rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-27
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1737/12
KIO 1737/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Cheque Dejeuner Sp. z o.o., ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice,
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solution Polska Sp. z o.o.,
ul. Kłobucka 25,
02-699 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2012 r. przez
wykonawcę Cheque Dejeuner Sp. z o.o., ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice,
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solution Polska Sp. z o.o.,
ul. Kłobucka 25,
02-699 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Cheque Dejeuner Sp. z o.o., ul. Górczewska 124, 01-
460 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Cheque Dejeuner
Sp. z o.o., ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1737/12
U z a s a d n i e n i e
I. Kompania Węglowa S.A. w Katowicach (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Brzeszcze” w okresie 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.
2012/S 95-158118 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 13 sierpnia 2012 r. Chèque Déjeuner Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 91
ust. 1, ewentualnie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez:
-
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego pomimo, że w świetle przyjętych kryteriów oceny
ofert jest to oferta najkorzystniejsza i dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions
Polska, ewentualnie:
-
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie, którego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W informacji o wyborze oferty Zamawiający wskazał, że spośród zaoferowanych
placówek, w których miało być realizowane zamówienie, nie zaakceptował i nie uwzględnił
przy ocenie oferty 7 placówek oferowanych przez Odwołującego. Były to m. in. placówki
w wykazie załączonym do oferty Odwołującego, oznaczone numerami 13, 14, 51, 52, 53.
W ocenie Odwołującego, w wyniku nieprawidłowego nieuwzględnienia tych pięciu placówek
oferta Odwołującego nie została wybrana. Ich uwzględnienie przy ocenie ofert
spowodowałoby, że liczba placówek z oferty przewyższyłaby liczbę placówek uznanych
w ofercie ocenionej jako najkorzystniejsza i wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie.
Nieuwzględnienie placówek nr 14, 51, 52, 53 z uwagi na złożenie umów o akceptację
bonów Odwołującego narusza jego zdaniem postanowienia SIWZ, w której przecież
dopuszczono oprócz oświadczeń zgodnych ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 także
inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
Wykonawcy wydawane pracownikom KW S.A. w okresie wykonywania zamówienia pod
nazwą „Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Brzeszcze”
w okresie 12 miesięcy". W konsekwencji, przedłożone wraz z ofertą przez Odwołującego
umowy potwierdzają, że placówki te będą realizować bony Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, w umowach jest zawarte zobowiązanie do akceptacji
bonów. Biorąc to pod uwagę, należy uznać, że przedłożone umowy są innymi dokumentami,
o których mowa w SIWZ, które potwierdzają, że placówki będą realizować bony emitowane
przez Odwołującego i wydawane pracownikom Zamawiającego.
W zakresie placówki nr 13 Zamawiający w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej stwierdził, że nie uznaje tej placówki, ponieważ nie odpowiada definicji
placówki gastronomicznej określonej w SIWZ. Ponadto stwierdził, że "W chwili obecnej
placówka została zamknięta i nie jest możliwa dodatkowa wizja lokalna". Zamawiający nie
wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie placówka nie odpowiada definicji placówki gastronomicznej
określonej w SIWZ. Z tego już tylko względu ocena obarczona jest wadą. Ocena bowiem
oferty i jej uzasadnienie powinno być wyczerpujące. Odwołujący wobec braku
wystarczającego uzasadnienia oceny ofert przyjął założenie, że chodzi o kwestię 15 miejsc,
na to bowiem uwagę zwrócił Zamawiający w piśmie z dnia 9 lipca 2012 r. Jeżeli jednak
powód jest inny, to Odwołujący zastrzegał sobie możliwość wniesienia odwołania w terminie
liczonym od chwili poznania uzasadnienia tej decyzji. Niezależnie od tego, zauważał, że
uzasadnienie Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne. Jeżeli bowiem nie jest możliwa
wizja lokalna, to na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, że placówka nie odpowiada
definicji SIWZ? Odwołujący podnosi, że placówka spełnia wymagania SIWZ, a obecnie jest
chwilowo zamknięta ze względu na sezon urlopowy i wakacje właściciela.
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazuje, że nawet gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
nie podzieliła powyższej argumentacji, to jako naruszające art. 26 ust. 3 PZP należy ocenić
zaniechanie Zamawiającego polegające na niewezwaniu Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów. Oświadczenia bowiem należy zaliczyć do dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 PZP, a te dokumenty podlegają uzupełnieniu na zasadach określonych w art. 26
ust. 3 PZP. Zamawiający nie dokonał jednak wezwania do ich uzupełnienia. Powyższe
potwierdza także cytowany powyżej wyrok KIO.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści SIWZ,
oferty Odwołującego i oferty Sodexo Motivation Solutions Polska oraz pytań i wyjaśnień
do ofert a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu;
2)
uwzględnienie odwołania;
3)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego;
6)
zwrot kosztów postępowania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zgodnie z pkt XIV SIWZ (kopia SIWZ i innych dokumentów przywołanych
w uzasadnienie w aktach sprawy) przewidziano 2 kryteria oceny ofert. Były to:
1)
cena brutto - waga 30%
2)
łączna ilość punktów handlowych i gastronomicznych na terenie miasta
Brzeszcze i gminy Brzeszcze - waga 70% ;
2.
W pkt VIII SIWZ Zamawiający określił dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W pkt IX SIWZ Zamawiający
z kolei opisał dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ
(szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 2 wskazywał minimalną wymaganą liczbę
placówek handlowych i gastronomicznych: odpowiednio – 5 i 1). Zamawiający wymagał,
aby dołączyć do oferty wykaz punktów handlowych i gastronomicznych, w których będą
realizowane bony żywieniowe. Wykaz ten miał być złożony wg wzoru - załącznik nr 7 do
SIWZ. Dodatkowo w załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający zapisał kolejne wymaganie,
tj. wymóg aby do wykazu dołączyć "oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr
8 do SIWZ) podmiotów trzecich (placówek handlowych/ gastronomicznych) lub inne
dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
Wykonawcy wydawane pracownikom KW S.A. w okresie wykonywania zamówienia pod
nazwą „Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Brzeszcze”
w okresie 12 miesięcy" (nr sprawy: 101200187)". W załączniku nr 8 SIWZ Zamawiający
określił wzór oświadczenia (miało ono mieć treść, taką jak zacytowano w zdaniu
poprzednim).
3.
W dniu 23 maja 2012 r. (pismo z dnia 22 maja br.) Przystępujący zadał pytania do SIWZ,
m.in. prosząc o wyjaśnienie, czy pod pojęciem ,,inne dokumenty” mające potwierdzać
możliwość realizacji bonów w danej placówce można rozumieć ,,zweryfikowane
i aktualnie obowiązujące umowy zawarte z placówkami handlowymi/gastronomicznymi,
które jednoznacznie wskazują na jaki okres są zawarte i w jakich placówkach będą
realizowane bony Wykonawcy. Umowy te bezsprzecznie potwierdzają, że w okresie
realizacji przedmiotowego zamówienia w wskazanych punktach będą akceptowane
bony”. Na tak zadane pytanie Zamawiający w dniu 25 maja 2012 r. udzielił stanowczej
odpowiedzi, że innymi dokumentami mogą być umowy, „które będą jednoznacznie
potwierdzały (w treści umowy), że zostały zawarte w celu realizacji zamówienia pt.:
,,„Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Brzeszcze”
w okresie 12 miesięcy" (nr sprawy: 101200187)".
4.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz placówek, do którego załączył szereg oświadczeń
sporządzonych wg wzoru przygotowanego przez Zamawiającego oraz dla pozycji 14, 51,
52, 53 zawarte z właścicielami placówek handlowych i gastronomicznych umowy
o współpracy, z których wynika, że placówki te będą akceptować bony emitowane przez
Odwołującego. Nie było sporne, że umowy te mają charakter generalny, odnoszą się
ogólnie do możliwości realizacji bonów, nie w ramach konkretnego zamówienia
realizowanego dla Zamawiającego, z datą zawarcia przed datą wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie.
5.
Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2012 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
m. in. odnośnie placówek nr 14, 50, 51, 52, 53, dla których Odwołujący załączył do oferty
kopie umów z właścicielami placówek. Zamawiający wezwał również do wyjaśnień
w sprawie placówki nr 13, wobec której stwierdził iż nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż
brak jest w niej 15 miejsc siedzących.
6.
Odwołujący pismem z dnia 13 lipca 2012 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że „Zgodnie
z treścią SIWZ do oferty należało załączyć oświadczenia lub inne dokumenty
potwierdzające, że podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe wykonawcy. Do
oferty załączyliśmy umowy z właścicielami placówek handlowych i gastronomicznych.
W umowach tych właściciele placówek zobowiązali się do akceptacji bonów
żywieniowych wykonawcy. Stąd też umowy są wystarczającymi dokumentami
potwierdzającymi, że podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe wykonawcy.
Wszystkie wskazane w ofercie punkty handlowe i gastronomiczne spełniają wymagania
SIWZ, a przedłożone umowy są prawnie wiążące. Dlatego też w przypadku wyboru
naszej oferty będą realizować dostarczane Zamawiającemu bony. Tym samym nie ma
podstaw do tego aby kwestionować przedłożone dokumenty. Umowy załączone do
oferty, podobnie jak oświadczenia wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, są
wyrazem zobowiązania się właścicieli placówek do honorowania bonów wykonawcy.
Charakter obu dokumentów jest tożsamy - umowa zawiera w sobie oświadczenie
właściciela placówki. Stąd też nie ma powodów, aby uznać umowy za dokumenty
niewystarczające."
Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca
2012 sygn. akt 1152/12, w którym Izba analizując ten sam wzór SIWZ (postępowanie
toczyło się na potrzeby innego oddziału Zamawiającego) stwierdziła, że "Przedstawienie
zawartych umów jest zwyczajowo przyjmowanym, nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale i w powszechnym obrocie, sposobem potwierdzania, że dane podmioty
podjęły pewne zobowiązania. Nie dziwi więc, że wykonawca uznał je za inny dokument
potwierdzający realizacje bonów". Ponadto, odwołujący wyjaśnił, że „Wykonawca
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego załączył do oferty, jak również do
niniejszego pisma, oświadczenia właścicieli placówek dotyczące części z punktów
wskazanych w ofercie w formie zgodnej z załącznikiem nr 8 do SIWZ. Jest jednak
jedynie wyraz daleko idącej woli współpracy, gdyż jak wskazaliśmy powyżej SIWZ
dopuszcza przedstawienie innych niż oświadczenia zgodne z załącznikiem nr 8 do SIWZ
dokumentów potwierdzających, że podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
wykonawcy i za takie dokumenty należy uznać umowy"
W odniesieniu do placówki nr 13 Odwołujący wyjaśnił, że przeprowadził telefoniczną
weryfikację placówki i właściciel S.................. K................. potwierdził, że lokal posiada
15 miejsc siedzących.
7.
W informacji o wyborze oferty Zamawiający poinformował, że spośród placówek
z wykazu załączonego do oferty Odwołującego nie zaakceptował i nie uwzględnił przy
ocenie oferty 7 placówek. Były to m. in. placówki 13, 14, 51, 52, 53, których dotyczyły
zarzuty odwołania.
8.
W odpowiedzi na pytanie przewodniczącej, ile placówek musi mieć Odwołujący
dodatkowo ponad już zaliczone, aby wygrać postępowanie, Zamawiający na rozprawie
wskazał na pkt 3 i 4 informacji o wynikach postępowania, gdzie przyjął do oceny dla
Przystępującego 64 placówki, a dla Odwołującego 61 placówek – z tego wynika, że aby
wygrać postępowanie, Odwołującemu brakuje 4 placówek. Dodał, że gdyby punktować
placówki poparte umowami bez względu na ich treść, to wygrałaby oferta wykonawcy
Wasza śywieniowa, która wskazała w wykazie 80 placówek, większość nie popartych
wymaganymi oświadczeniami.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo dostrzegł, że z praktycznego punktu widzenia jedynym
kryterium mającym znaczenie dla ustalenia rankingu ofert była ilość punktów handlowych
i gastronomicznych w miejscowości i gminie Brzeszcze. Aby zając pierwsze miejsce
w rankingu ofert, Odwołujący musiałby uzyskać akceptację 4 placówek spośród 7
niezaakceptowanych przez Zamawiającego z wykazu załączonego do oferty Odwołującego.
Wśród 7 placówek z wykazu, które nie zostały uwzględnione w przyznanej mu punktacji,
Odwołujący kwestionował pięć placówek: placówkę nr 13 z wykazu - z powodu
nieprawidłowego jego zdaniem nieuznania jej za placówkę gastronomiczną i placówki nr 14,
51, 52, 53 – z powodu załączenia do nich umów o charakterze generalnym, a nie
szczegółowo wskazujących możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
jedynie potwierdzenie się zarzutów odwołania co do błędnego zaniechania uznania czterech
placówek gastronomicznych pozwalałoby na uwzględnienie odwołania – potwierdzenie się
zarzutów odnośnie tylko jednej placówki nie miałoby wpływu na wynik postępowania, zatem
zgodnie z art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odwołanie w takim przypadku nie
mogłoby zostać uwzględnione.
Nie było sporne, że aby potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymogi
Zamawiającego, należało wykaz placówek, co najmniej w liczbie wskazanej przez
Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, i do wykazu załączyć odpowiednie dokumenty,
potwierdzające przydatność tej placówki dla przedmiotu zamówienia. Nie było również
sporne, że Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymogi
Zamawiającego – załączony do jego oferty wykaz placówek zawierał większą liczbę
placówek, niż wymagana jako minimalna. Sporna była okoliczność, czy można potwierdzić
możliwość realizacji bonów w ramach przedmiotowego zamówienia w danej placówce nie
dokumentami o treści wymaganej w SIWZ, a umową o współpracy o charakterze
generalnym. Przy czym Odwołujący zasadniczo nie dowodził, że umowy o treści ogólnej są
wystarczające do wykazania, że oferowane usługi spełniają wymogi Zamawiającego, ale -
jak się wydaje – są wystarczające dla podwyższenia punktacji. Odwołujący powoływał się
w tym zakresie na orzecznictwo KIO i okoliczność, że wymóg uzyskania skonkretyzowanego
oświadczenia od właściciela każdej placówki osobno jest absurdalny i nadmierny;
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie przedstawiał szczegółowe wywody na temat
większej wagi umowy, niż oświadczenia.
Izba stwierdziła, że wymóg Zamawiającego odnośnie załączenia do oferty
oświadczeń właścicieli placówek o określonej treści nie był nadmierny. Zamawiający
prowadzi postępowanie na realizację bonów żywieniowych w danej miejscowości i w jego
słusznie pojętym interesie (a także osób, które będą korzystać z posiłków) jest zapewnienie
sobie możliwie aktualnej wiedzy o możliwości realizowania bonów wykonawcy w danej
placówce; stąd wymóg złożenia oświadczenia przez właściciela placówki o określonej treści,
korespondującej z przedmiotem zamówienia. Poza tym o fakcie, że wymóg w tym zakresie
wcale nie był nadmierny i niemożliwy do zrealizowania świadczy to, że dla 62 placówek
(placówka nr 13 została pominięta przy punktacji z innych powodów) Odwołujący wymagane
oświadczenia jednak złożył.
Wywody Odwołującego o przewadze umowy nad oświadczeniem, jako czynności
dwustronnej i zawierającej essentialia negotii czynności prawnej nie mają żadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów – umowy o charakterze generalnym nie mogły
wobec postanowień SIWZ i odpowiedzi na zadane pytanie udzielonej w tym postępowaniu
potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Nie oznacza to, że
umowa nie mogła być dokumentem potwierdzającym określoną okoliczność – ale umowa
musiała mieć określoną treść, taką, jak przewidziano w SIWZ dla oświadczenia, tj. odnosić
się do realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, bonów realizowanych w odpowiednim
czasie na rzecz pracowników Zamawiającego. Izba zauważa, że nie mogły być punktowane
placówki, dla których nie złożono dokumentów, które potwierdzają zgodnie z SIWZ wymogi
Zamawiającego. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie można wezwać
Odwołującego do ewentualnego uzupełnienia tych dokumentów – Odwołujący bowiem
warunki udziału w postępowaniu spełnił, wykazał też, że oferowane przez niego dostawy
spełniają wymogi Zamawiającego (co do minimalnej liczby placówek). W ocenie Izby
wezwanie go na tym etapie do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Prawa
zamówień publicznych nie w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymogi
Zamawiającego, ale w celu podwyższenia punktacji – naruszałoby zasadę uczciwej
konkurencji; gdyby zaakceptować dopuszczalność takiego wezwania, należałoby wezwać do
uzupełnienia również innych wykonawców którzy złożyli oferty – równie dobrze
Przystępujący mógłby uzupełnić swój wykaz o nowe pozycje (na rozprawie oświadczył, że
placówek, co do których nie zdążył uzyskać wymaganego w SIWZ oświadczenia, w związku
z treścią odpowiedzi na pytanie do SIWZ w ogóle do wykazu nie wpisał). Podobnie o braku
możliwości zastosowania w podobnych okolicznościach przepisu art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wypowiedziała się Izba w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO
1152/12, na które wskazywał Odwołujący.
Odwołujący powoływał się na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej i podnosił, że Izba dopuszczała umowy jako potwierdzenie wymogów
Zamawiającego. Skład orzekający w niniejszej sprawie zauważa, że Odwołujący nie może
upatrywać ogólnej reguły co do uznawania umów (bądź nieuznawania) w uzasadnieniach
orzeczeń Izby. Izba wydając wyrok w konkretnej sprawie, odnosi się do stanu faktycznego
ustalonego w toku postępowania, bierze pod uwagę argumentację stron; znaczenie ma treść
konkretnej umowy i inne okoliczności w sprawie (postanowienia SIWZ, odpowiedzi na
pytania do SIWZ). O ile można się doszukiwać w pewnych stanach faktycznych analogii
w stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych, to trudno się spodziewać, że Izba
ustali w orzeczeniu ogólną regułę, czy ,,umowa” spełnia wymogi Zamawiającego.
Z uzasadnienia sygn. akt KIO 1152/12 wynika, że w postępowaniu, którego dotyczył spór,
Zamawiający nie skonkretyzował wymogów co do treści umów – tymczasem w niniejszym
postępowaniu zostało zadane pytanie do SIWZ, korespondujące z problemem braku
określenia szczegółowych wymogów co do treści ,,innych dokumentów” mających
potwierdzać wymagania Zamawiającego (treść zadanego pytania mogła wynikać
z doświadczeń zdobytych w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na
podobny przedmiot zamówienia i z wskazówek dookreślenia postanowień SIWZ
w orzeczeniu sygn. akt KIO 1152/12). Wobec powyższego, w obecnym postępowaniu
polemika Odwołującego odnośnie zakresu wymogu Zamawiającego co do skonkretyzowanej
treści oświadczenia/umowy stanowi w istocie spóźniony zarzut na treść SIWZ (i ewentualnie
– odpowiedzi na pytanie zadanie do SIWZ). Skład orzekający zwraca uwagę, że
w orzeczeniu sygn. akt KIO 1410/12 Izba jednoznacznie stwierdziła, że ogólna umowa
o współpracy (o charakterze podobnym, jak umowy sporne w niniejszym postępowaniu) jest
niewystarczająca, aby uczynić zadość wymogom Zamawiającego określonym w SIWZ
w sposób analogiczny, jak w niniejszym postępowaniu, a zatem rozstrzygnięcie kwestii
możliwości akceptacji danej umowy zależy od ustalonego w sprawie stanu faktycznego.
W odniesieniu do placówki nr 13 z wykazu potwierdziły się zarzuty odwołania co do
lakoniczności uzasadnienia w informacji o wyniku postępowania braku przyznania jej punktu,
a ponadto jest wątpliwość co do zasadności jej nieuznania przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że placówka nie spełnia jego wymogu co do
obsługi minimalnej liczby osób. Zdjęcia złożone do akt przez Zamawiającego
i Przystępującego dowodzą jedynie, że sporny lokal jest nieduży, lecz ma możliwość
różnego zaaranżowania przestrzeni wewnątrz (złożono zdjęcia z różnych dat funkcjonowania
lokalu z innym układem stolików i miejsc siedzących). Nie wykazano natomiast, że wymiary
sali do wydawania posiłków uniemożliwiają obsługę 15 miejsc siedzących (zdjęcia nie
przedstawiają całego pomieszczania, a jedynie fragmenty, jedno ze zdjęć przedstawia pustą
salę - bez osób korzystających z posiłków - w której stoliki nie są całkowicie otoczone
ławami: nie wiadomo, czy jest to etap przejściowy zmiany aranżacji lokalu, czy będą
dostawione ławy/krzesła). Z drugiej strony, Odwołujący złożył jedynie oświadczenie, że
prowadził ,,telefoniczną weryfikację placówki i właściciel S................ K................. potwierdził,
że lokal posiada 15 miejsc siedzących”. Jednak Izba stwierdziła, że nawet pozytywne dla
Odwołującego ustalenia w tym zakresie nie będą miały znaczenia dla rozstrzygnięcia,
ponieważ ewentualne uznanie tej placówki za punktowaną nie miałoby znaczenia dla
rankingu ofert (jak na wstępie zaznaczono, dla uzyskania przez Odwołującego pierwszej
pozycji w rankingu ofert konieczne byłoby przyznanie dodatkowych punktów co najmniej
4 placówkom). Niezależnie od powyższego, na marginesie Izba zauważa, że w definicji
placówki gastronomicznej w załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wykluczał placówki
dostępne sezonowo, miały to być obiekty ,,czynne przez wszystkie dni robocze”,
a Odwołujący sam w odwołaniu wskazał, że placówka nr 13 jest ,,chwilowo zamknięta ze
względu na sezon urlopowy i wakacje właściciela”.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do wskazywanych
przez Odwołującego w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych,
ranking ofert ustalono prawidłowo, i dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Cheque Dejeuner Sp. z o.o., ul. Górczewska 124, 01-
460 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Cheque Dejeuner
Sp. z o.o., ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1737/12
U z a s a d n i e n i e
I. Kompania Węglowa S.A. w Katowicach (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dostawa bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie
realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Brzeszcze” w okresie 12 miesięcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE poz.
2012/S 95-158118 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 13 sierpnia 2012 r. Chèque Déjeuner Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 91
ust. 1, ewentualnie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez:
-
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego pomimo, że w świetle przyjętych kryteriów oceny
ofert jest to oferta najkorzystniejsza i dokonanie wyboru oferty Sodexo Motivation Solutions
Polska, ewentualnie:
-
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. w Warszawie, którego oferta
została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W informacji o wyborze oferty Zamawiający wskazał, że spośród zaoferowanych
placówek, w których miało być realizowane zamówienie, nie zaakceptował i nie uwzględnił
przy ocenie oferty 7 placówek oferowanych przez Odwołującego. Były to m. in. placówki
w wykazie załączonym do oferty Odwołującego, oznaczone numerami 13, 14, 51, 52, 53.
W ocenie Odwołującego, w wyniku nieprawidłowego nieuwzględnienia tych pięciu placówek
oferta Odwołującego nie została wybrana. Ich uwzględnienie przy ocenie ofert
spowodowałoby, że liczba placówek z oferty przewyższyłaby liczbę placówek uznanych
w ofercie ocenionej jako najkorzystniejsza i wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie.
Nieuwzględnienie placówek nr 14, 51, 52, 53 z uwagi na złożenie umów o akceptację
bonów Odwołującego narusza jego zdaniem postanowienia SIWZ, w której przecież
dopuszczono oprócz oświadczeń zgodnych ze wzorem stanowiącym załącznik nr 8 także
inne dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
Wykonawcy wydawane pracownikom KW S.A. w okresie wykonywania zamówienia pod
nazwą „Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Brzeszcze”
w okresie 12 miesięcy". W konsekwencji, przedłożone wraz z ofertą przez Odwołującego
umowy potwierdzają, że placówki te będą realizować bony Odwołującego. Jak wskazał
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, w umowach jest zawarte zobowiązanie do akceptacji
bonów. Biorąc to pod uwagę, należy uznać, że przedłożone umowy są innymi dokumentami,
o których mowa w SIWZ, które potwierdzają, że placówki będą realizować bony emitowane
przez Odwołującego i wydawane pracownikom Zamawiającego.
W zakresie placówki nr 13 Zamawiający w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej stwierdził, że nie uznaje tej placówki, ponieważ nie odpowiada definicji
placówki gastronomicznej określonej w SIWZ. Ponadto stwierdził, że "W chwili obecnej
placówka została zamknięta i nie jest możliwa dodatkowa wizja lokalna". Zamawiający nie
wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie placówka nie odpowiada definicji placówki gastronomicznej
określonej w SIWZ. Z tego już tylko względu ocena obarczona jest wadą. Ocena bowiem
oferty i jej uzasadnienie powinno być wyczerpujące. Odwołujący wobec braku
wystarczającego uzasadnienia oceny ofert przyjął założenie, że chodzi o kwestię 15 miejsc,
na to bowiem uwagę zwrócił Zamawiający w piśmie z dnia 9 lipca 2012 r. Jeżeli jednak
powód jest inny, to Odwołujący zastrzegał sobie możliwość wniesienia odwołania w terminie
liczonym od chwili poznania uzasadnienia tej decyzji. Niezależnie od tego, zauważał, że
uzasadnienie Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne. Jeżeli bowiem nie jest możliwa
wizja lokalna, to na jakiej podstawie Zamawiający stwierdził, że placówka nie odpowiada
definicji SIWZ? Odwołujący podnosi, że placówka spełnia wymagania SIWZ, a obecnie jest
chwilowo zamknięta ze względu na sezon urlopowy i wakacje właściciela.
Odwołujący z ostrożności procesowej wskazuje, że nawet gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
nie podzieliła powyższej argumentacji, to jako naruszające art. 26 ust. 3 PZP należy ocenić
zaniechanie Zamawiającego polegające na niewezwaniu Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów. Oświadczenia bowiem należy zaliczyć do dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 PZP, a te dokumenty podlegają uzupełnieniu na zasadach określonych w art. 26
ust. 3 PZP. Zamawiający nie dokonał jednak wezwania do ich uzupełnienia. Powyższe
potwierdza także cytowany powyżej wyrok KIO.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1)
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności treści SIWZ,
oferty Odwołującego i oferty Sodexo Motivation Solutions Polska oraz pytań i wyjaśnień
do ofert a także informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu;
2)
uwzględnienie odwołania;
3)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4)
nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego;
6)
zwrot kosztów postępowania.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zgodnie z pkt XIV SIWZ (kopia SIWZ i innych dokumentów przywołanych
w uzasadnienie w aktach sprawy) przewidziano 2 kryteria oceny ofert. Były to:
1)
cena brutto - waga 30%
2)
łączna ilość punktów handlowych i gastronomicznych na terenie miasta
Brzeszcze i gminy Brzeszcze - waga 70% ;
2.
W pkt VIII SIWZ Zamawiający określił dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W pkt IX SIWZ Zamawiający
z kolei opisał dokumenty i oświadczenia przedkładane w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ
(szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 2 wskazywał minimalną wymaganą liczbę
placówek handlowych i gastronomicznych: odpowiednio – 5 i 1). Zamawiający wymagał,
aby dołączyć do oferty wykaz punktów handlowych i gastronomicznych, w których będą
realizowane bony żywieniowe. Wykaz ten miał być złożony wg wzoru - załącznik nr 7 do
SIWZ. Dodatkowo w załączniku nr 7 do SIWZ Zamawiający zapisał kolejne wymaganie,
tj. wymóg aby do wykazu dołączyć "oświadczenia (wg wzoru stanowiącego załącznik nr
8 do SIWZ) podmiotów trzecich (placówek handlowych/ gastronomicznych) lub inne
dokumenty potwierdzające, iż podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
Wykonawcy wydawane pracownikom KW S.A. w okresie wykonywania zamówienia pod
nazwą „Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Brzeszcze”
w okresie 12 miesięcy" (nr sprawy: 101200187)". W załączniku nr 8 SIWZ Zamawiający
określił wzór oświadczenia (miało ono mieć treść, taką jak zacytowano w zdaniu
poprzednim).
3.
W dniu 23 maja 2012 r. (pismo z dnia 22 maja br.) Przystępujący zadał pytania do SIWZ,
m.in. prosząc o wyjaśnienie, czy pod pojęciem ,,inne dokumenty” mające potwierdzać
możliwość realizacji bonów w danej placówce można rozumieć ,,zweryfikowane
i aktualnie obowiązujące umowy zawarte z placówkami handlowymi/gastronomicznymi,
które jednoznacznie wskazują na jaki okres są zawarte i w jakich placówkach będą
realizowane bony Wykonawcy. Umowy te bezsprzecznie potwierdzają, że w okresie
realizacji przedmiotowego zamówienia w wskazanych punktach będą akceptowane
bony”. Na tak zadane pytanie Zamawiający w dniu 25 maja 2012 r. udzielił stanowczej
odpowiedzi, że innymi dokumentami mogą być umowy, „które będą jednoznacznie
potwierdzały (w treści umowy), że zostały zawarte w celu realizacji zamówienia pt.:
,,„Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddziału KWK „Brzeszcze”
w okresie 12 miesięcy" (nr sprawy: 101200187)".
4.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz placówek, do którego załączył szereg oświadczeń
sporządzonych wg wzoru przygotowanego przez Zamawiającego oraz dla pozycji 14, 51,
52, 53 zawarte z właścicielami placówek handlowych i gastronomicznych umowy
o współpracy, z których wynika, że placówki te będą akceptować bony emitowane przez
Odwołującego. Nie było sporne, że umowy te mają charakter generalny, odnoszą się
ogólnie do możliwości realizacji bonów, nie w ramach konkretnego zamówienia
realizowanego dla Zamawiającego, z datą zawarcia przed datą wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie.
5.
Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2012 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
m. in. odnośnie placówek nr 14, 50, 51, 52, 53, dla których Odwołujący załączył do oferty
kopie umów z właścicielami placówek. Zamawiający wezwał również do wyjaśnień
w sprawie placówki nr 13, wobec której stwierdził iż nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż
brak jest w niej 15 miejsc siedzących.
6.
Odwołujący pismem z dnia 13 lipca 2012 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że „Zgodnie
z treścią SIWZ do oferty należało załączyć oświadczenia lub inne dokumenty
potwierdzające, że podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe wykonawcy. Do
oferty załączyliśmy umowy z właścicielami placówek handlowych i gastronomicznych.
W umowach tych właściciele placówek zobowiązali się do akceptacji bonów
żywieniowych wykonawcy. Stąd też umowy są wystarczającymi dokumentami
potwierdzającymi, że podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe wykonawcy.
Wszystkie wskazane w ofercie punkty handlowe i gastronomiczne spełniają wymagania
SIWZ, a przedłożone umowy są prawnie wiążące. Dlatego też w przypadku wyboru
naszej oferty będą realizować dostarczane Zamawiającemu bony. Tym samym nie ma
podstaw do tego aby kwestionować przedłożone dokumenty. Umowy załączone do
oferty, podobnie jak oświadczenia wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, są
wyrazem zobowiązania się właścicieli placówek do honorowania bonów wykonawcy.
Charakter obu dokumentów jest tożsamy - umowa zawiera w sobie oświadczenie
właściciela placówki. Stąd też nie ma powodów, aby uznać umowy za dokumenty
niewystarczające."
Ponadto Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca
2012 sygn. akt 1152/12, w którym Izba analizując ten sam wzór SIWZ (postępowanie
toczyło się na potrzeby innego oddziału Zamawiającego) stwierdziła, że "Przedstawienie
zawartych umów jest zwyczajowo przyjmowanym, nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale i w powszechnym obrocie, sposobem potwierdzania, że dane podmioty
podjęły pewne zobowiązania. Nie dziwi więc, że wykonawca uznał je za inny dokument
potwierdzający realizacje bonów". Ponadto, odwołujący wyjaśnił, że „Wykonawca
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego załączył do oferty, jak również do
niniejszego pisma, oświadczenia właścicieli placówek dotyczące części z punktów
wskazanych w ofercie w formie zgodnej z załącznikiem nr 8 do SIWZ. Jest jednak
jedynie wyraz daleko idącej woli współpracy, gdyż jak wskazaliśmy powyżej SIWZ
dopuszcza przedstawienie innych niż oświadczenia zgodne z załącznikiem nr 8 do SIWZ
dokumentów potwierdzających, że podmioty trzecie będą realizować bony żywieniowe
wykonawcy i za takie dokumenty należy uznać umowy"
W odniesieniu do placówki nr 13 Odwołujący wyjaśnił, że przeprowadził telefoniczną
weryfikację placówki i właściciel S.................. K................. potwierdził, że lokal posiada
15 miejsc siedzących.
7.
W informacji o wyborze oferty Zamawiający poinformował, że spośród placówek
z wykazu załączonego do oferty Odwołującego nie zaakceptował i nie uwzględnił przy
ocenie oferty 7 placówek. Były to m. in. placówki 13, 14, 51, 52, 53, których dotyczyły
zarzuty odwołania.
8.
W odpowiedzi na pytanie przewodniczącej, ile placówek musi mieć Odwołujący
dodatkowo ponad już zaliczone, aby wygrać postępowanie, Zamawiający na rozprawie
wskazał na pkt 3 i 4 informacji o wynikach postępowania, gdzie przyjął do oceny dla
Przystępującego 64 placówki, a dla Odwołującego 61 placówek – z tego wynika, że aby
wygrać postępowanie, Odwołującemu brakuje 4 placówek. Dodał, że gdyby punktować
placówki poparte umowami bez względu na ich treść, to wygrałaby oferta wykonawcy
Wasza śywieniowa, która wskazała w wykazie 80 placówek, większość nie popartych
wymaganymi oświadczeniami.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo dostrzegł, że z praktycznego punktu widzenia jedynym
kryterium mającym znaczenie dla ustalenia rankingu ofert była ilość punktów handlowych
i gastronomicznych w miejscowości i gminie Brzeszcze. Aby zając pierwsze miejsce
w rankingu ofert, Odwołujący musiałby uzyskać akceptację 4 placówek spośród 7
niezaakceptowanych przez Zamawiającego z wykazu załączonego do oferty Odwołującego.
Wśród 7 placówek z wykazu, które nie zostały uwzględnione w przyznanej mu punktacji,
Odwołujący kwestionował pięć placówek: placówkę nr 13 z wykazu - z powodu
nieprawidłowego jego zdaniem nieuznania jej za placówkę gastronomiczną i placówki nr 14,
51, 52, 53 – z powodu załączenia do nich umów o charakterze generalnym, a nie
szczegółowo wskazujących możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. W konsekwencji
jedynie potwierdzenie się zarzutów odwołania co do błędnego zaniechania uznania czterech
placówek gastronomicznych pozwalałoby na uwzględnienie odwołania – potwierdzenie się
zarzutów odnośnie tylko jednej placówki nie miałoby wpływu na wynik postępowania, zatem
zgodnie z art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odwołanie w takim przypadku nie
mogłoby zostać uwzględnione.
Nie było sporne, że aby potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymogi
Zamawiającego, należało wykaz placówek, co najmniej w liczbie wskazanej przez
Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, i do wykazu załączyć odpowiednie dokumenty,
potwierdzające przydatność tej placówki dla przedmiotu zamówienia. Nie było również
sporne, że Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymogi
Zamawiającego – załączony do jego oferty wykaz placówek zawierał większą liczbę
placówek, niż wymagana jako minimalna. Sporna była okoliczność, czy można potwierdzić
możliwość realizacji bonów w ramach przedmiotowego zamówienia w danej placówce nie
dokumentami o treści wymaganej w SIWZ, a umową o współpracy o charakterze
generalnym. Przy czym Odwołujący zasadniczo nie dowodził, że umowy o treści ogólnej są
wystarczające do wykazania, że oferowane usługi spełniają wymogi Zamawiającego, ale -
jak się wydaje – są wystarczające dla podwyższenia punktacji. Odwołujący powoływał się
w tym zakresie na orzecznictwo KIO i okoliczność, że wymóg uzyskania skonkretyzowanego
oświadczenia od właściciela każdej placówki osobno jest absurdalny i nadmierny;
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie przedstawiał szczegółowe wywody na temat
większej wagi umowy, niż oświadczenia.
Izba stwierdziła, że wymóg Zamawiającego odnośnie załączenia do oferty
oświadczeń właścicieli placówek o określonej treści nie był nadmierny. Zamawiający
prowadzi postępowanie na realizację bonów żywieniowych w danej miejscowości i w jego
słusznie pojętym interesie (a także osób, które będą korzystać z posiłków) jest zapewnienie
sobie możliwie aktualnej wiedzy o możliwości realizowania bonów wykonawcy w danej
placówce; stąd wymóg złożenia oświadczenia przez właściciela placówki o określonej treści,
korespondującej z przedmiotem zamówienia. Poza tym o fakcie, że wymóg w tym zakresie
wcale nie był nadmierny i niemożliwy do zrealizowania świadczy to, że dla 62 placówek
(placówka nr 13 została pominięta przy punktacji z innych powodów) Odwołujący wymagane
oświadczenia jednak złożył.
Wywody Odwołującego o przewadze umowy nad oświadczeniem, jako czynności
dwustronnej i zawierającej essentialia negotii czynności prawnej nie mają żadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów – umowy o charakterze generalnym nie mogły
wobec postanowień SIWZ i odpowiedzi na zadane pytanie udzielonej w tym postępowaniu
potwierdzić, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Nie oznacza to, że
umowa nie mogła być dokumentem potwierdzającym określoną okoliczność – ale umowa
musiała mieć określoną treść, taką, jak przewidziano w SIWZ dla oświadczenia, tj. odnosić
się do realizacji konkretnego przedmiotu zamówienia, bonów realizowanych w odpowiednim
czasie na rzecz pracowników Zamawiającego. Izba zauważa, że nie mogły być punktowane
placówki, dla których nie złożono dokumentów, które potwierdzają zgodnie z SIWZ wymogi
Zamawiającego. Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie można wezwać
Odwołującego do ewentualnego uzupełnienia tych dokumentów – Odwołujący bowiem
warunki udziału w postępowaniu spełnił, wykazał też, że oferowane przez niego dostawy
spełniają wymogi Zamawiającego (co do minimalnej liczby placówek). W ocenie Izby
wezwanie go na tym etapie do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust 3 Prawa
zamówień publicznych nie w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymogi
Zamawiającego, ale w celu podwyższenia punktacji – naruszałoby zasadę uczciwej
konkurencji; gdyby zaakceptować dopuszczalność takiego wezwania, należałoby wezwać do
uzupełnienia również innych wykonawców którzy złożyli oferty – równie dobrze
Przystępujący mógłby uzupełnić swój wykaz o nowe pozycje (na rozprawie oświadczył, że
placówek, co do których nie zdążył uzyskać wymaganego w SIWZ oświadczenia, w związku
z treścią odpowiedzi na pytanie do SIWZ w ogóle do wykazu nie wpisał). Podobnie o braku
możliwości zastosowania w podobnych okolicznościach przepisu art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych wypowiedziała się Izba w uzasadnieniu orzeczenia sygn. akt KIO
1152/12, na które wskazywał Odwołujący.
Odwołujący powoływał się na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej i podnosił, że Izba dopuszczała umowy jako potwierdzenie wymogów
Zamawiającego. Skład orzekający w niniejszej sprawie zauważa, że Odwołujący nie może
upatrywać ogólnej reguły co do uznawania umów (bądź nieuznawania) w uzasadnieniach
orzeczeń Izby. Izba wydając wyrok w konkretnej sprawie, odnosi się do stanu faktycznego
ustalonego w toku postępowania, bierze pod uwagę argumentację stron; znaczenie ma treść
konkretnej umowy i inne okoliczności w sprawie (postanowienia SIWZ, odpowiedzi na
pytania do SIWZ). O ile można się doszukiwać w pewnych stanach faktycznych analogii
w stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych, to trudno się spodziewać, że Izba
ustali w orzeczeniu ogólną regułę, czy ,,umowa” spełnia wymogi Zamawiającego.
Z uzasadnienia sygn. akt KIO 1152/12 wynika, że w postępowaniu, którego dotyczył spór,
Zamawiający nie skonkretyzował wymogów co do treści umów – tymczasem w niniejszym
postępowaniu zostało zadane pytanie do SIWZ, korespondujące z problemem braku
określenia szczegółowych wymogów co do treści ,,innych dokumentów” mających
potwierdzać wymagania Zamawiającego (treść zadanego pytania mogła wynikać
z doświadczeń zdobytych w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na
podobny przedmiot zamówienia i z wskazówek dookreślenia postanowień SIWZ
w orzeczeniu sygn. akt KIO 1152/12). Wobec powyższego, w obecnym postępowaniu
polemika Odwołującego odnośnie zakresu wymogu Zamawiającego co do skonkretyzowanej
treści oświadczenia/umowy stanowi w istocie spóźniony zarzut na treść SIWZ (i ewentualnie
– odpowiedzi na pytanie zadanie do SIWZ). Skład orzekający zwraca uwagę, że
w orzeczeniu sygn. akt KIO 1410/12 Izba jednoznacznie stwierdziła, że ogólna umowa
o współpracy (o charakterze podobnym, jak umowy sporne w niniejszym postępowaniu) jest
niewystarczająca, aby uczynić zadość wymogom Zamawiającego określonym w SIWZ
w sposób analogiczny, jak w niniejszym postępowaniu, a zatem rozstrzygnięcie kwestii
możliwości akceptacji danej umowy zależy od ustalonego w sprawie stanu faktycznego.
W odniesieniu do placówki nr 13 z wykazu potwierdziły się zarzuty odwołania co do
lakoniczności uzasadnienia w informacji o wyniku postępowania braku przyznania jej punktu,
a ponadto jest wątpliwość co do zasadności jej nieuznania przez Zamawiającego. Izba
stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że placówka nie spełnia jego wymogu co do
obsługi minimalnej liczby osób. Zdjęcia złożone do akt przez Zamawiającego
i Przystępującego dowodzą jedynie, że sporny lokal jest nieduży, lecz ma możliwość
różnego zaaranżowania przestrzeni wewnątrz (złożono zdjęcia z różnych dat funkcjonowania
lokalu z innym układem stolików i miejsc siedzących). Nie wykazano natomiast, że wymiary
sali do wydawania posiłków uniemożliwiają obsługę 15 miejsc siedzących (zdjęcia nie
przedstawiają całego pomieszczania, a jedynie fragmenty, jedno ze zdjęć przedstawia pustą
salę - bez osób korzystających z posiłków - w której stoliki nie są całkowicie otoczone
ławami: nie wiadomo, czy jest to etap przejściowy zmiany aranżacji lokalu, czy będą
dostawione ławy/krzesła). Z drugiej strony, Odwołujący złożył jedynie oświadczenie, że
prowadził ,,telefoniczną weryfikację placówki i właściciel S................ K................. potwierdził,
że lokal posiada 15 miejsc siedzących”. Jednak Izba stwierdziła, że nawet pozytywne dla
Odwołującego ustalenia w tym zakresie nie będą miały znaczenia dla rozstrzygnięcia,
ponieważ ewentualne uznanie tej placówki za punktowaną nie miałoby znaczenia dla
rankingu ofert (jak na wstępie zaznaczono, dla uzyskania przez Odwołującego pierwszej
pozycji w rankingu ofert konieczne byłoby przyznanie dodatkowych punktów co najmniej
4 placówkom). Niezależnie od powyższego, na marginesie Izba zauważa, że w definicji
placówki gastronomicznej w załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wykluczał placówki
dostępne sezonowo, miały to być obiekty ,,czynne przez wszystkie dni robocze”,
a Odwołujący sam w odwołaniu wskazał, że placówka nr 13 jest ,,chwilowo zamknięta ze
względu na sezon urlopowy i wakacje właściciela”.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do wskazywanych
przez Odwołującego w odwołaniu naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych,
ranking ofert ustalono prawidłowo, i dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
