rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2006/12
KIO 2006/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2012 roku przez
wykonawcę SAFEGE z siedzibą w Nanterre we Francji w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka
z o.o. z siedzibą w Chełmie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
INIKO Sp. z o.o., MGGP S.A., z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2012 roku przez
wykonawcę SAFEGE z siedzibą w Nanterre we Francji w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka
z o.o. z siedzibą w Chełmie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
INIKO Sp. z o.o., MGGP S.A., z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych w odniesieniu do wykazu osób załączonego do oferty Konsorcjum: INIKO
Sp. z o.o., MGGP S.A. w zakresie wskazanym w uzasadnieniu;
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Chełmie i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę
SAFEGE z siedzibą w Nanterre we Francji tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka
z o.o. z siedzibą w Chełmie na rzecz wykonawcy SAFEGE z siedzibą w Nanterre
we Francji kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2006/12
UZASADNIENIE
Dnia 20 września 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca SAFEGE z siedzibą w Nanterre we Francji, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Chełmie.
Odwołanie wniesiono na czynności Zamawiającego oraz zaniechania obejmujące
badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenę ofert, a w ich wyniku wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm: MGGP S.A. oraz NIKO Sp. z o.o.,
zwanego dalej „Konsorcjum”, zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum.
Powyższe czynności Zamawiającego naruszają:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Konsorcjum z powodu złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
2.
z ostrożności procesowej również art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że wykonawca Konsorcjum
potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a przez to zaniechanie
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania,
3.
a w ich wyniku naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu.
Zarzucając Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania i odrzucenia oferty
Konsorcjum,
4.
ewentualne nakazanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum w związku z brakiem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty Konsorcjum,
5.
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 13 września 2012 roku Odwołujący otrzymał
od Zamawiającego faksem informacje o wyniku oceny ofert w postępowaniu i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Po zapoznaniu się z treścią oferty wykonawcy
Konsorcjum stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy dokonując ww. czynności
w zakresie objętym petitum odwołania i jego uzasadnienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający w pkt. VI
1.1.4 SIWZ określił, iż osoba wskazana na stanowisko Kierownika zespołu musi posiadać
„co najmniej 10 - letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 5 - letnie
doświadczenie w zarządzaniu, jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych, w tym co najmniej 2 kontraktów na roboty z
zakresu gospodarki wodno - ściekowej, o wartości nie mniejszej niż 60.000.000 PLN (z
VAT) każdy”.
Konsorcjum w swojej ofercie przedstawiło na to stanowisko Pana E………
S……………, dla którego w wykazie osób wskazano m.in. doświadczenie w sprawowaniu
funkcji Kierownika Projektu, Inspektora nadzoru robót sanitarnych, na zadaniu
Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach umowy na Inżyniera kontraktu na
Projekcie „Oczyszczalnia ścieków na Podhalu”.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego Pan E……….. S……… w ramach
tego zadania nie pełnił funkcji Kierownika Projektu, a jedynie Inspektora nadzoru. Zatem
Konsorcjum złożyło w tym zakresie nieprawdziwe informacje w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający wymagał
doświadczenia w zarządzaniu, jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych co najmniej 2 kontraktów na roboty z zakresu
gospodarki wodno-ściekowej, o wartości nie mniejszej niż 60.000.000 PLN (z VAT) każdy,
wobec stwierdzenia nieprawdziwej informacji zadanie to nie może być wzięte pod uwagę
do oceny spełniania przedmiotowego warunku, wobec czego Konsorcjum w wykazie
doświadczenia nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Zespołu.
W związku z powyższym należy uznać, iż Konsorcjum w swojej ofercie złożyło
informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do
wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wpływ ten
przejawia się natomiast w tym, że Zamawiający dając wiarę informacjom zawartym w
ofercie wykonawcy, nie wykluczył Konsorcjum z postępowania. Składając nieprawdziwe
informacje Konsorcjum potwierdziło warunki udziału w postępowaniu, co niewątpliwie
miało wpływ na jego wynik. Przy czym zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania uniemożliwia konwalidacje działań wykonawcy poprzez
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp (tak wyrok KIO z dnia 14
kwietnia 2011 r. - KIO 706/11, podobnie w wyroku KIO z 12 października 2009 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1223/09; wyrok KIO z dnia 25 listopada 2010r., sygn. akt: KIO
2453/10, wyrok KIO z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 886/10, wyrok KIO z dnia
24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1098/08).
Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy
Zamawiający poweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o okolicznościach
złożenia nieprawdziwej informacji (tak w wyroku KIO z 13.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
60/08). Zamawiający ma obowiązek weryfikować oświadczenia składane przez
wykonawców w toku postępowania, zwłaszcza w sytuacjach, gdy składane przez
wykonawcę dokumenty, które mają potwierdzać treść oświadczeń, nie w pełni lub
niejednoznacznie tę treść potwierdzają. W przypadku stwierdzenia złożenia oświadczeń
zawierających nieprawdziwe informacje Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, winien wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do
powstania po stronie Odwołującego szkody, w przypadku utrzymania decyzji
Zamawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, po odrzuceniu oferty
Konsorcjum. Tym samym Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia
Zamawiającego prowadzi do możliwości powstania szkody po stronie Odwołującego.
W dniu 24 września 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm – INIKO Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Lider
konsorcjum) oraz MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (Partner konsorcjum).
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, że posiada interes w przyłączeniu się do postępowania po stronie
Zamawiającego, ponieważ ten dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego
oferty. Uwzględnienie odwołania wiąże się z ryzykiem utraty możliwości wykonania
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji powstaniem szkody dla wykonawcy.
Natomiast oddalenie czy też odrzucenie odwołania umożliwi wykonawcy wybranemu
realizację zamówienia, otrzymanie wynagrodzenia i pozyskanie stosownych referencji.
W dniu 27 września 2012 roku Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W związku z podniesionymi zarzutami, Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący
ograniczył się w zasadzie do wskazania faktów w odwołaniu, nie przedstawiając
żadnych dowodów na poparcie swoich tez.
Zamawiający nie podziela argumentacji Odwołującego. Odwołując się do treści
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że katalog dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy został szczegółowo określony w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane. Zatem rodzaj wymaganych dokumentów musi być wyraźnie
wskazany w SIWZ i jest limitowany przepisem art. 25 ust. 2 ustawy Pzp (tak wyrok Sąd
Okręgowego w Gliwicach z dnia 26 marca 2010 roku, w sprawie o sygn. akt X Ga
20/2010). Wobec powyższego, Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu wyłącznie w oparciu o dokumenty wskazane w SIWZ danego
postępowania, które formą oraz rodzajem nie mogą wykraczać poza ramy
rozporządzenia. To na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia ciąży
obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co wynika z art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tak wyrok KIO z dnia 13 maja 2010 r., sygn. akt KIO
926/11).
Co do zasady Zamawiający nie jest zobowiązany do weryfikowania informacji
podanych przez wykonawców i powinien poprzestać na dokumentach, których
wymagał w ogłoszeniu SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO
2406/11). Owszem, jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy
nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów
przez Zamawiającego czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli
oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający winien skorzystać z procedury przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp i dokonać ustaleń, które ostatecznie rozstrzygną, czy wykonawca spełnił warunek.
Natomiast brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym jakichkolwiek przesłanek
uzasadniających możliwość przyjęcia, że podane w ofercie Konsorcjum informacje są
nieprawdziwe. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, pozwalających co
najmniej na uprawdopodobnienie, iż w po9stępowaniu mamy do czynienia z sytuacją
wskazaną w odwołaniu. Ponadto, Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie
posiadał żadnej wiedzy w zakresie istnienia wątpliwości co do prawdziwości złożonych
przez Konsorcjum informacji odnośnie pełnienia przez Pana E……… S……………
funkcji na wymienionym zadaniu. Uwagi w tym zakresie nie były zgłaszane przez
wykonawców po przeprowadzeniu procedury otwarcia ofert, do czasu złożenia
odwołania.
Równocześnie Zamawiający w pełni popiera stanowisko Regionalnej Komisji
Orzekającej, która w orzeczeniu z dnia 1 grudnia 2009 roku w sprawie o sygn. akt
4100-26-27/2009 stwierdziła, że Zamawiający nie jest zobowiązany do weryfikowania
złożonych dokumentów pod względem ich autentyczności. Zamawiający przyjmuje
domniemanie rzetelności przedkładanych dokumentów. Za rzetelność przedkładanych
odpowiada wykonawca, a nie Zamawiający. Rygor autentyczności przedkładanych
dokumentów winny zapewniać między innymi sankcje wynikające z przepisów kodeksu
karnego. Tym samym na dzień sporządzenia odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazał, że informacja przedłożona przez Konsorcjum korzysta z domniemania
prawdziwości, gdyż nie został przedłożony dostateczny dowód pozwalający poddać w
wątpliwość to domniemanie. Samo oświadczenie Odwołującego, nie poparte żadnym
wiarygodnym dowodem, nie może być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że
Konsorcjum złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje. Zamawiający może
wykluczyć oferenta dopiero, gdy istnieją konkretne dowody na złożenie nieprawdziwych
danych (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 7 stycznia 2009 roku, sygn.
akt XII Ga 433/08).
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska zajęte
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla projektu pn.: Modernizacja oczyszczalni ścieków
w Chełmie wraz z rozbudową systemu wodno -kanalizacyjnego" nr JRP/Z11/2012.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 6 czerwca 2012 roku pod numerem 2012/S106-177004.
W SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym dysponowania osobą
zdolną do pełnienia funkcji kierownika zespołu posiadającą co najmniej wykształcenie
wyższe techniczne, co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe, w co najmniej 5-letnie
doświadczenie w zarządzaniu, jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu nadzorującego
realizację robót budowlanych, w tym co najmniej 2 kontraktów na roboty z zakresu
gospodarki wodno-ściekowej, o wartości nie mniejszej niż 60 000 000 zł (z VAT) każdy oraz
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych - lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane zagraniczne, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a także
znajomość Warunków Kontraktowych FIDIC (czerwona książka).
Celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku, wykonawcy mieli załączyć do
oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia
(zgodnie z wzorem 3 i 3a).
W ofercie Przystępujący na stanowisko Kierownika zespołu wskazał Pana E………..
S…………. Wśród zadań, które potwierdzać miały posiadanie wymaganego doświadczenia i
stażu wykonawca wymienił między innymi zadanie Świadczenie usług nadzoru
inwestorskiego w ramach umowy na Inżyniera kontraktu na Projekcie „Oczyszczalnia
ścieków na Podhalu”. Osoba wskazana na tym zadaniu pełnić miała funkcję Kierownika
Projektu/Inspektora robót sanitarnych. Z ujętymi w ofercie informacjami nie zgadzał się
Odwołujący i w tym zakresie skorzystał on z środków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Mimo, że na podstawie przedłożonych przez strony i uczestnika postępowania
dowodów nie można jednoznacznie stwierdzić na obecnym etapie postępowania, że
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w swojej ofercie, to odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący, wskazując
kwestionowaną przez Odwołującego osobę na stanowisko Kierownika Zespołu, nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania niezbędnym
potencjałem osobowym. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże z uwagi na niewyczerpanie procedury
z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie badania
i oceny ofert z uwzględnieniem tej procedury w zakresie wskazanym w dalszej części
uzasadnienia.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie
się ocena merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia dalej wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Przystępującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji podkreślenia wymaga, że stwierdzenie
nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie
odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu
niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy
nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał
nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń
o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć
zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości
stwierdzenia. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w przypadku oczywistych sytuacji nie
jest zobowiązany do weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien
poprzestać na dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli
powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych
informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy
dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne),
a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek
ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością
wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej, czy
innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką staranność
przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za wymaganiem
od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania
zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający czytelnie dał wyraz wymaganiom
oczekiwanym od kierownika zespołu. Określił wymaganiem jakie doświadczenie uprzednio
zdobyte uważane będzie za spełniające jego oczekiwania. Miało to być „co najmniej 10 -
letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 5 - letnie doświadczenie w zarządzaniu,
jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu nadzorującego realizację robót budowlanych,
w tym co najmniej 2 kontraktów na roboty z zakresu gospodarki wodno - ściekowej,
o wartości nie mniejszej niż 60.000.000 PLN (z VAT) każdy”. Z oferty Przystępującego
wynika, że na stanowisko kierownika zespołu wskazał on Pana E………… S………..
zaznaczając, iż w okresie od grudnia 2006 roku do sierpnia 2009 roku pełnił on stanowisko
kierownika projektu, inspektora nadzoru robót sanitarnych na zadania „Świadczenie usług
nadzoru inwestorskiego w ramach umowy na Inżyniera Kontraktu na projekcie
„Oczyszczanie ścieków na Podhalu”.
Tymczasem
z
dowodów
złożonych
przez
Odwołującego,
udostępnionych
Zamawiającemu już 28 września 2012 roku, tj. dwóch oświadczeń podpisanych przez
Prezesa zarządu Podhalańskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą
w Nowym Targu - a więc Inwestora wymienionej pozycji - (datowanych na 17 sierpnia 2012
roku oraz 21 września 2012 roku) wynika, że ta osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru
w okresie od stycznia 2007 roku (bez wskazania w jakiej branży), natomiast funkcję
kierownika zespołu Inżyniera Kontraktu w okresie od kwietnia 2007 roku pełnił Pan H……..
B………... W drugim z oświadczeń jednoznacznie i kategorycznie wskazano, że Pan E……
S…….. nie pełnił na tym zadaniu funkcji kierownika projektu ani kierownika zespołu
nadzorującego realizację robót. Fakt powstania w ofercie Przystępującego pewnych
niejasności pogłębia złożony przez Odwołującego wyciąg z ofert złożonych w innych
postępowaniach przetargowych, gdzie na wymienionym zadaniu, w tożsamych
czasookresach, Pan E………. S…………. wskazywany był jako inspektor nadzoru robót
sanitarnych, a jako kierownika zespołu wykonawcy wskazywano Pana H……….. B………...
W opozycji dla tych dowodów Przystępujący złożył dokument pn. „powierzenie
obowiązków” datowany na 18 grudnia 2006 roku dla Pana E……….. S………... Dokument
ten jednak odczytać można w dwojaki sposób: jako powierzenie z dniem
1 stycznia 2007 roku w ramach pełnionej funkcji Kierownika Projektu CRP- 6017 przez
osobę podpisującą dokument (S………. J.………. – według złożonego porozumienia
realizacyjnego z dnia 28 lutego 2006 - Kierownika Projektu MGGP S.A., ustanowionego
Pełnomocnikiem zarządu Konsorcjum realizującego dane zadanie) Panu S…………
sprawowania funkcji kontroli i nadzoru pracy Zespołu Specjalistów – Inspektorów Nadzoru
oraz pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej lub też w ten
sposób, że to Panu S…………. pełniącemu obowiązki Kierownika Projektu CRP nr 6017 (na
co wskazuje tytuł dokumentu) powierzono dodatkowe obowiązki i był on Inspektorem
nadzoru ale w zupełnie innej branży niż wynika to z tabeli znajdującej się w ofercie
Przystępującego.
Zestawienie wszystkich złożonych dowodów nie daje jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie jaką w rzeczywistości funkcję na wskazanym zadaniu pełnił Pan E………..
S………….. Ponadto samo przedstawienie dokumentu, którym powierzono jakieś osobie
pełnienie obowiązków, nie oznacza, że osoba ta faktycznie dane obowiązki pełniła i nabyła
wymagane doświadczenie. A dostrzeżenia wymaga fakt, że w przedmiotowym postępowaniu
istotny był zarówno zakres zadań objęty daną funkcją, jak też czas pełnienia danych
obowiązków.
Z dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w sposób oczywisty i prosty tych
informacji nie można uzyskać. Nie oznacza to jednak, iż wykonawca ten złożył w ofercie
nieprawdziwe informacje. Uznano zatem, że same dokumenty złożone przez Odwołującego
nie pozwalają jednoznacznie przesądzić ponad wszelką wątpliwość, że podane w wykazie
osób w ofercie Przystępującego informacje są nieprawdziwe.
W ocenie Izby Odwołujący udowodnił i wykazał, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, czyli potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Informacje zamieszczone w ofercie Przystępującego należy
uznać za budzące wątpliwości na tyle, że Zamawiający powinien wszcząć procedurę,
przewidzianą w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, i ustalić, czy wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu odnośnie niezbędnego potencjału osobowego, czyli przedstawienia
osoby mającej odpowiednie doświadczenie na stanowisko kierownika zespołu. Ponieważ
Zamawiający do tej pory zaniechał ustaleń w powyższym zakresie, a ustalenie powyższych
okoliczności może mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie okazało się zasadne.
Powyższe wskazuje również, że Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp prowadząc
postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1.
Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych w odniesieniu do wykazu osób załączonego do oferty Konsorcjum: INIKO
Sp. z o.o., MGGP S.A. w zakresie wskazanym w uzasadnieniu;
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Gospodarki
Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Chełmie i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę
SAFEGE z siedzibą w Nanterre we Francji tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka
z o.o. z siedzibą w Chełmie na rzecz wykonawcy SAFEGE z siedzibą w Nanterre
we Francji kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2006/12
UZASADNIENIE
Dnia 20 września 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca SAFEGE z siedzibą w Nanterre we Francji, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Chełmie.
Odwołanie wniesiono na czynności Zamawiającego oraz zaniechania obejmujące
badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenę ofert, a w ich wyniku wybór
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm: MGGP S.A. oraz NIKO Sp. z o.o.,
zwanego dalej „Konsorcjum”, zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum.
Powyższe czynności Zamawiającego naruszają:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Konsorcjum z powodu złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,
2.
z ostrożności procesowej również art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że wykonawca Konsorcjum
potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a przez to zaniechanie
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania,
3.
a w ich wyniku naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu.
Zarzucając Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wnosi o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania i odrzucenia oferty
Konsorcjum,
4.
ewentualne nakazanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum w związku z brakiem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty Konsorcjum,
5.
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 13 września 2012 roku Odwołujący otrzymał
od Zamawiającego faksem informacje o wyniku oceny ofert w postępowaniu i wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Po zapoznaniu się z treścią oferty wykonawcy
Konsorcjum stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy dokonując ww. czynności
w zakresie objętym petitum odwołania i jego uzasadnienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający w pkt. VI
1.1.4 SIWZ określił, iż osoba wskazana na stanowisko Kierownika zespołu musi posiadać
„co najmniej 10 - letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 5 - letnie
doświadczenie w zarządzaniu, jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych, w tym co najmniej 2 kontraktów na roboty z
zakresu gospodarki wodno - ściekowej, o wartości nie mniejszej niż 60.000.000 PLN (z
VAT) każdy”.
Konsorcjum w swojej ofercie przedstawiło na to stanowisko Pana E………
S……………, dla którego w wykazie osób wskazano m.in. doświadczenie w sprawowaniu
funkcji Kierownika Projektu, Inspektora nadzoru robót sanitarnych, na zadaniu
Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego w ramach umowy na Inżyniera kontraktu na
Projekcie „Oczyszczalnia ścieków na Podhalu”.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego Pan E……….. S……… w ramach
tego zadania nie pełnił funkcji Kierownika Projektu, a jedynie Inspektora nadzoru. Zatem
Konsorcjum złożyło w tym zakresie nieprawdziwe informacje w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na fakt, iż Zamawiający wymagał
doświadczenia w zarządzaniu, jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych co najmniej 2 kontraktów na roboty z zakresu
gospodarki wodno-ściekowej, o wartości nie mniejszej niż 60.000.000 PLN (z VAT) każdy,
wobec stwierdzenia nieprawdziwej informacji zadanie to nie może być wzięte pod uwagę
do oceny spełniania przedmiotowego warunku, wobec czego Konsorcjum w wykazie
doświadczenia nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Zespołu.
W związku z powyższym należy uznać, iż Konsorcjum w swojej ofercie złożyło
informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do
wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wpływ ten
przejawia się natomiast w tym, że Zamawiający dając wiarę informacjom zawartym w
ofercie wykonawcy, nie wykluczył Konsorcjum z postępowania. Składając nieprawdziwe
informacje Konsorcjum potwierdziło warunki udziału w postępowaniu, co niewątpliwie
miało wpływ na jego wynik. Przy czym zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej sam fakt złożenia informacji nieprawdziwych mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania uniemożliwia konwalidacje działań wykonawcy poprzez
uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp (tak wyrok KIO z dnia 14
kwietnia 2011 r. - KIO 706/11, podobnie w wyroku KIO z 12 października 2009 r. sygn.
akt: KIO/UZP 1223/09; wyrok KIO z dnia 25 listopada 2010r., sygn. akt: KIO
2453/10, wyrok KIO z dnia 31 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 886/10, wyrok KIO z dnia
24 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1098/08).
Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn określonych w art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie postępowania, gdy
Zamawiający poweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o okolicznościach
złożenia nieprawdziwej informacji (tak w wyroku KIO z 13.02.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
60/08). Zamawiający ma obowiązek weryfikować oświadczenia składane przez
wykonawców w toku postępowania, zwłaszcza w sytuacjach, gdy składane przez
wykonawcę dokumenty, które mają potwierdzać treść oświadczeń, nie w pełni lub
niejednoznacznie tę treść potwierdzają. W przypadku stwierdzenia złożenia oświadczeń
zawierających nieprawdziwe informacje Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, winien wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, co może prowadzić do
powstania po stronie Odwołującego szkody, w przypadku utrzymania decyzji
Zamawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta
Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, po odrzuceniu oferty
Konsorcjum. Tym samym Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia
Zamawiającego prowadzi do możliwości powstania szkody po stronie Odwołującego.
W dniu 24 września 2012 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm – INIKO Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Lider
konsorcjum) oraz MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (Partner konsorcjum).
Zgłaszający przystąpienie wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, że posiada interes w przyłączeniu się do postępowania po stronie
Zamawiającego, ponieważ ten dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego
oferty. Uwzględnienie odwołania wiąże się z ryzykiem utraty możliwości wykonania
przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji powstaniem szkody dla wykonawcy.
Natomiast oddalenie czy też odrzucenie odwołania umożliwi wykonawcy wybranemu
realizację zamówienia, otrzymanie wynagrodzenia i pozyskanie stosownych referencji.
W dniu 27 września 2012 roku Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W związku z podniesionymi zarzutami, Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący
ograniczył się w zasadzie do wskazania faktów w odwołaniu, nie przedstawiając
żadnych dowodów na poparcie swoich tez.
Zamawiający nie podziela argumentacji Odwołującego. Odwołując się do treści
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że katalog dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od wykonawcy został szczegółowo określony w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane. Zatem rodzaj wymaganych dokumentów musi być wyraźnie
wskazany w SIWZ i jest limitowany przepisem art. 25 ust. 2 ustawy Pzp (tak wyrok Sąd
Okręgowego w Gliwicach z dnia 26 marca 2010 roku, w sprawie o sygn. akt X Ga
20/2010). Wobec powyższego, Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu wyłącznie w oparciu o dokumenty wskazane w SIWZ danego
postępowania, które formą oraz rodzajem nie mogą wykraczać poza ramy
rozporządzenia. To na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia ciąży
obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co wynika z art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (tak wyrok KIO z dnia 13 maja 2010 r., sygn. akt KIO
926/11).
Co do zasady Zamawiający nie jest zobowiązany do weryfikowania informacji
podanych przez wykonawców i powinien poprzestać na dokumentach, których
wymagał w ogłoszeniu SIWZ (tak wyrok KIO z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt KIO
2406/11). Owszem, jeżeli powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy
nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów
przez Zamawiającego czy dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli
oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania,
Zamawiający winien skorzystać z procedury przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp i dokonać ustaleń, które ostatecznie rozstrzygną, czy wykonawca spełnił warunek.
Natomiast brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym jakichkolwiek przesłanek
uzasadniających możliwość przyjęcia, że podane w ofercie Konsorcjum informacje są
nieprawdziwe. Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów, pozwalających co
najmniej na uprawdopodobnienie, iż w po9stępowaniu mamy do czynienia z sytuacją
wskazaną w odwołaniu. Ponadto, Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie
posiadał żadnej wiedzy w zakresie istnienia wątpliwości co do prawdziwości złożonych
przez Konsorcjum informacji odnośnie pełnienia przez Pana E……… S……………
funkcji na wymienionym zadaniu. Uwagi w tym zakresie nie były zgłaszane przez
wykonawców po przeprowadzeniu procedury otwarcia ofert, do czasu złożenia
odwołania.
Równocześnie Zamawiający w pełni popiera stanowisko Regionalnej Komisji
Orzekającej, która w orzeczeniu z dnia 1 grudnia 2009 roku w sprawie o sygn. akt
4100-26-27/2009 stwierdziła, że Zamawiający nie jest zobowiązany do weryfikowania
złożonych dokumentów pod względem ich autentyczności. Zamawiający przyjmuje
domniemanie rzetelności przedkładanych dokumentów. Za rzetelność przedkładanych
odpowiada wykonawca, a nie Zamawiający. Rygor autentyczności przedkładanych
dokumentów winny zapewniać między innymi sankcje wynikające z przepisów kodeksu
karnego. Tym samym na dzień sporządzenia odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
wskazał, że informacja przedłożona przez Konsorcjum korzysta z domniemania
prawdziwości, gdyż nie został przedłożony dostateczny dowód pozwalający poddać w
wątpliwość to domniemanie. Samo oświadczenie Odwołującego, nie poparte żadnym
wiarygodnym dowodem, nie może być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że
Konsorcjum złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje. Zamawiający może
wykluczyć oferenta dopiero, gdy istnieją konkretne dowody na złożenie nieprawdziwych
danych (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 7 stycznia 2009 roku, sygn.
akt XII Ga 433/08).
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska zajęte
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla projektu pn.: Modernizacja oczyszczalni ścieków
w Chełmie wraz z rozbudową systemu wodno -kanalizacyjnego" nr JRP/Z11/2012.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 6 czerwca 2012 roku pod numerem 2012/S106-177004.
W SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym dysponowania osobą
zdolną do pełnienia funkcji kierownika zespołu posiadającą co najmniej wykształcenie
wyższe techniczne, co najmniej 10-letnie doświadczenie zawodowe, w co najmniej 5-letnie
doświadczenie w zarządzaniu, jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu nadzorującego
realizację robót budowlanych, w tym co najmniej 2 kontraktów na roboty z zakresu
gospodarki wodno-ściekowej, o wartości nie mniejszej niż 60 000 000 zł (z VAT) każdy oraz
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych - lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane
wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im ważne
uprawnienia budowlane zagraniczne, zgodnie z obowiązującymi przepisami, a także
znajomość Warunków Kontraktowych FIDIC (czerwona książka).
Celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku, wykonawcy mieli załączyć do
oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia
(zgodnie z wzorem 3 i 3a).
W ofercie Przystępujący na stanowisko Kierownika zespołu wskazał Pana E………..
S…………. Wśród zadań, które potwierdzać miały posiadanie wymaganego doświadczenia i
stażu wykonawca wymienił między innymi zadanie Świadczenie usług nadzoru
inwestorskiego w ramach umowy na Inżyniera kontraktu na Projekcie „Oczyszczalnia
ścieków na Podhalu”. Osoba wskazana na tym zadaniu pełnić miała funkcję Kierownika
Projektu/Inspektora robót sanitarnych. Z ujętymi w ofercie informacjami nie zgadzał się
Odwołujący i w tym zakresie skorzystał on z środków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Mimo, że na podstawie przedłożonych przez strony i uczestnika postępowania
dowodów nie można jednoznacznie stwierdzić na obecnym etapie postępowania, że
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w swojej ofercie, to odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie, ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący, wskazując
kwestionowaną przez Odwołującego osobę na stanowisko Kierownika Zespołu, nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania niezbędnym
potencjałem osobowym. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże z uwagi na niewyczerpanie procedury
z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie badania
i oceny ofert z uwzględnieniem tej procedury w zakresie wskazanym w dalszej części
uzasadnienia.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie
się ocena merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia dalej wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Przystępującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji podkreślenia wymaga, że stwierdzenie
nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie
odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu
niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy
nie w pełni oddają rzeczywistość. Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp wymaga uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał
nieprawdziwe informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń
o rzeczywistości. Ustalenie, czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć
zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości
stwierdzenia. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w przypadku oczywistych sytuacji nie
jest zobowiązany do weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien
poprzestać na dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli
powstaną jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych
informacji (czy na skutek samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy
dzięki środkom podjętym przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne),
a informacje te mogą mieć wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek
ustalić czy nie ma do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością
wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej, czy
innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania profesjonalnego
uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką staranność
przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za wymaganiem
od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania
zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający czytelnie dał wyraz wymaganiom
oczekiwanym od kierownika zespołu. Określił wymaganiem jakie doświadczenie uprzednio
zdobyte uważane będzie za spełniające jego oczekiwania. Miało to być „co najmniej 10 -
letnie doświadczenie zawodowe, w tym co najmniej 5 - letnie doświadczenie w zarządzaniu,
jako Kierownik Projektu lub kierownik zespołu nadzorującego realizację robót budowlanych,
w tym co najmniej 2 kontraktów na roboty z zakresu gospodarki wodno - ściekowej,
o wartości nie mniejszej niż 60.000.000 PLN (z VAT) każdy”. Z oferty Przystępującego
wynika, że na stanowisko kierownika zespołu wskazał on Pana E………… S………..
zaznaczając, iż w okresie od grudnia 2006 roku do sierpnia 2009 roku pełnił on stanowisko
kierownika projektu, inspektora nadzoru robót sanitarnych na zadania „Świadczenie usług
nadzoru inwestorskiego w ramach umowy na Inżyniera Kontraktu na projekcie
„Oczyszczanie ścieków na Podhalu”.
Tymczasem
z
dowodów
złożonych
przez
Odwołującego,
udostępnionych
Zamawiającemu już 28 września 2012 roku, tj. dwóch oświadczeń podpisanych przez
Prezesa zarządu Podhalańskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. z siedzibą
w Nowym Targu - a więc Inwestora wymienionej pozycji - (datowanych na 17 sierpnia 2012
roku oraz 21 września 2012 roku) wynika, że ta osoba pełniła funkcję inspektora nadzoru
w okresie od stycznia 2007 roku (bez wskazania w jakiej branży), natomiast funkcję
kierownika zespołu Inżyniera Kontraktu w okresie od kwietnia 2007 roku pełnił Pan H……..
B………... W drugim z oświadczeń jednoznacznie i kategorycznie wskazano, że Pan E……
S…….. nie pełnił na tym zadaniu funkcji kierownika projektu ani kierownika zespołu
nadzorującego realizację robót. Fakt powstania w ofercie Przystępującego pewnych
niejasności pogłębia złożony przez Odwołującego wyciąg z ofert złożonych w innych
postępowaniach przetargowych, gdzie na wymienionym zadaniu, w tożsamych
czasookresach, Pan E………. S…………. wskazywany był jako inspektor nadzoru robót
sanitarnych, a jako kierownika zespołu wykonawcy wskazywano Pana H……….. B………...
W opozycji dla tych dowodów Przystępujący złożył dokument pn. „powierzenie
obowiązków” datowany na 18 grudnia 2006 roku dla Pana E……….. S………... Dokument
ten jednak odczytać można w dwojaki sposób: jako powierzenie z dniem
1 stycznia 2007 roku w ramach pełnionej funkcji Kierownika Projektu CRP- 6017 przez
osobę podpisującą dokument (S………. J.………. – według złożonego porozumienia
realizacyjnego z dnia 28 lutego 2006 - Kierownika Projektu MGGP S.A., ustanowionego
Pełnomocnikiem zarządu Konsorcjum realizującego dane zadanie) Panu S…………
sprawowania funkcji kontroli i nadzoru pracy Zespołu Specjalistów – Inspektorów Nadzoru
oraz pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej lub też w ten
sposób, że to Panu S…………. pełniącemu obowiązki Kierownika Projektu CRP nr 6017 (na
co wskazuje tytuł dokumentu) powierzono dodatkowe obowiązki i był on Inspektorem
nadzoru ale w zupełnie innej branży niż wynika to z tabeli znajdującej się w ofercie
Przystępującego.
Zestawienie wszystkich złożonych dowodów nie daje jednoznacznej odpowiedzi na
pytanie jaką w rzeczywistości funkcję na wskazanym zadaniu pełnił Pan E………..
S………….. Ponadto samo przedstawienie dokumentu, którym powierzono jakieś osobie
pełnienie obowiązków, nie oznacza, że osoba ta faktycznie dane obowiązki pełniła i nabyła
wymagane doświadczenie. A dostrzeżenia wymaga fakt, że w przedmiotowym postępowaniu
istotny był zarówno zakres zadań objęty daną funkcją, jak też czas pełnienia danych
obowiązków.
Z dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w sposób oczywisty i prosty tych
informacji nie można uzyskać. Nie oznacza to jednak, iż wykonawca ten złożył w ofercie
nieprawdziwe informacje. Uznano zatem, że same dokumenty złożone przez Odwołującego
nie pozwalają jednoznacznie przesądzić ponad wszelką wątpliwość, że podane w wykazie
osób w ofercie Przystępującego informacje są nieprawdziwe.
W ocenie Izby Odwołujący udowodnił i wykazał, że wykonawca nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, czyli potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku
z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Informacje zamieszczone w ofercie Przystępującego należy
uznać za budzące wątpliwości na tyle, że Zamawiający powinien wszcząć procedurę,
przewidzianą w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, i ustalić, czy wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu odnośnie niezbędnego potencjału osobowego, czyli przedstawienia
osoby mającej odpowiednie doświadczenie na stanowisko kierownika zespołu. Ponieważ
Zamawiający do tej pory zaniechał ustaleń w powyższym zakresie, a ustalenie powyższych
okoliczności może mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie okazało się zasadne.
Powyższe wskazuje również, że Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp prowadząc
postępowanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
