zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zażądał ich przedłożenia
przez EKOINSTAL na kolejnym etapie postępowania.
Izba wskazuje, że odwołujący co prawda na wezwanie zamawiającego przedłożył
określone dokumenty, jednakże biorąc pod uwagę ich charakter oraz treść nie można uznać,
że są one wystarczające do potwierdzenia wymagań zamawiającego zakreślonych treścią
siwz w prowadzonym postępowaniu. Po pierwsze, przedłożonej przez EKOINSTAL
deklaracji zgodności z dnia 1 marca 2010 r., wydanej przez producenta, tj. VIESSMANN
Werke GmbH&Co. KG nie można uznać za dokument równoważny certyfikatowi Solar
Keymark, a właśnie przedłożenia certyfikatu tego podmiotu lub równoważnego żądał
zamawiający. Zdaniem Izby producenta urządzenia w żaden sposób nie można uznać za
niezależna jednostkę badawczą, podczas gdy zamawiający żądał dokumentu wydanego
przez tego rodzaju podmiot.
Istnienie aktualnego certyfikatu wydanego przez niezależną jednostkę badawczą, tj.
DIN CERRTO z siedzibą w Berlinie dla produkowanych kolektorów słonecznych typu Vitosol
200-T SP2 w zakresie zgodności z: DIN EN 12975-1:2006-06, DIN EN 12975-2:2006-06,
zasadami programu CEN-KEYMARK dla produktów techniki solarnej wersja 11.04 (stan:
2009-12) udowodnił EKOINSTAL przedkładając ww. certyfikat podczas rozprawy. Jednak z
całą stanowczością zaznaczyć należy, że złożenie ww. dokumentu na rozprawie jest
spóźnione, ponieważ dla jego uznania odwołujący winien był załączyć powyższy certyfikat
do oferty lub też uzupełnić na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W zakresie uznania sprawozdania z badań osiągów krytych kolektorów słonecznych
wg EN 12975 sporządzonego przez Instytut Badań nad Energią Solarną Sp. z o.o. o nr 36-
11/KD z dnia 6 maja 2011 r. dla kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 3m
2
za właściwe również
dla kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 2m
2
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko
prezentowane przez zamawiającego, że odwołujący winien był dla kolektora typu Vitosol 200
T SP2 2m
2
przedstawić odrębne sprawozdanie z badań, gdyż treść pkt 14 ww.
sprawozdania wynika, że sprawozdanie ważne jest tylko dla kolektora typu Vitosol 200 T
SP2 3m
2
(opis patrz punkt 2) o numerze fabrycznym 7438414000247101. Zatem z
powyższego wynika wprost, że treści opisanego powyżej sprawozdania nie można odnieść
do kolektora Vitosol 200 T SP2 2m
2
. Twierdzenia odwołującego, jakoby treść pkt 8 ww.
sprawozdania („Kolektor Vitosol 200-T SP2 2m
2
różni się od kolektora Vitosol 200-T SP2
3m
2
tylko liczbą rur próżniowych”) uprawniała do możliwości posłużenia się treścią
sprawozdania w stosunku do kolektora Vitosol 200-T SP2 2m
2
Izba uznała za niezasadne,
ponieważ przywołane stwierdzenie został zamieszone w konkretnej części sprawozdania, tj.
w punkcie dotyczącym wyznaczanie temperatury stagnacji. Zatem powyższe znajduje
zastosowanie ale jedynie w ściśle określonym zakresie i kontekście. Niewłaściwe jest
rozciąganie wniosków wypływających z przywołanego powyżej stwierdzenia w kontekście
zastrzeżenia zawartego w pkt 14 opisanego sprawozdania.
Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji powyższego Izba
nie stwierdziła również naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba na podstawie
przedłożonych rachunków uwzględniła koszty zamawiającego na kwotę 3.836 zł związane z
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
