rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-27
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-27
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1948/12
KIO 1948/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r. przez
wykonawcę RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Kozienicach,
26-900 Kozienice, Świerże Górne,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r. przez
wykonawcę RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Kozienicach,
26-900 Kozienice, Świerże Górne,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu,
47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
RAFAKO
S.A.
z
siedzibą w
Raciborzu,
47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 na rzecz Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Kozienicach, 26-900 Kozienice, Świerże Górne kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1948/12
U z a s a d n i e n i e
Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Kozienicach, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Budowę Instalacji Odsiarczania Spalin (IOS IV) dla mocy ok. 800 MWe (dla
bloków 200MW nr 1-8) w Enea Wytwarzanie S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 września 2012 r., nr 2012/S 169-280292.
W dniu 14 września 2012 r. (pismem z dnia 12 września 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
13 września 2012 r.) wobec czynności zamawiającego polegającej na zamieszczeniu w
treści ogłoszenia w sekcji III pkt 2.3) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ”, w punkcie 5.2.1. postanowień niezgodnych z ustawą Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt ustawy Pzp w związku
z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226,
poz. 1817 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”,
poprzez określenie w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia oraz punkcie 5.2.1 SIWZ warunku
udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek udziału w postępowaniu
wyklucza możliwość uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia podmiotów,
spełniających wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponujących
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które jednakże w
okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed dniem wszczęcia postępowania, samodzielnie lub
wspólnie z innymi wykonawcami nie wykonali zamówienia polegającego na zaprojektowaniu,
dostarczeniu i wykonaniu co najmniej 1 (jedną) IOS opartą o technologię mokrą (wapienno -
gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h
(spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm³s
(spaliny suche, 6% 0
2
), z zastosowaniem pojedynczego absorbera.
Jednoczesnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany:
1. w sekcji III pkt 2.3) Ogłoszenia poprzez wykreślenie dotychczasowej treści i wpisanie
w to miejsce słów:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, spełniający warunki, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1-4 ustawy.
Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia lub przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia, tj.: - w okresie ostatnich 7 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie samodzielnie lub wspólnie z innymi
wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i wykonali, co najmniej 1 (jedną) IOS opartą
o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie
do IOS większym niż 1 600 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w
spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z
zastosowaniem pojedynczego absorbera, (...)”
2. w punkcie 5.2.1 SIWZ poprzez wykreślenie dotychczasowej treści i wpisanie w to
miejsce słów:
„(…) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i
wykonali, co najmniej 1 (jedną) IOS opartą o technologię mokrą (wapienno -
gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1 600 000
Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w spalinach po IOS mniejszym niż 200
mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z zastosowaniem pojedynczego absorbera.”
3. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż celem określenia przez zamawiającego
warunków wymaganego doświadczenia jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który
będzie zdolny do wykonania zamówienia i daje rękojmię należytej jego realizacji. Określenie
tych warunków nie może być więc dowolne. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym
warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu się realizacją inwestycji
polegającej na budowie instalacji odsiarczania spalin (IOS) o natężeniu przepływu spalin na
wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) jest warunkiem
nadmiernym i nie mającym racjonalnego uzasadnienia. Pozbawia przy tym możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia przez polski podmiot, który jest jednym z
największych wykonawców tego typu instalacji w Europie, a który na terenie Polski wykonał
ich kilkanaście.
Z zapisu tego wynika bowiem, że doświadczenie zgromadzone przez wykonawcę
przy budowie instalacji odsiarczania spalin (IOS) w tej samej technologii, a nawet dotyczące
obiektów o kilkukrotnie większych strumieniach masy zanieczyszczeń kwaśnych, w tym S0
2
(dwutlenku siarki), pozbawia wykonawcę możliwości ubiegania się udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast nie istnieją żadne istotne różnice w realizacji robót budowlanych
polegających na wybudowaniu instalacji odsiarczania spalin (IOS) o natężeniu przepływu
spalin na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
), a instalacją
odsiarczania spalin (IOS) o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1
600 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) (te wymagania spełnia odwołujący). W obu
przypadkach budowa polega bowiem na wykonaniu podobnych czynności, tj. począwszy od
zaprojektowania przez realizację, aż po dokonanie procedur odbiorowych. Taka sama jest
także technologia wykonania takiej instalacji. Jedyna w zasadzie różnica sprowadza się do
tego, że istnieje konieczność dostarczenia trochę większego absorbera oraz urządzeń
towarzyszących.
A ponadto z technologicznego punktu widzenia brak możliwości udokumentowania
przez wykonawcę doświadczenia w wykonaniu IOS opartej o technologię mokrą (wapienno -
gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do jednego absorbera większym niż o 500
000 Nm
3
s/h (spaliny suche dla 6 % 0
2
) nie jest okolicznością przesądzającą o braku
kwalifikacji odwołującego do wykonania prac stanowiących przedmiot opisywanego
zamówienia, uwzględniając zakładany cel zamawiającego ograniczenia oferentów do firm
mających doświadczenie w realizacji odpowiednio dużych absorberów instalacji
odsiarczania. Poza samą wartością natężenia, zamawiający stosując w inkryminowanych
postanowieniach ogłoszenia i SIWZ jednostkę przepływu spalin wyrażoną w warunkach
referencyjnych suchych z przeliczeniem na 6% 0
2
, nie dopuszcza referencji, w których w
strumieniu gazu występuje znacznie większy udział wilgoci, co przekłada się na większe
robocze strumienie objętości spalin i wyższe temperatury spalin. Takie ograniczenie nie
pozwala na korzystanie z referencji opartych o instalacje pracujące na spalinach powstałych
ze spalania np. węgla brunatnego, które cechują się wielokrotnie większymi strumieniami
masy S0
2
(dwutlenku siarki) - a więc w których występują trudniejsze warunki pracy,
jednakże ze względu na ponad dwukrotnie większą zawartość wilgoci w gazie, strumienie
objętości przeliczone na warunki suche są odpowiednio mniejsze.
Odwołujący posiada udokumentowane referencje w zakresie budowy absorberów o
przepływie 2 400 000 Nm
3
/h (spaliny wilgotne) przy równoczesnej zawartości S0
2
do 9750
mg/Nm
3
(w spalinach suchych) oraz potwierdzone próby ruchowe dokumentujące
możliwości przepuszczania przez absorbery strumienia spalin o przepływie przekraczającym
2 800 000 Nm
3
/h przy zachowaniu gwarancji wymaganego stopnia odsiarczania (< 200
mgS0
2
/Nm
3
) dla jednocześnie większych niż u zamawiającego koncentracjach S0
2
(dwutlenku siarki) w spalinach przed odsiarczeniem.
Reasumując odwołujący podniósł, iż tak określony warunek nie jest adekwatny do
przedmiotu zamówienia i prowadzi do eliminacji z postępowania podmiotów, które posiadają
wystarczające doświadczenie w realizacji zamówień podobnych, stanowiąc tym samym
ograniczenie uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia zamieścił wymóg, iż o
udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „Posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj.:
- w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i wykonali, co
najmniej 1 (jedną) IOS opartą o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu
przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i
stężeniu S0
2
w spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z
zastosowaniem pojedynczego absorbera, (...)”.
Nadto zamawiający w punkcie 5.2.1. SIWZ zamieścił wymóg „(...) w okresie ostatnich 7
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie samodzielnie lub wspólnie z innymi
wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i wykonali, co najmniej 1 (jedną) IOS opartą o
technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS
większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w spalinach po IOS
mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z zastosowaniem pojedynczego
absorbera.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp określa ogólne warunki udziału w postępowaniu mające
zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych, jednak co do których konieczna jest
konkretyzacja przez zamawiającego dla potrzeb prowadzonego postępowania, która
następuje z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i dokonuje się poprzez wskazanie
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków. Opis ten (opis oceny spełniania warunków) – zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
– powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. W
niniejszym stanie faktycznym o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
legitymują się doświadczeniem w zaprojektowaniu, dostarczeniu i wykonaniu, co najmniej 1
(jednej) IOS opartej o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu przepływu spalin
na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w
spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z zastosowaniem
pojedynczego absorbera, (...)”. Powyższe ma zagwarantować zamawiającemu wyłonienie
wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczyć do minimum
możliwości powstania sytuacji, w której wyłoniony wykonawca nie będzie w stanie wykonać
zamówienia z należytą starannością. Tak więc umiejętność wykonania zamawianych robót
musi być poparta nie tylko wiedzą, ale i praktyką zdobytą oraz ugruntowaną w trakcie
realizacji wcześniejszych tego typu robót. Wykonane mają być bowiem – co zgodnie
podkreślały strony - roboty o unikatowym charakterze (instalacja odsiarczania spalin o
natężeniu przepływu spalin na wlocie IOS na poziomie 3.200.000 Nm³s/h). Tymczasem
odwołujący żąda takiego sformułowania warunku, który pozwoliłby na wykazanie, celem
legitymowania się stosownym doświadczeniem, realizacją takich robót jakie dotychczas
wykonywał (realizacją IOS w oparciu o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu
przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1 600 000 Nm
3
s/h), a więc takim
doświadczeniem jakie sam posiada. Niemniej jednak to zamawiający decyduje o tym, co
stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki udziału w postępowaniu powinien spełnić
wykonawca, aby móc ubiegać się o określone zamówienie z uwzględnieniem
obowiązujących w tym zakresie przepisów. Kwestionowany warunek spełnia co najmniej
pięciu wykonawców, a faktu jego spełnienia chociażby już przez dwóch ze wskazanych
przez zamawiającego wykonawców nie negował i odwołujący. Okoliczność, iż dwóch z
potencjalnych wykonawców dotychczas nie realizowało zamówienia na rynku polskim nie
oznacza jednak – jak słusznie podniósł zamawiający – iż nie mogą tego uczynić obecnie,
zwłaszcza, że jeden ze wyspecyfikowanych przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie wykonawców wykazał już zainteresowanie udziałem w tym konkretnym
postępowaniu, składając stosowne pismo (pismo wykonawcy w aktach sprawy).
Kwestionowany warunek nie jest więc nadmiernie wygórowany. Istnieją bowiem wykonawcy
go spełniający. Fakt, iż odwołujący nie spełnia kwestionowanego warunku ze względu na
brak wymaganego przez zamawiającego doświadczenia nie świadczy o tym, iż doszło do
naruszenia uczciwej konkurencji. Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie oznacza bowiem, iż do
udziału w postępowaniu należy dopuścić wszystkich wykonawców, którzy ewentualnie
mogliby wykonać przedmiot zamówienia bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności
należytego wykonania zamówienia. Postawiony warunek nie może być zmieniony tylko i
wyłącznie z uwagi na to, że nie spełnia go dany wykonawca (w tym przypadku odwołujący).
Fakt, iż kwestionowanego warunku nie spełnia odwołujący nie uzasadnia więc twierdzenia, iż
doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
sytuacji, gdy tak postawione wymagania, jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym,
uzasadnione są potrzebami zamawiającego. Nie wystarczy bowiem przekonanie
wykonawcy, że jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, wykazując się bogatym
doświadczeniem, jednakże w obszarze innym niż objęty tym zamówieniem. Ważne jest aby
wyłoniony w postępowaniu wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dlatego też Izba uznała, iż nieuprawnionym jest wymaganie od zamawiającego
aby zrezygnował on z własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania
zamówienia, obniżając postawione wykonawcom wymogi w celu umożliwienia ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie wykonawcom nie posiadającym odpowiedniego doświadczenia.
Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do takiego określenia warunków udziału w
postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy
działający na rynku tego rodzaju robót.
Tym samym Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
i ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu,
47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
RAFAKO S.A. z siedzibą w Raciborzu, 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
RAFAKO
S.A.
z
siedzibą w
Raciborzu,
47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33 na rzecz Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą
w Kozienicach, 26-900 Kozienice, Świerże Górne kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1948/12
U z a s a d n i e n i e
Enea Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Kozienicach, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Budowę Instalacji Odsiarczania Spalin (IOS IV) dla mocy ok. 800 MWe (dla
bloków 200MW nr 1-8) w Enea Wytwarzanie S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 września 2012 r., nr 2012/S 169-280292.
W dniu 14 września 2012 r. (pismem z dnia 12 września 2012 r.) odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
13 września 2012 r.) wobec czynności zamawiającego polegającej na zamieszczeniu w
treści ogłoszenia w sekcji III pkt 2.3) oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ”, w punkcie 5.2.1. postanowień niezgodnych z ustawą Pzp, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 22 ust. 1 pkt ustawy Pzp w związku
z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226,
poz. 1817 ze zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”,
poprzez określenie w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia oraz punkcie 5.2.1 SIWZ warunku
udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę
równego traktowania wykonawców, w zakresie, w jakim warunek udziału w postępowaniu
wyklucza możliwość uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia podmiotów,
spełniających wymóg posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponujących
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które jednakże w
okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed dniem wszczęcia postępowania, samodzielnie lub
wspólnie z innymi wykonawcami nie wykonali zamówienia polegającego na zaprojektowaniu,
dostarczeniu i wykonaniu co najmniej 1 (jedną) IOS opartą o technologię mokrą (wapienno -
gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h
(spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm³s
(spaliny suche, 6% 0
2
), z zastosowaniem pojedynczego absorbera.
Jednoczesnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany:
1. w sekcji III pkt 2.3) Ogłoszenia poprzez wykreślenie dotychczasowej treści i wpisanie
w to miejsce słów:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, spełniający warunki, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1-4 ustawy.
Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia lub przedstawią pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia, tj.: - w okresie ostatnich 7 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie samodzielnie lub wspólnie z innymi
wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i wykonali, co najmniej 1 (jedną) IOS opartą
o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie
do IOS większym niż 1 600 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w
spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z
zastosowaniem pojedynczego absorbera, (...)”
2. w punkcie 5.2.1 SIWZ poprzez wykreślenie dotychczasowej treści i wpisanie w to
miejsce słów:
„(…) w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i
wykonali, co najmniej 1 (jedną) IOS opartą o technologię mokrą (wapienno -
gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1 600 000
Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w spalinach po IOS mniejszym niż 200
mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z zastosowaniem pojedynczego absorbera.”
3. zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków
które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., iż celem określenia przez zamawiającego
warunków wymaganego doświadczenia jest doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który
będzie zdolny do wykonania zamówienia i daje rękojmię należytej jego realizacji. Określenie
tych warunków nie może być więc dowolne. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym
warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu się realizacją inwestycji
polegającej na budowie instalacji odsiarczania spalin (IOS) o natężeniu przepływu spalin na
wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) jest warunkiem
nadmiernym i nie mającym racjonalnego uzasadnienia. Pozbawia przy tym możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia przez polski podmiot, który jest jednym z
największych wykonawców tego typu instalacji w Europie, a który na terenie Polski wykonał
ich kilkanaście.
Z zapisu tego wynika bowiem, że doświadczenie zgromadzone przez wykonawcę
przy budowie instalacji odsiarczania spalin (IOS) w tej samej technologii, a nawet dotyczące
obiektów o kilkukrotnie większych strumieniach masy zanieczyszczeń kwaśnych, w tym S0
2
(dwutlenku siarki), pozbawia wykonawcę możliwości ubiegania się udzielenie zamówienia
publicznego. Natomiast nie istnieją żadne istotne różnice w realizacji robót budowlanych
polegających na wybudowaniu instalacji odsiarczania spalin (IOS) o natężeniu przepływu
spalin na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
), a instalacją
odsiarczania spalin (IOS) o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1
600 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) (te wymagania spełnia odwołujący). W obu
przypadkach budowa polega bowiem na wykonaniu podobnych czynności, tj. począwszy od
zaprojektowania przez realizację, aż po dokonanie procedur odbiorowych. Taka sama jest
także technologia wykonania takiej instalacji. Jedyna w zasadzie różnica sprowadza się do
tego, że istnieje konieczność dostarczenia trochę większego absorbera oraz urządzeń
towarzyszących.
A ponadto z technologicznego punktu widzenia brak możliwości udokumentowania
przez wykonawcę doświadczenia w wykonaniu IOS opartej o technologię mokrą (wapienno -
gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do jednego absorbera większym niż o 500
000 Nm
3
s/h (spaliny suche dla 6 % 0
2
) nie jest okolicznością przesądzającą o braku
kwalifikacji odwołującego do wykonania prac stanowiących przedmiot opisywanego
zamówienia, uwzględniając zakładany cel zamawiającego ograniczenia oferentów do firm
mających doświadczenie w realizacji odpowiednio dużych absorberów instalacji
odsiarczania. Poza samą wartością natężenia, zamawiający stosując w inkryminowanych
postanowieniach ogłoszenia i SIWZ jednostkę przepływu spalin wyrażoną w warunkach
referencyjnych suchych z przeliczeniem na 6% 0
2
, nie dopuszcza referencji, w których w
strumieniu gazu występuje znacznie większy udział wilgoci, co przekłada się na większe
robocze strumienie objętości spalin i wyższe temperatury spalin. Takie ograniczenie nie
pozwala na korzystanie z referencji opartych o instalacje pracujące na spalinach powstałych
ze spalania np. węgla brunatnego, które cechują się wielokrotnie większymi strumieniami
masy S0
2
(dwutlenku siarki) - a więc w których występują trudniejsze warunki pracy,
jednakże ze względu na ponad dwukrotnie większą zawartość wilgoci w gazie, strumienie
objętości przeliczone na warunki suche są odpowiednio mniejsze.
Odwołujący posiada udokumentowane referencje w zakresie budowy absorberów o
przepływie 2 400 000 Nm
3
/h (spaliny wilgotne) przy równoczesnej zawartości S0
2
do 9750
mg/Nm
3
(w spalinach suchych) oraz potwierdzone próby ruchowe dokumentujące
możliwości przepuszczania przez absorbery strumienia spalin o przepływie przekraczającym
2 800 000 Nm
3
/h przy zachowaniu gwarancji wymaganego stopnia odsiarczania (< 200
mgS0
2
/Nm
3
) dla jednocześnie większych niż u zamawiającego koncentracjach S0
2
(dwutlenku siarki) w spalinach przed odsiarczeniem.
Reasumując odwołujący podniósł, iż tak określony warunek nie jest adekwatny do
przedmiotu zamówienia i prowadzi do eliminacji z postępowania podmiotów, które posiadają
wystarczające doświadczenie w realizacji zamówień podobnych, stanowiąc tym samym
ograniczenie uczciwej konkurencji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż zamawiający w sekcji III.2.3 pkt 1) Ogłoszenia zamieścił wymóg, iż o
udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „Posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, tj.:
- w okresie ostatnich 7 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
samodzielnie lub wspólnie z innymi wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i wykonali, co
najmniej 1 (jedną) IOS opartą o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu
przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i
stężeniu S0
2
w spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z
zastosowaniem pojedynczego absorbera, (...)”.
Nadto zamawiający w punkcie 5.2.1. SIWZ zamieścił wymóg „(...) w okresie ostatnich 7
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie samodzielnie lub wspólnie z innymi
wykonawcami zaprojektowali, dostarczyli i wykonali, co najmniej 1 (jedną) IOS opartą o
technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu przepływu spalin na wlocie do IOS
większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w spalinach po IOS
mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z zastosowaniem pojedynczego
absorbera.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp określa ogólne warunki udziału w postępowaniu mające
zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych, jednak co do których konieczna jest
konkretyzacja przez zamawiającego dla potrzeb prowadzonego postępowania, która
następuje z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i dokonuje się poprzez wskazanie
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków. Opis ten (opis oceny spełniania warunków) – zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
– powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. W
niniejszym stanie faktycznym o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
legitymują się doświadczeniem w zaprojektowaniu, dostarczeniu i wykonaniu, co najmniej 1
(jednej) IOS opartej o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu przepływu spalin
na wlocie do IOS większym niż 2 500 000 Nm
3
s/h (spaliny suche, 6% 0
2
) i stężeniu S0
2
w
spalinach po IOS mniejszym niż 200 mg/Nm
3
s (spaliny suche, 6% 0
2
) z zastosowaniem
pojedynczego absorbera, (...)”. Powyższe ma zagwarantować zamawiającemu wyłonienie
wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczyć do minimum
możliwości powstania sytuacji, w której wyłoniony wykonawca nie będzie w stanie wykonać
zamówienia z należytą starannością. Tak więc umiejętność wykonania zamawianych robót
musi być poparta nie tylko wiedzą, ale i praktyką zdobytą oraz ugruntowaną w trakcie
realizacji wcześniejszych tego typu robót. Wykonane mają być bowiem – co zgodnie
podkreślały strony - roboty o unikatowym charakterze (instalacja odsiarczania spalin o
natężeniu przepływu spalin na wlocie IOS na poziomie 3.200.000 Nm³s/h). Tymczasem
odwołujący żąda takiego sformułowania warunku, który pozwoliłby na wykazanie, celem
legitymowania się stosownym doświadczeniem, realizacją takich robót jakie dotychczas
wykonywał (realizacją IOS w oparciu o technologię mokrą (wapienno - gipsową), o natężeniu
przepływu spalin na wlocie do IOS większym niż 1 600 000 Nm
3
s/h), a więc takim
doświadczeniem jakie sam posiada. Niemniej jednak to zamawiający decyduje o tym, co
stanowi przedmiot zamówienia oraz jakie warunki udziału w postępowaniu powinien spełnić
wykonawca, aby móc ubiegać się o określone zamówienie z uwzględnieniem
obowiązujących w tym zakresie przepisów. Kwestionowany warunek spełnia co najmniej
pięciu wykonawców, a faktu jego spełnienia chociażby już przez dwóch ze wskazanych
przez zamawiającego wykonawców nie negował i odwołujący. Okoliczność, iż dwóch z
potencjalnych wykonawców dotychczas nie realizowało zamówienia na rynku polskim nie
oznacza jednak – jak słusznie podniósł zamawiający – iż nie mogą tego uczynić obecnie,
zwłaszcza, że jeden ze wyspecyfikowanych przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie wykonawców wykazał już zainteresowanie udziałem w tym konkretnym
postępowaniu, składając stosowne pismo (pismo wykonawcy w aktach sprawy).
Kwestionowany warunek nie jest więc nadmiernie wygórowany. Istnieją bowiem wykonawcy
go spełniający. Fakt, iż odwołujący nie spełnia kwestionowanego warunku ze względu na
brak wymaganego przez zamawiającego doświadczenia nie świadczy o tym, iż doszło do
naruszenia uczciwej konkurencji. Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie oznacza bowiem, iż do
udziału w postępowaniu należy dopuścić wszystkich wykonawców, którzy ewentualnie
mogliby wykonać przedmiot zamówienia bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności
należytego wykonania zamówienia. Postawiony warunek nie może być zmieniony tylko i
wyłącznie z uwagi na to, że nie spełnia go dany wykonawca (w tym przypadku odwołujący).
Fakt, iż kwestionowanego warunku nie spełnia odwołujący nie uzasadnia więc twierdzenia, iż
doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
sytuacji, gdy tak postawione wymagania, jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym,
uzasadnione są potrzebami zamawiającego. Nie wystarczy bowiem przekonanie
wykonawcy, że jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie, wykazując się bogatym
doświadczeniem, jednakże w obszarze innym niż objęty tym zamówieniem. Ważne jest aby
wyłoniony w postępowaniu wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Dlatego też Izba uznała, iż nieuprawnionym jest wymaganie od zamawiającego
aby zrezygnował on z własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania
zamówienia, obniżając postawione wykonawcom wymogi w celu umożliwienia ubiegania się
o przedmiotowe zamówienie wykonawcom nie posiadającym odpowiedniego doświadczenia.
Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do takiego określenia warunków udziału w
postępowaniu, aby w danym postępowaniu mogli wziąć udział wszyscy wykonawcy
działający na rynku tego rodzaju robót.
Tym samym Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez
odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
i ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
