rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-17
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-17
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1891/12
KIO 1891/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2012 r. przez
wykonawcę
GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2012 r. przez
wykonawcę
GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GTS Poland
Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz
Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1891/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi operatorskiej sieci
teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez prywatną sieć
szkieletową VPN realizowaną w technologii MPLS” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 listopada 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 223-362466, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
27 sierpnia 2012 r. zamawiający wprowadził kolejną modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Od czynności tej odwołujący – GTS Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez modyfikację kryteriów oceny ofert w sposób
sprzeczny z prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11,
która w konsekwencji prowadzi do ich niewłaściwego zastosowania oraz naruszenia zasady
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co powoduje, iż
preferowany jest jeden wykonawca (aktualnie świadczący usługę dla zamawiającego).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nakazanie dokonania zmiany
sposobu obliczenia ceny ofertowej w ten sposób, iż będzie to jedynie suma CI i C1,
a możliwe zwiększenie przepustowości (prawo opcji) nie będzie brane pod uwagę przy
ocenie ofert.
Odwołujący wskazał, że 29 listopada 2011 r. wniósł odwołanie na czynności zamawiającego
polegające na niezgodnym z przepisami ustawy sformułowaniu ogłoszenia o zamówieniu
i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. poprzez postawienie kryteriów
oceny ofert, które preferują konkretnego wykonawcę. W jego wyniku Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11, w którym
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany ogłoszenia
o zamówieniu oraz modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia m. in. poprzez
zmianę punktów za kryterium „łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny
w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych”.
Następnie zamawiający w modyfikacji z 4 stycznia 2012 r. zmienił kryteria oceny ofert
w następujący sposób: „1) Cena – maksymalnie 69,45 pkt, 2) Termin uruchomienia usługi
– maksymalnie 6 pkt, Uwaga: Maksymalny termin uruchomienia usługi od dnia podpisania
umowy – 155 dni, 3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2
pkt 15) – maksymalnie 5 pkt, Uwaga: Maksymalny czas dokonania zmian parametrów łącz
– 75 dni, 4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego
w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych – maksymalnie 8 pkt, 5) Typy łącz
podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,55 pkt”. Zatem
zamawiający, oprócz zmiany nakazanej przez KIO, dokonał dodatkowej zmiany kryteriów
oceny ofert, która wypaczała sens zapadłego orzeczenia KIO i naruszała zasady równego
traktowania wykonawców. Zamawiający wprowadził bowiem dwa nowe kryteria oceny ofert
tj. termin uruchomienia usługi oraz czas dokonania zmian parametrów. Odwołujący wniósł
odwołanie na tę czynność, a Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok z dnia 25 stycznia
2012 r., sygn. akt KIO 91/12, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
zmianę ogłoszenia i modyfikację specyfikacji poprzez wykreślenie kryteriów oceny ofert:
termin uruchomienia usługi i czas dokonania zmian parametrów łączy z sekcji IV.3. pkt 2 i 3
ogłoszenia i rozdziału XIII pkt 1 ppkt 2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyrok ten został przez zamawiającego zaskarżony, a sąd oddalił skargę zamawiającego.
27 sierpnia 2012 r. zamawiający dokonał kolejnej zmiany specyfikacji: w sekcji XII ust. 1 pkt
5 określił sposób obliczenia ceny zgodnie z którym: „cena ofertowa jest wyliczona według
poniższego wzoru: Cena ofertowa = CI + 48*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3), gdzie:
CI – suma opłat instalacyjnych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1,
C1 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1
z wielkością przepustowości łączy wyszczególnionych w tabeli nr 1, C2 – suma opłat
abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością
przepustowości łączy 2 razy większą niż wyszczególnione w tabeli nr 1, C3 – suma opłat
abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością
przepustowości łączy 3 razy większą niż wyszczególnione w tabeli nr 1.”
Jednakże jedynie zakres mieszczący się w CI oraz C1 stanowi zakres zamówienia
podstawowego, który na pewno zostanie zrealizowany. Pozostały zakres (C2 i C3) stanowi
prawo opcji i zamawiający nie ma obowiązku udzielenia wykonawcy zamówienia w tym
zakresie, wykonawcom zaś nie będzie przysługiwało w związku z tym jakiekolwiek
roszczenie. Wprowadzając powyższy wzór na obliczenie ceny ofertowej zamawiający
wprowadził do kryterium oceny ofert prawo opcji, co w kontekście nieprzewidywalności
zaistnienia prawa opcji stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią wyroku KIO 2549/11 wykonawca z zasady nie jest
zobowiązany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi zestawiać sieci z uwzględnieniem
możliwych parametrów docelowych, które może zostaną przez zamawiającego
zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy, wpływa to bowiem znacząco na koszty
oferty, a infrastruktura, z góry z założeniem technicznym jej znacznego rozwoju na rzecz
zamawiającego, nie byłaby w pełni wykorzystana.
Skoro zatem KIO potwierdziła, iż takiego obowiązku nie ma, zamawiający nie może
przyznawać punktów w ramach kryteriów związanych z ceną za świadczenie usług, które
może nie nastąpić. Bowiem już na obecnym etapie wykonawcy musieliby poczynić
założenia, że nastąpi taka zmiana i będzie to zmiana maksymalna. Kryterium to zatem
preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi dla zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Jego zdaniem
przedmiotowa modyfikacja treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie narusza prawa ani orzeczeń KIO zapadłych wobec czynności
podejmowanych w niniejszym postępowaniu.
Art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi podstawę dokonywania
czynności przez KIO, a nie przez zamawiających i tym samym zamawiający nie mógł go
naruszyć. śaden z poprzednich wyroków nie odnosił się do czynności, których dotyczy
niniejsze odwołanie i KIO nie odnosiła się tym samym do ich zgodności z prawem, a więc
naruszenie polegające na niewykonaniu wyroku Izby nie może mieć miejsca. Z wyroków też
nie można wyprowadzać wniosku, że KIO stoi na stanowisku, iż zamawiający nie może
przyznawać dodatkowych punktów w ramach kryterium odnoszącego się do zwiększania
przepustowości łączy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych także jest niezasadny.
Zgodnie z tym przepisem kryterium może być cena lub inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że kryterium, którego dotyczy odwołanie, jest
cena, która odnosi się do przedmiotu zamówienia. Części składowe kryterium cenowego
odnoszą się precyzyjnie do poszczególnych części składowych przedmiotu zamówienia.
Zwiększenie przepustowości łączy jest świadczeniem zawartym w opisie przedmiotu
zamówienia – pkt 11.2.16 lit. a oraz b, w każdym przypadku podpunkt i). Nietrafne jest też
twierdzenie, że pozycje C2 oraz C3 składające się na kryterium ceny (zgodnie z punktem
XII.1.5 specyfikacji) są wyceną opcji i w związku z tym nie mogą stanowić kryterium oceny
ofert. Zamawiający nigdzie nie wskazał, iż czynność ta jest opcją. Poza tym odniesienie
kryterium ceny do wyceny opcji nie narusza przepisów ustawy, prawo opcji nie stanowi
bowiem odrębnego zamówienia, lecz jest jego częścią składową. Kryterium ceny służące
wyborowi oferty tańszej (najkorzystniejszej w tym zakresie), gdyby było zakazane
w stosunku do jakiejkolwiek części świadczenia, powodowałoby, iż w tym zakresie
zamawiający byłby pozbawiony możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
ma obowiązek tak kształtować zapisy specyfikacji, a w szczególności kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej, aby mógł przewidywać i kontrolować koszty realizacji zamówienia w ciągu
całego okresu wykonywania usługi (4 lata). Kryterium to nie preferuje któregokolwiek
z wykonawców. Obowiązek zwiększenia przepustowości łącza dotyczy wszystkich
wykonawców w identyczny sposób, a zamawiający dąży do uzyskania oferty najtańszej
w każdym aspekcie, gdyż taka jest istota stosowania kryterium ceny. Zamawiający dąży
jedynie do nabycia tańszej oferty w każdym jej aspekcie, dając każdemu wykonawcy niczym
nieograniczone prawo kształtowania ceny oferowanych świadczeń.
Zamawiający oświadczył, że pewne jest, iż konieczność zwiększenia przepustowości łączy
dostępowych w lokalizacjach zamawiającego podczas trwania umowy wystąpi. Jej
jednoznaczne umiejscowienie w czasie oraz przesądzenie o skali zwiększenia jest
niemożliwe ze względu na zmieniające się regulacje na unijnym i polskim rynku
gazowniczym, na którym zamawiający działa jako operator systemu dystrybucyjnego, nowe
obowiązki nakładane na zamawiającego, pojawiające się nowe podmioty oraz
przekształcenia organizacyjne podmiotów już istniejących (podał szereg regulacji
wprowadzanych i planowanych). Zamawiający nie może prawidłowo rozwijać i planować
rozwoju swoich systemów informatycznych bez sprawnie działającej sieci WAN oraz bez
znajomości przyszłych kosztów usługi tej sieci przy zwiększonej przepustowości łączy.
Koszty te wprost wpływają na opłacalność wdrożenia i eksploatacji różnych funkcjonalności
w opisanych systemach, jak i nowych systemów.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stan faktyczny (treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny pomiędzy
stronami.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (po modyfikacji z 27 sierpnia 2012 r.)
zamawiający ustalił następujący sposób obliczenia ceny ofertowej: cena ma być podana dla
każdej lokalizacji osobno zgodnie z wykazem podanym w tabeli w postaci cen netto. Dla
każdej lokalizacji cena ma być podana w czterech wartościach: 1) cena instalacji netto –
suma wszystkich opłat związanych z wykonaniem przyłączenia do sieci i uruchomieniem
usługi w tej lokalizacji, 2) wysokość miesięcznego abonamentu netto dla przepustowości
określonych w tabeli nr 1 – suma wszystkich opłat związanych ze świadczeniem usługi
w każdej lokalizacji, 3) wysokość miesięcznego abonamentu netto dla przepustowości łączy
2 razy większych niż określone w tabeli nr 1 – suma wszystkich opłat związanych ze
świadczeniem usługi w każdej lokalizacji, 4) wysokość miesięcznego abonamentu netto dla
przepustowości łączy 3 razy większych niż określonych w tabeli nr 1 – suma wszystkich opłat
związanych ze świadczeniem usługi w każdej lokalizacji.
Cena ofertowa ma zostać wyliczona według wzoru: cena ofertowa = CI + 48*(0,5*C1 +
0,3*C2 + 0,2*C3), gdzie: CI – suma opłat instalacyjnych dla wszystkich lokalizacji
wyszczególnionych w tabeli nr 1, C1 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich
lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością przepustowości łączy
wyszczególnionych w tabeli nr 1, C2 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich
lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością przepustowości łączy 2 razy większą
niż wyszczególnione w tabeli nr 1, C3 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich
lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością przepustowości łączy 3 razy większą
niż wyszczególnione w tabeli nr 1. (48 to liczba miesięcy – okres trwania usługi)
Zamawiający nie dopuścił wykazywania i podawania żadnych opłat dodatkowych z wyjątkiem
ww. wymienionych (np. osobno: za łącza zapasowe oraz za połączenia nimi w czasie awarii
łącz podstawowych, serwisowanie, nadzór nad siecią i inne, które są przedmiotem
niniejszego postępowania przetargowego).
Zamawiający ustalił następujące kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: 1) cena –
maksymalnie 80,15 pkt, 2) typy łączy podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu
Głównego w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych, – maksymalnie 8 pkt,
3) typy łączy podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,85
pkt.
Punkty w ramach kryterium „cena” mają być wyliczane zgodnie ze wzorem: „Cena” = (C
min
/
C
x
) * 80,15, gdzie: C
min
– najniższa cena ofertowa, C
x
– cena ofertowa badanej oferty.
(Pozostałe ustalenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieistotne dla
rozstrzygnięcia sporu).
Po zapoznaniu się z brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzutami
podnoszonymi przez odwołującego w poszczególnych odwołaniach oraz wydanymi w trakcie
toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrokami Izba
stwierdziła, że żaden z poprzednich wyroków nie odnosił się do przedmiotu sporu zawisłego
w niniejszym postępowaniu odwoławczym z tego względu, że zamawiający sporne
postanowienie dotyczące sposobu obliczenia ceny mające wpływ na ocenę ofert w ramach
kryterium ceny wprowadził dopiero w modyfikacji z 27 sierpnia 2012 r. Natomiast
wcześniejsze wyroki dotyczyły innych kryteriów oceny ofert, które zamawiający ustalał
kolejno w trakcie postępowania. W żadnym też z wyroków nie zakazano zamawiającemu
wprowadzania zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy kryteriów oceny
ofert, a Izba i sąd każdorazowo odnosiły się do konkretnej, zastanej w postępowaniu
sytuacji. Zostało to zresztą już wyjaśnione przez Izbę w wyroku KIO 91/12 (str. 20
uzasadnienia). Tym samym nie można stwierdzić, że zamawiający wprowadzając do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nowe postanowienia postąpił niezgodnie
z poprzednimi wyrokami.
Ma też rację zamawiający, że ze względu na charakter art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie mógł on tego przepisu naruszyć – odnosi się on bowiem do
uprawnień Izby i treści sentencji wyroku.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wymienia przykładowe kryteria oceny ofert. Należy się zgodzić
z zamawiającym, że ustalone przez niego w modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 27 sierpnia, a sporne kryterium odnosi się bezpośrednio do ceny oferty, zatem
mieści się w granicach dyspozycji art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jeśli zaś chodzi o samo zakwestionowane kryterium oceny ofert, a właściwie – sposób
obliczenia ceny oferty, zrozumiałe jest, że cena usługi, którą będzie płacił zamawiający, i to
w trakcie całego trwania umowy, stanowi przedmiot jego szczególnego zainteresowania.
Trudno też negować jej znaczenie dla zamawiającego czy oceny ofert – musiał to zresztą
przyznać i sam odwołujący. Nic dziwnego więc, że konsekwencją tego było ujęcie tej
okoliczności w sposobie obliczenia oceny oferty i tym samym, że ma wpływ na ocenę oferty
w kryterium ceny.
Zamawiający oświadczył, że żądanie z jego strony zwiększenia przepustowości łączy jest
okolicznością pewną co do jej przyszłego zaistnienia, aczkolwiek nie jest obecnie w stanie
szczegółowo określić terminu i zakresu jej zaistnienia; na potwierdzenie tego faktu wskazał
też, iż już w trakcie postępowania zmienił wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia co do minimalnej przepustowości 42 łączy.
Tym samym można przyjąć, iż przez część okresu trwania umowy zamawiający będzie
korzystał (i opłacał) łącza o zwiększonej przepustowości.
Samo twierdzenie odwołującego, że zamawiający może co prawda żądać podania ceny za
świadczenie usług dla łączy o zwiększonej przepustowości, ale nie może ich oceniać, jest
niezgodne z przyczynami nałożenia na zamawiającego obowiązku wskazania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sposobu obliczenia ceny oferty (po to, by wszyscy
wykonawcy robili to w ten sam sposób i ich oferty były porównywalne) oraz ustalenia
kryterium ceny w ogóle – zamawiający bowiem byłby pozbawiony możliwości oceny owych
cen i porównania ich pomiędzy ofertami, przy czym mogłoby się okazać, że w konsekwencji
zmuszony był wybrać ofertę, w której co prawda zaoferowano korzystne ceny za
przepustowość podstawową, lecz wysokie za zwiększoną i globalna cena usługi, którą
zapłaci w rzeczywistości, będzie wyższa niż w ofertach konkurencyjnych.
Zatem wybór takiej oferty również naruszałby zasadę uczciwej konkurencji i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Oczywiście zamawiający mógłby sformułować postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tak, że narzucałby w nich wykonawcom poziom zwiększenia ceny za
zwiększoną przepustowość, np. 120% ceny pierwotnej przy dwukrotnym zwiększeniu i 130%
przy trzykrotnym zwiększeniu, co pozwoliłoby mu uniknąć oceny tych cen na etapie
składania ofert. Lecz takie działanie zamawiającego wcale nie musiałoby być korzystniejsze
dla wykonawców, gdyż jednocześnie ograniczałoby im swobodę kalkulacji wszystkich trzech
cen (za przepustowość podstawową, zwiększoną dwukrotnie i zwiększoną trzykrotnie), którą
mają przy obecnie ukształtowanych warunkach (obecnie zamawiający wskazuje tylko na
proporcje tych cen: 50% do 30% do 20%).
W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, jedynym realnym mankamentem dla wykonawców nie są
kwestionowane kryteria oceny ofert, lecz to, że zamawiający nie jest w stanie określić
konkretnych dat, od których będzie wymagał zwiększonej przepustowości, gdyż wynikają
one z okoliczności od niego niezależnych i obecnie mu nieznanych.
Jednak zamawiający ustalił jednakowy sposób obliczenia ceny dla wszystkich wykonawców
wskazując przy tym, jakiego rozkładu cen spodziewa się w trakcie realizacji usługi (owe 50%
dla przepustowości podstawowej, 30% dla zwiększonej dwukrotnie i 20% dla zwiększonej
trzykrotnie, co wynika ze wzoru: 0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3).
Przy tym trudno zamawiającego winić za to, że poszczególni wykonawcy, ustalając cenę
oferty, czy też jej poszczególnych części składowych, będą musieli w wyliczeniach wziąć pod
uwagę swoje zdolności do jej wykonania, posiadaną lub konieczną do wykonania
infrastrukturę, zakup urządzeń itd., są to bowiem normalne okoliczności, które wykonawca
powinien uwzględnić przy kalkulacji ceny oferty. Poza tym, jak już Izba podkreślała w wyroku
KIO 2549/11, nie można czynić innym przedsiębiorcom (czy tym bardziej zamawiającemu)
zarzutu z tego, że przedsiębiorcy ci wcześniej, długotrwale inwestowali w rozbudowę swojej
infrastruktury ponosząc związane z tym nakłady, a odwołujący zamierza to zrobić dopiero
w przyszłości.
Także czym innym jest przywołane przez odwołującego stwierdzenie z wyroku KIO, że
wykonawca z zasady nie jest zobowiązany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi
zestawiać sieci z uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych, które może zostaną
przez zamawiającego zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy (odnosiłoby się
to do czynności, które wykonawca musiały realnie wykonać przy instalacji sieci), a czym
innym wymóg podania przyszłych cen – to kwestia pozostająca w sferze zobowiązań
pomiędzy stronami.
Na marginesie należy też zwrócić uwagę, że pojmowanie uczciwej konkurencji jako
„równania w dół”, która to tendencja przez szereg lat była wyraźnie widoczna
w zamówieniach publicznych, jest nieprawidłowe. Uczciwa konkurencja to również, a może
i przede wszystkim, stworzenie przedsiębiorcom warunków do tworzenia i zbytu jak
najlepszych jakościowo produktów czy usług i uzyskiwania jak najlepszych efektów w celu
„wyprzedzenia” konkurentów. Odnosi się to szczególnie do rynku informatyczno –
– telekomunikacyjnego, którego istnienie i rozwój – i istniejąca na nim konkurencja – polega
właśnie na ciągłym wprowadzaniu innowacji, lepszych rozwiązań, nowych urządzeń,
ulepszania parametrów, zwiększania funkcjonalności itd. W takim ujęciu domaganie się
„pogarszania” warunków świadczenia usług w stosunku do tego, co mogą zaproponować
konkurenci, jest wręcz zaprzeczeniem konkurencyjności.
Tym samym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GTS Poland
Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od GTS Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa na rzecz
Karpackiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1891/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usługi operatorskiej sieci
teleinformatycznej WAN w zakresie transmisji danych, głosu i video poprzez prywatną sieć
szkieletową VPN realizowaną w technologii MPLS” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 listopada 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 223-362466, a wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
27 sierpnia 2012 r. zamawiający wprowadził kolejną modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Od czynności tej odwołujący – GTS Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez modyfikację kryteriów oceny ofert w sposób
sprzeczny z prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11,
która w konsekwencji prowadzi do ich niewłaściwego zastosowania oraz naruszenia zasady
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co powoduje, iż
preferowany jest jeden wykonawca (aktualnie świadczący usługę dla zamawiającego).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez nakazanie dokonania zmiany
sposobu obliczenia ceny ofertowej w ten sposób, iż będzie to jedynie suma CI i C1,
a możliwe zwiększenie przepustowości (prawo opcji) nie będzie brane pod uwagę przy
ocenie ofert.
Odwołujący wskazał, że 29 listopada 2011 r. wniósł odwołanie na czynności zamawiającego
polegające na niezgodnym z przepisami ustawy sformułowaniu ogłoszenia o zamówieniu
i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. poprzez postawienie kryteriów
oceny ofert, które preferują konkretnego wykonawcę. W jego wyniku Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok z dnia 13 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2549/11, w którym
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany ogłoszenia
o zamówieniu oraz modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia m. in. poprzez
zmianę punktów za kryterium „łącze podstawowe transmisji dla siedziby KSG Zakład Główny
w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych”.
Następnie zamawiający w modyfikacji z 4 stycznia 2012 r. zmienił kryteria oceny ofert
w następujący sposób: „1) Cena – maksymalnie 69,45 pkt, 2) Termin uruchomienia usługi
– maksymalnie 6 pkt, Uwaga: Maksymalny termin uruchomienia usługi od dnia podpisania
umowy – 155 dni, 3) Czas dokonania zmian parametrów łącz określony w rozdziale II ust. 2
pkt 15) – maksymalnie 5 pkt, Uwaga: Maksymalny czas dokonania zmian parametrów łącz
– 75 dni, 4) Typy łącz podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu Głównego
w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych – maksymalnie 8 pkt, 5) Typy łącz
podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,55 pkt”. Zatem
zamawiający, oprócz zmiany nakazanej przez KIO, dokonał dodatkowej zmiany kryteriów
oceny ofert, która wypaczała sens zapadłego orzeczenia KIO i naruszała zasady równego
traktowania wykonawców. Zamawiający wprowadził bowiem dwa nowe kryteria oceny ofert
tj. termin uruchomienia usługi oraz czas dokonania zmian parametrów. Odwołujący wniósł
odwołanie na tę czynność, a Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok z dnia 25 stycznia
2012 r., sygn. akt KIO 91/12, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
zmianę ogłoszenia i modyfikację specyfikacji poprzez wykreślenie kryteriów oceny ofert:
termin uruchomienia usługi i czas dokonania zmian parametrów łączy z sekcji IV.3. pkt 2 i 3
ogłoszenia i rozdziału XIII pkt 1 ppkt 2 i 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wyrok ten został przez zamawiającego zaskarżony, a sąd oddalił skargę zamawiającego.
27 sierpnia 2012 r. zamawiający dokonał kolejnej zmiany specyfikacji: w sekcji XII ust. 1 pkt
5 określił sposób obliczenia ceny zgodnie z którym: „cena ofertowa jest wyliczona według
poniższego wzoru: Cena ofertowa = CI + 48*(0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3), gdzie:
CI – suma opłat instalacyjnych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1,
C1 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1
z wielkością przepustowości łączy wyszczególnionych w tabeli nr 1, C2 – suma opłat
abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością
przepustowości łączy 2 razy większą niż wyszczególnione w tabeli nr 1, C3 – suma opłat
abonamentowych dla wszystkich lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością
przepustowości łączy 3 razy większą niż wyszczególnione w tabeli nr 1.”
Jednakże jedynie zakres mieszczący się w CI oraz C1 stanowi zakres zamówienia
podstawowego, który na pewno zostanie zrealizowany. Pozostały zakres (C2 i C3) stanowi
prawo opcji i zamawiający nie ma obowiązku udzielenia wykonawcy zamówienia w tym
zakresie, wykonawcom zaś nie będzie przysługiwało w związku z tym jakiekolwiek
roszczenie. Wprowadzając powyższy wzór na obliczenie ceny ofertowej zamawiający
wprowadził do kryterium oceny ofert prawo opcji, co w kontekście nieprzewidywalności
zaistnienia prawa opcji stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią wyroku KIO 2549/11 wykonawca z zasady nie jest
zobowiązany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi zestawiać sieci z uwzględnieniem
możliwych parametrów docelowych, które może zostaną przez zamawiającego
zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy, wpływa to bowiem znacząco na koszty
oferty, a infrastruktura, z góry z założeniem technicznym jej znacznego rozwoju na rzecz
zamawiającego, nie byłaby w pełni wykorzystana.
Skoro zatem KIO potwierdziła, iż takiego obowiązku nie ma, zamawiający nie może
przyznawać punktów w ramach kryteriów związanych z ceną za świadczenie usług, które
może nie nastąpić. Bowiem już na obecnym etapie wykonawcy musieliby poczynić
założenia, że nastąpi taka zmiana i będzie to zmiana maksymalna. Kryterium to zatem
preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi dla zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Jego zdaniem
przedmiotowa modyfikacja treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie narusza prawa ani orzeczeń KIO zapadłych wobec czynności
podejmowanych w niniejszym postępowaniu.
Art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi podstawę dokonywania
czynności przez KIO, a nie przez zamawiających i tym samym zamawiający nie mógł go
naruszyć. śaden z poprzednich wyroków nie odnosił się do czynności, których dotyczy
niniejsze odwołanie i KIO nie odnosiła się tym samym do ich zgodności z prawem, a więc
naruszenie polegające na niewykonaniu wyroku Izby nie może mieć miejsca. Z wyroków też
nie można wyprowadzać wniosku, że KIO stoi na stanowisku, iż zamawiający nie może
przyznawać dodatkowych punktów w ramach kryterium odnoszącego się do zwiększania
przepustowości łączy.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych także jest niezasadny.
Zgodnie z tym przepisem kryterium może być cena lub inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że kryterium, którego dotyczy odwołanie, jest
cena, która odnosi się do przedmiotu zamówienia. Części składowe kryterium cenowego
odnoszą się precyzyjnie do poszczególnych części składowych przedmiotu zamówienia.
Zwiększenie przepustowości łączy jest świadczeniem zawartym w opisie przedmiotu
zamówienia – pkt 11.2.16 lit. a oraz b, w każdym przypadku podpunkt i). Nietrafne jest też
twierdzenie, że pozycje C2 oraz C3 składające się na kryterium ceny (zgodnie z punktem
XII.1.5 specyfikacji) są wyceną opcji i w związku z tym nie mogą stanowić kryterium oceny
ofert. Zamawiający nigdzie nie wskazał, iż czynność ta jest opcją. Poza tym odniesienie
kryterium ceny do wyceny opcji nie narusza przepisów ustawy, prawo opcji nie stanowi
bowiem odrębnego zamówienia, lecz jest jego częścią składową. Kryterium ceny służące
wyborowi oferty tańszej (najkorzystniejszej w tym zakresie), gdyby było zakazane
w stosunku do jakiejkolwiek części świadczenia, powodowałoby, iż w tym zakresie
zamawiający byłby pozbawiony możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
ma obowiązek tak kształtować zapisy specyfikacji, a w szczególności kryteria wyboru oferty
najkorzystniejszej, aby mógł przewidywać i kontrolować koszty realizacji zamówienia w ciągu
całego okresu wykonywania usługi (4 lata). Kryterium to nie preferuje któregokolwiek
z wykonawców. Obowiązek zwiększenia przepustowości łącza dotyczy wszystkich
wykonawców w identyczny sposób, a zamawiający dąży do uzyskania oferty najtańszej
w każdym aspekcie, gdyż taka jest istota stosowania kryterium ceny. Zamawiający dąży
jedynie do nabycia tańszej oferty w każdym jej aspekcie, dając każdemu wykonawcy niczym
nieograniczone prawo kształtowania ceny oferowanych świadczeń.
Zamawiający oświadczył, że pewne jest, iż konieczność zwiększenia przepustowości łączy
dostępowych w lokalizacjach zamawiającego podczas trwania umowy wystąpi. Jej
jednoznaczne umiejscowienie w czasie oraz przesądzenie o skali zwiększenia jest
niemożliwe ze względu na zmieniające się regulacje na unijnym i polskim rynku
gazowniczym, na którym zamawiający działa jako operator systemu dystrybucyjnego, nowe
obowiązki nakładane na zamawiającego, pojawiające się nowe podmioty oraz
przekształcenia organizacyjne podmiotów już istniejących (podał szereg regulacji
wprowadzanych i planowanych). Zamawiający nie może prawidłowo rozwijać i planować
rozwoju swoich systemów informatycznych bez sprawnie działającej sieci WAN oraz bez
znajomości przyszłych kosztów usługi tej sieci przy zwiększonej przepustowości łączy.
Koszty te wprost wpływają na opłacalność wdrożenia i eksploatacji różnych funkcjonalności
w opisanych systemach, jak i nowych systemów.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stan faktyczny (treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny pomiędzy
stronami.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (po modyfikacji z 27 sierpnia 2012 r.)
zamawiający ustalił następujący sposób obliczenia ceny ofertowej: cena ma być podana dla
każdej lokalizacji osobno zgodnie z wykazem podanym w tabeli w postaci cen netto. Dla
każdej lokalizacji cena ma być podana w czterech wartościach: 1) cena instalacji netto –
suma wszystkich opłat związanych z wykonaniem przyłączenia do sieci i uruchomieniem
usługi w tej lokalizacji, 2) wysokość miesięcznego abonamentu netto dla przepustowości
określonych w tabeli nr 1 – suma wszystkich opłat związanych ze świadczeniem usługi
w każdej lokalizacji, 3) wysokość miesięcznego abonamentu netto dla przepustowości łączy
2 razy większych niż określone w tabeli nr 1 – suma wszystkich opłat związanych ze
świadczeniem usługi w każdej lokalizacji, 4) wysokość miesięcznego abonamentu netto dla
przepustowości łączy 3 razy większych niż określonych w tabeli nr 1 – suma wszystkich opłat
związanych ze świadczeniem usługi w każdej lokalizacji.
Cena ofertowa ma zostać wyliczona według wzoru: cena ofertowa = CI + 48*(0,5*C1 +
0,3*C2 + 0,2*C3), gdzie: CI – suma opłat instalacyjnych dla wszystkich lokalizacji
wyszczególnionych w tabeli nr 1, C1 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich
lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością przepustowości łączy
wyszczególnionych w tabeli nr 1, C2 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich
lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością przepustowości łączy 2 razy większą
niż wyszczególnione w tabeli nr 1, C3 – suma opłat abonamentowych dla wszystkich
lokalizacji wyszczególnionych w tabeli nr 1 z wielkością przepustowości łączy 3 razy większą
niż wyszczególnione w tabeli nr 1. (48 to liczba miesięcy – okres trwania usługi)
Zamawiający nie dopuścił wykazywania i podawania żadnych opłat dodatkowych z wyjątkiem
ww. wymienionych (np. osobno: za łącza zapasowe oraz za połączenia nimi w czasie awarii
łącz podstawowych, serwisowanie, nadzór nad siecią i inne, które są przedmiotem
niniejszego postępowania przetargowego).
Zamawiający ustalił następujące kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: 1) cena –
maksymalnie 80,15 pkt, 2) typy łączy podstawowych transmisyjnych do siedziby Zakładu
Głównego w Tarnowie i siedzib Oddziałów Zakładów Gazowniczych, – maksymalnie 8 pkt,
3) typy łączy podstawowych transmisyjnych do pozostałych lokalizacji – maksymalnie 11,85
pkt.
Punkty w ramach kryterium „cena” mają być wyliczane zgodnie ze wzorem: „Cena” = (C
min
/
C
x
) * 80,15, gdzie: C
min
– najniższa cena ofertowa, C
x
– cena ofertowa badanej oferty.
(Pozostałe ustalenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia są nieistotne dla
rozstrzygnięcia sporu).
Po zapoznaniu się z brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzutami
podnoszonymi przez odwołującego w poszczególnych odwołaniach oraz wydanymi w trakcie
toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrokami Izba
stwierdziła, że żaden z poprzednich wyroków nie odnosił się do przedmiotu sporu zawisłego
w niniejszym postępowaniu odwoławczym z tego względu, że zamawiający sporne
postanowienie dotyczące sposobu obliczenia ceny mające wpływ na ocenę ofert w ramach
kryterium ceny wprowadził dopiero w modyfikacji z 27 sierpnia 2012 r. Natomiast
wcześniejsze wyroki dotyczyły innych kryteriów oceny ofert, które zamawiający ustalał
kolejno w trakcie postępowania. W żadnym też z wyroków nie zakazano zamawiającemu
wprowadzania zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy kryteriów oceny
ofert, a Izba i sąd każdorazowo odnosiły się do konkretnej, zastanej w postępowaniu
sytuacji. Zostało to zresztą już wyjaśnione przez Izbę w wyroku KIO 91/12 (str. 20
uzasadnienia). Tym samym nie można stwierdzić, że zamawiający wprowadzając do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nowe postanowienia postąpił niezgodnie
z poprzednimi wyrokami.
Ma też rację zamawiający, że ze względu na charakter art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie mógł on tego przepisu naruszyć – odnosi się on bowiem do
uprawnień Izby i treści sentencji wyroku.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który wymienia przykładowe kryteria oceny ofert. Należy się zgodzić
z zamawiającym, że ustalone przez niego w modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 27 sierpnia, a sporne kryterium odnosi się bezpośrednio do ceny oferty, zatem
mieści się w granicach dyspozycji art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jeśli zaś chodzi o samo zakwestionowane kryterium oceny ofert, a właściwie – sposób
obliczenia ceny oferty, zrozumiałe jest, że cena usługi, którą będzie płacił zamawiający, i to
w trakcie całego trwania umowy, stanowi przedmiot jego szczególnego zainteresowania.
Trudno też negować jej znaczenie dla zamawiającego czy oceny ofert – musiał to zresztą
przyznać i sam odwołujący. Nic dziwnego więc, że konsekwencją tego było ujęcie tej
okoliczności w sposobie obliczenia oceny oferty i tym samym, że ma wpływ na ocenę oferty
w kryterium ceny.
Zamawiający oświadczył, że żądanie z jego strony zwiększenia przepustowości łączy jest
okolicznością pewną co do jej przyszłego zaistnienia, aczkolwiek nie jest obecnie w stanie
szczegółowo określić terminu i zakresu jej zaistnienia; na potwierdzenie tego faktu wskazał
też, iż już w trakcie postępowania zmienił wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia co do minimalnej przepustowości 42 łączy.
Tym samym można przyjąć, iż przez część okresu trwania umowy zamawiający będzie
korzystał (i opłacał) łącza o zwiększonej przepustowości.
Samo twierdzenie odwołującego, że zamawiający może co prawda żądać podania ceny za
świadczenie usług dla łączy o zwiększonej przepustowości, ale nie może ich oceniać, jest
niezgodne z przyczynami nałożenia na zamawiającego obowiązku wskazania w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sposobu obliczenia ceny oferty (po to, by wszyscy
wykonawcy robili to w ten sam sposób i ich oferty były porównywalne) oraz ustalenia
kryterium ceny w ogóle – zamawiający bowiem byłby pozbawiony możliwości oceny owych
cen i porównania ich pomiędzy ofertami, przy czym mogłoby się okazać, że w konsekwencji
zmuszony był wybrać ofertę, w której co prawda zaoferowano korzystne ceny za
przepustowość podstawową, lecz wysokie za zwiększoną i globalna cena usługi, którą
zapłaci w rzeczywistości, będzie wyższa niż w ofertach konkurencyjnych.
Zatem wybór takiej oferty również naruszałby zasadę uczciwej konkurencji i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Oczywiście zamawiający mógłby sformułować postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tak, że narzucałby w nich wykonawcom poziom zwiększenia ceny za
zwiększoną przepustowość, np. 120% ceny pierwotnej przy dwukrotnym zwiększeniu i 130%
przy trzykrotnym zwiększeniu, co pozwoliłoby mu uniknąć oceny tych cen na etapie
składania ofert. Lecz takie działanie zamawiającego wcale nie musiałoby być korzystniejsze
dla wykonawców, gdyż jednocześnie ograniczałoby im swobodę kalkulacji wszystkich trzech
cen (za przepustowość podstawową, zwiększoną dwukrotnie i zwiększoną trzykrotnie), którą
mają przy obecnie ukształtowanych warunkach (obecnie zamawiający wskazuje tylko na
proporcje tych cen: 50% do 30% do 20%).
W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, jedynym realnym mankamentem dla wykonawców nie są
kwestionowane kryteria oceny ofert, lecz to, że zamawiający nie jest w stanie określić
konkretnych dat, od których będzie wymagał zwiększonej przepustowości, gdyż wynikają
one z okoliczności od niego niezależnych i obecnie mu nieznanych.
Jednak zamawiający ustalił jednakowy sposób obliczenia ceny dla wszystkich wykonawców
wskazując przy tym, jakiego rozkładu cen spodziewa się w trakcie realizacji usługi (owe 50%
dla przepustowości podstawowej, 30% dla zwiększonej dwukrotnie i 20% dla zwiększonej
trzykrotnie, co wynika ze wzoru: 0,5*C1 + 0,3*C2 + 0,2*C3).
Przy tym trudno zamawiającego winić za to, że poszczególni wykonawcy, ustalając cenę
oferty, czy też jej poszczególnych części składowych, będą musieli w wyliczeniach wziąć pod
uwagę swoje zdolności do jej wykonania, posiadaną lub konieczną do wykonania
infrastrukturę, zakup urządzeń itd., są to bowiem normalne okoliczności, które wykonawca
powinien uwzględnić przy kalkulacji ceny oferty. Poza tym, jak już Izba podkreślała w wyroku
KIO 2549/11, nie można czynić innym przedsiębiorcom (czy tym bardziej zamawiającemu)
zarzutu z tego, że przedsiębiorcy ci wcześniej, długotrwale inwestowali w rozbudowę swojej
infrastruktury ponosząc związane z tym nakłady, a odwołujący zamierza to zrobić dopiero
w przyszłości.
Także czym innym jest przywołane przez odwołującego stwierdzenie z wyroku KIO, że
wykonawca z zasady nie jest zobowiązany na moment rozpoczęcia świadczenia usługi
zestawiać sieci z uwzględnieniem możliwych parametrów docelowych, które może zostaną
przez zamawiającego zapotrzebowane na pewnym etapie realizacji umowy (odnosiłoby się
to do czynności, które wykonawca musiały realnie wykonać przy instalacji sieci), a czym
innym wymóg podania przyszłych cen – to kwestia pozostająca w sferze zobowiązań
pomiędzy stronami.
Na marginesie należy też zwrócić uwagę, że pojmowanie uczciwej konkurencji jako
„równania w dół”, która to tendencja przez szereg lat była wyraźnie widoczna
w zamówieniach publicznych, jest nieprawidłowe. Uczciwa konkurencja to również, a może
i przede wszystkim, stworzenie przedsiębiorcom warunków do tworzenia i zbytu jak
najlepszych jakościowo produktów czy usług i uzyskiwania jak najlepszych efektów w celu
„wyprzedzenia” konkurentów. Odnosi się to szczególnie do rynku informatyczno –
– telekomunikacyjnego, którego istnienie i rozwój – i istniejąca na nim konkurencja – polega
właśnie na ciągłym wprowadzaniu innowacji, lepszych rozwiązań, nowych urządzeń,
ulepszania parametrów, zwiększania funkcjonalności itd. W takim ujęciu domaganie się
„pogarszania” warunków świadczenia usług w stosunku do tego, co mogą zaproponować
konkurenci, jest wręcz zaprzeczeniem konkurencyjności.
Tym samym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
