rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-19
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-19
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1897/12
KIO 1897/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 7
września 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) i [2]
Impel Tech Solutions sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Książnica Pomorska im. St.
Staszica, Podgórna 15/16, 70-205 Szczecin
września 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) i [2]
Impel Tech Solutions sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna
118 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Książnica Pomorska im. St.
Staszica, Podgórna 15/16, 70-205 Szczecin
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(pełnomocnik) i [2] Impel Tech Solutions sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) i [2] Impel Tech Solutions sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 615 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset piętnaście
złotych zero groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(pełnomocnik) i [2] Impel Tech Solutions sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 na rzecz zamawiającego Książnica Pomorska
im. St. Staszica, Podgórna 15/16, 70-205 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną
rozprawę Izby i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, oraz
z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1897/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Książnica Pomorska im. St. Staszica, Podgórna 15/16, 70-205
Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Kompleksowa obsługa nieruchomości Książnicy Pomorskiej im. Stanisława Staszica
w Szczecinie«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228, oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.06.2012 r. pod nrem 106-176852.
Zamawiający zawiadomił 28.08.2012 r. o unieważnieniu postępowania z powodów
określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp:
1) niejednoznaczne postanowienia rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia), w
związku z czym złożone oferty były nieporównywalne;
2) brak w specyfikacji istotnych postanowień umowy, ogólnych warunków umowy lub
wzoru umowy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Konsorcjum: Impel
Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [pełnomocnik] i Impel Tech Solutions sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 07.09.2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Kompleksowa Obsługa Nieruchomości Wiktor Walewicz, ul. Wojciecha
Korfantego 3/2, 71-313 Szczecin, mimo że treść oferty wskazanego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie
i unieważnienie przez zamawiającego postępowania mimo braku podstaw
faktycznych i prawnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W………. W………….., ul. Wojciecha Korfantego 3/2, 71-313
Szczecin, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji;
4) dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, najtańszej i
niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez niewykluczonego z postępowania
wykonawcy tj. oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w 28 sierpnia 2012 r., na podstawie przekazanego przez zamawiającego
zawiadomienia (pismo z 28 sierpnia 2012 r.), uzyskał informację, że postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Zamawiający dokonaną uczynność uzasadnił, wskazując, że postępowanie obarczone
jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, tj.: złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne a ponadto
specyfikacja nie zawiera istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy
albo wzoru umowy.
W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż
postępowanie nie jest obarczone żadnym z ww. uchybień, albo innymi wadami, które
uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego odwołujący podnosi:
I. W zakresie wady dotyczącej nieporównywalności ofert
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Zgodnie z wymogami określonymi w
specyfikacji – Załączniku nr 1 pkt 3, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować cenę brutto za
wykonanie całości zamówienia. Ta też cena, zgodnie ze specyfikację, była jedynym
kryterium oceny ofert. Odwołujący zaoferował cenę 2.649.253,44 zł.
Po wyrażeniu zgody na poprawienie oczywistych omyłek cena odwołującego wynosi
2.702.061,29 zł. Tę cenę zamawiający uznał za prawidłową uwzględniając odwołanie
wniesione w 2 sierpnia 2012 r. do Krajowej Izby Odwoławczej (pismo zamawiającego
uznające odwołanie w całości z 13.08.2012 r. sygn. akt: KIO/1651/12).
Tymczasem wykonawca Kompleksowa Obsługa Nieruchomości Wiktor Walewicz
zaoferował cenę: 3.119.555,75 zł.
Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 3.190.000,00 zł.
Jednocześnie zamawiający, w myśl postanowień rozdz. III pkt 2 specyfikacji, zobowiązał się
wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie jednego kryterium tj. cena.
Cena zaoferowana przez odwołującego jest tylko ok. 15% niższa od ceny jaką
zamawiający przeznaczył na realizację tego zamówienia. Odwołujący zatem prawidłowo
oszacował i obliczył realizację usługi. Cena powinna być obliczona jako cena ryczałtowa
(rozdz. III pkt 1 ppkt 3 i 7 specyfikacji).
Zamawiający nie wskazał w specyfikacji wzorów obliczeń lub działań matematycznych,
które wykonawcy zobligowani byli zastosować do obliczenia ceny oferty. Bezwzględną
powinnością wykonawców było uwzględnienie czynników cenotwórczych określonych w
rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, nietrafionym jest stanowisko
zamawiającego, że złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne. Obie oferty
zawierają ceny ryczałtowe. Wykonawcy skalkulowali ceny na podstawie tych samych
specyfikacji i uwzględniają w minimalnym wymaganym postanowieniami dokumentacji
postępowania, te same czynniki kosztotwórcze.
Mając na względzie istotę wynagrodzenia ryczałtowego, w opinii odwołującego. z ww.
powodów oferty złożone w postępowaniu są porównywalne. Metoda obliczenia i jej
konsekwencje (wysokość ceny) pozostaje wyłącznie ryzykiem obciążającym wykonawcę.
Teza ta znajduje potwierdzenie także w zachowaniu zamawiającego, który nie określił
sposobu obliczenia ceny, pozostawiając decyzje w tym zakresie wykonawcom. Tym
samym, uznać trzeba, że ww. oferty jako zawierające ceny bezsprzecznie ryczałtowe i
skalkulowane na podstawie tych samych postanowień specyfikacji są porównywalne.
Podkreślić także trzeba, że metoda obliczenia ceny ryczałtowej, jest indywidualnym
wyborem wykonawcy i nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy.
Stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej np.: „brak jakiejś pozycji czy też elementu kosztorysu w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego zobowiązania się do realizacji całego
przedmiotu zamówienia wynikającego ze specyfikacji (co wynika wprost z formularza
ofertowego), nie może świadczyć o niezgodności treści oferty ze specyfikacją” (sygn. akt:
847/12). Podobnie KIO w 1058/12; 954/12. Cyt. „w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy
nie mają obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny
jednostkowe” (KIO 654/12).
Jednocześnie należy zauważyć, że wysokość ceny zaoferowanej przez odwołującego,
uznana została przez zamawiającego za skalkulowaną prawidłowo, co potwierdza
okoliczność, że zamawiający nie skorzystał z przysługujących mu na podst. art. 90 Pzp
uprawnień.
Odwołujący ponadto podnosi, że: zamawiający w informacji o unieważnieniu
postępowania wskazuje, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia,
skalkulowali ceny złożonych przez siebie ofert stosując odmienne metody kosztorysowania
oraz założenia co do wielkości i zakresu przedmiotu świadczenia.
Zamawiający uzasadniając przedstawioną tezę podnosi, że zgodnie z opisem sposobu
obliczenia ceny zawartym w specyfikacji (rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji), wykonawca
zobligowany był podać cenę oferty w złotych polskich, do dwóch miejsc po przecinku, przy
uwzględnieniu wymagań i specyfikacji oraz jej załączników, uwzględniając doświadczenie i
wiedzę zawodową wykonawcy, liczbę osób przewidzianych do realizacji zamówienia i czas
ich pracy, koszt zużywanych środków czystości i zużycia oraz sprzętu przewidzianego do
sprzątania, jak i wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, podatki
oraz rabaty, opusty itp., których wykonawca zamierza udzielić. Zamawiający twierdzi, że
wykonawcy mieli skalkulować całkowitą cenę oferty w oparciu o wzór przedstawiony w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
Cena za świadczenie usług polegających na obsłudze szatni, serwisie elektrycznym,
serwisie sanitarno-hydraulicznym, konserwacji szklarskiej, stolarskiej, ślusarskiej i
malarskiej, organizacji i obsłudze imprez, transportu wewnętrznego, powinna być obliczona
jako cena ryczałtowa. Kalkulacja świadczenia usług sprzątania powinna być ustalona w
oparciu o cenę jednostkową za 1 m
2
sprzątania za jeden (1) dzień roboczy, w myśl wzoru
ujawnionego w ww. piśmie tj.: A – powierzchnia do sprzątania w dni robocze od
poniedziałku do piątku zgodnie z pkt 13.1.1 specyfikacji: „[1] Lp; [2] Cena za 1 m
2
sprzątanej
powierzchni netto według oferty; [3] VAT 23%; [4] Cena brutto (poz. 2 + poz. 3); [5] Ilość
powierzchni do sprzątania od poniedziałku do piątku w m
2
; [6] Ilość powierzchni do
sprzątania w zł – wartość dziennie (poz. 4 x poz. 5); [7] Ilość dni do sprzątania do
poniedziałku do piątku – średnio w miesiącu 20 dni (poz. 6 x 20 dni); [8] Czas trwania
umowy – 48 m-cy (poz. 7 x 48)”.
B – powierzchnia do sprzątania w soboty zgodnie z załącznikiem nr 3 do specyfikacji
(metraż pomieszczeń do sprzątania w soboty): „[1] Lp; [2] Cena za 1 m
2
sprzątanej
powierzchni netto według oferty; [3] Podatek VAT 23%; [4] Cena brutto (poz. 2 + poz. 3); [5]
Ilość powierzchni do sprzątania w soboty w m
2
; [6] Ilość powierzchni do sprzątania w zł –
wartość dziennie (poz. 4 x poz. 5); [7] Ilość sobót do sprzątania – średnio w miesiącu 4
soboty (poz. 6 x 4 soboty); [8] Czas trwania umowy – 48 m-cy (poz. 7 x 48)”.
V – powierzchnia sprzątanej posesji zgodnie z pkt I.3.1.3 specyfikacji: „[1] Lp; [2] Cena
za 1 m
2
sprzątanej posesji netto; [3] VAT 8%; [4] Cena brutto (poz. 2 + poz. 3); [5] Ilość
posesji do sprzątania w m
2
; [6] Ilość posesji do sprzątania wartość w zł dziennie (poz. 4 x
poz. 5); [7] Ilość dni do sprzątania posesji – średnio 20 dni (poz. 5 x poz. 6); [8] Czas
trwania umowy – 48 m-cy (poz. 7 x 48).
Zamawiający uzasadnia dalej, że oszacował wartość zamówienia na podstawie
przedstawionych m.in. w ww. tabelach założeń a ponadto wskazuje, że w postępowaniu
złożone zostały dwie oferty, których ceny obliczone zostały przy zastosowaniu różnych
metod kalkulacji.
Odwołujący obliczył cenę oferty, jako cenę ryczałtową. Wykonawca Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W………… W………… skalkulował cenę oferty, zgodnie z
oświadczeniem wiedzy zamawiającego zawartym w informacji o unieważnieniu
postępowania, zgodnie z intencją i zamiarem Książnicy Pomorskiem im. St. Staszica tj. przy
zastosowaniu wzorów jw. oraz jako ryczałt za wskazane świadczenia.
Tym samym, w ocenie zamawiającego, w postępowaniu „doszło do złożenia dwóch
całkowicie nieporównywalnych ofert, co uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej”.
Wobec ustaleń i wniosków zamawiającego, odwołujący podnosi, że stanowisko
zamawiającego jest błędne i nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym sprawy ani
nie jest zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Specyfikacja zawiera opis sposobu obliczenia ceny, który wykonawcy, zobowiązani byli
zastosować. Przywołany opis, oprócz instrukcji dotyczących elementów kosztotwórczych,
które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji, na mocy postanowienia zawartego w
rozdz. III pkt 1 ppkt 3 specyfikacji, jednoznacznie obliguje wykonawców do podania ceny
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez zamawiającego.
Bezspornym więc jest, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w
ofercie zobowiązany był podać zarówno ceny jak i stawki ryczałtowe. Stanowisko
odwołującego w sprawie sposobu kalkulacji i sposobu przedstawienia ceny potwierdził
również zamawiający uwzględniając odwołanie odwołującego z 26 lipca 2012 r.
Ponadto odwołujący wskazuje, że przedstawiona przez zamawiającego w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, okoliczność, że wolą zamawiającego był
odmienny od przedstawionego w specyfikacji, sposób kalkulacji ceny, nie wywiera wpływu
zarówno na czynność badania i oceny ofert jak również nie skutkuje aktualizacją przesłanek
stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania. Postępowanie o zamówienie
publiczne prowadzone jest wyłącznie na podstawie ujawnionych do wiadomości publicznej
oświadczeń woli i wiedzy zamawiającego.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie, z którym „wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań specyfikacji, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (KIO 468/12).
Odwołujący podnosi, że niedopuszczalnym jest dokonywanie przez zamawiającego
oceny ofert w odniesieniu do nieistniejących postanowień specyfikacji lub innych
oświadczeń niezłożonych w postępowaniu. Odwołujący podkreśla, że nie jest spornym,
również w ocenie zamawiającego, że sposób obliczenia ceny przedstawiony w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, był wyłącznie intencją i zamiarem oraz nie
został ani w sposób wyraźny ani w sposób dorozumiany ujawniony czy to w ogłoszeniu, czy
specyfikacji lub wyjaśnieniach specyfikacji. Zamawiający w przywołanej informacji o
unieważnieniu postępowania oświadczył, że wzory, o których mowa powyżej nie zostały
zamieszczone w specyfikacji. Tym samym ww. intencje i zamiary, jako nieujawnione w
sposób wystarczający tj. wymagany zarówno przepisami, są nieobowiązujące i nie
wywierają żadnych skutków prawnych. Moc prawną moją bowiem wyłącznie te
oświadczenia, które zostały uzewnętrznione, w sposób wymagany przepisami aktów
prawnych.
W związku z powyższym, odwołujący podnosi, że ocena złożonych w postępowaniu
ofert powinna być dokonywana wyłącznie w odniesieniu do rzeczywistej, a nie
intencjonalnej (życzeniowej) treści dokumentacji postępowania. Mając na względzie, że
sporządzony przez zamawiającego opis sposobu obliczenia ceny nie zawiera jakichkolwiek
instrukcji, czy poleceń, które stanowić by mogły potwierdzenie tezy, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany był obliczyć cenę oferty, jako cenę
ryczałtową z uwzględnieniem ww. wzorów, przyjąć należy, że wykonawca Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W…………. W…………., złożył ofertę, której treść, w istocie, nie
odpowiada treści specyfikacji. Wykonawca ten, jak ustalił również zamawiający w informacji
o unieważnieniu postępowania, obliczył cenę oferty wykorzystując metodę identyczną lub
zbliżoną do rozwiązań obecnie ujawnionych za prawidłowe w ocenie zamawiającego, ale
zupełnie nieznanych w fazie przygotowywania ofert, tj. do terminu składania ofert.
Podkreślenia także wymaga, że zastosowanie przez ww. wykonawcę wzorów, które
zgodnie z ujawnioną po otwarciu ofert, wolą zamawiającego, powinny były zostać
wykorzystane do obliczenia ceny, nie konwaliduje ww. oferty. Wykonawca przygotowuje i
sporządza ofertę wyłącznie w oparciu o polecenia zawarte w specyfikacji. Wtórne,
następcze oświadczenia zamawiającego, złożone po upływie terminu składania ofert,
zmieniające treść specyfikacji, nie wywierają zamierzonego skutku prawnego.
Ponadto czynność zmiany treści specyfikacji jest niemożliwa, niedopuszczalna i
zakazana po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zaznacza, że sama intencja
podmiotu składającego oświadczenie woli (zamawiającego) nie jest także podstawą do
kwalifikowania oferty, jako zgodnej lub niegodnej z treścią dokumentacji postępowania. Nie
jest legalnym dokonywanie oceny ofert na podstawie subiektywnych i znanych wyłącznie
zamawiającemu kryteriów zgodności z treścią specyfikacji.
Odwołujący ponosi także, że nieujawnienie w wymaganym terminie prawdziwych
intencji i zamiarów zamawiającego nie jest także przesłanką stanowiącą podstawę do
unieważnienia postępowania. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany
jest przeprowadzać procedurę z poszanowaniem przepisów prawa.
Zamawiający zobligowany jest przygotować dokumentację postępowania, w tym w
szczególności specyfikację, która będzie zawierała jednoznaczne i wyczerpujące informacje
i polecenia pozwalające przygotować wykonawcom oferty w sposób zapewniający równą i
uczciwą konkurencję. Tym samym niedopuszczalnym jest, aby ww. niewątpliwe prawo
zamawiającego do kształtowania procesu udzielania zamówienia, gwarantujące
prawidłowość wydatkowania środków publicznych i zachowania reguł uczciwej konkurencji,
wykonywane było sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.
Odwołujący podkreśla, że ochroną prawną nie są objęte czynności i zaniechania, które
pozwalają, z błahych i nieistotnych powodów, uchylać się zamawiającemu od obowiązku
zawarcia umowy o zamówienie publiczne, które to zobowiązanie złożył ogłaszając
postępowanie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisał sposób kalkulacji ceny
wyczerpująco i jednoznacznie. Bezspornym jest, że cena oferty powinna być ceną
ryczałtową za całość zamówienia. Nie budzi wątpliwości, co przyznaje również zamawiający
choćby w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu, ale również uwzględniając wcześniejsze
odwołanie, że cena oferty powinna zostać obliczona bez zastosowania szczególnych
wzorów.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, fałszywą jest przyjęta przez
zamawiającego, jako podstawa unieważnienia teza, że w przedstawiony w specyfikacji opis
sposobu obliczenia ceny, sporządzony został w sposób umożliwiający kalkulację ceny
oferty wg różnych metod kalkulacji oraz z uwzględnieniem odmiennych czynników
kosztotwórczych.
Czynność oszacowania wartości zamówienia dokonana przez zamawiającego przed
wszczęciem postępowania, wg założeń nieodpowiadających sposobowi obliczenia ceny
zawartym w specyfikacji, z uwagi na treść art. 32 i 34 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania.
Pomyłka w wyborze publikatora dokonana przez zamawiającego, nawet przy założeniu,
że wartość szacunkowa zamówienia jest niższa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie skutkuje nieważnością umowy, o której
mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp.
II. W zakresie wady dotyczącej braku w specyfikacji istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy
Zamawiający podnosi, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdyż specyfikacji, wbrew przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp nie zawiera
istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy.
Odwołujący pismem z 14 czerwca 2012 r., wystąpił do zamawiającego o udostępnienie
ogólnych warunków umowy albo projektu umowy, którą zamawiający zamierza zawrzeć w
sprawie zamówienia publicznego. W odpowiedzi odwołujący uzyskał 15 czerwca 2012 r.
wyjaśnienie, że: „zamawiający określił w treści specyfikacji co najmniej istotne
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie w specyfikacji
kompletnego wzoru umowy (w samej treści bądź w postaci załącznika) wynikać może z
samodzielnej decyzji zamawiającego.
Jak stanowi art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp jednym z obowiązkowych elementów treści
specyfikacji są istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy – jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawodawca posługuje się łącznikiem
„albo”, co oznacza, że zamawiający może samodzielnie zdecydować, jaką formułę
wybierze. Obowiązkiem jest wskazanie wykonawcom co najmniej istotnych postanowień
umowy. Istotnymi postanowieniami umowy – tj. elementami przedmiotowo istotnymi, tzw.
essentialia negotii są te, które określają cechy konstytutywne takiej umowy, jej istotną treść.
Zamawiający może również określić ogólne warunki umowy (istotne postanowienia
określające elementy konstytutywne i treść umowy oraz warunki, wedle których ustalona
zostanie pełna treść umowy) albo podać wzorzec umowy, rozumiany przez pryzmat art. 384
§ 1 Kc.
Bez względu na wybór formuły zaprezentowania treści przyszłej umowy (istotne
postanowienia, ogólne warunki, wzór) zamawiający powinien na tyle szczegółowo określić
ten element treści specyfikacji, by umowa w sprawie zamówienia publicznego była zawarta
z uwzględnieniem wszystkich istotnych dla zamawiającego okoliczności, zamierzeń i
oczekiwań zamawiającego określonych w prowadzonym przez niego postępowaniu. I tak
też zamawiający postąpił w tym przypadku.
Mając powyższe na uwadze odwołujący ponownie podjął starania (wykazał należytą
staranność) w dookreśleniu postanowień przyszłej umowy przez pytania skierowane do
zamawiającego 15 czerwca 2012 r.
Wyjaśnienia przedstawione powyżej oraz odpowiedzi zamawiającego, odwołujący uznał
za złożone zgodnie z prawdą i w dobrej wierze. Odwołujący przyjął również argumentację
zamawiającego, że nie jest konieczne przedstawienie warunków umowy w jednym
dokumencie jak to zwyczajowo jest czynione np. załączniku do specyfikacji.
Postanowienia dokumentacji postępowania, precyzują zakres zobowiązania stron
umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne wystarczająco. W związku z powyższym
oraz mając na uwadze ujawnione w toku procedowania o udzielenie zamówienia informacje
i jednoznaczne stanowisko zamawiającego, że specyfikacja zawiera istotne dla stron
postanowienia umowy, niekonsekwentnym, w opinii odwołującego, jest wskazywanie jako
podstawy unieważnienia, okoliczności, że ww. dokument nie zawiera przedmiotowych
postanowień.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że zamawiający zobligowany jest
zawrzeć w treści specyfikacji istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone
do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy
albo wzór umowy jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby ten zawarł z nim umowę
w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. W związku z powyższym, przyjąć
należy, że zamawiający zobligowany jest zawrzeć w specyfikacji omawiane postanowienia
umowne, jeżeli określonej treści kontrakt o realizację zamówienia publicznego zamierza
zawrzeć z wykonawcą.
Tym samym należy przyjąć, że w przypadku, gdy zamawiający nie decyduje się na
odmienne niż określone to zostało w przepisach Kodeksu cywilnego warunki świadczenia
usługi, to nie jest zobowiązany do formułowania wzoru umowy, istotnych warunków umowy
lub ogólnych warunków umowy.
Odwołujący zaznacza, że nawet przyjmując, że specyfikacja nie zawiera informacji, o
których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, to nie może być kwalifikowane jako podstawa
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne. Jednocześnie odwołujący podkreśla,
że z uwagi na wcześniejsze wyjaśnienia zamawiającego, wskazywanie przedmiotowej
okoliczności, jako przyczyny unieważnienia, kwalifikowane może być jako nadużywanie
przysługującego zamawiającemu uprawnienia i działanie mające na celu bezprawne i
bezpodstawne uchylanie się od zawarcia umowy, skutkujące naruszeniem dyscypliny
finansów publiczne. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2009 r., zgodnie, z którym: „unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych,
określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania stanowi
naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 3 ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (...)” (sygn. akt: KIO/UZP
1510/08).
III. W zakresie wykładni pojęcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
Kwestia
wykładni
pojęcia
wady
uniemożliwiającej
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego była wielokrotnie przedmiotem
rozważań zarówno doktryny jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Aktualnym i utrwalonym jest
pogląd zgodnie, z którym: „art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazuje na bezwzględny obowiązek
zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli
jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten
niewątpliwie odwołuje się w swojej dyspozycji do oceny danego postępowania pod kątem
tego, czy zawarcie w tym postępowaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego nie
doprowadzi w sposób nieodwołalny do jej unieważnienia. Istotne w tym zakresie jest zatem
sięgnięcie do ustawowych przesłanek nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego, określonych w art. 146 ust. 1 Pzp, ale również do przesłanki określonej w art.
146 ust. 6 Pzp” (KIO 2535/11). W związku z powyższym należy przyjąć, że nie każda wada
postępowania o zamówienie publiczne, kwalifikowana być może jako wada, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Co do zasady, bezspornym jest. że zamknięty katalog wad, o
których mowa w przywołanym art. 93 Pzp wyznacza przepis art. 146 ust. 1 i 6 Pzp.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania powołał art. 146 ust. 6
Pzp. Zamawiający uzasadniając to argumentował, że działania zamawiającego, w zakresie
formułowania treści specyfikacji miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wskazał, że oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne, gdyż
wykonawcy skalkulowali ceny złożonych przez siebie ofert stosując odmienne metody
kosztorysowania oraz założenia co do wielkości i zakresu przedmiotu świadczenia.
Odwołujący wykazał powyżej tj. w pkt I, że nieporównywalność ofert, na którą wskazuje
zamawiający, nie jest konsekwencją wad postępowania. Wykonawca Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W……… W………….., skalkulował ofertę niezgodnie z instrukcjami
zawartymi w specyfikacji tj. złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tym samym odwołujący podnosi, że postępowanie nie jest obarczone ww. wadą.
Wadą taką nie jest również rzekomy brak wzoru umowy lub istotnych postanowień
umowy w specyfikacji.
Czynność unieważnienia jest czynnością szczególną, również dlatego, że nie zaspokaja
potrzeb i oczekiwań wszystkich uczestników postępowania. Z uwagi na powyższe
unieważnienie dokonywane być powinno wyjątkowo, w enumeratywnie oznaczonych w
ustawie okolicznościach. Niedopuszczalną jest rozszerzająca wykładnia przesłanek i
podstaw uzasadniających dokonanie ww. czynności.
Bezprawnym jest również kreowanie i interpretowanie stanów faktycznych w sposób,
który z jednej strony sankcjonuje bezpodstawne unieważnienie, a z drugiej jest niejako
furtką pozwalającą uniknąć odpowiedzialności stanowiących konsekwencję decyzji o
kształcie i sposobie prowadzenia postępowania tj. uchylanie się od złożonych w
postępowaniu oświadczeń. W ocenie odwołującego, jak zostało wykazane w pkt I i II,
postępowanie nie jest obarczone żadną z wad wskazanych przez zamawiającego. Tym
bardziej nie znajduje potwierdzenia teza, że są to wady uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym działania zamawiającego rozpatrywać w kategoriach niedopuszczalnego i
zakazanego na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
poszukiwania podstaw unieważnienia w celu uchylenia się od zawarcia umowy o
zamówienie publicznego.
Bezspornym, zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie jest, że przyczyna unieważnienia
musi istnieć obiektywnie. Stanowisko odwołującego znajduje także potwierdzenie w
aktualnej wykładni prawa zamówień publicznych.
Mając na względzie dotychczasowe liczne nowelizacje liberalizujące przepisy tej
ustawy, zmierzające do podstawowego i nadrzędnego celu postępowania, którym jest
wybór oferty najkorzystniejszej, niedopuszczalnym i całkowicie sprzecznym z ideą
prawidłowego procedowania o zamówienia jest działanie zamawiającego.
Działania zamawiającego nie tylko naruszają podstawowe zasady Prawa zamówień
publicznych, w szczególności te, o których mowa w art. 7 Pzp, ale również stanowią
przejaw dowolnego stosowania i interpretacji, zupełnie wyjątkowych regulacji de facto
skutkujących uchyleniem się zamawiającego od obowiązku zawarcia umowy.
Odwołujący podkreśla, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający
przyrzeka i jest zobowiązany przede wszystkim – wybrać ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z
przyjętymi przez siebie kryteriami. Niedopuszczalnym i stanowiącym także przejaw łamania
dyscypliny finansów publicznych jest „siłowe” poszukiwanie podstaw unieważnienia
postępowania.
Odwołujący podkreśla, że w myśl stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej: „treść
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zestawieniu z art. 146 ust. 6 Pzp pozwala wysnuć
wniosek, że rygor unieważnienia postępowania ustawodawca przewidział w szczególności
wobec czynności zamawiającego, które spowodowały naruszenie ustawy i miały lub mogły
mieć wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie wada ta jest nieusuwalna” (KIO
767/12).
W zaistniałym stanie faktycznym sprawy, zamawiający nie naruszył przepisów prawa, w
sposób opisany w zawiadomieniu o unieważnieniu i tym samym nieprawdziwa jest teza, że
ww. działania miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe
bezprzedmiotowa jest dyskusja o nieusuwalności przedmiotowych wad.
Odwołujący podkreśla, że sprzeczność pomiędzy rzeczywistą treścią oświadczeń i
poleceń zawartych w specyfikacji, a wyobrażeniem o ich treści nie stanowi podstawy do
unieważnienia. Powyższa okoliczność nie została wymieniona w katalogu przesłanek
uzasadniających unieważnienie. Błąd zamawiającego co do treści własnej specyfikacji w
żaden sposób nie wpływa na obiektywną i rzeczywistą treść ww. dokumentu ani nie zmienia
pozycji wykonawców w postępowaniu. Wykonawcy znają bowiem wyłącznie ujawnioną do
widomości publicznej treść specyfikacji i tym samym żaden z nich nie jest w lepszej
zarówno w aspekcie gospodarczym jak i prawnym, sytuacji. Zaznaczyć trzeba, że
uczestnicy postępowania (wykonawcy) nie mając innego niż ściśle sformalizowany
przepisami prawa, kontakt z zamawiającym, nie mogą znać i nie znają intencji lub
zamierzeń zamawiającego. Badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu, również
dokonywana być powinna wyłącznie na podstawie istniejącej materialnie tj. ujawnionej w
wymaganej formie, a nie intencjonalnej treści dokumentacji postępowania. Tak więc błąd
zamawiającego, o którym mowa powyżej, stanowiący konsekwencję jego mylnych
wyobrażeń o rzeczywistości nie powinien był wpłynąć na wynik postępowania w zakresie i w
sposób opisany w informacji o unieważnieniu.
W ocenie odwołującego błędna jest ocena stanu faktycznego i prawnego postępowania
dokonana przez zamawiającego i sama czynność unieważnienia. Brak natomiast, zdaniem
odwołującego podstaw, aby uznać, że wadą obarczona jest treść specyfikacji.
Odwołujący zaznacza, że treść zawiadomienia o unieważnieniu, pozwala przyjąć, że
również i zamawiający ma powyższego świadomość. Zamawiający bezsprzecznie
przyznaje, że obliczenie ofert wedle przyjętych przez niego wzorów było niemożliwe na
skutek braku w specyfikacji odpowiednich pouczeń, co spowodowało, że oczekiwania w
rozpoznawanym zakresie są nieuzasadnione.
Tym samym aktualizuje się obowiązek zamawiającego do przeprowadzenia wszystkich
czynności wymaganych prawem zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej. W
związku z powyższym, skoro w: ocenie zamawiającego, z uwagi na niezgodność oferty z
treścią specyfikacji, niedopuszczalnym jest poprawienie oferty wykonawcy Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W……… W………., w trybie art. 87 Pzp, to oferta taka w myśl
postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać odrzucona.
Przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 kwietnia 2010 r., zgodnie, z którym „wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Domniemania zamawiającego nie mogą być postrzegane jako obiektywna niemożność
skutecznego wyboru” (sygn. akt: KIO/UZP 589/10).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.09.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie 17.09.2012 r. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z
art. 146 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie przez zamawiającego
postępowania mimo braku podstaw faktycznych i prawnych – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający unieważnił postępowanie ze względu na zaistnienie przesłanek zawartych
w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Zamawiający uznał, że postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przyczyną takiego postępowania
zamawiającego było stwierdzenie, że zamawiający w specyfikacji nie zawarł postanowień
zawierających istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Obowiązek zawarcia w specyfikacji
postanowień dotyczących przyszłej umowy wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Skład orzekający Izby podkreśla, że wstęp do wyliczenia w art. 36 ust. 1 Pzp brzmi cyt.
„Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej;”. Dlatego zamawiający
musi zawrzeć w specyfikacji istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego albo ogólne warunki umowy.
Wyjątkowo, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach zamawiający może zamieścić w specyfikacji
wzór umowy. Koniec punktu 16 o treści cyt. „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach” odnosi się
tylko do stwierdzenia zawartego po łączniku „albo” czyli do zawartego w specyfikacji wzoru
umowy. Gdyby część warunkowa przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp (jeżeli zamówienia
wymaga…) odnosiła się do całego pkt 16, jak to rozumie odwołujący, wtedy treść przepisu
pkt 16 znalazłaby się w art. 36 ust. 2 Pzp. Wstęp do wyliczenia tego przepisu brzmi, cyt. „W
przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera również:”, a w każdym punkcie wyliczenia znajduje się warunek „jeżeli
zamawiający dopuszcza” lub „jeżeli zamawiający przewiduje”.
Dlatego pominięcie przez zamawiającego w specyfikacji postanowień wynikających z
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp jest ewidentne. Takie pominięcie postanowień odnośnie przyszłej
umowy stanowi, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy, gdyż nie ma wystarczająco konkretnych wskazań do
sformułowania treści postanowień umownych.
Zawarcie umowy bez wskazania podstaw treści umowy w specyfikacji byłoby również
naruszeniem kardynalnej zasady zamówień publicznych – prowadzenie postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zapewniający równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), gdyż nikt nie może podstawnie zaręczyć, że
jakikolwiek wykonawca widząc brak w specyfikacji postanowień umownych nie odstąpił od
zamiaru złożenia oferty lub złożyłby bardzo korzystną ofertę, gdyby znalazł w warunkach
umownych jakieś postanowienie odpowiadające temu wykonawcy. Ponadto odwołujący
pominął przesłanki do unieważnienia postępowania zawarte w art. 146 ust. 6 Pzp, czyli
dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a jak wyżej zostało wskazane pominięcie w
specyfikacji postanowień odnośnie postanowień umowy miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
W związku z powyższym zdaniem składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp przez unieważnienie przez zamawiającego
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Kompleksowa Obsługa
Nieruchomości W…….. W……., mimo że treść oferty wskazanego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział rozliczenia ryczałtowe wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający nie wskazał w specyfikacji wzorów obliczeń
lub działań matematycznych, obligujących wykonawców do zastosowana podczas
obliczenia ceny ofertowej. Bezwzględną powinnością wykonawców było uwzględnienie
czynników cenotwórczych określonych w rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji. W związku z
tym brak jakiejś pozycji czy zastosowanie dowolnej metodologii konstruowania ceny
ofertowej, wobec zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia, nie może
świadczyć o niezgodności treści oferty ze specyfikacją, co podobnie zostało określone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 847/12.
Jednak specyfikacja musi zawierać na tyle jednoznaczne i precyzyjne postanowienia,
aby wykonawcy mogli opracować oferty na podstawie tych samych czynników
cenotwórczych. Jednak zamawiający w specyfikacji wskazał oprócz powierzchni
przeznaczonej do sprzątania również częstotliwość tego sprzątania w poszczególnych
pomieszczeniach. Jedne z pomieszczeń były przewidziane do sprzątania od poniedziałku
do piątku, a inne od poniedziałku do soboty. Zamawiający przewiduje wyłączenia
powierzchni ze sprzątania w dni świąteczne. Ponadto zamawiający przewiduje wyłączenia
niektórych powierzchni w czasie okresów urlopowych, które mogą wynieść od kilkunastu dni
do kilkudziesięciu dni w ciągu roku. Jednak ze względu na brak precyzyjnego
przedstawienia wzoru sporządzenia ceny ofertowej zamawiający dopuścił do złożenia ofert
na dowolny okres jednego dnia, tygodnia, dekady, miesiąca itd. Ze względu na różną liczbę
dni i różne rozmiary powierzchni w trakcie rzeczywistego wykonywania zamówienia oferty
opiewające na różne okresu wykonywania zamówienia, mimo że zgodne z nieprecyzyjnymi
postanowieniami, nie były możliwe do porównania.
Ponadto odwołujący nie dowiódł przyczyn, dla których zamawiający powinien odrzucić
jedną z ofert, gdyż obaj wykonawcy stosowali się do postanowień specyfikacji, a jedynie
przyjęli różne metodologie wyliczania ceny ofertowej, których to metodologii nie zabraniała
specyfikacja.
Z powody zastosowania innej metody obliczania ceny, niż uczynił to odwołujący nie
można odrzucić oferty wykonawcy i dlatego skład orzekający Izby nie może przychylić się
do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Kompleksowa Obsługa Nieruchomości W…… W………., gdyż treść
oferty tego wykonawcy nie jest niezgodna z treścią specyfikacji.
Ponadto stwierdzenie nieporównywalności ofert (jednak zgodnych ze specyfikacją) jest
kolejną przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku
z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż zamawiający opracował postanowienia specyfikacji w sposób
nieprecyzyjny
nie
dający
możliwości
dokonania
wyboru
oferty
jednoznacznie
najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający opracował postanowienia specyfikacji w sposób na tyle nieprecyzyjny, że
wykonawcy złożyli oferty zgodne ze specyfikacją, jednak nieporównywalne. W związku z tym
zamawiający nie mógł odrzucić żadnej z ofert, ale nie mógł dokonać wyboru którejkolwiek z
ofert, co zostało omówione wyżej. Ponadto zamawiający nie zawarł w specyfikacji
postanowień wymaganych przez art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Przepis ten nakazuje
zamawiającemu określenie w specyfikacji istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy.
W związku z tymi przyczynami zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Dlatego zamawiający nie mógł
dokonać czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp, a więc zdaniem składu orzekającego Izby zarzut zaniechania dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty nie może zostać uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje
na uwzględnienie. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji
Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2,
poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub
wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki
odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych –
odwołujący [i ówcześni protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad
udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas unieważnienia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 615, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Skład orzekający
Izby nie zaliczył w poczet kosztów związanych z dojazdem za przelot samolotem na
wyznaczoną rozprawę Izby, gdyż zwrot kosztów podróży obejmuje jedynie koszty przejazdu
najtańszym z dostępnych środków lokomocji. Tak samo – wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 517/09. Tym niemniej skład orzekający Izby
zaliczył do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 zł na podstawie
rachunku za dojazd taksówką na terenie Warszawy do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż ze
względu na obarczenie pełnomocnika zamawiającego dowozem dokumentacji podróżowanie
tym środkiem lokomocji było uzasadnione, a dojazd tańszym środkiem transportu –
tramwajem lub autobusem komunikacji miejskiej mógłby wiązać z nadmiernymi trudnościami
noszenia ciężkiej dokumentacji od przystanku do Krajowej Izby Odwoławczej.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(pełnomocnik) i [2] Impel Tech Solutions sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) i [2] Impel Tech Solutions sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 615 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset piętnaście
złotych zero groszy) przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(pełnomocnik) i [2] Impel Tech Solutions sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 na rzecz zamawiającego Książnica Pomorska
im. St. Staszica, Podgórna 15/16, 70-205 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną
rozprawę Izby i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych ((Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, oraz
z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1897/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Książnica Pomorska im. St. Staszica, Podgórna 15/16, 70-205
Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Kompleksowa obsługa nieruchomości Książnicy Pomorskiej im. Stanisława Staszica
w Szczecinie«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182,
poz. 1228, oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 06.06.2012 r. pod nrem 106-176852.
Zamawiający zawiadomił 28.08.2012 r. o unieważnieniu postępowania z powodów
określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp:
1) niejednoznaczne postanowienia rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia), w
związku z czym złożone oferty były nieporównywalne;
2) brak w specyfikacji istotnych postanowień umowy, ogólnych warunków umowy lub
wzoru umowy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Konsorcjum: Impel
Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [pełnomocnik] i Impel Tech Solutions sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 07.09.2012 r. do
Prezesa KIO odwołanie na naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Kompleksowa Obsługa Nieruchomości Wiktor Walewicz, ul. Wojciecha
Korfantego 3/2, 71-313 Szczecin, mimo że treść oferty wskazanego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie
i unieważnienie przez zamawiającego postępowania mimo braku podstaw
faktycznych i prawnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania;
2) dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3) dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W………. W………….., ul. Wojciecha Korfantego 3/2, 71-313
Szczecin, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji;
4) dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, najtańszej i
niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez niewykluczonego z postępowania
wykonawcy tj. oferty odwołującego.
Argumentacja odwołującego
Odwołujący w 28 sierpnia 2012 r., na podstawie przekazanego przez zamawiającego
zawiadomienia (pismo z 28 sierpnia 2012 r.), uzyskał informację, że postępowanie zostało
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Zamawiający dokonaną uczynność uzasadnił, wskazując, że postępowanie obarczone
jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, tj.: złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne a ponadto
specyfikacja nie zawiera istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy
albo wzoru umowy.
W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż
postępowanie nie jest obarczone żadnym z ww. uchybień, albo innymi wadami, które
uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego odwołujący podnosi:
I. W zakresie wady dotyczącej nieporównywalności ofert
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Zgodnie z wymogami określonymi w
specyfikacji – Załączniku nr 1 pkt 3, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować cenę brutto za
wykonanie całości zamówienia. Ta też cena, zgodnie ze specyfikację, była jedynym
kryterium oceny ofert. Odwołujący zaoferował cenę 2.649.253,44 zł.
Po wyrażeniu zgody na poprawienie oczywistych omyłek cena odwołującego wynosi
2.702.061,29 zł. Tę cenę zamawiający uznał za prawidłową uwzględniając odwołanie
wniesione w 2 sierpnia 2012 r. do Krajowej Izby Odwoławczej (pismo zamawiającego
uznające odwołanie w całości z 13.08.2012 r. sygn. akt: KIO/1651/12).
Tymczasem wykonawca Kompleksowa Obsługa Nieruchomości Wiktor Walewicz
zaoferował cenę: 3.119.555,75 zł.
Zamawiający na realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 3.190.000,00 zł.
Jednocześnie zamawiający, w myśl postanowień rozdz. III pkt 2 specyfikacji, zobowiązał się
wybrać ofertę najkorzystniejszą na podstawie jednego kryterium tj. cena.
Cena zaoferowana przez odwołującego jest tylko ok. 15% niższa od ceny jaką
zamawiający przeznaczył na realizację tego zamówienia. Odwołujący zatem prawidłowo
oszacował i obliczył realizację usługi. Cena powinna być obliczona jako cena ryczałtowa
(rozdz. III pkt 1 ppkt 3 i 7 specyfikacji).
Zamawiający nie wskazał w specyfikacji wzorów obliczeń lub działań matematycznych,
które wykonawcy zobligowani byli zastosować do obliczenia ceny oferty. Bezwzględną
powinnością wykonawców było uwzględnienie czynników cenotwórczych określonych w
rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji.
W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, nietrafionym jest stanowisko
zamawiającego, że złożone w postępowaniu oferty są nieporównywalne. Obie oferty
zawierają ceny ryczałtowe. Wykonawcy skalkulowali ceny na podstawie tych samych
specyfikacji i uwzględniają w minimalnym wymaganym postanowieniami dokumentacji
postępowania, te same czynniki kosztotwórcze.
Mając na względzie istotę wynagrodzenia ryczałtowego, w opinii odwołującego. z ww.
powodów oferty złożone w postępowaniu są porównywalne. Metoda obliczenia i jej
konsekwencje (wysokość ceny) pozostaje wyłącznie ryzykiem obciążającym wykonawcę.
Teza ta znajduje potwierdzenie także w zachowaniu zamawiającego, który nie określił
sposobu obliczenia ceny, pozostawiając decyzje w tym zakresie wykonawcom. Tym
samym, uznać trzeba, że ww. oferty jako zawierające ceny bezsprzecznie ryczałtowe i
skalkulowane na podstawie tych samych postanowień specyfikacji są porównywalne.
Podkreślić także trzeba, że metoda obliczenia ceny ryczałtowej, jest indywidualnym
wyborem wykonawcy i nie wpływa na zakres zobowiązania wykonawcy.
Stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej np.: „brak jakiejś pozycji czy też elementu kosztorysu w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego zobowiązania się do realizacji całego
przedmiotu zamówienia wynikającego ze specyfikacji (co wynika wprost z formularza
ofertowego), nie może świadczyć o niezgodności treści oferty ze specyfikacją” (sygn. akt:
847/12). Podobnie KIO w 1058/12; 954/12. Cyt. „w przypadku ceny ryczałtowej wykonawcy
nie mają obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny
jednostkowe” (KIO 654/12).
Jednocześnie należy zauważyć, że wysokość ceny zaoferowanej przez odwołującego,
uznana została przez zamawiającego za skalkulowaną prawidłowo, co potwierdza
okoliczność, że zamawiający nie skorzystał z przysługujących mu na podst. art. 90 Pzp
uprawnień.
Odwołujący ponadto podnosi, że: zamawiający w informacji o unieważnieniu
postępowania wskazuje, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia,
skalkulowali ceny złożonych przez siebie ofert stosując odmienne metody kosztorysowania
oraz założenia co do wielkości i zakresu przedmiotu świadczenia.
Zamawiający uzasadniając przedstawioną tezę podnosi, że zgodnie z opisem sposobu
obliczenia ceny zawartym w specyfikacji (rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji), wykonawca
zobligowany był podać cenę oferty w złotych polskich, do dwóch miejsc po przecinku, przy
uwzględnieniu wymagań i specyfikacji oraz jej załączników, uwzględniając doświadczenie i
wiedzę zawodową wykonawcy, liczbę osób przewidzianych do realizacji zamówienia i czas
ich pracy, koszt zużywanych środków czystości i zużycia oraz sprzętu przewidzianego do
sprzątania, jak i wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, podatki
oraz rabaty, opusty itp., których wykonawca zamierza udzielić. Zamawiający twierdzi, że
wykonawcy mieli skalkulować całkowitą cenę oferty w oparciu o wzór przedstawiony w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.
Cena za świadczenie usług polegających na obsłudze szatni, serwisie elektrycznym,
serwisie sanitarno-hydraulicznym, konserwacji szklarskiej, stolarskiej, ślusarskiej i
malarskiej, organizacji i obsłudze imprez, transportu wewnętrznego, powinna być obliczona
jako cena ryczałtowa. Kalkulacja świadczenia usług sprzątania powinna być ustalona w
oparciu o cenę jednostkową za 1 m
2
sprzątania za jeden (1) dzień roboczy, w myśl wzoru
ujawnionego w ww. piśmie tj.: A – powierzchnia do sprzątania w dni robocze od
poniedziałku do piątku zgodnie z pkt 13.1.1 specyfikacji: „[1] Lp; [2] Cena za 1 m
2
sprzątanej
powierzchni netto według oferty; [3] VAT 23%; [4] Cena brutto (poz. 2 + poz. 3); [5] Ilość
powierzchni do sprzątania od poniedziałku do piątku w m
2
; [6] Ilość powierzchni do
sprzątania w zł – wartość dziennie (poz. 4 x poz. 5); [7] Ilość dni do sprzątania do
poniedziałku do piątku – średnio w miesiącu 20 dni (poz. 6 x 20 dni); [8] Czas trwania
umowy – 48 m-cy (poz. 7 x 48)”.
B – powierzchnia do sprzątania w soboty zgodnie z załącznikiem nr 3 do specyfikacji
(metraż pomieszczeń do sprzątania w soboty): „[1] Lp; [2] Cena za 1 m
2
sprzątanej
powierzchni netto według oferty; [3] Podatek VAT 23%; [4] Cena brutto (poz. 2 + poz. 3); [5]
Ilość powierzchni do sprzątania w soboty w m
2
; [6] Ilość powierzchni do sprzątania w zł –
wartość dziennie (poz. 4 x poz. 5); [7] Ilość sobót do sprzątania – średnio w miesiącu 4
soboty (poz. 6 x 4 soboty); [8] Czas trwania umowy – 48 m-cy (poz. 7 x 48)”.
V – powierzchnia sprzątanej posesji zgodnie z pkt I.3.1.3 specyfikacji: „[1] Lp; [2] Cena
za 1 m
2
sprzątanej posesji netto; [3] VAT 8%; [4] Cena brutto (poz. 2 + poz. 3); [5] Ilość
posesji do sprzątania w m
2
; [6] Ilość posesji do sprzątania wartość w zł dziennie (poz. 4 x
poz. 5); [7] Ilość dni do sprzątania posesji – średnio 20 dni (poz. 5 x poz. 6); [8] Czas
trwania umowy – 48 m-cy (poz. 7 x 48).
Zamawiający uzasadnia dalej, że oszacował wartość zamówienia na podstawie
przedstawionych m.in. w ww. tabelach założeń a ponadto wskazuje, że w postępowaniu
złożone zostały dwie oferty, których ceny obliczone zostały przy zastosowaniu różnych
metod kalkulacji.
Odwołujący obliczył cenę oferty, jako cenę ryczałtową. Wykonawca Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W………… W………… skalkulował cenę oferty, zgodnie z
oświadczeniem wiedzy zamawiającego zawartym w informacji o unieważnieniu
postępowania, zgodnie z intencją i zamiarem Książnicy Pomorskiem im. St. Staszica tj. przy
zastosowaniu wzorów jw. oraz jako ryczałt za wskazane świadczenia.
Tym samym, w ocenie zamawiającego, w postępowaniu „doszło do złożenia dwóch
całkowicie nieporównywalnych ofert, co uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej”.
Wobec ustaleń i wniosków zamawiającego, odwołujący podnosi, że stanowisko
zamawiającego jest błędne i nie znajduje uzasadnienia ani w stanie faktycznym sprawy ani
nie jest zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Specyfikacja zawiera opis sposobu obliczenia ceny, który wykonawcy, zobowiązani byli
zastosować. Przywołany opis, oprócz instrukcji dotyczących elementów kosztotwórczych,
które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji, na mocy postanowienia zawartego w
rozdz. III pkt 1 ppkt 3 specyfikacji, jednoznacznie obliguje wykonawców do podania ceny
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz
warunkami stawianymi przez zamawiającego.
Bezspornym więc jest, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w
ofercie zobowiązany był podać zarówno ceny jak i stawki ryczałtowe. Stanowisko
odwołującego w sprawie sposobu kalkulacji i sposobu przedstawienia ceny potwierdził
również zamawiający uwzględniając odwołanie odwołującego z 26 lipca 2012 r.
Ponadto odwołujący wskazuje, że przedstawiona przez zamawiającego w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, okoliczność, że wolą zamawiającego był
odmienny od przedstawionego w specyfikacji, sposób kalkulacji ceny, nie wywiera wpływu
zarówno na czynność badania i oceny ofert jak również nie skutkuje aktualizacją przesłanek
stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania. Postępowanie o zamówienie
publiczne prowadzone jest wyłącznie na podstawie ujawnionych do wiadomości publicznej
oświadczeń woli i wiedzy zamawiającego.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie, z którym „wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań specyfikacji, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (KIO 468/12).
Odwołujący podnosi, że niedopuszczalnym jest dokonywanie przez zamawiającego
oceny ofert w odniesieniu do nieistniejących postanowień specyfikacji lub innych
oświadczeń niezłożonych w postępowaniu. Odwołujący podkreśla, że nie jest spornym,
również w ocenie zamawiającego, że sposób obliczenia ceny przedstawiony w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, był wyłącznie intencją i zamiarem oraz nie
został ani w sposób wyraźny ani w sposób dorozumiany ujawniony czy to w ogłoszeniu, czy
specyfikacji lub wyjaśnieniach specyfikacji. Zamawiający w przywołanej informacji o
unieważnieniu postępowania oświadczył, że wzory, o których mowa powyżej nie zostały
zamieszczone w specyfikacji. Tym samym ww. intencje i zamiary, jako nieujawnione w
sposób wystarczający tj. wymagany zarówno przepisami, są nieobowiązujące i nie
wywierają żadnych skutków prawnych. Moc prawną moją bowiem wyłącznie te
oświadczenia, które zostały uzewnętrznione, w sposób wymagany przepisami aktów
prawnych.
W związku z powyższym, odwołujący podnosi, że ocena złożonych w postępowaniu
ofert powinna być dokonywana wyłącznie w odniesieniu do rzeczywistej, a nie
intencjonalnej (życzeniowej) treści dokumentacji postępowania. Mając na względzie, że
sporządzony przez zamawiającego opis sposobu obliczenia ceny nie zawiera jakichkolwiek
instrukcji, czy poleceń, które stanowić by mogły potwierdzenie tezy, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązany był obliczyć cenę oferty, jako cenę
ryczałtową z uwzględnieniem ww. wzorów, przyjąć należy, że wykonawca Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W…………. W…………., złożył ofertę, której treść, w istocie, nie
odpowiada treści specyfikacji. Wykonawca ten, jak ustalił również zamawiający w informacji
o unieważnieniu postępowania, obliczył cenę oferty wykorzystując metodę identyczną lub
zbliżoną do rozwiązań obecnie ujawnionych za prawidłowe w ocenie zamawiającego, ale
zupełnie nieznanych w fazie przygotowywania ofert, tj. do terminu składania ofert.
Podkreślenia także wymaga, że zastosowanie przez ww. wykonawcę wzorów, które
zgodnie z ujawnioną po otwarciu ofert, wolą zamawiającego, powinny były zostać
wykorzystane do obliczenia ceny, nie konwaliduje ww. oferty. Wykonawca przygotowuje i
sporządza ofertę wyłącznie w oparciu o polecenia zawarte w specyfikacji. Wtórne,
następcze oświadczenia zamawiającego, złożone po upływie terminu składania ofert,
zmieniające treść specyfikacji, nie wywierają zamierzonego skutku prawnego.
Ponadto czynność zmiany treści specyfikacji jest niemożliwa, niedopuszczalna i
zakazana po upływie terminu składania ofert. Odwołujący zaznacza, że sama intencja
podmiotu składającego oświadczenie woli (zamawiającego) nie jest także podstawą do
kwalifikowania oferty, jako zgodnej lub niegodnej z treścią dokumentacji postępowania. Nie
jest legalnym dokonywanie oceny ofert na podstawie subiektywnych i znanych wyłącznie
zamawiającemu kryteriów zgodności z treścią specyfikacji.
Odwołujący ponosi także, że nieujawnienie w wymaganym terminie prawdziwych
intencji i zamiarów zamawiającego nie jest także przesłanką stanowiącą podstawę do
unieważnienia postępowania. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zobowiązany
jest przeprowadzać procedurę z poszanowaniem przepisów prawa.
Zamawiający zobligowany jest przygotować dokumentację postępowania, w tym w
szczególności specyfikację, która będzie zawierała jednoznaczne i wyczerpujące informacje
i polecenia pozwalające przygotować wykonawcom oferty w sposób zapewniający równą i
uczciwą konkurencję. Tym samym niedopuszczalnym jest, aby ww. niewątpliwe prawo
zamawiającego do kształtowania procesu udzielania zamówienia, gwarantujące
prawidłowość wydatkowania środków publicznych i zachowania reguł uczciwej konkurencji,
wykonywane było sposób sprzeczny z jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem.
Odwołujący podkreśla, że ochroną prawną nie są objęte czynności i zaniechania, które
pozwalają, z błahych i nieistotnych powodów, uchylać się zamawiającemu od obowiązku
zawarcia umowy o zamówienie publiczne, które to zobowiązanie złożył ogłaszając
postępowanie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający opisał sposób kalkulacji ceny
wyczerpująco i jednoznacznie. Bezspornym jest, że cena oferty powinna być ceną
ryczałtową za całość zamówienia. Nie budzi wątpliwości, co przyznaje również zamawiający
choćby w ww. zawiadomieniu o unieważnieniu, ale również uwzględniając wcześniejsze
odwołanie, że cena oferty powinna zostać obliczona bez zastosowania szczególnych
wzorów.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, fałszywą jest przyjęta przez
zamawiającego, jako podstawa unieważnienia teza, że w przedstawiony w specyfikacji opis
sposobu obliczenia ceny, sporządzony został w sposób umożliwiający kalkulację ceny
oferty wg różnych metod kalkulacji oraz z uwzględnieniem odmiennych czynników
kosztotwórczych.
Czynność oszacowania wartości zamówienia dokonana przez zamawiającego przed
wszczęciem postępowania, wg założeń nieodpowiadających sposobowi obliczenia ceny
zawartym w specyfikacji, z uwagi na treść art. 32 i 34 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania.
Pomyłka w wyborze publikatora dokonana przez zamawiającego, nawet przy założeniu,
że wartość szacunkowa zamówienia jest niższa od kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, nie skutkuje nieważnością umowy, o której
mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp.
II. W zakresie wady dotyczącej braku w specyfikacji istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy
Zamawiający podnosi, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdyż specyfikacji, wbrew przepisowi art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp nie zawiera
istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy.
Odwołujący pismem z 14 czerwca 2012 r., wystąpił do zamawiającego o udostępnienie
ogólnych warunków umowy albo projektu umowy, którą zamawiający zamierza zawrzeć w
sprawie zamówienia publicznego. W odpowiedzi odwołujący uzyskał 15 czerwca 2012 r.
wyjaśnienie, że: „zamawiający określił w treści specyfikacji co najmniej istotne
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie w specyfikacji
kompletnego wzoru umowy (w samej treści bądź w postaci załącznika) wynikać może z
samodzielnej decyzji zamawiającego.
Jak stanowi art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp jednym z obowiązkowych elementów treści
specyfikacji są istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy – jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawodawca posługuje się łącznikiem
„albo”, co oznacza, że zamawiający może samodzielnie zdecydować, jaką formułę
wybierze. Obowiązkiem jest wskazanie wykonawcom co najmniej istotnych postanowień
umowy. Istotnymi postanowieniami umowy – tj. elementami przedmiotowo istotnymi, tzw.
essentialia negotii są te, które określają cechy konstytutywne takiej umowy, jej istotną treść.
Zamawiający może również określić ogólne warunki umowy (istotne postanowienia
określające elementy konstytutywne i treść umowy oraz warunki, wedle których ustalona
zostanie pełna treść umowy) albo podać wzorzec umowy, rozumiany przez pryzmat art. 384
§ 1 Kc.
Bez względu na wybór formuły zaprezentowania treści przyszłej umowy (istotne
postanowienia, ogólne warunki, wzór) zamawiający powinien na tyle szczegółowo określić
ten element treści specyfikacji, by umowa w sprawie zamówienia publicznego była zawarta
z uwzględnieniem wszystkich istotnych dla zamawiającego okoliczności, zamierzeń i
oczekiwań zamawiającego określonych w prowadzonym przez niego postępowaniu. I tak
też zamawiający postąpił w tym przypadku.
Mając powyższe na uwadze odwołujący ponownie podjął starania (wykazał należytą
staranność) w dookreśleniu postanowień przyszłej umowy przez pytania skierowane do
zamawiającego 15 czerwca 2012 r.
Wyjaśnienia przedstawione powyżej oraz odpowiedzi zamawiającego, odwołujący uznał
za złożone zgodnie z prawdą i w dobrej wierze. Odwołujący przyjął również argumentację
zamawiającego, że nie jest konieczne przedstawienie warunków umowy w jednym
dokumencie jak to zwyczajowo jest czynione np. załączniku do specyfikacji.
Postanowienia dokumentacji postępowania, precyzują zakres zobowiązania stron
umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne wystarczająco. W związku z powyższym
oraz mając na uwadze ujawnione w toku procedowania o udzielenie zamówienia informacje
i jednoznaczne stanowisko zamawiającego, że specyfikacja zawiera istotne dla stron
postanowienia umowy, niekonsekwentnym, w opinii odwołującego, jest wskazywanie jako
podstawy unieważnienia, okoliczności, że ww. dokument nie zawiera przedmiotowych
postanowień.
Niezależnie od powyższego odwołujący podnosi, że zamawiający zobligowany jest
zawrzeć w treści specyfikacji istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone
do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy
albo wzór umowy jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby ten zawarł z nim umowę
w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. W związku z powyższym, przyjąć
należy, że zamawiający zobligowany jest zawrzeć w specyfikacji omawiane postanowienia
umowne, jeżeli określonej treści kontrakt o realizację zamówienia publicznego zamierza
zawrzeć z wykonawcą.
Tym samym należy przyjąć, że w przypadku, gdy zamawiający nie decyduje się na
odmienne niż określone to zostało w przepisach Kodeksu cywilnego warunki świadczenia
usługi, to nie jest zobowiązany do formułowania wzoru umowy, istotnych warunków umowy
lub ogólnych warunków umowy.
Odwołujący zaznacza, że nawet przyjmując, że specyfikacja nie zawiera informacji, o
których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, to nie może być kwalifikowane jako podstawa
unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne. Jednocześnie odwołujący podkreśla,
że z uwagi na wcześniejsze wyjaśnienia zamawiającego, wskazywanie przedmiotowej
okoliczności, jako przyczyny unieważnienia, kwalifikowane może być jako nadużywanie
przysługującego zamawiającemu uprawnienia i działanie mające na celu bezprawne i
bezpodstawne uchylanie się od zawarcia umowy, skutkujące naruszeniem dyscypliny
finansów publiczne. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Krajowej
Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2009 r., zgodnie, z którym: „unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych,
określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania stanowi
naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 3 ustawy o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (...)” (sygn. akt: KIO/UZP
1510/08).
III. W zakresie wykładni pojęcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
Kwestia
wykładni
pojęcia
wady
uniemożliwiającej
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego była wielokrotnie przedmiotem
rozważań zarówno doktryny jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Aktualnym i utrwalonym jest
pogląd zgodnie, z którym: „art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazuje na bezwzględny obowiązek
zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli
jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten
niewątpliwie odwołuje się w swojej dyspozycji do oceny danego postępowania pod kątem
tego, czy zawarcie w tym postępowaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego nie
doprowadzi w sposób nieodwołalny do jej unieważnienia. Istotne w tym zakresie jest zatem
sięgnięcie do ustawowych przesłanek nieważności umowy w sprawie zamówienia
publicznego, określonych w art. 146 ust. 1 Pzp, ale również do przesłanki określonej w art.
146 ust. 6 Pzp” (KIO 2535/11). W związku z powyższym należy przyjąć, że nie każda wada
postępowania o zamówienie publiczne, kwalifikowana być może jako wada, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Co do zasady, bezspornym jest. że zamknięty katalog wad, o
których mowa w przywołanym art. 93 Pzp wyznacza przepis art. 146 ust. 1 i 6 Pzp.
Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania powołał art. 146 ust. 6
Pzp. Zamawiający uzasadniając to argumentował, że działania zamawiającego, w zakresie
formułowania treści specyfikacji miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wskazał, że oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne, gdyż
wykonawcy skalkulowali ceny złożonych przez siebie ofert stosując odmienne metody
kosztorysowania oraz założenia co do wielkości i zakresu przedmiotu świadczenia.
Odwołujący wykazał powyżej tj. w pkt I, że nieporównywalność ofert, na którą wskazuje
zamawiający, nie jest konsekwencją wad postępowania. Wykonawca Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W……… W………….., skalkulował ofertę niezgodnie z instrukcjami
zawartymi w specyfikacji tj. złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tym samym odwołujący podnosi, że postępowanie nie jest obarczone ww. wadą.
Wadą taką nie jest również rzekomy brak wzoru umowy lub istotnych postanowień
umowy w specyfikacji.
Czynność unieważnienia jest czynnością szczególną, również dlatego, że nie zaspokaja
potrzeb i oczekiwań wszystkich uczestników postępowania. Z uwagi na powyższe
unieważnienie dokonywane być powinno wyjątkowo, w enumeratywnie oznaczonych w
ustawie okolicznościach. Niedopuszczalną jest rozszerzająca wykładnia przesłanek i
podstaw uzasadniających dokonanie ww. czynności.
Bezprawnym jest również kreowanie i interpretowanie stanów faktycznych w sposób,
który z jednej strony sankcjonuje bezpodstawne unieważnienie, a z drugiej jest niejako
furtką pozwalającą uniknąć odpowiedzialności stanowiących konsekwencję decyzji o
kształcie i sposobie prowadzenia postępowania tj. uchylanie się od złożonych w
postępowaniu oświadczeń. W ocenie odwołującego, jak zostało wykazane w pkt I i II,
postępowanie nie jest obarczone żadną z wad wskazanych przez zamawiającego. Tym
bardziej nie znajduje potwierdzenia teza, że są to wady uniemożliwiające zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym działania zamawiającego rozpatrywać w kategoriach niedopuszczalnego i
zakazanego na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
poszukiwania podstaw unieważnienia w celu uchylenia się od zawarcia umowy o
zamówienie publicznego.
Bezspornym, zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie jest, że przyczyna unieważnienia
musi istnieć obiektywnie. Stanowisko odwołującego znajduje także potwierdzenie w
aktualnej wykładni prawa zamówień publicznych.
Mając na względzie dotychczasowe liczne nowelizacje liberalizujące przepisy tej
ustawy, zmierzające do podstawowego i nadrzędnego celu postępowania, którym jest
wybór oferty najkorzystniejszej, niedopuszczalnym i całkowicie sprzecznym z ideą
prawidłowego procedowania o zamówienia jest działanie zamawiającego.
Działania zamawiającego nie tylko naruszają podstawowe zasady Prawa zamówień
publicznych, w szczególności te, o których mowa w art. 7 Pzp, ale również stanowią
przejaw dowolnego stosowania i interpretacji, zupełnie wyjątkowych regulacji de facto
skutkujących uchyleniem się zamawiającego od obowiązku zawarcia umowy.
Odwołujący podkreśla, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający
przyrzeka i jest zobowiązany przede wszystkim – wybrać ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z
przyjętymi przez siebie kryteriami. Niedopuszczalnym i stanowiącym także przejaw łamania
dyscypliny finansów publicznych jest „siłowe” poszukiwanie podstaw unieważnienia
postępowania.
Odwołujący podkreśla, że w myśl stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej: „treść
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zestawieniu z art. 146 ust. 6 Pzp pozwala wysnuć
wniosek, że rygor unieważnienia postępowania ustawodawca przewidział w szczególności
wobec czynności zamawiającego, które spowodowały naruszenie ustawy i miały lub mogły
mieć wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie wada ta jest nieusuwalna” (KIO
767/12).
W zaistniałym stanie faktycznym sprawy, zamawiający nie naruszył przepisów prawa, w
sposób opisany w zawiadomieniu o unieważnieniu i tym samym nieprawdziwa jest teza, że
ww. działania miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższe
bezprzedmiotowa jest dyskusja o nieusuwalności przedmiotowych wad.
Odwołujący podkreśla, że sprzeczność pomiędzy rzeczywistą treścią oświadczeń i
poleceń zawartych w specyfikacji, a wyobrażeniem o ich treści nie stanowi podstawy do
unieważnienia. Powyższa okoliczność nie została wymieniona w katalogu przesłanek
uzasadniających unieważnienie. Błąd zamawiającego co do treści własnej specyfikacji w
żaden sposób nie wpływa na obiektywną i rzeczywistą treść ww. dokumentu ani nie zmienia
pozycji wykonawców w postępowaniu. Wykonawcy znają bowiem wyłącznie ujawnioną do
widomości publicznej treść specyfikacji i tym samym żaden z nich nie jest w lepszej
zarówno w aspekcie gospodarczym jak i prawnym, sytuacji. Zaznaczyć trzeba, że
uczestnicy postępowania (wykonawcy) nie mając innego niż ściśle sformalizowany
przepisami prawa, kontakt z zamawiającym, nie mogą znać i nie znają intencji lub
zamierzeń zamawiającego. Badanie i ocena ofert złożonych w postępowaniu, również
dokonywana być powinna wyłącznie na podstawie istniejącej materialnie tj. ujawnionej w
wymaganej formie, a nie intencjonalnej treści dokumentacji postępowania. Tak więc błąd
zamawiającego, o którym mowa powyżej, stanowiący konsekwencję jego mylnych
wyobrażeń o rzeczywistości nie powinien był wpłynąć na wynik postępowania w zakresie i w
sposób opisany w informacji o unieważnieniu.
W ocenie odwołującego błędna jest ocena stanu faktycznego i prawnego postępowania
dokonana przez zamawiającego i sama czynność unieważnienia. Brak natomiast, zdaniem
odwołującego podstaw, aby uznać, że wadą obarczona jest treść specyfikacji.
Odwołujący zaznacza, że treść zawiadomienia o unieważnieniu, pozwala przyjąć, że
również i zamawiający ma powyższego świadomość. Zamawiający bezsprzecznie
przyznaje, że obliczenie ofert wedle przyjętych przez niego wzorów było niemożliwe na
skutek braku w specyfikacji odpowiednich pouczeń, co spowodowało, że oczekiwania w
rozpoznawanym zakresie są nieuzasadnione.
Tym samym aktualizuje się obowiązek zamawiającego do przeprowadzenia wszystkich
czynności wymaganych prawem zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej. W
związku z powyższym, skoro w: ocenie zamawiającego, z uwagi na niezgodność oferty z
treścią specyfikacji, niedopuszczalnym jest poprawienie oferty wykonawcy Kompleksowa
Obsługa Nieruchomości W……… W………., w trybie art. 87 Pzp, to oferta taka w myśl
postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinna zostać odrzucona.
Przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 kwietnia 2010 r., zgodnie, z którym „wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Domniemania zamawiającego nie mogą być postrzegane jako obiektywna niemożność
skutecznego wyboru” (sygn. akt: KIO/UZP 589/10).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 07.09.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 07.09.2012
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie 17.09.2012 r. wnosząc o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z
art. 146 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie przez zamawiającego
postępowania mimo braku podstaw faktycznych i prawnych – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający unieważnił postępowanie ze względu na zaistnienie przesłanek zawartych
w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Zamawiający uznał, że postępowanie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przyczyną takiego postępowania
zamawiającego było stwierdzenie, że zamawiający w specyfikacji nie zawarł postanowień
zawierających istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Obowiązek zawarcia w specyfikacji
postanowień dotyczących przyszłej umowy wynika z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Skład orzekający Izby podkreśla, że wstęp do wyliczenia w art. 36 ust. 1 Pzp brzmi cyt.
„Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej;”. Dlatego zamawiający
musi zawrzeć w specyfikacji istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego albo ogólne warunki umowy.
Wyjątkowo, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach zamawiający może zamieścić w specyfikacji
wzór umowy. Koniec punktu 16 o treści cyt. „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach” odnosi się
tylko do stwierdzenia zawartego po łączniku „albo” czyli do zawartego w specyfikacji wzoru
umowy. Gdyby część warunkowa przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp (jeżeli zamówienia
wymaga…) odnosiła się do całego pkt 16, jak to rozumie odwołujący, wtedy treść przepisu
pkt 16 znalazłaby się w art. 36 ust. 2 Pzp. Wstęp do wyliczenia tego przepisu brzmi, cyt. „W
przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera również:”, a w każdym punkcie wyliczenia znajduje się warunek „jeżeli
zamawiający dopuszcza” lub „jeżeli zamawiający przewiduje”.
Dlatego pominięcie przez zamawiającego w specyfikacji postanowień wynikających z
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp jest ewidentne. Takie pominięcie postanowień odnośnie przyszłej
umowy stanowi, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy, gdyż nie ma wystarczająco konkretnych wskazań do
sformułowania treści postanowień umownych.
Zawarcie umowy bez wskazania podstaw treści umowy w specyfikacji byłoby również
naruszeniem kardynalnej zasady zamówień publicznych – prowadzenie postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zapewniający równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), gdyż nikt nie może podstawnie zaręczyć, że
jakikolwiek wykonawca widząc brak w specyfikacji postanowień umownych nie odstąpił od
zamiaru złożenia oferty lub złożyłby bardzo korzystną ofertę, gdyby znalazł w warunkach
umownych jakieś postanowienie odpowiadające temu wykonawcy. Ponadto odwołujący
pominął przesłanki do unieważnienia postępowania zawarte w art. 146 ust. 6 Pzp, czyli
dokonania przez zamawiającego czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub
mogło mieć wpływ na wynik postępowania, a jak wyżej zostało wskazane pominięcie w
specyfikacji postanowień odnośnie postanowień umowy miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania.
W związku z powyższym zdaniem składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 Pzp przez unieważnienie przez zamawiającego
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Kompleksowa Obsługa
Nieruchomości W…….. W……., mimo że treść oferty wskazanego wykonawcy nie
odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przewidział rozliczenia ryczałtowe wynagrodzenia za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający nie wskazał w specyfikacji wzorów obliczeń
lub działań matematycznych, obligujących wykonawców do zastosowana podczas
obliczenia ceny ofertowej. Bezwzględną powinnością wykonawców było uwzględnienie
czynników cenotwórczych określonych w rozdz. III pkt 1 ppkt 7 specyfikacji. W związku z
tym brak jakiejś pozycji czy zastosowanie dowolnej metodologii konstruowania ceny
ofertowej, wobec zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia, nie może
świadczyć o niezgodności treści oferty ze specyfikacją, co podobnie zostało określone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 847/12.
Jednak specyfikacja musi zawierać na tyle jednoznaczne i precyzyjne postanowienia,
aby wykonawcy mogli opracować oferty na podstawie tych samych czynników
cenotwórczych. Jednak zamawiający w specyfikacji wskazał oprócz powierzchni
przeznaczonej do sprzątania również częstotliwość tego sprzątania w poszczególnych
pomieszczeniach. Jedne z pomieszczeń były przewidziane do sprzątania od poniedziałku
do piątku, a inne od poniedziałku do soboty. Zamawiający przewiduje wyłączenia
powierzchni ze sprzątania w dni świąteczne. Ponadto zamawiający przewiduje wyłączenia
niektórych powierzchni w czasie okresów urlopowych, które mogą wynieść od kilkunastu dni
do kilkudziesięciu dni w ciągu roku. Jednak ze względu na brak precyzyjnego
przedstawienia wzoru sporządzenia ceny ofertowej zamawiający dopuścił do złożenia ofert
na dowolny okres jednego dnia, tygodnia, dekady, miesiąca itd. Ze względu na różną liczbę
dni i różne rozmiary powierzchni w trakcie rzeczywistego wykonywania zamówienia oferty
opiewające na różne okresu wykonywania zamówienia, mimo że zgodne z nieprecyzyjnymi
postanowieniami, nie były możliwe do porównania.
Ponadto odwołujący nie dowiódł przyczyn, dla których zamawiający powinien odrzucić
jedną z ofert, gdyż obaj wykonawcy stosowali się do postanowień specyfikacji, a jedynie
przyjęli różne metodologie wyliczania ceny ofertowej, których to metodologii nie zabraniała
specyfikacja.
Z powody zastosowania innej metody obliczania ceny, niż uczynił to odwołujący nie
można odrzucić oferty wykonawcy i dlatego skład orzekający Izby nie może przychylić się
do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Kompleksowa Obsługa Nieruchomości W…… W………., gdyż treść
oferty tego wykonawcy nie jest niezgodna z treścią specyfikacji.
Ponadto stwierdzenie nieporównywalności ofert (jednak zgodnych ze specyfikacją) jest
kolejną przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku
z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż zamawiający opracował postanowienia specyfikacji w sposób
nieprecyzyjny
nie
dający
możliwości
dokonania
wyboru
oferty
jednoznacznie
najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający opracował postanowienia specyfikacji w sposób na tyle nieprecyzyjny, że
wykonawcy złożyli oferty zgodne ze specyfikacją, jednak nieporównywalne. W związku z tym
zamawiający nie mógł odrzucić żadnej z ofert, ale nie mógł dokonać wyboru którejkolwiek z
ofert, co zostało omówione wyżej. Ponadto zamawiający nie zawarł w specyfikacji
postanowień wymaganych przez art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. Przepis ten nakazuje
zamawiającemu określenie w specyfikacji istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy.
W związku z tymi przyczynami zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Dlatego zamawiający nie mógł
dokonać czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp, a więc zdaniem składu orzekającego Izby zarzut zaniechania dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty nie może zostać uwzględniony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
– nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje
na uwzględnienie. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji
Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2,
poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub
wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki
odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.
Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych –
odwołujący [i ówcześni protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad
udzielania zamówień. Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o
brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia
zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę
Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez
uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Zamawiający – podczas unieważnienia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 615, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Skład orzekający
Izby nie zaliczył w poczet kosztów związanych z dojazdem za przelot samolotem na
wyznaczoną rozprawę Izby, gdyż zwrot kosztów podróży obejmuje jedynie koszty przejazdu
najtańszym z dostępnych środków lokomocji. Tak samo – wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 15 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 517/09. Tym niemniej skład orzekający Izby
zaliczył do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 zł na podstawie
rachunku za dojazd taksówką na terenie Warszawy do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż ze
względu na obarczenie pełnomocnika zamawiającego dowozem dokumentacji podróżowanie
tym środkiem lokomocji było uzasadnione, a dojazd tańszym środkiem transportu –
tramwajem lub autobusem komunikacji miejskiej mógłby wiązać z nadmiernymi trudnościami
noszenia ciężkiej dokumentacji od przystanku do Krajowej Izby Odwoławczej.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
