rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-09-28
rok: 2012
data dokumentu: 2012-09-28
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1988/12
KIO 1988/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2012 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 roku przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Śląskie, 40-037 Katowice,
ul. Ligonia 46
przy udziale:
wykonawcy NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 roku przez
wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Śląskie, 40-037 Katowice,
ul. Ligonia 46
przy udziale:
wykonawcy NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1988/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Dostawa 1 sztuki nowego EZT.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
11 września 2012 roku pod numerem 2012 S 174-287406, w tym też dniu Zamawiający
zamieścił na stronie internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ).
17 września 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł Odwołanie wobec:
1) treści ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie pkt VI.3) ppkt 1,
2) treści zmiany ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie pkt VI.3.3) dot. zmiany pkt IV.2.1)
oraz pkt VI.3),
3) postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: a) pkt IV -
termin wykonania zamówienia, b) § 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr
2 do SIWZ,
4) zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 12 września 2012 roku pismem ZNZP.272.167.2012.RK2
w zakresie: a) pkt IV - termin wykonania zamówienia, c) pkt XIII - opis kryteriów
oceny ofert, d) Pkt IV ppkt 1 Załącznika nr 1 do SIWZ, b) §10 ust. 1 pkt 1 - wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia
w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji i nieadekwatny do zakresu
prac przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego
(dalej jako „KC”) w zw. z art. 14 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania, którego przedmiotem jest świadczenie niemożliwe,
2) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu w sposób
niezgodny z tymi przepisami naruszający uczciwą konkurencję,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów Pzp skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający
zasady i wpływającym na krąg potencjalnych wykonawców poprzez jego
nieuzasadnione ograniczenie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia zamiany treści ogłoszenia i SIWZ w zakresie kwestionowanym w
odwołaniu,
2) nakazanie zmiany terminu wykonania zamówienia na 31 grudnia 2012 r.,
3) nakazanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w zarzutach interes Odwołującego
doznał uszczerbku, bowiem niezgodne z prawem opracowane treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania
oceny ich spełniania oraz w odniesieniu do terminu realizacji przedmiotu umowy wpływa w
sposób nieuzasadniony na krąg potencjalnych wykonawców ograniczając go. Powyższe
uniemożliwia uzyskanie przedmiotowego zamówienia Odwołującemu, a co za tym idzie,
utratę korzyści, jakie niesie za sobą jego zrealizowanie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz 387 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy oraz
139 ust. 1 ustawy
Określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia – 17.12.2012. r,
który na skutek zmiany treści ogłoszenia i SIWZ dokonanej w dniu 12.09.2012 r. został
dodatkowo skrócony i oznaczony na 30.11.2012 r. nosi cechy umowy o świadczenie
niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 KC (który na postawie art. 14 Pzp znajduje
zastosowanie) umowa taka jest nieważna. Wykonanie zamówienia o przyjętym przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zakresie w terminie przez niego
wymaganym realnie i rzeczywiście nie jest możliwe i to z przyczyn obiektywnych. Ponadto
Odwołujący wskazuje, że obiektywną niemożliwością jest nie tylko niemożność faktyczna i
prawna, ale także w jej zakres wchodzą sytuacje, gdy wykonanie świadczenia jest w
prawdzie możliwe, ale pociągałoby za sobą szczególnie wysokie koszty, nakłady czy
starania. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, iż takimi kosztami dla Zamawiającego
będą przykładowo ceny ofert, które ze względu na znacznie zwiększone w takim przypadku
ryzyko nałożenia kary umownej za niedotrzymanie terminu dostawy pojazdów, będą to
ryzyko obejmować. Zamawiający przewiduje, iż Wykonawca zobowiązany jest wydać
przedmiot zamówienia w terminie do dnia 30.11.2012 r. W prawdzie Zamawiający może
dowolnie wyznaczyć termin realizacji zamówienia, jednakże dokonując jego dookreślenia,
powinien zważyć, by termin był realny i obiektywnie możliwy do dochowania. Mając na
uwadze postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu należy uznać, że wyznaczony
przez Zamawiającego zbyt krótki termin realizacji zamówienia w sposób celowy ogranicza
konkurencję. Przede wszystkim należy
zauważyć, że dostawa podstawowych,
strategicznych komponentów do budowy elektrycznych zespołów trakcyjnych wynosi, co
najmniej 9-12 miesięcy. Tak jest w przypadku takich elementów, jak na przykład: przekładnia
osiowa, której termin dostawy wynosi od 7- 9 miesięcy. Powyższe wskazuje, że nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności Wykonawcy, którzy nie dokonali zamówienia na dane
urządzenia przed datą ogłoszenia niniejszego postępowania, nie będą w stanie spełnić
wymogów stawianych przez Zamawiającego. Należy mieć przy tym na uwadze fakt, iż w
branży związanej z budową i modernizacją taboru kolejowego nie ma możliwości
dokonywania zamówień przed datą ogłoszenia konkretnego postępowania. Każde bowiem
postępowanie charakteryzuje się własną specyfiką przedmiotu zamówienia, warunkami i
właściwościami technicznymi i konfiguracją pojazdu. Ponadto komponenty do budowy ezt
charakteryzują się wysoką ceną, co dodatkowo ogranicza możliwość zamówienia
podzespołów, które mogą nie zostać przez producenta wykorzystane przy produkcji
pojazdów kolejowych. Konkludując należy uznać, że żaden producent taboru kolejowego nie
rozpoczyna produkcji pojazdów przed pozyskaniem zlecenia. W związku z tym żaden z
Wykonawców nie jest w stanie wygrać niniejszego postępowania, chyba że wiedział o
przedmiotowym zamówieniu i wykonał stosowne działania logistyczne z bardzo dużym
wyprzedzeniem, w stosunku do terminu opublikowania ogłoszenia. Średni czas potrzebny na
realizację tego typu zamówienia, to co najmniej 13 miesięcy. Chcąc uczestniczyć w
postępowaniu Wykonawca naraża się na ryzyko nienależytego wykonania zamówienia, a
tym samym zapłatę wysokich kar umownych przewidywanych przez Zamawiającego, czy też
wpisem na listę wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie. Wykonawca dla zobrazowania o jak bardzo krótkim terminie
realizacji jest naprawdę mowa wskazuje, że pomiędzy termin otwarcia ofert wyznaczonym
na dzień 18.10.2012 r., a terminem wykonania zamówienia jest zaledwie 43 dni, przy czym
w zasadzie nie zdarza się, aby zamawiający dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty w
dniu otwarcia ofert. Dla potrzeb niniejszego obliczenia przyjęto bardzo krótki czas na wybór
najkorzystniejszej oferty - 7 dni od otwarcia ofert, który w zasadzie nie zdarza się w praktyce
przy zamówieniach dotyczących przedmiotu o
takim stopniu skomplikowania jak EZT.
Do tego czasu należy doliczyć zgodnie z art. 183 Pzp termin 10 dniowy, w którym
zamawiający nie może zawrzeć umowy. Przy optymistycznym założeniu, że nie zostanie
wniesione odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający w następnym dniu
po upływie tego terminu zawrze umowę z wykonawcą na wykonanie zamówienia pozostaje
25 dni od daty podpisania umowy. Takie założenie jest jednak wadliwe w kontekście §4 ust.
2 pkt 2.1., 2.6. oraz 2.9. wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W §4 ust. 2
pkt 2.1. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca winien zgłosić mu termin odbioru
technicznego pojazdu z minimum 10 dniowym wyprzedzeniem, a w pkt 2.6. dla siebie 30
dniowy termin na przystąpienie do odbioru technicznego (a zatem jedynie rozpoczęcie
czynności odbiorczych, a nie ich wykonanie, które z doświadczenia wykonawcy zajmuje ok.
3 - 4 dni roboczych), a następnie w pkt 2.9. termin 96 godzinny (4 dni) na sprawdzenie
pojazdu po jego dostarczeniu, co powinno zakończyć się podpisaniem protokołu
przekazania do eksploatacji, co stanowi zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 2.10. potwierdzenie
wykonania przedmiotu umowy, czyli dostawy 1 EZT. Ze zsumowania terminów
zastrzeżonych przez Zamawiającego na jego rzecz w umowie na wykonanie czynności
odbiorczych wynika, że obejmują one co najmniej 34 dni, co prowadzi do wniosku, że
wykonawca, który nie chce się narazić na kary umowne przewidziane w § 10 ust. 1 pkt 1
załącznika nr 2 do SIWZ (które dodatkowo ze stosowanej na rynku stawki 0,3%
podwyższono do 1 % za każdy dzień przekroczenia terminu dostawy) winien zgłosić pojazd
do odbioru na ok. 10 dni przed terminem podpisania umowy. Powyższe wyliczenia oparte na
treści SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego prowadzą do wniosku, że wykonanie
zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwe przy zachowaniu
postanowień proponowanej treści umowy, albo też jest możliwe przez wykonawcę, na rzecz
którego ustanowiono takie postanowienia naruszające uczciwą konkurencję, chociaż i to jest
możliwe tylko przy rezygnacji przez Zamawiającego z części czasu przysługującego mu na
odbiory. Ponadto Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że wyznaczony termin realizacji
zamówienia
rażąco
odbiega
od
terminów
wyznaczanych
we
wcześniejszych
postępowaniach, prowadzonych na rynku polskim, a dotyczących również dostawy
elektrycznych zespołów trakcyjnych sześcioczłonowych, o zbliżonych parametrach
technicznych do pojazdu, jaki ma być dostarczony w ramach przedmiotowego
postępowania. Termin ten w
postępowaniu na leasing finansowy 6 (sześciu) szt.
elektrycznych zespołów trakcyjnych z 3 letnim okresem utrzymania (nr postępowania: GZP-
351-5/10) został oznaczony na do 18 miesięcy od daty podpisania umowy, z tym że
dostarczenie pierwszego pojazdu powinno nastąpić najpóźniej do 16 miesięcy od chwili
podpisania umowy. Dowód: wyciąg z SIWZ postępowania o numerze: GZP-351-5/10.
Podobnie
terminy
realizacji
ukształtowano
w
postępowaniach,
które
dotyczyły
czteroczłonowych zespołów trakcyjnych. Jako przykład może posłużyć realizacja
zamówienia, w ramach umowy, której stroną jest Newag S.A. oraz spółka Koleje
Dolnośląskie SA, gdzie termin realizacji dla pierwszych dwóch (łącznie z pięciu) pojazdów
wyznaczono na - 18 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dowód: wyciąg z umowy
KD/AZ/32/2010 na dostawę pięciu fabrycznie nowych ezt Podobnie sytuacja kształtowała się
w postępowaniu na leasing finansowy 4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, w którym
Zamawiającym była „Szybka Kolej Miejska” sp. z o.o., gdzie ostateczny termin wykonania
przedmiotu umowy wynosił odpowiednio dla pierwszego pojazdu-9 miesięcy od dnia
podpisania umowy, dla drugiego do czwartego pojazdu-10 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Dowód: wyciąg z umowy dnia 19.08.2009r. na leasing finansowy nr 721950-2G-0.
Powyższe potwierdza niemożliwość realizacji przedmiotu zamówienia w czasie
wyznaczonym przez Zamawiającego. W związku powyższym wniosek wydłużenia czasu
realizacji zamówienia do 31.12.2012 r. jest w pełni uzasadniony. Wykonawca wyjaśnia, że
wnosi o wydłużenie tego terminu jedynie do 31.12.2012 r. z tego względu iż zamówienie to
dotyczy tylko jednego pojazdu, a wykonawca jest w trakcie produkcji większej ilości
pojazdów i z tego powodu posiada większość komponentów potrzebnych do jego
wyprodukowania. Powyższe uchybienia ze strony Zamawiającego miały wpływ na
prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia właśnie przez fakt, iż zakres prac jest niespójny
z ustalonym na ich realizację terminem. Doprowadziło to do przygotowania opisu z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, co jest oczywiście wbrew
dyspozycji m.in. art. 29 ust. 2 Pzp. Nie budzi zatem wątpliwości, iż w takim stanie rzeczy
doszło także do naruszenia wszystkich ww. przepisów. W ocenie Odwołującego wszystkie
odpowiednie regulacje ogłoszenia i SIWZ odnoszące się do terminu realizacji przedmiotu
zamówienia (wszystkie bez wyjątku dotyczące tej kwestii, w tym także te zamieszczone we
wzorze umowy) powinny zatem ulec zmianie. Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę
zakres przedmiotu niniejszego zamówienia obiektywnie minimalnym realnym terminem jego
wykonania jest 31.12.2012 r. W związku z tym zmiany SIWZ powinny uwzględniać co
najmniej taki termin.
W powyższym kontekście wykonawca kwestionuje również zmianę ogłoszenia i SIWZ w
zakresie kryteriów oceny ofert, tj. wskazanie jako jednego z nich terminu realizacji
zamówienia z wagą 20%, bowiem zaoferowanie terminu krótszego niż maksymalny
wskazany przez Zamawiającego, będzie nadal oferowaniem świadczenia niemożliwego do
spełnienia.
II. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a nadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył powyższe
przepisy dokonując nadmiernie szczegółowego opisu przedmiotu zmówienia w załączniku nr
1 do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne).
W Załącznik nr 1 do SIWZ Punkt IV ppkt 1 w brzmieniu po zmianach z dania 12.09.2012 r.
Zamawiający odnosi się do konkretnych rozwiązań jakie mają zostać zastosowane przy
budowie pojazdu.
Pomimo tego, iż Zamawiający nie wskazuje producenta falownika chłodzonego powietrzem,
to przez narzucenie tego rozwiązania i wykluczenie możliwości stosowania falowników
chłodzonych czynnikiem ciekłym w istocie ogranicza konkurencje i narzuca Wykonawcy
stosowanie falownika, którego jedynym producentem jest MEDCOM sp. z o.o.
Niezrozumiałe jest wprowadzenie do SIWZ wymogu, aby przewód łączący falowniki
z silnikami trakcyjnymi był nie dłuższy niż 20 m. Długość przewodu zależy od tego w jakiej
odległości od falowników producent umieścił silniki trakcyjne i w tym zakresie stosowane są
bardzo różne rozwiązania, a długości kabli dochodzą do 38 - 45 m, co nie ma wpływu na
uzyskanie świadectwa homologacji i eksploatacje pojazdów. Zastosowanie tego rodzaju
wymogu przez Zamawiającego może mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencji, bądź
wręcz przy zestawieniu z terminem realizacji zamówienia wskazuje na preferowanie
Wykonawcy posiadającego tego typu rozwiązania.
W Załącznik nr 1 do SIWZ Punkt V ppkt 5 Zamawiający zażądał konkretnego układu
wózków w pojeździe, który preferuje jednego wykonawcę i w ten sposób ogranicza
konkurencję, albowiem w czasie przeznaczonym na realizację zamówienia żaden inny
producent nie jest w stanie zbudować, ani przekonstruować posiadanego pojazdu
wg oczekiwań Zamawiającego. Zastosowane rozwiązania w zakresie wózków napędnych
nie mają znaczenia dla późniejszej eksploatacji pojazdów, stąd preferencja ze strony
Zamawiającego dla jednego z nich ma jakiegokolwiek uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ
polegającej na skreśleniu w Załącznik nr 1 do SIWZ pkt V ppkt 5 zdania w brzmieniu:
Wykluczone jest zastosowanie napędnych wózków wspólnych (Jacobsa). Odwołujący
wskazał, że spośród producentów znanych Odwołującemu cechy techniczne wskazane
przez Zamawiającego w pkt IV ppkt 1 oraz pkt V ppkt 5 posiada jedynie pojazd typu 19 WE
produkcji NEWAG SA wyprodukowany dla SKM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Dodatkowo wykonawca wskazuje, że SIWZ zawiera liczne błędy, które powodują iż opis
przedmiotu zamówienia nie jest dostatecznie dokładny i może budzić poważn wątpliwości
przy sporządzaniu oferty: 1) Załącznik nr 1 pkt XI ppkt 22 - mowa o minimum 3 nadajnikach
dla całej dostawy sześciu pojazdów, 2) Załącznik nr 1 pkt XVIII ppkt 5 lit n) - zamawiający
wymaga dokumentacji urządzeń ETCS, chociaż nie mają one być zamontowane
w pojeździe. 3) Załącznik nr 2 - § 4 ust. 1 pkt 1.6. lit. c) - mowa o kompletnych wózkach
po modernizacji.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.(...). Biorąc pod uwagę okoliczność,
iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego
Odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez
niego przepisu art. 7 ust. 1 pzp. Przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych
przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa
zamówień publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
albowiem ustalił treść ogłoszenia i SIWZ (w tym w szczególności ww. postanowienia) w taki
sposób, iż w sposób znaczny miało to wpływ na krąg potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, drastycznie ograniczając konkurencję.
Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi sytuacja, że biorąc pod
uwagę
opis
przedmiotu
zamówienia
w
SIWZ
został
określony
niemożliwy
do spełnienia termin realizacji zamówienia. Brak zmiany niemożliwego do spełnienia terminu
narusza zasady uczciwej konkurencji stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust 1 Pzp.
Przepis ten narusza również dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
zawarty w Załączniku nr 1 w zakresie wskazanym powyżej. Mając na uwadze powyższe
niniejsze odwołanie jest konieczne i zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 września 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu
.
Izba dopuściła dowód złożony przez Zamawiającego - umowę z 10 września
2012r. zawartą pomiędzy Kolejami Śląskimi Sp. z o.o., a Odwołującym wraz z załącznikiem
nr 1 do SIWZ na okoliczność wykazania, że Odwołujący realizuje zamówienie w przedmiocie
takich samych rodzajów pojazdów szynowych jakie są przedmiotem postępowania
o udzielnie. Izba dopuściła dowód złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego
tj. (informacja, wydruk w języku angielskim z tłumaczeniem uczestnika postępowania
odwoławczego) dowód na okoliczność wykazania, że istnieją inni producenci, którzy byliby
w stanie spełnić wymagania techniczne określone w postępowaniu oraz wydruk ze strony
internetowej producenta falowników (Ingeteam), których używa Odwołujący na okoliczność
wykazania, że producent ten jest w stanie wyprodukować falownik chłodzony powietrzem
(wydruk w języku angielskim z tłumaczeniem uczestnika postępowania odwoławczego).
Izba ustaliła, że Zamawiający 12 września 2012 roku dokonał modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz modyfikacji SIWZ (pismo ZNZP.272.167.2012.RK2).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy
-
Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
- oraz 387 § 1 KC -
Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna
-
w zw. z art. 14 ustawy Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej oraz 139 ust. 1
ustawy
Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej przez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób odbiegający
od realnych możliwości realizacji i nieadekwatny do zakresu prac przyjętych w opisie
przedmiotu
zamówienia
oraz
prowadzenie
postępowania,
którego
przedmiotem
jest świadczenie niemożliwe, a także naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy - Przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - i art. 29 ust. 2 ustawy przez dokonanie opisu
przedmiotu w sposób niezgodny z tymi przepisami naruszający uczciwą konkurencję, oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców - przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów ustawy skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady i
wpływającym na krąg potencjalnych wykonawców przez jego nieuzasadnione ograniczenie.
Izba uznała za niezasadne i odwołanie oddaliła.
Rozpoznając zarzuty odwołania dotyczące naruszenia zasad konkurencji wyrażonych
w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Izba w pełni podziela i przyjmuje za własną
argumentację reprezentowaną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 kwietnia 2011 roku
(sygn. akt KIO 680/11):
na wstępie Izba wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego,
a nawet całego porządku prawnego - zasadę swobody umów. Na podstawie art. 353[1]
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom
prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada
również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym
strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na
jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić. Jak wskazuje ww. przepis
kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia
publiczne regulowane w przepisach Prawa zamówień publicznych, która w tym zakresie
traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu
prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów
(art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 ZamPublU). Zamówienia publiczne udzielane więc będą
wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), postępowania
o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak
i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody
umów - zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i
swobody ukształtowania stosunku umownego. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający
będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc.) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego,
podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji
jego potrzeb w postanowieniach s.i.w.z. (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru
odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej
konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może
być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu
zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją niewątpliwie przypadki, o których można bez
wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają i takie, przy których naruszenia
konkurencji nie występują, ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak
nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń,
z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie
zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia,
postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów
oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw
czy usług obywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu
oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą
faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności np. nie
istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim
wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle
konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie
mniejsze. Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez
określenie warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć
również charakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w
której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą s.i.w.z. ofertę,
jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu
zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować
z ofertami innych wykonawców. Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są
niejako w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne.
Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości
uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja). Jako
podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia s.i.w.z.
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż nadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie:
dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych
wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb
zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im
mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym
proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie
ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1
ZamPublU), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i
uzasadniać. Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w s.i.w.z., z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań s.i.w.z., które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ZamPublU, w
konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia
zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych
na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 Kc to niemożliwość obiektywna,
zatem świadczenia tego nie byłby w stanie spełnić Odwołujący (dłużnik), ani nikt inny,
natomiast ocenę tej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz
stanu wiedzy i techniki (porównaj wyrok SA w Poznaniu z 27.5.1992 r. sygn. akt I ACr
162/92; wyrok SN z 22.11.1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyrok SN z 8.5.2002 r. sygn. akt
III CKN 1015/99; wyrok SN z 8.1.2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyrok SN z 20.3.2009 r.
sygn. akt II CSK 611/08). Brak możliwości spełnienia świadczenia po stronie dłużnika,
niemożliwość subiektywna, nie wpływa na ważność umowy a może mieć jedynie znaczenie
dla wykonania umowy. Uwzględniając ujecie obiektywne niemożliwości świadczenia należy
skupić na samym świadczeniu, na jego przedmiocie, nie odnosić jej do sytuacji podmiotu. W
tym miejscu należy odnieść się również do tak zwanej niemożliwości gospodarczej
świadczenia (rozumie się przez nią taką sytuację, w której spełnienie świadczenia wprawdzie
jest możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu
widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania) , jednakże
i w tym przypadku, co podnoszone jest w orzecznictwie, uwzględniając cel umów, swobodę
ich zawierania i kształtowania treści oraz zasady gospodarki wolnorynkowej należy
opowiedzieć się za bardzo ostrożnym posługiwaniem się koncepcją niemożliwości
gospodarczej.
Co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że jedynie w sytuacji, i tylko wtedy,
gdy
spełnienie
świadczenia
byłoby
ekonomicznie
nieracjonalne
dla kogokolwiek (a nie tylko dla konkretnego wykonawcy (dłużnika)), stan taki może zostać
zakwalifikowany jako niemożliwość świadczenia (tak też P. Machnikowski, w: System
PrPryw, t. 5, s. 517). Zgodnie z tezą wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 roku
(sygn. akt V CSK 379/09) Przepis art. 387 § 1 KC reguluje skutki prawne niemożności
spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki niemożności zachowania
przez te strony terminu spełnienia świadczenia
.
W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Należy
bowiem stwierdzić, że czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu
dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym - niemożność w ogóle spełnienia
takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się
jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie
niemożliwe”). Nie można, na gruncie Prawa zamówień publicznych, stwierdzić,
że uzasadnieniem dla naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu jest brak
możliwości zaoferowania danego przedmiotu, który spełnia wymagania Zamawiającego,
z uwagi na określony przez Zamawiającego czas (porównaj: wyrok KIO z 21 kwietnia 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 434/09). Należy również uwzględnić fakt, że zakaz, który wynika
z art. 29 ust. 2 ustawy nie kształtuje w żadnej mierze obowiązku po stronie Zamawiającego
dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który powodowałby dostępność
zamówienia dla każdego wykonawcy z danego obrębu rynku. Zamawiającemu przysługuje
uprawnienie do takiego opisania przedmiotu, który zabezpieczy jego potrzeby (porównaj:
wyrok KIO z 4 grudnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1602/09; wyrok KIO z 29 kwietnia 2011
roku sygn. akt KIO 821/11). Zamawiający wyjaśnił, że zmiana terminu realizacji zamówienia
z pierwotnie określonego 17 grudnia 2012 roku na 30 listopada 2012 roku wynikała z: po
pierwsze braku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego realizowanego przez Koleje
Śląskie Sp. z o.o. na leasing 36 pociągów spalinowych; po drugie przejęcia z dniem 9
grudnia 2012 roku obowiązków przewoźnika w całym Województwie Śląskim przez Koleje
Śląskie Sp. z o.o. i konieczność przygotowania zarówno pojazdu, jak i autoryzacji personelu;
po trzecie wynika to ze źródła finansowania, środki pochodzą z rezerwy celowej budżetu
państwa, a decyzja o ich przyznaniu pochodzi z początku września 2012 roku. Wskazać
należy również, że opisanie wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu
zamówienia, które pozostają w związku z samym zamówieniem i celem, jaki przez dane
zamówienie zamierza osiągnąć Zamawiający nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji (porównaj: wyrok KIO z 20 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 130/09; wyrok
KIO z 13 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 707/11).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej
konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które
pozwolą takie naruszenie stwierdzić, w szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia
konkurencji i zakwalifikować go jako stopień niedopuszczalny. Prawem bowiem
Zamawiającego jest opisanie potrzeb w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniła
wymagania Zamawiającego a sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu nie wskazuje na naruszenie podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych (porównaj: wyrok KIO z 17 stycznia 2008 roku
sygn. akt KIO/uzp 80/07).
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie
zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 ZamPublU stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale
okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis
przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu
dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie
ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, w świetle
sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 ZamPublU nie wymaga
wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie
możliwości takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak brak obowiązku udowodnienia okoliczności, do których
hipoteza przepisu referuje - powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia
uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane
(
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 15 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 680/11; porównaj wyrok
z 21 marca 2011 sygn. akt 470/11). Odwołujący nie wykazał prawdopodobieństwa
ograniczenia konkurencji wskazał jedynie rzeczowo powody, dla których złożenie oferty
a w przypadku jej wyboru przez Zamawiającego realizacja zamówienia może być
dla Odwołującego utrudniona. Jednakże samo utrudnienie jakie może zaistnieć po stronie
Odwołującego nie stanowi o ograniczeniu zasady konkurencji.
Badanie i dokonywana ocena naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy
muszą być analizowane w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Zgodnie z
orzeczeniem Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga
23/07/za) formalizm postępowania o udzielnie zamówienia nie jest celem samym w sobie…,
w szczególności nie wyłącza sprawnego i racjonalnego dokonywania zakupów w ramach
zamówień publicznych. (…) Formułowana w przepisach ustawy zasada nieograniczania
konkurencji wcale niejest zasadą bezwzględną – tak jak w przypadku braku obowiązku
podmiotowego dopuszczenia do ubiegania się o zamówienie wszystkich zainteresowanych
wykonawców, istnieje możliwość ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez adekwatne
do zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tak też zamawiający nie ma obowiązku
opisać przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość realizacji przez
wszystkie podmioty występujące w danej branży na rynku. Okoliczność, że dostawa
określonego urządzenia stanowi trudność czy jest nawet niemożliwa dla odwołującego nie
stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie
sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej (porównaj: KIO/UZP 510/08,
KIO/UZP 484/08, KIO/UZP 148/09, KIO/UZP 130/09). Izba uznała argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego a popartą dowodem tj. umową z 10 września 2012r.
zawartą pomiędzy Kolejami Śląskimi Sp. z o.o., a Odwołującym wraz z załącznikiem nr 1
do SIWZ, który to dowód został złożony na okoliczność wykazania, że Odwołujący realizuje
zamówienie w przedmiocie takich samych rodzajów pojazdów szynowych jakie są
przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia. Stanowisko Zamawiającego i złożony
dowód potwierdzają, że Odwołujący realizuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami
określonymi
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
przez
Zamawiającego
a kwestionowanym
przez
Odwołującego
w
zakresie
wymagań
co do długości przewodu łączącego falowniki z silnikami trakcyjnymi - nie dłuższy niż 20 m,
wymagania co do chłodzenia falowników trakcyjnych powietrzem oraz wymagania
w zakresie układu wózków. Odwołujący nie kwestionował faktu, iż przedmiot zamówienia
określony przez Zamawiającego jest tożsamy z tym jaki jest przedmiotem dostawy z wyżej
przytoczonej umowy, co więcej potwierdził, że są to te same pojazdy. Izba uznała
argumentację Zamawiającego, że falowniki chłodzone powietrzem produkowane są przez
różnych producentów, innych niż wskazany przez Odwołującego, to jest: Siemens, Hitachi,
ABB, Trainelec, CEPSA. Izba uznała również argumentację Zamawiającego, że falowniki
chłodzone powietrzem mają mniejsze koszty eksploatacji, a do falowników chłodzonych
cieczą wymagana jest dodatkowa instalacja, co podraża eksploatację pojazdu. W zakresie
tej argumentacji Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnego stanowiska. Izba
uznała również za zasadną argumentację uczestnika postępowania odwoławczego oraz
dowód złożony przez niego tj. wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że producent
falowników jakie wykorzystuje Odwołujący produkuje również falowniki chłodzone
powietrzem. Izba nie uwzględniła przy rozpatrywaniu sprawy drugiego dowodu złożonego
przez uczestnika postępowania odwoławczego z uwagi na brak w nim informacji jakie
mogłyby być istotne dla rozpoznania sprawy.
Określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
powinno nastąpić z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych. Zgodnie
z uchwałą Sądu Najwyższego z 18 września 2002 roku (sygn. akt III CZP 52/02), która
pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym, (…) Także w samym postępowaniu,
dotyczącym ustalenia i zastosowania kryteriów oceny ofert jako najkorzystniejszej, musi być
przestrzegana zasada niedyskryminacji, warunek zaś niedyskryminacji spełniają tylko takie
kryteria wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Na uwagę zasługuje również stanowisko wyrażone w orzeczeniu
z 28 marca 1985 roku przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (sygn. akt C-247/83),
iż przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie nie zawsze najważniejszym kryterium
jest cena. Dla Zamawiającego mogą istnieć różne istotne kryteria, w przedmiotowej sprawie
Zamawiający określił jako kryterium termin wykonania zamówienia, zgodnie z podnoszoną
na rozprawie argumentacją termin realizacji zamówienia jest dla Zamawiającego szczególnie
istotnym, z uwagi na okoliczności w jakich prowadzone jest postępowanie. W ocenie Izby
Odwołujący nie udowodnił naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego
przez określenie kryterium oceny oferty termin dostawy waga 20%.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…………
Sygn. akt: KIO 1988/12
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Województwo Śląskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Dostawa 1 sztuki nowego EZT.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
11 września 2012 roku pod numerem 2012 S 174-287406, w tym też dniu Zamawiający
zamieścił na stronie internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ).
17 września 2012 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawno zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zmianami; dalej „ustawa” lub „Pzp”), wniósł Odwołanie wobec:
1) treści ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie pkt VI.3) ppkt 1,
2) treści zmiany ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie pkt VI.3.3) dot. zmiany pkt IV.2.1)
oraz pkt VI.3),
3) postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: a) pkt IV -
termin wykonania zamówienia, b) § 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr
2 do SIWZ,
4) zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej przez
Zamawiającego w dniu 12 września 2012 roku pismem ZNZP.272.167.2012.RK2
w zakresie: a) pkt IV - termin wykonania zamówienia, c) pkt XIII - opis kryteriów
oceny ofert, d) Pkt IV ppkt 1 Załącznika nr 1 do SIWZ, b) §10 ust. 1 pkt 1 - wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp przez określenie terminu realizacji zamówienia
w sposób odbiegający od realnych możliwości realizacji i nieadekwatny do zakresu
prac przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia oraz art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego
(dalej jako „KC”) w zw. z art. 14 Pzp oraz 139 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania, którego przedmiotem jest świadczenie niemożliwe,
2) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu w sposób
niezgodny z tymi przepisami naruszający uczciwą konkurencję,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów Pzp skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający
zasady i wpływającym na krąg potencjalnych wykonawców poprzez jego
nieuzasadnione ograniczenie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia zamiany treści ogłoszenia i SIWZ w zakresie kwestionowanym w
odwołaniu,
2) nakazanie zmiany terminu wykonania zamówienia na 31 grudnia 2012 r.,
3) nakazanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w zarzutach interes Odwołującego
doznał uszczerbku, bowiem niezgodne z prawem opracowane treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania
oceny ich spełniania oraz w odniesieniu do terminu realizacji przedmiotu umowy wpływa w
sposób nieuzasadniony na krąg potencjalnych wykonawców ograniczając go. Powyższe
uniemożliwia uzyskanie przedmiotowego zamówienia Odwołującemu, a co za tym idzie,
utratę korzyści, jakie niesie za sobą jego zrealizowanie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
I.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy oraz 387 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy oraz
139 ust. 1 ustawy
Określony przez Zamawiającego termin realizacji przedmiotu zamówienia – 17.12.2012. r,
który na skutek zmiany treści ogłoszenia i SIWZ dokonanej w dniu 12.09.2012 r. został
dodatkowo skrócony i oznaczony na 30.11.2012 r. nosi cechy umowy o świadczenie
niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 KC (który na postawie art. 14 Pzp znajduje
zastosowanie) umowa taka jest nieważna. Wykonanie zamówienia o przyjętym przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zakresie w terminie przez niego
wymaganym realnie i rzeczywiście nie jest możliwe i to z przyczyn obiektywnych. Ponadto
Odwołujący wskazuje, że obiektywną niemożliwością jest nie tylko niemożność faktyczna i
prawna, ale także w jej zakres wchodzą sytuacje, gdy wykonanie świadczenia jest w
prawdzie możliwe, ale pociągałoby za sobą szczególnie wysokie koszty, nakłady czy
starania. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, iż takimi kosztami dla Zamawiającego
będą przykładowo ceny ofert, które ze względu na znacznie zwiększone w takim przypadku
ryzyko nałożenia kary umownej za niedotrzymanie terminu dostawy pojazdów, będą to
ryzyko obejmować. Zamawiający przewiduje, iż Wykonawca zobowiązany jest wydać
przedmiot zamówienia w terminie do dnia 30.11.2012 r. W prawdzie Zamawiający może
dowolnie wyznaczyć termin realizacji zamówienia, jednakże dokonując jego dookreślenia,
powinien zważyć, by termin był realny i obiektywnie możliwy do dochowania. Mając na
uwadze postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu należy uznać, że wyznaczony
przez Zamawiającego zbyt krótki termin realizacji zamówienia w sposób celowy ogranicza
konkurencję. Przede wszystkim należy
zauważyć, że dostawa podstawowych,
strategicznych komponentów do budowy elektrycznych zespołów trakcyjnych wynosi, co
najmniej 9-12 miesięcy. Tak jest w przypadku takich elementów, jak na przykład: przekładnia
osiowa, której termin dostawy wynosi od 7- 9 miesięcy. Powyższe wskazuje, że nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności Wykonawcy, którzy nie dokonali zamówienia na dane
urządzenia przed datą ogłoszenia niniejszego postępowania, nie będą w stanie spełnić
wymogów stawianych przez Zamawiającego. Należy mieć przy tym na uwadze fakt, iż w
branży związanej z budową i modernizacją taboru kolejowego nie ma możliwości
dokonywania zamówień przed datą ogłoszenia konkretnego postępowania. Każde bowiem
postępowanie charakteryzuje się własną specyfiką przedmiotu zamówienia, warunkami i
właściwościami technicznymi i konfiguracją pojazdu. Ponadto komponenty do budowy ezt
charakteryzują się wysoką ceną, co dodatkowo ogranicza możliwość zamówienia
podzespołów, które mogą nie zostać przez producenta wykorzystane przy produkcji
pojazdów kolejowych. Konkludując należy uznać, że żaden producent taboru kolejowego nie
rozpoczyna produkcji pojazdów przed pozyskaniem zlecenia. W związku z tym żaden z
Wykonawców nie jest w stanie wygrać niniejszego postępowania, chyba że wiedział o
przedmiotowym zamówieniu i wykonał stosowne działania logistyczne z bardzo dużym
wyprzedzeniem, w stosunku do terminu opublikowania ogłoszenia. Średni czas potrzebny na
realizację tego typu zamówienia, to co najmniej 13 miesięcy. Chcąc uczestniczyć w
postępowaniu Wykonawca naraża się na ryzyko nienależytego wykonania zamówienia, a
tym samym zapłatę wysokich kar umownych przewidywanych przez Zamawiającego, czy też
wpisem na listę wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub
wykonując je nienależycie. Wykonawca dla zobrazowania o jak bardzo krótkim terminie
realizacji jest naprawdę mowa wskazuje, że pomiędzy termin otwarcia ofert wyznaczonym
na dzień 18.10.2012 r., a terminem wykonania zamówienia jest zaledwie 43 dni, przy czym
w zasadzie nie zdarza się, aby zamawiający dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty w
dniu otwarcia ofert. Dla potrzeb niniejszego obliczenia przyjęto bardzo krótki czas na wybór
najkorzystniejszej oferty - 7 dni od otwarcia ofert, który w zasadzie nie zdarza się w praktyce
przy zamówieniach dotyczących przedmiotu o
takim stopniu skomplikowania jak EZT.
Do tego czasu należy doliczyć zgodnie z art. 183 Pzp termin 10 dniowy, w którym
zamawiający nie może zawrzeć umowy. Przy optymistycznym założeniu, że nie zostanie
wniesione odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający w następnym dniu
po upływie tego terminu zawrze umowę z wykonawcą na wykonanie zamówienia pozostaje
25 dni od daty podpisania umowy. Takie założenie jest jednak wadliwe w kontekście §4 ust.
2 pkt 2.1., 2.6. oraz 2.9. wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W §4 ust. 2
pkt 2.1. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca winien zgłosić mu termin odbioru
technicznego pojazdu z minimum 10 dniowym wyprzedzeniem, a w pkt 2.6. dla siebie 30
dniowy termin na przystąpienie do odbioru technicznego (a zatem jedynie rozpoczęcie
czynności odbiorczych, a nie ich wykonanie, które z doświadczenia wykonawcy zajmuje ok.
3 - 4 dni roboczych), a następnie w pkt 2.9. termin 96 godzinny (4 dni) na sprawdzenie
pojazdu po jego dostarczeniu, co powinno zakończyć się podpisaniem protokołu
przekazania do eksploatacji, co stanowi zgodnie z § 4 ust. 2 pkt 2.10. potwierdzenie
wykonania przedmiotu umowy, czyli dostawy 1 EZT. Ze zsumowania terminów
zastrzeżonych przez Zamawiającego na jego rzecz w umowie na wykonanie czynności
odbiorczych wynika, że obejmują one co najmniej 34 dni, co prowadzi do wniosku, że
wykonawca, który nie chce się narazić na kary umowne przewidziane w § 10 ust. 1 pkt 1
załącznika nr 2 do SIWZ (które dodatkowo ze stosowanej na rynku stawki 0,3%
podwyższono do 1 % za każdy dzień przekroczenia terminu dostawy) winien zgłosić pojazd
do odbioru na ok. 10 dni przed terminem podpisania umowy. Powyższe wyliczenia oparte na
treści SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego prowadzą do wniosku, że wykonanie
zamówienia w terminie wskazanym przez Zamawiającego jest niemożliwe przy zachowaniu
postanowień proponowanej treści umowy, albo też jest możliwe przez wykonawcę, na rzecz
którego ustanowiono takie postanowienia naruszające uczciwą konkurencję, chociaż i to jest
możliwe tylko przy rezygnacji przez Zamawiającego z części czasu przysługującego mu na
odbiory. Ponadto Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że wyznaczony termin realizacji
zamówienia
rażąco
odbiega
od
terminów
wyznaczanych
we
wcześniejszych
postępowaniach, prowadzonych na rynku polskim, a dotyczących również dostawy
elektrycznych zespołów trakcyjnych sześcioczłonowych, o zbliżonych parametrach
technicznych do pojazdu, jaki ma być dostarczony w ramach przedmiotowego
postępowania. Termin ten w
postępowaniu na leasing finansowy 6 (sześciu) szt.
elektrycznych zespołów trakcyjnych z 3 letnim okresem utrzymania (nr postępowania: GZP-
351-5/10) został oznaczony na do 18 miesięcy od daty podpisania umowy, z tym że
dostarczenie pierwszego pojazdu powinno nastąpić najpóźniej do 16 miesięcy od chwili
podpisania umowy. Dowód: wyciąg z SIWZ postępowania o numerze: GZP-351-5/10.
Podobnie
terminy
realizacji
ukształtowano
w
postępowaniach,
które
dotyczyły
czteroczłonowych zespołów trakcyjnych. Jako przykład może posłużyć realizacja
zamówienia, w ramach umowy, której stroną jest Newag S.A. oraz spółka Koleje
Dolnośląskie SA, gdzie termin realizacji dla pierwszych dwóch (łącznie z pięciu) pojazdów
wyznaczono na - 18 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dowód: wyciąg z umowy
KD/AZ/32/2010 na dostawę pięciu fabrycznie nowych ezt Podobnie sytuacja kształtowała się
w postępowaniu na leasing finansowy 4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, w którym
Zamawiającym była „Szybka Kolej Miejska” sp. z o.o., gdzie ostateczny termin wykonania
przedmiotu umowy wynosił odpowiednio dla pierwszego pojazdu-9 miesięcy od dnia
podpisania umowy, dla drugiego do czwartego pojazdu-10 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Dowód: wyciąg z umowy dnia 19.08.2009r. na leasing finansowy nr 721950-2G-0.
Powyższe potwierdza niemożliwość realizacji przedmiotu zamówienia w czasie
wyznaczonym przez Zamawiającego. W związku powyższym wniosek wydłużenia czasu
realizacji zamówienia do 31.12.2012 r. jest w pełni uzasadniony. Wykonawca wyjaśnia, że
wnosi o wydłużenie tego terminu jedynie do 31.12.2012 r. z tego względu iż zamówienie to
dotyczy tylko jednego pojazdu, a wykonawca jest w trakcie produkcji większej ilości
pojazdów i z tego powodu posiada większość komponentów potrzebnych do jego
wyprodukowania. Powyższe uchybienia ze strony Zamawiającego miały wpływ na
prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia właśnie przez fakt, iż zakres prac jest niespójny
z ustalonym na ich realizację terminem. Doprowadziło to do przygotowania opisu z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, co jest oczywiście wbrew
dyspozycji m.in. art. 29 ust. 2 Pzp. Nie budzi zatem wątpliwości, iż w takim stanie rzeczy
doszło także do naruszenia wszystkich ww. przepisów. W ocenie Odwołującego wszystkie
odpowiednie regulacje ogłoszenia i SIWZ odnoszące się do terminu realizacji przedmiotu
zamówienia (wszystkie bez wyjątku dotyczące tej kwestii, w tym także te zamieszczone we
wzorze umowy) powinny zatem ulec zmianie. Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę
zakres przedmiotu niniejszego zamówienia obiektywnie minimalnym realnym terminem jego
wykonania jest 31.12.2012 r. W związku z tym zmiany SIWZ powinny uwzględniać co
najmniej taki termin.
W powyższym kontekście wykonawca kwestionuje również zmianę ogłoszenia i SIWZ w
zakresie kryteriów oceny ofert, tj. wskazanie jako jednego z nich terminu realizacji
zamówienia z wagą 20%, bowiem zaoferowanie terminu krótszego niż maksymalny
wskazany przez Zamawiającego, będzie nadal oferowaniem świadczenia niemożliwego do
spełnienia.
II. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a nadto przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył powyższe
przepisy dokonując nadmiernie szczegółowego opisu przedmiotu zmówienia w załączniku nr
1 do SIWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne).
W Załącznik nr 1 do SIWZ Punkt IV ppkt 1 w brzmieniu po zmianach z dania 12.09.2012 r.
Zamawiający odnosi się do konkretnych rozwiązań jakie mają zostać zastosowane przy
budowie pojazdu.
Pomimo tego, iż Zamawiający nie wskazuje producenta falownika chłodzonego powietrzem,
to przez narzucenie tego rozwiązania i wykluczenie możliwości stosowania falowników
chłodzonych czynnikiem ciekłym w istocie ogranicza konkurencje i narzuca Wykonawcy
stosowanie falownika, którego jedynym producentem jest MEDCOM sp. z o.o.
Niezrozumiałe jest wprowadzenie do SIWZ wymogu, aby przewód łączący falowniki
z silnikami trakcyjnymi był nie dłuższy niż 20 m. Długość przewodu zależy od tego w jakiej
odległości od falowników producent umieścił silniki trakcyjne i w tym zakresie stosowane są
bardzo różne rozwiązania, a długości kabli dochodzą do 38 - 45 m, co nie ma wpływu na
uzyskanie świadectwa homologacji i eksploatacje pojazdów. Zastosowanie tego rodzaju
wymogu przez Zamawiającego może mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencji, bądź
wręcz przy zestawieniu z terminem realizacji zamówienia wskazuje na preferowanie
Wykonawcy posiadającego tego typu rozwiązania.
W Załącznik nr 1 do SIWZ Punkt V ppkt 5 Zamawiający zażądał konkretnego układu
wózków w pojeździe, który preferuje jednego wykonawcę i w ten sposób ogranicza
konkurencję, albowiem w czasie przeznaczonym na realizację zamówienia żaden inny
producent nie jest w stanie zbudować, ani przekonstruować posiadanego pojazdu
wg oczekiwań Zamawiającego. Zastosowane rozwiązania w zakresie wózków napędnych
nie mają znaczenia dla późniejszej eksploatacji pojazdów, stąd preferencja ze strony
Zamawiającego dla jednego z nich ma jakiegokolwiek uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ
polegającej na skreśleniu w Załącznik nr 1 do SIWZ pkt V ppkt 5 zdania w brzmieniu:
Wykluczone jest zastosowanie napędnych wózków wspólnych (Jacobsa). Odwołujący
wskazał, że spośród producentów znanych Odwołującemu cechy techniczne wskazane
przez Zamawiającego w pkt IV ppkt 1 oraz pkt V ppkt 5 posiada jedynie pojazd typu 19 WE
produkcji NEWAG SA wyprodukowany dla SKM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Dodatkowo wykonawca wskazuje, że SIWZ zawiera liczne błędy, które powodują iż opis
przedmiotu zamówienia nie jest dostatecznie dokładny i może budzić poważn wątpliwości
przy sporządzaniu oferty: 1) Załącznik nr 1 pkt XI ppkt 22 - mowa o minimum 3 nadajnikach
dla całej dostawy sześciu pojazdów, 2) Załącznik nr 1 pkt XVIII ppkt 5 lit n) - zamawiający
wymaga dokumentacji urządzeń ETCS, chociaż nie mają one być zamontowane
w pojeździe. 3) Załącznik nr 2 - § 4 ust. 1 pkt 1.6. lit. c) - mowa o kompletnych wózkach
po modernizacji.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.(...). Biorąc pod uwagę okoliczność,
iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z niniejszego
Odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o naruszeniu przez
niego przepisu art. 7 ust. 1 pzp. Przez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych
przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa
zamówień publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
albowiem ustalił treść ogłoszenia i SIWZ (w tym w szczególności ww. postanowienia) w taki
sposób, iż w sposób znaczny miało to wpływ na krąg potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, drastycznie ograniczając konkurencję.
Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi sytuacja, że biorąc pod
uwagę
opis
przedmiotu
zamówienia
w
SIWZ
został
określony
niemożliwy
do spełnienia termin realizacji zamówienia. Brak zmiany niemożliwego do spełnienia terminu
narusza zasady uczciwej konkurencji stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust 1 Pzp.
Przepis ten narusza również dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
zawarty w Załączniku nr 1 w zakresie wskazanym powyżej. Mając na uwadze powyższe
niniejsze odwołanie jest konieczne i zasługuje na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 września 2012 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu
.
Izba dopuściła dowód złożony przez Zamawiającego - umowę z 10 września
2012r. zawartą pomiędzy Kolejami Śląskimi Sp. z o.o., a Odwołującym wraz z załącznikiem
nr 1 do SIWZ na okoliczność wykazania, że Odwołujący realizuje zamówienie w przedmiocie
takich samych rodzajów pojazdów szynowych jakie są przedmiotem postępowania
o udzielnie. Izba dopuściła dowód złożony przez uczestnika postępowania odwoławczego
tj. (informacja, wydruk w języku angielskim z tłumaczeniem uczestnika postępowania
odwoławczego) dowód na okoliczność wykazania, że istnieją inni producenci, którzy byliby
w stanie spełnić wymagania techniczne określone w postępowaniu oraz wydruk ze strony
internetowej producenta falowników (Ingeteam), których używa Odwołujący na okoliczność
wykazania, że producent ten jest w stanie wyprodukować falownik chłodzony powietrzem
(wydruk w języku angielskim z tłumaczeniem uczestnika postępowania odwoławczego).
Izba ustaliła, że Zamawiający 12 września 2012 roku dokonał modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz modyfikacji SIWZ (pismo ZNZP.272.167.2012.RK2).
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy
-
Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
- oraz 387 § 1 KC -
Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna
-
w zw. z art. 14 ustawy Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej oraz 139 ust. 1
ustawy
Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej przez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób odbiegający
od realnych możliwości realizacji i nieadekwatny do zakresu prac przyjętych w opisie
przedmiotu
zamówienia
oraz
prowadzenie
postępowania,
którego
przedmiotem
jest świadczenie niemożliwe, a także naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy - Przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - i art. 29 ust. 2 ustawy przez dokonanie opisu
przedmiotu w sposób niezgodny z tymi przepisami naruszający uczciwą konkurencję, oraz
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców - przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie
przepisów ustawy skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady i
wpływającym na krąg potencjalnych wykonawców przez jego nieuzasadnione ograniczenie.
Izba uznała za niezasadne i odwołanie oddaliła.
Rozpoznając zarzuty odwołania dotyczące naruszenia zasad konkurencji wyrażonych
w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Izba w pełni podziela i przyjmuje za własną
argumentację reprezentowaną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 kwietnia 2011 roku
(sygn. akt KIO 680/11):
na wstępie Izba wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego,
a nawet całego porządku prawnego - zasadę swobody umów. Na podstawie art. 353[1]
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom
prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada
również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym
strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na
jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić. Jak wskazuje ww. przepis
kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia
publiczne regulowane w przepisach Prawa zamówień publicznych, która w tym zakresie
traktowana jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu
prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów
(art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 ZamPublU). Zamówienia publiczne udzielane więc będą
wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3), postępowania
o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak
i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody
umów - zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i
swobody ukształtowania stosunku umownego. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający
będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc.) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego,
podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji
jego potrzeb w postanowieniach s.i.w.z. (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru
odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej
konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może
być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu
zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją niewątpliwie przypadki, o których można bez
wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają i takie, przy których naruszenia
konkurencji nie występują, ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak
nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń,
z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie
zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia,
postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów
oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw
czy usług obywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu
oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą
faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności np. nie
istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim
wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w
związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle
konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie
mniejsze. Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez
określenie warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost
uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć
również charakter względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w
której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą s.i.w.z. ofertę,
jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu
zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować
z ofertami innych wykonawców. Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są
niejako w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne.
Podlegają jednak badaniu i ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości
uzyskania zamówienia dla zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co
bezpośrednio ma się przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego innym podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja). Jako
podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia s.i.w.z.
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż nadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie:
dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych
wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb
zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im
mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym
proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie
ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1
ZamPublU), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i
uzasadniać. Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom
orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w s.i.w.z., z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań s.i.w.z., które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ZamPublU, w
konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia
zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny
wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych
na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Niemożliwość świadczenia, o której mowa w art. 387 § 1 Kc to niemożliwość obiektywna,
zatem świadczenia tego nie byłby w stanie spełnić Odwołujący (dłużnik), ani nikt inny,
natomiast ocenę tej niemożliwości uzasadniają ograniczenia wynikające z praw natury oraz
stanu wiedzy i techniki (porównaj wyrok SA w Poznaniu z 27.5.1992 r. sygn. akt I ACr
162/92; wyrok SN z 22.11.1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, wyrok SN z 8.5.2002 r. sygn. akt
III CKN 1015/99; wyrok SN z 8.1.2009 r. sygn. akt I CSK 239/08 wyrok SN z 20.3.2009 r.
sygn. akt II CSK 611/08). Brak możliwości spełnienia świadczenia po stronie dłużnika,
niemożliwość subiektywna, nie wpływa na ważność umowy a może mieć jedynie znaczenie
dla wykonania umowy. Uwzględniając ujecie obiektywne niemożliwości świadczenia należy
skupić na samym świadczeniu, na jego przedmiocie, nie odnosić jej do sytuacji podmiotu. W
tym miejscu należy odnieść się również do tak zwanej niemożliwości gospodarczej
świadczenia (rozumie się przez nią taką sytuację, w której spełnienie świadczenia wprawdzie
jest możliwe z technicznego punktu widzenia, ale całkowicie nieuzasadnione z punktu
widzenia racjonalności ekonomicznej, ze względu na konieczne koszty i starania) , jednakże
i w tym przypadku, co podnoszone jest w orzecznictwie, uwzględniając cel umów, swobodę
ich zawierania i kształtowania treści oraz zasady gospodarki wolnorynkowej należy
opowiedzieć się za bardzo ostrożnym posługiwaniem się koncepcją niemożliwości
gospodarczej.
Co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że jedynie w sytuacji, i tylko wtedy,
gdy
spełnienie
świadczenia
byłoby
ekonomicznie
nieracjonalne
dla kogokolwiek (a nie tylko dla konkretnego wykonawcy (dłużnika)), stan taki może zostać
zakwalifikowany jako niemożliwość świadczenia (tak też P. Machnikowski, w: System
PrPryw, t. 5, s. 517). Zgodnie z tezą wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 roku
(sygn. akt V CSK 379/09) Przepis art. 387 § 1 KC reguluje skutki prawne niemożności
spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki niemożności zachowania
przez te strony terminu spełnienia świadczenia
.
W uzasadnieniu orzeczenia czytamy: Należy
bowiem stwierdzić, że czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu
dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym - niemożność w ogóle spełnienia
takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się
jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie
niemożliwe”). Nie można, na gruncie Prawa zamówień publicznych, stwierdzić,
że uzasadnieniem dla naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu jest brak
możliwości zaoferowania danego przedmiotu, który spełnia wymagania Zamawiającego,
z uwagi na określony przez Zamawiającego czas (porównaj: wyrok KIO z 21 kwietnia 2009
roku sygn. akt KIO/UZP 434/09). Należy również uwzględnić fakt, że zakaz, który wynika
z art. 29 ust. 2 ustawy nie kształtuje w żadnej mierze obowiązku po stronie Zamawiającego
dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w sposób, który powodowałby dostępność
zamówienia dla każdego wykonawcy z danego obrębu rynku. Zamawiającemu przysługuje
uprawnienie do takiego opisania przedmiotu, który zabezpieczy jego potrzeby (porównaj:
wyrok KIO z 4 grudnia 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 1602/09; wyrok KIO z 29 kwietnia 2011
roku sygn. akt KIO 821/11). Zamawiający wyjaśnił, że zmiana terminu realizacji zamówienia
z pierwotnie określonego 17 grudnia 2012 roku na 30 listopada 2012 roku wynikała z: po
pierwsze braku rozstrzygnięcia postępowania przetargowego realizowanego przez Koleje
Śląskie Sp. z o.o. na leasing 36 pociągów spalinowych; po drugie przejęcia z dniem 9
grudnia 2012 roku obowiązków przewoźnika w całym Województwie Śląskim przez Koleje
Śląskie Sp. z o.o. i konieczność przygotowania zarówno pojazdu, jak i autoryzacji personelu;
po trzecie wynika to ze źródła finansowania, środki pochodzą z rezerwy celowej budżetu
państwa, a decyzja o ich przyznaniu pochodzi z początku września 2012 roku. Wskazać
należy również, że opisanie wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu
zamówienia, które pozostają w związku z samym zamówieniem i celem, jaki przez dane
zamówienie zamierza osiągnąć Zamawiający nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji (porównaj: wyrok KIO z 20 lutego 2009 roku sygn. akt KIO/UZP 130/09; wyrok
KIO z 13 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 707/11).
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia naruszenia zasad uczciwej
konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które
pozwolą takie naruszenie stwierdzić, w szczególności pozwolą ocenić stopień ograniczenia
konkurencji i zakwalifikować go jako stopień niedopuszczalny. Prawem bowiem
Zamawiającego jest opisanie potrzeb w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniła
wymagania Zamawiającego a sama okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia złożenie oferty Odwołującemu nie wskazuje na naruszenie podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych (porównaj: wyrok KIO z 17 stycznia 2008 roku
sygn. akt KIO/uzp 80/07).
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie
zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 ZamPublU stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale
okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis
przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu
dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale przerzucenie
ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Przy czym, w świetle
sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 ZamPublU nie wymaga
wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie
możliwości takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa. Powyższe osłabienie „celu
dowodowego” nie oznacza jednak brak obowiązku udowodnienia okoliczności, do których
hipoteza przepisu referuje - powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia
uczciwej konkurencji musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane
(
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 15 kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 680/11; porównaj wyrok
z 21 marca 2011 sygn. akt 470/11). Odwołujący nie wykazał prawdopodobieństwa
ograniczenia konkurencji wskazał jedynie rzeczowo powody, dla których złożenie oferty
a w przypadku jej wyboru przez Zamawiającego realizacja zamówienia może być
dla Odwołującego utrudniona. Jednakże samo utrudnienie jakie może zaistnieć po stronie
Odwołującego nie stanowi o ograniczeniu zasady konkurencji.
Badanie i dokonywana ocena naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy
muszą być analizowane w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Zgodnie z
orzeczeniem Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga
23/07/za) formalizm postępowania o udzielnie zamówienia nie jest celem samym w sobie…,
w szczególności nie wyłącza sprawnego i racjonalnego dokonywania zakupów w ramach
zamówień publicznych. (…) Formułowana w przepisach ustawy zasada nieograniczania
konkurencji wcale niejest zasadą bezwzględną – tak jak w przypadku braku obowiązku
podmiotowego dopuszczenia do ubiegania się o zamówienie wszystkich zainteresowanych
wykonawców, istnieje możliwość ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez adekwatne
do zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tak też zamawiający nie ma obowiązku
opisać przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość realizacji przez
wszystkie podmioty występujące w danej branży na rynku. Okoliczność, że dostawa
określonego urządzenia stanowi trudność czy jest nawet niemożliwa dla odwołującego nie
stanowi podstawy do uznania, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Stanowisko takie ugruntowane jest w orzecznictwie
sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej (porównaj: KIO/UZP 510/08,
KIO/UZP 484/08, KIO/UZP 148/09, KIO/UZP 130/09). Izba uznała argumentację
przedstawioną przez Zamawiającego a popartą dowodem tj. umową z 10 września 2012r.
zawartą pomiędzy Kolejami Śląskimi Sp. z o.o., a Odwołującym wraz z załącznikiem nr 1
do SIWZ, który to dowód został złożony na okoliczność wykazania, że Odwołujący realizuje
zamówienie w przedmiocie takich samych rodzajów pojazdów szynowych jakie są
przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia. Stanowisko Zamawiającego i złożony
dowód potwierdzają, że Odwołujący realizuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami
określonymi
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
przez
Zamawiającego
a kwestionowanym
przez
Odwołującego
w
zakresie
wymagań
co do długości przewodu łączącego falowniki z silnikami trakcyjnymi - nie dłuższy niż 20 m,
wymagania co do chłodzenia falowników trakcyjnych powietrzem oraz wymagania
w zakresie układu wózków. Odwołujący nie kwestionował faktu, iż przedmiot zamówienia
określony przez Zamawiającego jest tożsamy z tym jaki jest przedmiotem dostawy z wyżej
przytoczonej umowy, co więcej potwierdził, że są to te same pojazdy. Izba uznała
argumentację Zamawiającego, że falowniki chłodzone powietrzem produkowane są przez
różnych producentów, innych niż wskazany przez Odwołującego, to jest: Siemens, Hitachi,
ABB, Trainelec, CEPSA. Izba uznała również argumentację Zamawiającego, że falowniki
chłodzone powietrzem mają mniejsze koszty eksploatacji, a do falowników chłodzonych
cieczą wymagana jest dodatkowa instalacja, co podraża eksploatację pojazdu. W zakresie
tej argumentacji Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnego stanowiska. Izba
uznała również za zasadną argumentację uczestnika postępowania odwoławczego oraz
dowód złożony przez niego tj. wydruk ze strony internetowej, z którego wynika, że producent
falowników jakie wykorzystuje Odwołujący produkuje również falowniki chłodzone
powietrzem. Izba nie uwzględniła przy rozpatrywaniu sprawy drugiego dowodu złożonego
przez uczestnika postępowania odwoławczego z uwagi na brak w nim informacji jakie
mogłyby być istotne dla rozpoznania sprawy.
Określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
powinno nastąpić z poszanowaniem zasad udzielania zamówień publicznych. Zgodnie
z uchwałą Sądu Najwyższego z 18 września 2002 roku (sygn. akt III CZP 52/02), która
pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym, (…) Także w samym postępowaniu,
dotyczącym ustalenia i zastosowania kryteriów oceny ofert jako najkorzystniejszej, musi być
przestrzegana zasada niedyskryminacji, warunek zaś niedyskryminacji spełniają tylko takie
kryteria wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb
zamawiającego. Na uwagę zasługuje również stanowisko wyrażone w orzeczeniu
z 28 marca 1985 roku przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (sygn. akt C-247/83),
iż przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie nie zawsze najważniejszym kryterium
jest cena. Dla Zamawiającego mogą istnieć różne istotne kryteria, w przedmiotowej sprawie
Zamawiający określił jako kryterium termin wykonania zamówienia, zgodnie z podnoszoną
na rozprawie argumentacją termin realizacji zamówienia jest dla Zamawiającego szczególnie
istotnym, z uwagi na okoliczności w jakich prowadzone jest postępowanie. W ocenie Izby
Odwołujący nie udowodnił naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego
przez określenie kryterium oceny oferty termin dostawy waga 20%.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
