rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-01
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-01
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 1968/12
KIO 1968/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r. przez
wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-
705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PKP Energetyka S.A.,
00-681 Warszawa, ul. Hoża 63/67, Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w
upadłości
układowej,
03-816
Warszawa,
ul.
Chodakowska
100,
Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., 80-051 Gdańsk, ul. Sandomierska 17
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2012 r. przez
wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-
705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PKP Energetyka S.A.,
00-681 Warszawa, ul. Hoża 63/67, Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w
upadłości
układowej,
03-816
Warszawa,
ul.
Chodakowska
100,
Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., 80-051 Gdańsk, ul. Sandomierska 17
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w upadłości układowej z siedzibą w Warszawie,
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., z siedzibą w
Gdańsku i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-705
Ruda Śląska, ul. 11 listopada 36 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 na rzecz wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1968/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział Południowy w Krakowie na wykonanie wzmocnienia podtorza
kolejowego na szlaku Bochnia – Brzesko Okocim w km 39,000 – 48,800 realizowanego w
ramach Projektu POIiŚ 7.1-30 Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków –
Rzeszów, etap III (nr postępowania IRO3ZAa-216-03/POIiŚ 7.1-30/2012), wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe w Gdańsku Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwani Konsorcjum PKP
Energetyka), wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej wniósł w dniu 14 września 2012 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1968/12). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 14 września 2012 r. Podstawą na jakiej odwołujący opiera zarzut
zaniechania Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania stanowi wydane 13 września
2012 r. postanowienie Sądu Rejonowego Warszawa Praga – Północ o ogłoszeniu upadłości
z możliwością zawarcia układu z wierzycielami(sygn. akt przed ogłoszeniem postanowienia (
GU 69/12, sygn. akt. po ogłoszeniu postanowienia 9 GUp 17/12).
Postępowanie ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
2012/S 61-098964 w dniu 28.03.2012r. i prowadzone jest według zasad dotyczących
postępowań o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej kwoty określone w
przepisach wykonawczych do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PKP
Energetyka z postępowania pomimo wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości z
możliwością zawarcia układu z wierzycielami;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenie
Konsorcjum PKP Energetyka z udziału w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty
odwołującego się.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na okoliczności
związane z wyborem oferty Konsorcjum PKP Energetyka, jak również konsekwencje
wydania przez Sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu z
wierzycielami. Zamawiający poinformował odwołującego o wyrze oferty najkorzystniejszej w
dniu 20 lipca 2012 r. W dniu 13 września 2012 r. Sąd Rejonowy wydał postanowienie o
ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami Przedsiębiorstwa
Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – jednego z członków Konsorcjum
PKP Energetyka. Ponieważ, jak dotąd układ z wierzycielami nie został zawarty, nie zachodzi
wyjątek przewidziany w ustawie w art. 24 ust. 1 pkt 2, a zamawiający był zobowiązany do
wykluczenia Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania. Odwołujący przywołał wyrok KIO
z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, zapadły na gruncie analogicznego stanu
faktycznego, w którym Izba stwierdziła zasadność weryfikacji wykonawcy pod kątem
zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania z uwzględnieniem okoliczności
ogłoszenia upadłości po upływie terminu składania wniosków. W ocenie odwołujące,
zamawiający był uprawniony do weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do
wykluczenia również po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawa w żadnym
miejscu nie zakazuje weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
W dniu 21.09.2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie
zamawiającego Konsorcjum PKP Energetyka.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, postanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-
Pragi-Północ, IX Wydział Gospodarczy z dnia 13 września 2012 r. (sygn. akt IX GUp 17/12),
a także stanowisk stron prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie
zasługiwało na uwzględnieni.
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do jednej zasadniczej kwestii dotyczącej
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, w sytuacji, kiedy przesłanki opisane w tym przepisie wystąpią po zakończonej
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy z wykonawcą, w
stosunku do którego zachodziłaby podstawa do jego wykluczenia.
Odwołujący wskazywał na brak przeszkód formalnych w tym, aby zamawiający w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zastosował sankcję wykluczenia z postępowania
wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, jeżeli w stosunku do jednego
z nich sąd wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości po otwarciu ofert. Zamawiający
tymczasem utrzymywał, iż w sytuacji, kiedy ze złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w ofercie dokumentów (odpisów KRS), potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na dzień składania oferty, nie wynika, aby w
stosunku do jednego z konsorcjantów została ogłoszona upadłość, nie ma on możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Rozstrzygając w zakresie zarzutu, Izba uwzględniła udowodnioną w toku rozprawy
okoliczność ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami w stosunku
do jednego z członków konsorcjum, którego ofertę zamawiający w dniu 19 lipca 2012 r.
wybrał jako najkorzystniejszą. Postanowieniem z dnia 13 września 2012 r. Sąd Rejonowy dla
Warszawy-Pragi-Północ ogłosił upadłość z możliwością zawarcia układu Przedsiębiorstwa
Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w Warszawie, wchodzącego w skład Konsorcjum PKP
Energetyka. Ogłoszenie o wydanym postanowieniu zamieszczone zostało Monitorze
Sądowym i Gospodarczym z 21 września 2012 r., Nr 184, poz. 12481. Do czasu wniesienia
odwołania, umowa z wybranym wykonawcom nie została zawarta.
W przedmiotowym stanie faktycznym, zasadniczym dla rozstrzygnięcia o zasadności
zarzutów było stwierdzenie, czy zamawiający w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powinien uwzględnić okoliczność
zaistniałą po otwarciu oferty wybranej, istotną dla zakończonej oceny braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oczywistym, jest iż w takiej sytuacji, dokumenty
złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, na podstawie których zamawiający przeprowadził
ocenę oferty, nie mogły zawierać informacji o zdarzeniu, jakie miało miejsce po otwarciu
ofert, lecz przed zakończeniem postępowania.
Na wstępie koniecznym było ustalenie, w jakim momencie następuje zakończenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. W tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w innych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, poparte stanowiskiem Sądu Najwyższego, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie kończy się wyborem oferty
najkorzystniejszej (tak KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1511/12, oraz w
wyroku z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12). W uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r.,
sygn. akt. III CZP 103/10, Sąd Najwyższy wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 pkt 7a ustawy da się zdefiniować,
jako ciąg czynności faktycznych i prawnych, natomiast przepis nie określa momentu
zakończenia tego postępowania, „ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że
postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Następnie Izba odniosła się do stanowiska zamawiającego o braku narzędzi
ustawowych dla badania wystąpienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania
według stanu późniejszego niż termin składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. przepis precyzuje zatem
moment, na który wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnianie postawionych przez
zamawiającego warunków, jak też brak podstaw do wykluczenia, oraz cel, w jakim
dokumenty są żądane. Z drugiej strony przepis ten stanowi swego rodzaju gwarancję
dla wykonawców, że zamawiający nie będzie żądał od nich dokumentów innych, niż aktualne
na dany moment.
W ocenie Izby, ustawa nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na
późniejszym etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności, które
miałyby wpływ na dokonaną ocenę, nie może ich pominąć milczeniem. Również Izba,
rozstrzygając o zasadności zarzutów bierze pod uwagę całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie, w tym okoliczności stwierdzone innymi od złożonych w postępowaniu dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień
składania ofert. Zamawiający, jako gospodarz postępowania i dysponent środków
publicznych zobowiązany jest do udzielenie zamówienia – zawarcia umowy z wykonawcą,
który nie podlega wykluczeniu z postępowania. W toku postępowania, które jak wskazano
powyżej kończy się w momencie zawarcia umowy z wykonawcą, może zaistnieć sytuacja,
kiedy złożone w ofercie dokumenty nie dają podstaw do stwierdzenia wystąpienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania, jednak w toku postępowania nastąpi zmiana
sytuacji prawnej lub ekonomicznej wykonawcy, rzutująca na ocenę predyspozycji
wykonawcy do wykonania zamówienia. Taką okolicznością z pewnością jest ogłoszenie
upadłości wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Zarówno Izba, jak i zamawiający
nie może pominąć faktu ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o zamówienia,
którego ofertę zamawiający wybrał i z którym zamierza zawrzeć umowę, gdyż w przeciwnym
razie prowadziłoby to do naruszenia podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zawarcie umowy z wykonawcą, który nie spełnia ustawowych
przesłanek do tego, aby uzyskać zamówienie, godziłoby w istotę prowadzenia postępowania
i udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż możliwa jest zmiana pierwotnej decyzji
zamawiającego na późniejszym etapie postępowania, w sytuacji, kiedy przedstawione
dowody podważają wynik przeprowadzonego badania.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający powziął informację o ogłoszeniu przez Sąd
Rejonowy upadłości w stosunku do jednego z konsorcjantów, co miało miejsce po
zakończonej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy z
tym wykonawcą. Jakkolwiek czynność oceny ofert został przeprowadzona prawidłowo w
oparciu o złożone przez tego wykonawcę dokumenty, to jednak jej wynik nie mógł być
utrzymany, w związku z ogłoszeniem upadłości jednego z członków Konsorcjum PKP
Energetyka. Ponieważ w toku postępowania odwoławczego, Konsorcjum PKP Energetyka
występowało w charakterze uczestnika i nie podnosiło, aby zawarty został układ z
wierzycielami, Izba uznała, iż nie zachodził wyjątek określony w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, a
Konsorcjum PKP Energetyka podlegało wykluczeniu z postępowania na tej podstawie. Fakt,
iż upadłość ogłoszono w stosunku do jednego z uczestników konsorcjum nie zmienia oceny
sytuacji prawnej, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Izba
pominęła, jako nieistotne argumenty podnoszone przez Konsorcjum PKP Energetyka, a
dotyczące możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy z wykonawcą, jak
również solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za realizację umowy.
Instrumenty te mają na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, z którym zawarta zostaje umowa
o zamówienie publiczne i występują na etapie realizacji umowy, co w żaden sposób nie
może mieć wpływu na ocenę prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
przede wszystkim zobowiązany jest do dołożenia staranności na etapie oceny ofert, tak aby
zapobiec sytuacji, która zagrażałaby prawidłowej realizacji umowy. W sytuacji, analogicznej
do opisanej powyżej, nie ma przeszkód prawnych w tym, aby zamawiający zmienił wynik
postępowania, co również może uczynić Izba, uwzględniając odwołanie. Uprawnienie Izby
do nakazania powtórzenia czynności nie może być rozumiane jako jedyna droga do
uchylenia wadliwego wyniku postępowania. W ocenie Izby, również sam zamawiający w
przypadku stwierdzenia błędu, lub wystąpienia istotnych okoliczności, może dokonać zmiany
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. do momentu
zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.
Mając powyżej na względzie koniecznym było uwzględnienie odwołania i
unieważnienie wyniku postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (20.000,00 zł), a
także koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym
przed zamknięciem rozprawy, nie przekraczającej maksymalnej kwoty określonej w
rozporządzeniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w upadłości układowej z siedzibą w Warszawie,
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., z siedzibą w
Gdańsku i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających
odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-705
Ruda Śląska, ul. 11 listopada 36 tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74 na rzecz wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót
Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o., 41-705 Ruda Śląska, ul. 11 Listopada 36 kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1968/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział Południowy w Krakowie na wykonanie wzmocnienia podtorza
kolejowego na szlaku Bochnia – Brzesko Okocim w km 39,000 – 48,800 realizowanego w
ramach Projektu POIiŚ 7.1-30 Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków –
Rzeszów, etap III (nr postępowania IRO3ZAa-216-03/POIiŚ 7.1-30/2012), wobec
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie, Przedsiębiorstwo Napraw
Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe w Gdańsku Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej zwani Konsorcjum PKP
Energetyka), wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z
o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej wniósł w dniu 14 września 2012 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1968/12). Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 14 września 2012 r. Podstawą na jakiej odwołujący opiera zarzut
zaniechania Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania stanowi wydane 13 września
2012 r. postanowienie Sądu Rejonowego Warszawa Praga – Północ o ogłoszeniu upadłości
z możliwością zawarcia układu z wierzycielami(sygn. akt przed ogłoszeniem postanowienia (
GU 69/12, sygn. akt. po ogłoszeniu postanowienia 9 GUp 17/12).
Postępowanie ogłoszone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
2012/S 61-098964 w dniu 28.03.2012r. i prowadzone jest według zasad dotyczących
postępowań o wartości szacunkowej zamówienia przekraczającej kwoty określone w
przepisach wykonawczych do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia:
1. art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum PKP
Energetyka z postępowania pomimo wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości z
możliwością zawarcia układu z wierzycielami;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenie
Konsorcjum PKP Energetyka z udziału w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty
odwołującego się.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów i żądań odwołujący wskazał na okoliczności
związane z wyborem oferty Konsorcjum PKP Energetyka, jak również konsekwencje
wydania przez Sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu z
wierzycielami. Zamawiający poinformował odwołującego o wyrze oferty najkorzystniejszej w
dniu 20 lipca 2012 r. W dniu 13 września 2012 r. Sąd Rejonowy wydał postanowienie o
ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami Przedsiębiorstwa
Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – jednego z członków Konsorcjum
PKP Energetyka. Ponieważ, jak dotąd układ z wierzycielami nie został zawarty, nie zachodzi
wyjątek przewidziany w ustawie w art. 24 ust. 1 pkt 2, a zamawiający był zobowiązany do
wykluczenia Konsorcjum PKP Energetyka z postępowania. Odwołujący przywołał wyrok KIO
z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12, zapadły na gruncie analogicznego stanu
faktycznego, w którym Izba stwierdziła zasadność weryfikacji wykonawcy pod kątem
zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania z uwzględnieniem okoliczności
ogłoszenia upadłości po upływie terminu składania wniosków. W ocenie odwołujące,
zamawiający był uprawniony do weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do
wykluczenia również po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawa w żadnym
miejscu nie zakazuje weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu.
W dniu 21.09.2012 r. do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie
zamawiającego Konsorcjum PKP Energetyka.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą”.
W toku posiedzenia Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazanych w art. 189
ust. 2 ustawy i skierowała odwołanie na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, postanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-
Pragi-Północ, IX Wydział Gospodarczy z dnia 13 września 2012 r. (sygn. akt IX GUp 17/12),
a także stanowisk stron prezentowanych w pismach i na rozprawie Izba uznała, iż odwołanie
zasługiwało na uwzględnieni.
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do jednej zasadniczej kwestii dotyczącej
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy, w sytuacji, kiedy przesłanki opisane w tym przepisie wystąpią po zakończonej
ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy z wykonawcą, w
stosunku do którego zachodziłaby podstawa do jego wykluczenia.
Odwołujący wskazywał na brak przeszkód formalnych w tym, aby zamawiający w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zastosował sankcję wykluczenia z postępowania
wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, jeżeli w stosunku do jednego
z nich sąd wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości po otwarciu ofert. Zamawiający
tymczasem utrzymywał, iż w sytuacji, kiedy ze złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie w ofercie dokumentów (odpisów KRS), potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na dzień składania oferty, nie wynika, aby w
stosunku do jednego z konsorcjantów została ogłoszona upadłość, nie ma on możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Rozstrzygając w zakresie zarzutu, Izba uwzględniła udowodnioną w toku rozprawy
okoliczność ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu z wierzycielami w stosunku
do jednego z członków konsorcjum, którego ofertę zamawiający w dniu 19 lipca 2012 r.
wybrał jako najkorzystniejszą. Postanowieniem z dnia 13 września 2012 r. Sąd Rejonowy dla
Warszawy-Pragi-Północ ogłosił upadłość z możliwością zawarcia układu Przedsiębiorstwa
Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w Warszawie, wchodzącego w skład Konsorcjum PKP
Energetyka. Ogłoszenie o wydanym postanowieniu zamieszczone zostało Monitorze
Sądowym i Gospodarczym z 21 września 2012 r., Nr 184, poz. 12481. Do czasu wniesienia
odwołania, umowa z wybranym wykonawcom nie została zawarta.
W przedmiotowym stanie faktycznym, zasadniczym dla rozstrzygnięcia o zasadności
zarzutów było stwierdzenie, czy zamawiający w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, po czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powinien uwzględnić okoliczność
zaistniałą po otwarciu oferty wybranej, istotną dla zakończonej oceny braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Oczywistym, jest iż w takiej sytuacji, dokumenty
złożone przez wykonawcę wraz z ofertą, na podstawie których zamawiający przeprowadził
ocenę oferty, nie mogły zawierać informacji o zdarzeniu, jakie miało miejsce po otwarciu
ofert, lecz przed zakończeniem postępowania.
Na wstępie koniecznym było ustalenie, w jakim momencie następuje zakończenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego. W tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w innych
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, poparte stanowiskiem Sądu Najwyższego, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie kończy się wyborem oferty
najkorzystniejszej (tak KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1511/12, oraz w
wyroku z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1275/12). W uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r.,
sygn. akt. III CZP 103/10, Sąd Najwyższy wskazał, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 pkt 7a ustawy da się zdefiniować,
jako ciąg czynności faktycznych i prawnych, natomiast przepis nie określa momentu
zakończenia tego postępowania, „ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że
postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.
Następnie Izba odniosła się do stanowiska zamawiającego o braku narzędzi
ustawowych dla badania wystąpienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania
według stanu późniejszego niż termin składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Ww. przepis precyzuje zatem
moment, na który wykonawcy zobowiązani są wykazać spełnianie postawionych przez
zamawiającego warunków, jak też brak podstaw do wykluczenia, oraz cel, w jakim
dokumenty są żądane. Z drugiej strony przepis ten stanowi swego rodzaju gwarancję
dla wykonawców, że zamawiający nie będzie żądał od nich dokumentów innych, niż aktualne
na dany moment.
W ocenie Izby, ustawa nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na
późniejszym etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności, które
miałyby wpływ na dokonaną ocenę, nie może ich pominąć milczeniem. Również Izba,
rozstrzygając o zasadności zarzutów bierze pod uwagę całokształt okoliczności ustalonych w
sprawie, w tym okoliczności stwierdzone innymi od złożonych w postępowaniu dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień
składania ofert. Zamawiający, jako gospodarz postępowania i dysponent środków
publicznych zobowiązany jest do udzielenie zamówienia – zawarcia umowy z wykonawcą,
który nie podlega wykluczeniu z postępowania. W toku postępowania, które jak wskazano
powyżej kończy się w momencie zawarcia umowy z wykonawcą, może zaistnieć sytuacja,
kiedy złożone w ofercie dokumenty nie dają podstaw do stwierdzenia wystąpienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania, jednak w toku postępowania nastąpi zmiana
sytuacji prawnej lub ekonomicznej wykonawcy, rzutująca na ocenę predyspozycji
wykonawcy do wykonania zamówienia. Taką okolicznością z pewnością jest ogłoszenie
upadłości wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Zarówno Izba, jak i zamawiający
nie może pominąć faktu ogłoszenia upadłości wykonawcy ubiegającego się o zamówienia,
którego ofertę zamawiający wybrał i z którym zamierza zawrzeć umowę, gdyż w przeciwnym
razie prowadziłoby to do naruszenia podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zawarcie umowy z wykonawcą, który nie spełnia ustawowych
przesłanek do tego, aby uzyskać zamówienie, godziłoby w istotę prowadzenia postępowania
i udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż możliwa jest zmiana pierwotnej decyzji
zamawiającego na późniejszym etapie postępowania, w sytuacji, kiedy przedstawione
dowody podważają wynik przeprowadzonego badania.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający powziął informację o ogłoszeniu przez Sąd
Rejonowy upadłości w stosunku do jednego z konsorcjantów, co miało miejsce po
zakończonej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy z
tym wykonawcą. Jakkolwiek czynność oceny ofert został przeprowadzona prawidłowo w
oparciu o złożone przez tego wykonawcę dokumenty, to jednak jej wynik nie mógł być
utrzymany, w związku z ogłoszeniem upadłości jednego z członków Konsorcjum PKP
Energetyka. Ponieważ w toku postępowania odwoławczego, Konsorcjum PKP Energetyka
występowało w charakterze uczestnika i nie podnosiło, aby zawarty został układ z
wierzycielami, Izba uznała, iż nie zachodził wyjątek określony w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, a
Konsorcjum PKP Energetyka podlegało wykluczeniu z postępowania na tej podstawie. Fakt,
iż upadłość ogłoszono w stosunku do jednego z uczestników konsorcjum nie zmienia oceny
sytuacji prawnej, gdyż zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy, przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Izba
pominęła, jako nieistotne argumenty podnoszone przez Konsorcjum PKP Energetyka, a
dotyczące możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy z wykonawcą, jak
również solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum za realizację umowy.
Instrumenty te mają na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, z którym zawarta zostaje umowa
o zamówienie publiczne i występują na etapie realizacji umowy, co w żaden sposób nie
może mieć wpływu na ocenę prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający
przede wszystkim zobowiązany jest do dołożenia staranności na etapie oceny ofert, tak aby
zapobiec sytuacji, która zagrażałaby prawidłowej realizacji umowy. W sytuacji, analogicznej
do opisanej powyżej, nie ma przeszkód prawnych w tym, aby zamawiający zmienił wynik
postępowania, co również może uczynić Izba, uwzględniając odwołanie. Uprawnienie Izby
do nakazania powtórzenia czynności nie może być rozumiane jako jedyna droga do
uchylenia wadliwego wyniku postępowania. W ocenie Izby, również sam zamawiający w
przypadku stwierdzenia błędu, lub wystąpienia istotnych okoliczności, może dokonać zmiany
czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. do momentu
zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.
Mając powyżej na względzie koniecznym było uwzględnienie odwołania i
unieważnienie wyniku postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego (20.000,00 zł), a
także koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wykazanej rachunkiem złożonym
przed zamknięciem rozprawy, nie przekraczającej maksymalnej kwoty określonej w
rozporządzeniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
