rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-08-30
rok: 2012
data dokumentu: 2012-08-30
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1740/12
KIO 1740/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 sierpnia 2012 r. przez Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska
4/6, 02-908 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.
A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Wasko S. A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy Kapsch CarrierCom Sp. z o.o., ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
wniesionego w dniu 13 sierpnia 2012 r. przez Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska
4/6, 02-908 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.
A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Wasko S. A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie po stronie Odwołującego
przy udziale wykonawcy Kapsch CarrierCom Sp. z o.o., ul. Poleczki 35a, 02-822 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża przez Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6,
02-908 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Trecom Sp. z
o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6, 02-908 Warszawa wykonawców tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa - Praga.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1740/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Projekt, budowę, i wdrożenie podsystemu radiowego systemu ERTMS/GSM-R, projekt i
budowa światłowodowych kabli szlakowych oraz budowa systemów teletransmisyjnych
realizowanych w ramach projektu POIiŚ 7.1-25 Budowa infrastruktury systemu GSM-R
zgodnie z NPW ERTMS na linii kolejowej E 20/C-E 20 korytarz F na odcinku Kunowice -
Terespol".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 25 lipca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2012 r. pod numerem 2011/S 144-240607.
Wykonawca Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6, 02-908 Warszawa
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 sierpnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie wobec zmiany specyfikacji z dnia 3 sierpnia 2012 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję.
- art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie jego
pochodzenia, tj. takie skonstruowanie warunku określonego w punktach 30, 30.18, 15.1
podpunkt „o" Tomu i SIWZ (IDW) które jednoznacznie wskazuje, że preferowane jest
rozwiązanie produkcji firmy Kapsch.
- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które
nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności określonej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp tj. zmiany treści SIWZ w
zaskarżonym zakresie,
- przywróceniu brzmienia punktu 15.1 podpunkt „o" Tomu I SIWZ (IDW) do stanu sprzed
zmian dnia 3 sierpnia 2012,
- przywróceniu brzmienia punktu 30 Tomu I SIWZ (IDW) do stanu Sprzed zmian dnia 3
sierpnia 2012,
- przywróceniu brzmienia punktu 30.18 Tomu I SIWZ (IDW) do stanu sprzed zmian dnia 3
sierpnia 2012,
- przywróceniu brzmienia Załącznika 11 - Tom I SIWZ (IDW) do stanu sprzed zmian dnia 3
sierpnia 2012.
W dniu 3 sierpnia 2012 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ, t.j. modyfikacji
oświadczenia potwierdzającego, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z
systemem NSS20 (produkcji firmy KAPSCH) na co najmniej jednej linii kolejowej i/lub
oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy
interoperacyjności (LOT) z systemem NSS20 (produkcji firmy KAPSCH) dla interfejsu A
w ramach zamówienia.
Powyższa czynność Zamawiającego (modyfikacja z dnia 3 sierpnia 2012 r.) stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6,
02-908 Warszawa.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca: Kapsch CarrierCom Sp. z o.o., ul. Poleczki 35a, 02-822
Warszawa.
Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Wasko S. A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia oraz zmiany SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron i
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 14 sierpnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy: Kapsch CarrierCom Sp. z o.o., ul. Poleczki 35a, 02-822
Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym Kapsch”).
Izba potwierdziła również skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego wykonawcy: Wasko S. A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
(zwany dalej: „Przystępującym Wasko”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, w swoim odwołaniu, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
żądał od wykonawców złożenia oświadczenia potwierdzającego, że oferowana infrastruktura
BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 (produkcji firmy KAPSCH), że jest to
dokument zbędny, jak również że niemożliwe jest wykonanie testów w czasie krótszym niż
kilka tygodni i niemożliwe jest wykonanie ich bez odpowiedniego przygotowania. Odwołujący
wskazał także że Zamawiający powinien zawrzeć kluczowe informacje co do posiadanego
sprzętu oraz jego cech technicznych. Odwołujący podnosił również, że niemożliwe jest
wykonanie testów bez posiadania dostępu do systemu NSS20, który jest w posiadaniu firmy
Kapsch CarrierCom. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie zapewniając
dostępu do systemu NSS20, z którym to systemem miałby wykonawca przeprowadzić
żądane testy. Zamawiający nie zagwarantował także, że dostawca systemu NSS20,
udostępni go konkurującym firmom, w celu przeprowadzania testów LOT. Zamawiający nie
udostępnia żadnej specyfikacji urządzeń NSS20, a zatem wykonawca nie ma nawet
podstawowej wiedzy na temat tego, jak mógłby być skonfigurowany system NSS20 do
testów. Uprzywilejowanym przy tak skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca systemu
NSS20 czyli firma Kapsch CarrierCom.
Izba popiera i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 13
czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1131/12.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty Odwołującego są niezasadne, a
modyfikacja SIWZ, dokonana przez Zamawiającego pismem z dnia 3 sierpnia 2012 roku nie
narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów.
Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ prawidłowo,
zachowując cel prowadzonego postępowania, zakreślił wykonawcom wymóg w zakresie
obowiązkowego legitymowania się doświadczeniem w zakresie wprowadzenia oferowanego
systemu na minimum jednej linii kolejowej lub legitymowania się przeprowadzeniem
stosownych testów interoperacyjności, co miało potwierdzać stosowne oświadczenie.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący Kapsch wykazali, iż modyfikacja SIWZ nie
narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w opisie przedmiotu zamówienia.
Testy interoperacyjności (testy wzajemnej współpracy systemów), mają za zadanie
zagwarantowanie solidnych i niezawodnych usług poprzez sprawdzenie czy dwa produkty,
dwóch różnych producentów, mogą ze sobą poprawnie współpracować w testowanym
zakresie. Zatem ideą przeprowadzania testów interoperacyjności było obiektywne
stwierdzenie o możliwości i zakresie takiej współpracy.
Dowodem na okoliczność, iż zarzut Odwołującego o braku możliwości konkurowania
z Przystępującym Kapsch, w zakresie dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia jest bezzasadny, jest Deklaracja Interoperacyjności GSM-R z dnia 19 września
2011 r. oraz z dnia 2 listopada 2011 r., dotycząca Interoperacyjności GSM-R Kapsch
CarierCom, w których stwierdzono, że „Wyniki testów pokazują, że w tym momencie nie ma
żadnych problemów w zakresie współpracy pomiędzy testowanymi elementami w tej IOT
sesji”.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku mógł,
poprzez swoje działanie starać się o przeprowadzenie stosownych testów przez niezależną
jednostkę oraz mógł ubiegać się o częściowe sfinansowanie tychże badań, co potwierdza
Deklaracja z dnia 19 września 2012 r., wskazująca, że Komisja Europejska wspiera
przeprowadzane testy a Europejska Agencja Kolejowa (ERA) monitoruje powyższe prace.
Ponadto niezasadność zarzutu dotyczącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania potwierdził Przystępujący Kapssch przedstawiając wyciągi z dwóch
różnych ogłoszeń w sprawie podobnych zamówień organizowanych przez jednostki
analogiczne do PKP PLK S.A. będących spółkami prawa hiszpańskiego, gdzie zamawiający
ci postawili wymogi interoperacyjności oferowanych rozwiązań.
W ocenie Izby Zamawiający uprawniony jest do takiego formułowania warunków
udziału w postępowaniu (warunków przedmiotowych), aby w jak najszerszym zakresie
zabezpieczały one interes Zamawiającego w sposób prawidłowy. Zamawiający jako
profesjonalista może wymagać, aby wykonawcy wyrażający chęć udziału w postępowaniu
legitymowali się przynajmniej jedną realizacją adekwatną do przedmiotu zamówienia bądź,
jak
to
sprecyzował
Zamawiający
przedstawienia
(udowodnienia),
prawidłowości
przeprowadzenia testów interoperacyjności (pozytywnych wyników) z systemem (platformą)
już będącą w posiadaniu Zamawiającego. Zatem wymagania Zamawiającego – t.j.
wskazanie nazwy firmy Kapsch w wymaganym oświadczeniu odnosi się do stanu
faktycznego już istniejącego, zatem Zamawiającemu nie można odmówić wymagania od
wykonawców złożenia stosownego oświadczenia potwierdzającego, że oferowana
infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem już istniejącym - NSS20 (produkcji
firmy KAPSCH). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający pragnie mieć do czynienia z
wykonawcami, którzy legitymują się przedmiotowym doświadczeniem lub legitymują się
pozytywnymi wynikami testów interoperacyjności już na etapie składania ofert. Działanie
Zamawiającego ukierunkowane jest bowiem na osiągnięcie maksimum bezpieczeństwa w
prowadzonej inwestycji, a nie eksperymentowanie z rozwiązaniami dotychczas nie
stosowanymi.
W ocenie Izby nie zachodzą okoliczności uniemożliwiające Odwołującemu
zorganizowanie tak procesu zarządzania własnej firmy, aby skutecznie przeprowadzić
proces testacji.
Dodatkowo dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. List akceptujący
dla systemu testowego Huawei GSM-R z dnia 10 kwietnia 2012 r., pismo z dnia 15 lipca
2012 r. oraz wyciąg z katalogu testów EIRINE dla oceny sieci – Druga Konferencja ERA
GSM-R – IRCE 2011 potwierdzają zgodność prowadzonego testu interoperacyjności
jednakże dla starszej wersji systemu. Obecnie Zamawiający posiada najnowszą wersję
systemu, a dokumentacja Odwołującego pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Bezprzedmiotowa jest również złożona przez Odwołującego umowa
ramowa, a przedstawiona korespondencja nie wykazuje - w sposób nie budzący wątpliwości
- że przeprowadzenie przedmiotowych testów jest niemożliwe.
Zarzuty Odwołującego odnoszące się do braku chęci współpracy z Przystępującym
Kapsch zdaniem Izby nie mogą być uwzględnione, gdyż dowodem na tę okoliczność nie
mogą być pisma skierowane przez producenta Huawei do producenta Kapsch CarierCom, w
okresie prawie 4 miesięcy.
W zakresie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia, Izba podtrzymuje
dotychczas wypracowane jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej - co zostało
również podkreślone w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1131/12, iż zakres
dokumentów i oświadczeń wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226,
poz. 1817), w zakresie dokumentów przedmiotowych, to katalog otwarty, upoważniający
Zamawiającego do kreowania takiego rodzaju żądanych oświadczeń lub dokumentów, jakie
będą niezbędne do weryfikacji postawionych warunków przedmiotowych (odnoszących się
do przedmiotu zamówienia), co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
stawiane przez Odwołującego, tym samym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża przez Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6,
02-908 Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Trecom Sp. z
o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6, 02-908 Warszawa wykonawców tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa - Praga.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1740/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Projekt, budowę, i wdrożenie podsystemu radiowego systemu ERTMS/GSM-R, projekt i
budowa światłowodowych kabli szlakowych oraz budowa systemów teletransmisyjnych
realizowanych w ramach projektu POIiŚ 7.1-25 Budowa infrastruktury systemu GSM-R
zgodnie z NPW ERTMS na linii kolejowej E 20/C-E 20 korytarz F na odcinku Kunowice -
Terespol".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 25 lipca 2012 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2012 r. pod numerem 2011/S 144-240607.
Wykonawca Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6, 02-908 Warszawa
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 sierpnia 2012 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie wobec zmiany specyfikacji z dnia 3 sierpnia 2012 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję.
- art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie jego
pochodzenia, tj. takie skonstruowanie warunku określonego w punktach 30, 30.18, 15.1
podpunkt „o" Tomu i SIWZ (IDW) które jednoznacznie wskazuje, że preferowane jest
rozwiązanie produkcji firmy Kapsch.
- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które
nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności określonej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp tj. zmiany treści SIWZ w
zaskarżonym zakresie,
- przywróceniu brzmienia punktu 15.1 podpunkt „o" Tomu I SIWZ (IDW) do stanu sprzed
zmian dnia 3 sierpnia 2012,
- przywróceniu brzmienia punktu 30 Tomu I SIWZ (IDW) do stanu Sprzed zmian dnia 3
sierpnia 2012,
- przywróceniu brzmienia punktu 30.18 Tomu I SIWZ (IDW) do stanu sprzed zmian dnia 3
sierpnia 2012,
- przywróceniu brzmienia Załącznika 11 - Tom I SIWZ (IDW) do stanu sprzed zmian dnia 3
sierpnia 2012.
W dniu 3 sierpnia 2012 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ, t.j. modyfikacji
oświadczenia potwierdzającego, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z
systemem NSS20 (produkcji firmy KAPSCH) na co najmniej jednej linii kolejowej i/lub
oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy
interoperacyjności (LOT) z systemem NSS20 (produkcji firmy KAPSCH) dla interfejsu A
w ramach zamówienia.
Powyższa czynność Zamawiającego (modyfikacja z dnia 3 sierpnia 2012 r.) stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez Trecom Sp. z o.o. S. K. A., ul. Mokotowska 4/6,
02-908 Warszawa.
Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca: Kapsch CarrierCom Sp. z o.o., ul. Poleczki 35a, 02-822
Warszawa.
Izba ustaliła również, że do niniejszego postępowania po stronie Odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca: Wasko S. A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia oraz zmiany SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron i
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 14 sierpnia 2012 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy: Kapsch CarrierCom Sp. z o.o., ul. Poleczki 35a, 02-822
Warszawa (zwany dalej: „Przystępującym Kapsch”).
Izba potwierdziła również skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego wykonawcy: Wasko S. A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
(zwany dalej: „Przystępującym Wasko”).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, w swoim odwołaniu, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
żądał od wykonawców złożenia oświadczenia potwierdzającego, że oferowana infrastruktura
BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 (produkcji firmy KAPSCH), że jest to
dokument zbędny, jak również że niemożliwe jest wykonanie testów w czasie krótszym niż
kilka tygodni i niemożliwe jest wykonanie ich bez odpowiedniego przygotowania. Odwołujący
wskazał także że Zamawiający powinien zawrzeć kluczowe informacje co do posiadanego
sprzętu oraz jego cech technicznych. Odwołujący podnosił również, że niemożliwe jest
wykonanie testów bez posiadania dostępu do systemu NSS20, który jest w posiadaniu firmy
Kapsch CarrierCom. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie zapewniając
dostępu do systemu NSS20, z którym to systemem miałby wykonawca przeprowadzić
żądane testy. Zamawiający nie zagwarantował także, że dostawca systemu NSS20,
udostępni go konkurującym firmom, w celu przeprowadzania testów LOT. Zamawiający nie
udostępnia żadnej specyfikacji urządzeń NSS20, a zatem wykonawca nie ma nawet
podstawowej wiedzy na temat tego, jak mógłby być skonfigurowany system NSS20 do
testów. Uprzywilejowanym przy tak skonfigurowanych wymaganiach jest dostawca systemu
NSS20 czyli firma Kapsch CarrierCom.
Izba popiera i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 13
czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1131/12.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty Odwołującego są niezasadne, a
modyfikacja SIWZ, dokonana przez Zamawiającego pismem z dnia 3 sierpnia 2012 roku nie
narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów.
Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ prawidłowo,
zachowując cel prowadzonego postępowania, zakreślił wykonawcom wymóg w zakresie
obowiązkowego legitymowania się doświadczeniem w zakresie wprowadzenia oferowanego
systemu na minimum jednej linii kolejowej lub legitymowania się przeprowadzeniem
stosownych testów interoperacyjności, co miało potwierdzać stosowne oświadczenie.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący Kapsch wykazali, iż modyfikacja SIWZ nie
narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w opisie przedmiotu zamówienia.
Testy interoperacyjności (testy wzajemnej współpracy systemów), mają za zadanie
zagwarantowanie solidnych i niezawodnych usług poprzez sprawdzenie czy dwa produkty,
dwóch różnych producentów, mogą ze sobą poprawnie współpracować w testowanym
zakresie. Zatem ideą przeprowadzania testów interoperacyjności było obiektywne
stwierdzenie o możliwości i zakresie takiej współpracy.
Dowodem na okoliczność, iż zarzut Odwołującego o braku możliwości konkurowania
z Przystępującym Kapsch, w zakresie dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu
zamówienia jest bezzasadny, jest Deklaracja Interoperacyjności GSM-R z dnia 19 września
2011 r. oraz z dnia 2 listopada 2011 r., dotycząca Interoperacyjności GSM-R Kapsch
CarierCom, w których stwierdzono, że „Wyniki testów pokazują, że w tym momencie nie ma
żadnych problemów w zakresie współpracy pomiędzy testowanymi elementami w tej IOT
sesji”.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik rynku mógł,
poprzez swoje działanie starać się o przeprowadzenie stosownych testów przez niezależną
jednostkę oraz mógł ubiegać się o częściowe sfinansowanie tychże badań, co potwierdza
Deklaracja z dnia 19 września 2012 r., wskazująca, że Komisja Europejska wspiera
przeprowadzane testy a Europejska Agencja Kolejowa (ERA) monitoruje powyższe prace.
Ponadto niezasadność zarzutu dotyczącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania potwierdził Przystępujący Kapssch przedstawiając wyciągi z dwóch
różnych ogłoszeń w sprawie podobnych zamówień organizowanych przez jednostki
analogiczne do PKP PLK S.A. będących spółkami prawa hiszpańskiego, gdzie zamawiający
ci postawili wymogi interoperacyjności oferowanych rozwiązań.
W ocenie Izby Zamawiający uprawniony jest do takiego formułowania warunków
udziału w postępowaniu (warunków przedmiotowych), aby w jak najszerszym zakresie
zabezpieczały one interes Zamawiającego w sposób prawidłowy. Zamawiający jako
profesjonalista może wymagać, aby wykonawcy wyrażający chęć udziału w postępowaniu
legitymowali się przynajmniej jedną realizacją adekwatną do przedmiotu zamówienia bądź,
jak
to
sprecyzował
Zamawiający
przedstawienia
(udowodnienia),
prawidłowości
przeprowadzenia testów interoperacyjności (pozytywnych wyników) z systemem (platformą)
już będącą w posiadaniu Zamawiającego. Zatem wymagania Zamawiającego – t.j.
wskazanie nazwy firmy Kapsch w wymaganym oświadczeniu odnosi się do stanu
faktycznego już istniejącego, zatem Zamawiającemu nie można odmówić wymagania od
wykonawców złożenia stosownego oświadczenia potwierdzającego, że oferowana
infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem już istniejącym - NSS20 (produkcji
firmy KAPSCH). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający pragnie mieć do czynienia z
wykonawcami, którzy legitymują się przedmiotowym doświadczeniem lub legitymują się
pozytywnymi wynikami testów interoperacyjności już na etapie składania ofert. Działanie
Zamawiającego ukierunkowane jest bowiem na osiągnięcie maksimum bezpieczeństwa w
prowadzonej inwestycji, a nie eksperymentowanie z rozwiązaniami dotychczas nie
stosowanymi.
W ocenie Izby nie zachodzą okoliczności uniemożliwiające Odwołującemu
zorganizowanie tak procesu zarządzania własnej firmy, aby skutecznie przeprowadzić
proces testacji.
Dodatkowo dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. List akceptujący
dla systemu testowego Huawei GSM-R z dnia 10 kwietnia 2012 r., pismo z dnia 15 lipca
2012 r. oraz wyciąg z katalogu testów EIRINE dla oceny sieci – Druga Konferencja ERA
GSM-R – IRCE 2011 potwierdzają zgodność prowadzonego testu interoperacyjności
jednakże dla starszej wersji systemu. Obecnie Zamawiający posiada najnowszą wersję
systemu, a dokumentacja Odwołującego pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Bezprzedmiotowa jest również złożona przez Odwołującego umowa
ramowa, a przedstawiona korespondencja nie wykazuje - w sposób nie budzący wątpliwości
- że przeprowadzenie przedmiotowych testów jest niemożliwe.
Zarzuty Odwołującego odnoszące się do braku chęci współpracy z Przystępującym
Kapsch zdaniem Izby nie mogą być uwzględnione, gdyż dowodem na tę okoliczność nie
mogą być pisma skierowane przez producenta Huawei do producenta Kapsch CarierCom, w
okresie prawie 4 miesięcy.
W zakresie wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia, Izba podtrzymuje
dotychczas wypracowane jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej - co zostało
również podkreślone w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1131/12, iż zakres
dokumentów i oświadczeń wskazanych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226,
poz. 1817), w zakresie dokumentów przedmiotowych, to katalog otwarty, upoważniający
Zamawiającego do kreowania takiego rodzaju żądanych oświadczeń lub dokumentów, jakie
będą niezbędne do weryfikacji postawionych warunków przedmiotowych (odnoszących się
do przedmiotu zamówienia), co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty
stawiane przez Odwołującego, tym samym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
