rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-03
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-03
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2015/12
KIO 2015/12
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 października 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonać zmiany treści siwz w
rozdziale XV pkt 1 lit. n poprzez dookreślenie, że wykonawcę obciąża koszt dokonania
zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek wykonawcy z
przyczyn od niego zależnych oraz poprzez wykreślenie z rozdziału XV pkt 6 zadania
trzeciego rozpoczynającego się od „Po podpisaniu umowy z Zamawiający (…)” do „i
przedmiarach.”
2. kosztami postępowania obciąża Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Samorządu Województwa Białostockiego- Podlaskiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 kwotę 23 600 zł. 00
gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu
wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 2015/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 645 na odcinku granica województwa –
Nowogród i drogi wojewódzkiej nr 648 z podziałem na 7 zadań zostało wszczęte przez
Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, ul. Elewatorska 6 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym w dniu 8 września 2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2012/S 173-285896.
W dniu 11 września 2012r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
http://bip.pzdw.wrotapodlasia.pl
specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 21 września 2012r. na treść siwz w zakresie Zadania 1A - Roboty budowlane
związane z „Budową i rozbudową drogi wojewódzkiej Nr 645 i Nr 648 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku granica
województwa - ni. Nowogród” odwołanie wniósł wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Komunikacyjnego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul.
Sikorskiego 156 – dalej odwołujący.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w treści siwz i załączonym do niej wzorze
umowy, następujących przepisów ustawy:
1)
art.
7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm dalej „ustawa”) poprzez
niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia
poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia m.in. kosztów:
-
przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu nie będącymi
właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych
(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a),
-
zmian w dokumentacji projektowej, niezależnie od przyczyn takich zmian (rozdz.
XV,pkt. 1 n),
-
robót nie wynikających z dokumentacji projektowej i opisu przedmiotu zamówienia
(rozdz. XV,pkt. 1 q),
2)
art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne i nie
wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z
naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczania ceny
poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem związanym z błędami, pomyłkami i
rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV,pkt.2), ustaleniem ceny ryczałtowej
niezależnie od ilości wykonanych przez wykonawcę robót (rozdz. XV, pkt.3 i 4) oraz
wymaganie od wykonawców, aby w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ponosili koszty
wynikające z błędów w dokumentacji projektowej, niedokładnego opisu przedmiotu
zamówienia (rozdz. XV,pkt.5 i 6),
3)
art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez umieszczenie we wzorze umowy (§3
ust.4,5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz, postanowienia o konieczności wykorzystania
przez wykonawcę przy ustalaniu wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających
na celu ustalenie wysokości wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji
na etapie postępowania wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne,
4)
art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 oraz Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust.
1 ustawy - poprzez:
-
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, poprzez obciążenie wykonawcy karami umownymi za
nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy
jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i
możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,
-
zawarcie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego terminów
usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6),
-
wprowadzenie możliwości wstrzymania robót przez zamawiającego na koszt i ryzyko
wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez wykonawcę ( §25
umowy),
-
nierówność stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o możliwości
odstąpienia od umowy oraz uzależnienie prawa do wynagrodzenia za roboty wykonane w
trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn
zależnych od Zamawiającego (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy),
-
nie zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w
przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót
dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w zakresie
objętym tą zmianą.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu modyfikacji siwz, w tym załączonego do tej
siwz wzoru umowy i wynikającej z tej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu , poprzez
wprowadzenie zmian uwzględniających usuniecie wskazanych wyżej naruszeń, t.i.:
1)
opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, aby zakres obowiązków wykonawcy
był skonkretyzowany i wynikający z dokumentacji projektowej, w tym wyłączenie z zakresu
obowiązków wykonawcy ponoszenia m.in. kosztów:
-
przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu niebędącymi
właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych
(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a siwz), ponieważ realizacja tych obowiązków wymaga zgód osób
trzecich i nie jest zależna od wykonawcy;
-
wyłączenie z kosztów obciążających wykonawcę kosztów zmian dokumentacji
projektowej, w szczególności gdy zmiany takie będą konieczne z przyczyn niezależnych od
wykonawcy (rozdz. XV,pkt.1 n siwz);
-
wyłączenie z obowiązków wykonawcy robót nie wynikających z dokumentacji
projektowej i opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności robót opisanych w rozdz.
XV, pkt.1 q siwz;
2)
dokładne opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczania ceny w sposób
eliminujący obciążenie wykonawcy ryzykiem związanym z błędami, pomyłkami i
rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV, pkt.2) i ustalenie ceny ryczałtowej
zależnej od rodzaju i ilości wykonanych przez wykonawcę robót objętych dokumentacją
projektową (rozdz. XV, pkt.3 i 4) oraz nieobciążanie wykonawcy ryzykiem wynikającym z
niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, (rozdz. XV,pkt.5 i 6);
3)
wyłączenia z wzoru umowy (§3 ust.4,5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz,
postanowienia
o
konieczności
wykorzystania
przez
wykonawcę
przy
ustalaniu
wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających na celu ustalenie wysokości
wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji na etapie postępowania
wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne, z uwagi na obowiązek
zamawiającego dokładnego opisu przedmiotu zamówienia i brak możliwości po stronie
Wykonawcy zauważenia błędów i rozbieżności w dokumentacji, w tym sprawdzania tej
dokumentacji „wszelkimi środkami”;
4)
ukształtowania warunków umowy w sposób zgodny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, poprzez wyłączenie obciążenia wykonawcy karami umownymi
za nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy
jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i
możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,
5)
zastąpienie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego
terminów usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6), terminem uzgodnionym i
technologicznie uzasadnionym;
6)
wyłączenie postanowienia o wprowadzeniu możliwości wstrzymania robót przez
zamawiającego na koszt i ryzyko wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia
obowiązków przez wykonawcę ( §25 umowy),
7)
wyeliminowanie nierówności stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o
możliwości odstąpienia od umowy oraz nie uzależnianie prawa do wynagrodzenia za roboty
wykonane w trakcie realizacji umowy od przyczyn odstąpienia od umowy i strony
odstępującej (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy);
8)
zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w
przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót
dodatkowych) oraz obowiązku zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w
zakresie objętym taką zmianą.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 29 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W szczególności przedmiot zamówienia nie może być
określony w sposób niejasny, pozostawiając wykonawcy konieczność jego weryfikacji przed
lub w trakcie wykonywania robót, (orzeczenie KIO UZP z 20.06.2008r, KIO UZP 540/08, KIO
UZP 541/08). Zatem obowiązek wykonawcy robót nie dotyczy przewidzenia w ofercie (a wiec
i wynagrodzeniu) robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art.31 ust.l
Pzp). Odmienne postanowienia siwz, obarczające wykonawcę ryzykiem powstania robót nie
ujętych w dokumentacji projektowej, są nieważne jako sprzeczne z ustawą - prawem
zamówień publicznych (art. 58 kc).
W ocenie odwołującego wskazane wyżej postanowienia siwz oraz wzoru umowy na
wykonanie zamówienia stanowią naruszenie postanowień ustawy.
Zgodnie z art. 14 ustawy, o ile inaczej nie regulują przepisy tej ustawy, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, a na mocy art. 139 ust. 1 ustawy w
zakresie nie uregulowanym w tej ustawie przepisy kodeksu cywilnego stosuje się również do
umów w sprawach zamówień publicznych.
Do istoty stosunku zobowiązaniowego wzajemnego należy równość podmiotów i
ekwiwalentność świadczeń.
Przedstawione wyżej postanowienia wzorca umowy przekraczają zakres swobody umów
zawarty w art. 353(1) kodeksu cywilnego i prowadzą do zaprzeczenia zasadzie
ekwiwalentności świadczeń w umowie wzajemnej, o której mowa w art. 487 §2 kodeksu
cywilnego, a taki charakter powinna mieć umowa (umowa o roboty budowlane) zawarta w
trybie niniejszego postępowania. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się zgodnie, że brak
zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego będącego jego właściwością,
pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 353(1) kc oraz że
postanowienia umowy wzajemnej nie mogą naruszać zasady ekwiwalentności świadczeń
(wyrok SN II CK 378/05 z 26.01.2006r.,LEX 17222; wyrok SN IV CK 162/05 z 13.10.2005r.,
LEX 186899; wyrok SN V CK 670/03 z 8.10.2004r. OSNC 2005/9/162). Postępowanie
zamawiającego, polegające m.in. na narzucaniu niekorzystnych postanowień wykonawcom,
należy uznać nadto za niezgodne z art. 5. kodeksu cywilnego, zgodnie z którym to
postanowieniem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony i jest uważane za nadużycie prawa.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 21 września
2012r.
W dniu 24 września 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
poprzez zamieszczenie jego kopii na stronie internetowej zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 2 października 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z załączoną do odpowiedzi
fakturą VAT.
W uzasadnieniu tego stanowiska zamawiający podniósł, że postępowanie w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego jest prowadzone prawidłowo, a część zarzutów
stawianych zamawiającemu w odwołaniu od treści siwz nie znajduje uzasadnienia.
Wskazał, że zarzuty zostały sformułowane w sposób ogólnikowy i nie zostały dostatecznie
uzasadnione. Jednocześnie odwołujący nie wskazał sposobu, w jaki jego zdaniem sporne
postanowienia siwz oraz umowy miałyby być zmienione. W związku z tym uzasadnione jest
potraktowanie tych zarzutów jako zwrócenie się o wyjaśnienie treści siwz o którym mowa w
art. 38 PZP. Przed wniesieniem odwołania takie wystąpienie nie miało miejsca.
Zamawiający oświadczył, że po otrzymaniu odwołania dokonał zmiany niektórych zapisów
projektu umowy oraz siwz. Wobec tego, rozpoznania wymaga jedynie część zarzutów
odwołującego.
Odnośnie zarzutu związanego z rozdziałem III pkt. 8.4 lit. a siwz zamawiający wskazał, że
sytuacje opisane w siwz dotyczą takich potencjalnych zdarzeń jak obowiązek ponoszenia
przez wykonawcę kosztów związanych z czasowym zajęciem terenu osób prywatnych
(wykonawca umieszcza maszyny poza obszarem pasa drogowego w celu wykonania prac;
również czasowe zajęcia terenu związane z przestawianiem słupów energetycznych i innych,
ewentualne wybudowanie tymczasowej drogi dojazdowej na terenach o słabych gruntach).
W takich przypadkach konieczne jest przeprowadzenie spraw formalno - prawnych z
właścicielami takich terenów. Według zamawiającego, nie sposób jest twierdzić, iż
obciążenie tymi czynnościami wykonawcy stanowi naruszenie zasady nie opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podobnie
nie naruszają tej zasady wymogi dokonania zmian w dokumentacji projektowej
wprowadzonych na wniosek wykonawcy (Rozdz. XV, pkt 1 n), siwz). W zakresie zarzutu co
do rozdz. XV, pkt 1 q) siwz, to jest on niezasadny, bo ten punkt siwz odnosi się do kosztów
wynikających z umowy oraz siwz nie wymienionych enumeratywnie w tym punkcie. Nie
można jednak powiedzieć, że są to koszty, które nie wynikają z dokumentacji projektowej
oraz opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących rozdziału XV pkt
2 – 6 siwz zamawiający podniósł, że zarzuty są nieuzasadnione. Wskazał, iż opisane
postanowienia siwz odnoszą się do wielu potencjalnych sytuacji, z którymi związany może
być każdy wykonawca robót budowlanych. Każdy wykonawca przed złożeniem oferty ma
możliwość zgłaszania pytań i wątpliwości do wszelkich kwestii związanych z udzielanym
zamówieniem. Na tym etapie można jeszcze wykryć i naprawić ewentualne błędy. W tym
momencie wykonawca powinien zatem wykryć błędy czy nieścisłości w dokumentacji i
dokonać oceny tych dokumentów. Odzwierciedleniem oceny powinno być takie ustalenie
ceny ryczałtowej robót wskazywanej w ofercie, aby obejmowała ona wszelkie konieczne do
wykonania prace. Do istoty wynagrodzenia ryczałtowego należy to, iż jest ono ustalane w
wysokości z góry określonej nie mają wpływu na jego wysokość rzeczywiście wykonane
prace. Nie „wyłapanie" błędów czy nieścisłości na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia może zatem skutkować obciążeniem wykonawcy kosztami poprawy
dokumentacji projektowej na etapie realizacji inwestycji.
W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy zamawiający wskazał, że wykonawca
powinien dokonywać wszelkich czynności związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego z należytą starannością, która dodatkowo związana jest z
profesjonalnym charakterem działalności wykonawców jako podmiotów prowadzących
działalność gospodarczą. W związku z tym oczywistym jest, iż wykonawca powinien
wykorzystać wszystkie dostępne środki w celu weryfikacji prawidłowości projektu i oceny,
jaka kwota wskazana jako cena ryczałtowa będzie adekwatna do kosztów koniecznych
działań związanych z realizacją zamówienia. W tym kontekście wskazany zarzut związku z §
3 wzoru umowy jest chybiony. Zarzuty dotyczące kar umownych pozostały aktualne tylko w
części, bowiem zamawiający zdecydował o usunięciu postanowienia umownego, które w
pierwotnym tekście umowy zostało oznaczone jako § 8 ust. 1 pkt 5 oraz zmiany § 8 ust. 4
poprzez przyznanie prawa do żądania odszkodowania uzupełniające w przypadku zapłaty
kar umownych każdej ze stron. Natomiast zarzuty co do § 8 ust. 4 są bezzasadne i
niezrozumiałe. Postanowienie to ustanawia zapłatę kary umownej przez Zamawiającego na
wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i to w
wysokości 10 % wynagrodzenia netto, zatem jest to postanowienie korzystne dla
Odwołującego. Niezrozumiałe jest skarżenie tego przepisu.
Zarzut jednostronnego narzucania przez zamawiającego terminów usuwania wad w okresie
gwarancji z punktu 4 tiret 2 odwołania wynika z niezrozumienia postanowienia § 9 ust. 6
umowy. Termin na usunięcie wad powstałych z przyczyn zawinionych przez wykonawcę
określono w tym postanowieniu co do zasady na 14 dni od dnia protokolarnego stwierdzenia
wad, chyba, że z przyczyn technicznych dotrzymanie 14sto dniowego terminu nie będzie
możliwe. Jeżeli dotrzymanie tego terminu nie byłoby możliwe wówczas na mocy tego
postanowienia zamawiający ma obowiązek wyznaczyć inny, stosowny termin. Takie
rozumienie tego postanowienia czyni stawiane w tym zakresie zarzuty niezasadnymi.
Również zarzuty co do § 25 umowy są niezasadne. W sytuacji, w której wykonawca z
własnej winy zaniedbuje obowiązki wynikające z umowy, koniecznym jest zapewnienie
zamawiającemu możliwości wstrzymania prac, którego skutki obciążą wykonawcę.
Niezbędne jest to zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje umowę w sposób wadliwy
i gdy jest to stwierdzone przez zamawiającego. W takiej sytuacji zamawiający musi mieć
środek pozwalający mu zminimalizować ewentualne negatywne następstwa wadliwych
działań wykonawcy. W zakresie § 32 wzoru umowy w określonych przypadkach prawo do
odstąpienia od umowy zastrzeżono zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Z uwagi na
fakt, iż to wykonawca ma w przedmiotowej umowie więcej obowiązków, wyszczególniono
również więcej przypadków uzasadniających odstąpienie od umowy. Nie oznacza to jednak,
że występuje nierówność stron w zakresie możliwości odstąpienia. Co do prawa do
wynagrodzenia za roboty wykonane w trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy
odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn zależnych od zamawiającego. Należy podkreślić,
że taka sytuacja nie wystąpiła w rzeczywistości, bowiem w treści § 32 ust. 4 pkt 2) umowy
zawarto zastrzeżenie, iż w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyna za które
wykonawca nie odpowiada zamawiający ma obowiązek wypłaty wynagrodzenia za
wykonane roboty. Ponadto należy zauważyć, że do odstąpienia od umowy znajdą
zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego zgodnie z którymi w wypadku odstąpienia od
umowy strony są zobowiązane do dokonania rozliczeń za już wykonane prace.
Całkowicie bezzasadny jest zarzut odnośnie braku w treści umowy postanowień dotyczących
zmiany terminu realizacji w przypadku konieczności robót nie objętych dokumentacją
projektową (dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku
VAT w zakresie objętym tą zmianą. Należy zauważyć, że w tekście umowy stanowiącym
załącznik do siwz kwestie te zostały uregulowane odpowiednio w § 33 ust. 1 pkt 8 umowy
oraz w § 33 ust. 1 pkt 2, 3 i 10 zgodnie z uwagami odwołującego. Odpowiedź na odwołanie
została podpisana przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 kwietnia
2010r. udzielonego przez dyrektora zamawiającego, zgodnie z uchwałą nr 190/2897/09
Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 20 października 2009r.
Na rozprawie odwołujący odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie skonkretyzował swoje
stanowisko w sposób następujący :
• w zakresie rozdziału III pkt.8.4 lit. a wniósł o wykreślenie tego postanowienia w
całości,
• w zakresie rozdziału XV pkt. 1 lit. q wniósł o wykreślenie postanowienia w całości
• w zakresie rozdziału XV pkt 1 litery n domagał się wprowadzenia zapisu, iż chodzi tu
o
skalkulowanie
kosztów
dokonania
zmian
dokumentacji
projektowej,
wprowadzonych na wniosek wykonawcy, z przyczyn od niego zależnych.
• zrezygnował ze swoich żądań w zakresie pkt.2 rozdziału XV.
• w zakresie pkt.3 rozdziału XV domagał się wykreślenia zdania 1 „cena ofertowa
powinna uwzględniać ryzyko wykonawcy” oraz wykreślenia ze zdania 2 słów
„niezależnie od rozmiaru robót budowanych i innych świadczeń oraz ponoszonych
przez wykonawców kosztów ich realizacji dla przedmiotowego zadania”
• w zakresie pkt.4 rozdziału XV domagał się jego wykreślenia w całości,
• w zakresie pkt.5 rozdziału XV także domagał się wykreślenia,
• z pkt.6 rozdziału XV domaga się wykreślenia w całości zdania 3.
W zakresie umowy swoje żądania odwołujący skonkretyzował w sposób następujący :
• w §3 ust.4 domagał się wykreślenia słów „wykorzystał wszelkie środki mające na
celu ustalenie wysokości” i zastąpienie ich słowami „ustalił wysokość”.
• w zakresie ust. 5 § 3 domagał się wykreślenia ostatniego zdania,
• w ust. 6 § 3 domagał się wykreślenia słów „innych świadczeń niezbędnych do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia”,
• co do § 8 ust.1 pkt.5 domagał się wykreślenia jego w całości
• w zakresie ust. 2 § 8 domagał się zmiany postanowienia dotyczącego obowiązku
zapłaty przez zamawiającego kary umownej z tytułu odstąpienia, na okoliczności
zależne od zamawiającego,
• w zakresie ust.4 cofnął podniesione zarzuty.
• w zakresie § 9 wnosi o zmianę w ust.6 poprzez wprowadzenie po słowach „(…)
możliwe technicznie” alternatywy rozłącznej „albo” i wprowadzenie zamiast „innego
terminu wskazanego przez Zamawiającego”, „innego terminu uzgodnionego przez
strony”,
• domagał się wykreślenia § 25
• w zakresie § 32 domagał się w ust. 1 pkt. 2 dodania litery c uprawniającej wykonawcę
do odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego z powodu,
których wykonawca nie będzie mógł kontynuować robót (w skutek wad dokumentacji
projektowej),
• co do ust 2 § 32 cofnął swoje żądania.
• w zakresie ust. 4 domagał się wykreślenia słów „z przyczyn, za które wykonawca nie
odpowiada”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania
na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że zamawiający w zakresie spornym w siwz zawarł
następujące postanowienia :
W Rozdziale III pkt. 8.4 lit. a siwz – Opis przedmiotu zamówienia Obowiązki wykonawcy w
zakresie realizacji robót :
4) “Uwzględnienie w cenie ryczałtowej oferty ewentualnych kosztów związanych z
właściwym odwodnieniem korpusu drogowego (w tym sprawy formalno-prawne
oraz koszt wykonania robót) poprzez:
a)
Przeprowadzenie spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu
niebędącymi właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym
terenów właścicieli prywatnych”
W Rozdziale IV Termin wykonania zamówienia w pkt. 6 „Jeśli w wyniku prowadzonych prac
archeologicznych lub innych okoliczności wystąpią opóźnienia w robotach, Wykonawca
może wystąpić do Zamawiającego o wydłużenie czasu wykonywania robót wynikłych z
przyczyn od niego niezależnych, nie więcej jednak, niż o czas trwania tych prac lub
okoliczności. Zmianę terminu realizacji zamówienia ustala i zatwierdza Zamawiający.
Wykonawca nie może dochodzić roszczeń z tytułu zmiany terminu realizacji zamówienia.”
W Rozdziale XV OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
Pkt 1 „Cena ryczałtowa oferty powinna obejmować pełny zakres robót określonych w części
III siwz i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia –
zgodnie z załączoną dokumentacją projektową i SST oraz zawierać:
Lit. j. dla ewentualnych uzasadnionych roszczeń osób trzecich, dokonanie wszelkich
niezbędnych napraw własności tych osób (terenu, dojazdów, nieruchomości, rzeczy),
które powstaną w wyniku robót związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Z
tego tytułu Wykonawca nie będzie rościł praw do dodatkowego wynagrodzenia.
Lit. k Odszkodowanie lub naprawę w przypadku nieprzewidzianego naruszenia
własności osób trzecich, w tym ogrodzeń posesji. Wykonawca ma obowiązek, w
uzgodnieniu z właścicielem posesji, dokonać ich odbudowy – koszt odbudowy
pokrywa Wykonawca
Lit. l uszkodzenia istniejącego uzbrojenia, koszt ewentualnych napraw ponosi
Wykonawca.
Lit. n koszt dokonania zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek
Wykonawcy. W takim przypadku wszelkie kwestie formalne wymagane Prawem
Budowlanym jak też koszt wprowadzenia tych zmian leżą w gestii Wykonawcy.
Zmiana taka wymaga akceptacji Projektanta, Kierownika Zespołu Nadzorującego
oraz akceptacji przez osobę odpowiedzialną za Projekt ze strony Zamawiającego i
zatwierdzenia przez Zamawiającego.
Lit. q inne koszty wyżej nie wymienione, wynikające z warunków zawartej umowy,
siwz oraz obowiązków określonych dla Wykonawcy.”
Pkt. 2 “W celu określenia ceny ofertowej ryczałtowej za przedmiot zamówienia Wykonawca
winien przedłożyć kosztorysy ofertowe (dołączone do siwz). Kosztorysy ofertowe będą
materiałem pomocniczym Wykonawcy i Zamawiającego umożliwiającym: sporządzenie
harmonogramu, określenie rodzaju, ilości wykonanych i odebranych robót oraz określenia
płatności na koniec okresu rozliczeniowego. Wykonawca winien zgłosić w trakcie
postępowania przetargowego wszelkie zauważone błędy, pomyłki, rozbieżności w
dokumentacji projektowej i wystąpić do zamawiającego o wyjaśnienie.”
Pkt. 3 „Cena ofertowa powinna uwzględniać ryzyko Wykonawcy. Cena oferty stanowić
będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz
ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji dla przedmiotowego zadania.
Płatność za wykonane i odebrane roboty będzie określana na podstawie rzeczywistego
zaawansowania robót i fakturowana na podstawie dokumentów rozliczeniowych (Protokołu
odbioru robót, tabeli rozliczeniowej wykonania i zaawansowania robót, rozliczenia robót)
zaakceptowanych przez Kierownika Zespołu Nadzorującego, Osobę Odpowiedzialną za
Projekt ze strony Zamawiającego”
Pkt. 4 „Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie
Wykonawca.”
Pkt. 5 „Przedmiary robót, dołączone do niniejszej siwz, są wyłącznie dokumentem
pomocniczym, z którego wykonawca może skorzystać, ale nie ma takiego obowiązku.”
Pkt. 6 „W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia
Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Od Wykonawcy wymagane jest bardzo
szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenie warunków
wykonania zamówienia - skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. Po podpisaniu
umowy z Zamawiającym Wykonawca nie może wykorzystywać na swoją korzyść
dwuznacznych zapisów oraz dochodzić dodatkowych roszczeń wynikających z tytułu m. in.:
błędów w ofercie, w dokumentacji projektowej i technicznej, niedoszacowania w
przedmiarach i kosztorysach Zamawiającego i sporządzonych na ich podstawie kalkulacji
własnych oraz innych zapisów zawartych w treści: umowy, oferty, siwz, SST, dokumentacji
projektowej i przedmiarach.
We wzorze umowy zawarto następujące postanowienia :
W § 3 Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia
Ust. 4 „Wykonawca określając wynagrodzenie ryczałtowe oświadcza, że na etapie
przygotowywania oferty zapoznał się z terenem budowy i wykorzystał wszelkie środki mające
na celu ustalenie wysokości wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.”
Ust. 5. „Kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie materiał pomocniczy do określenia
wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia cen jednostkowych określonych elementów
robót i rodzaju oferowanych materiałów oraz do rozliczeń częściowych wykonanych robót.
Nie służy on do rozliczenia rzeczowego zakresu wykonanych robót w przypadku
ewentualnego żądania przez Wykonawcę dodatkowej zapłaty, jeżeli na etapie wykonawstwa
stwierdzi, że dokonał błędnego przedmiaru robót lub błędnie przyjął technologie robót.
Wszystkie rozbieżności w dokumentacji zostały wyjaśnione i usunięte na etapie
przeprowadzonego postępowania przetargowego.”
Ust. 6 „Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia obejmuje wszystkie koszty związane z
wykonaniem i odbiorem przedmiotu zamówienia i innych świadczeń niezbędnych do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.”
W § 8 Kary umowne
Ust. 1 „Wykonawca zapłaci kary umowne:
Pkt 5 w innych niż określone w pkt 1 - 4 przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez Wykonawcę – w wysokości 10% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy.”
Ust. 2. „Zamawiający zapłaci kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn,
za które ponosi odpowiedzialność w wysokości 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa §
3 ust. 2 niniejszej umowy, z zastrzeżeniem § 32 ust. 1 pkt 1.”
Ust. 4. „Jeżeli wysokość zastrzeżonych kar umownych nie pokrywa poniesionej szkody,
Zamawiający może dochodzić odszkodowania uzupełniającego.”
W § 9 Odpowiedzialność Wykonawcy za wady przedmiotu zamówienia po zakończeniu robót
Ust. 6 „W okresie gwarancji Wykonawca zobowiązuje się do bezpłatnego usunięcia wad
powstałych z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę w terminie 14 dni od dnia ich
protokolarnego stwierdzenia, jeżeli będzie to możliwe technicznie lub w innym terminie
wskazanym przez Zamawiającego. O przystąpieniu do usunięcia wad Wykonawca
powiadamia pisemnie Kierownika Zespołu Nadzorującego i osobę odpowiedzialną za Projekt
ze strony Zamawiającego, na 3 dni robocze przez rozpoczęciem robót.”
W § 25
„Niedotrzymanie z winy Wykonawcy któregokolwiek z obowiązków określonych w niniejszej
umowie może skutkować wstrzymaniem przez Zamawiającego realizacji zamówienia a
wszelkie skutki takiego wstrzymania obciążą Wykonawcę zgodnie z §
8 ust. 1 niniejszej
umowy.”
W § 32 Odstąpienie od realizacji umowy
Ust. 1 „Strony postanawiają, że przysługuje im prawo odstąpienia od umowy w
następujących wypadkach:
1)
Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli:
a)
zostanie ogłoszona upadłość Wykonawcy lub rozwiązanie firmy,
b)
zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy,
c)
Wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót przez okres 28 dni,
pomimo pisemnego wezwania Zamawiającego,
d)
Wykonawca
przerwał
realizację
robót
bez
uprzedniego
uzgodnienia
z
Zamawiającym i nie kontynuuje ich przez okres 28 dni, pomimo pisemnego
wezwania Zamawiającego,
e)
jeżeli Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z umową i projektem budowlanym lub
też nienależycie wykonuje zobowiązania umowne,
f)
jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem robót, tak dalece,
że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w terminie określonym umową,
g)
wysokość kar umownych przekracza 30% wartości umownej netto.
h)
w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od
powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku
Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania
części umowy.
2)
Wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli:
a)
Zamawiający odmawia bez uzasadnionych przyczyn odbioru robót,
b)
Zamawiający zawiadomi Wykonawcę, że na skutek zaistnienia nieprzewidzianych
uprzednio okoliczności nie będzie mógł się wywiązać z zobowiązań umownych.”
Ust. 2 „Odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem
nieważności takiego oświadczenia z podaniem uzasadnienia w terminie 14 dni od powzięcia
informacji o okolicznościach będących podstawą odstąpienia z zastrzeżeniem ust. 1 pkt. 1 lit.
h.”
Ust. 4 „W razie odstąpienia od umowy z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada,
Zamawiający przyjmuje następujące obowiązki szczegółowe:
1)
dokonanie odbioru robót wykonanych do dnia odstąpienia od umowy,
2)
zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty,
3)
pokrycie
udokumentowanych
kosztów
poniesionych
przez
Wykonawcę
w
szczególności odkupienie materiałów i urządzeń przeznaczonych na realizację
przedmiotu zamówienia,
4)
przejęcie placu budowy.”
W § 33 Zmiany do umowy zawarto w ust. 1 katalog okoliczności umożliwiających
wprowadzenie zmian w umowie i zaliczono do nich :
1)
zmiany adresu/siedziby Zamawiającego/Wykonawcy oraz innych danych ujawnionych
w rejestrach publicznych,
2)
wystąpienia okoliczności niezależnych od Wykonawcy skutkujących niemożliwością
dotrzymania terminu określonego w § 2 ust. 2 i 3, nie więcej jednak, niż o czas
trwania tych okoliczności;
3)
przerw w realizacji robót, powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego;
4)
zlecenia robót zamiennych, jeżeli terminy ich zlecenia, rodzaj lub zakres,
uniemożliwiają dotrzymanie pierwotnego terminu umownego;
5)
gdy realizacja zamówienia obejmie drugi i kolejne okresy zimowe, nie więcej jednak,
niż o czas trwania tych okoliczności;
6)
zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności warunki
atmosferyczne odbiegające od typowych, uniemożliwiające wykonanie przedmiotu
zamówienia;
7)
zmiany spowodowane siłą wyższą uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu
zamówienia;
8)
zmiany obowiązującej stawki podatku od towarów i usług (VAT);
9)
zmiany podwykonawcy pod warunkiem odpowiedniego zgłoszenia i po akceptacji
Zamawiającego;
10)
innych przyczyn zewnętrznych niezależnych od Zamawiającego i Wykonawcy
skutkujących niemożliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową,
11)
wprowadzenia zmian w stosunku do dokumentacji projektowej na wykonanie robót
zamiennych nie wykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia w sytuacji
konieczności
zwiększenia
bezpieczeństwa
realizacji
robót
budowlanych,
usprawnienia procesu budowy bądź usunięcia wad ukrytych w dokumentacji
projektowej i uzyskania założonego efektu użytkowego oraz zmiany obowiązujących
przepisów prawa,
12)
gdy jest to korzystne dla Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest przedsiębiorcą
realizującym roboty będące przedmiotem zamówienia, zamierza złożyć ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. Może ponieść szkodę z powodu niemożności złożenia oferty
konkurencyjnej w postępowaniu i niemożności uzyskania zamówienia, a zatem braku
możliwości uzyskania zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy
poprzez niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia
poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia m.in. kosztów:
-
przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu nie będącymi
właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych
(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a),
-
zmian w dokumentacji projektowej, niezależnie od przyczyn takich zmian (rozdz.
XV,pkt. 1 n),
-
robót nie wynikających z dokumentacji projektowej i opisu przedmiotu zamówienia
(rozdz. XV,pkt. 1 q).
Zarzut zasługuje na uwzględnienie jedynie w odniesieniu do postanowień siwz w zakresie
pkt. XV pkt. 1 lit. n siwz. To postanowienie siwz nie precyzuje, wbrew stanowisku
zamawiającego, jakie koszty zmian w dokumentacji projektowej ma wykonawca uwzględnić
w wynagrodzeniu ryczałtowym. Koszty te bowiem uzależniono jedynie od podmiotu
wnioskującego o potrzebie dokonania zmian w dokumentacji projektowej, to jest od złożenia
wniosku przez wykonawcę, nie jest to jednak równoznaczne z tym, że koszt zmian w
dokumentacji projektowej są wynikiem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi
wykonawca. W ocenie Izby zmiany w dokumentacji projektowej mogą wynikać z okoliczności
zależnych od zamawiającego, zależnych od wykonawcy jak i niezależnych od żadnej ze
stron i w każdym z tych przypadków wniosek o dokonanie zmian może pochodzić od
wykonawcy. W ocenie Izby w granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku z
wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające z
przyczyn od niego zależnych. Nie może natomiast obejmować ceną kosztów, które nie
mieszczą w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót
budowlanych i wynikają z konieczności udzielenia zamówień dodatkowych lub
uzupełniających. Tym samym uzasadnione jest żądanie odwołującego, aby zakres
wynagrodzenia ryczałtowego obejmował koszty zmian w dokumentacji projektowej
wprowadzone na wniosek wykonawcy z przyczyn od wykonawcy zależnych. Izba zwraca w
tym miejscu uwagę stron na postanowienia art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, z których wynika, ze
umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenia przedmiotu
zamówienia zawarte w siwz, a zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie oraz z art. 82 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym treść oferty musi odpowiadać treści siwz. Oznacza to, że pomiędzy przedmiotem
zamówienia, przedmiotem oferty i przedmiotem umowy musi istnieć znak równości. Tym
samym zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny i
wyczerpujący, zaś zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać skalkulowania
innych przedmiotów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu
zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w której narusza się
przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia, a także dochodzi do
obejścia przepisów o zamówieniach dodatkowych i uzupełniających. Z tego względu Izba
uznała, że wykonawca może i powinien przyjąć na siebie koszt realizacji zmian w
dokumentacji projektowej wynikających z okoliczności leżących po stronie wykonawcy,
natomiast nie może przyjmować na siebie kosztów innych zdarzeń zależnych od
zamawiającego czy niezależnych od stron umowy.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego postanowień siwz zawartych w rozdziale III
pkt. 8.4 lit a i rozdziale XV pkt 1 lit. q Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego rozdziału III pkt. 8.4. lit. a siwz Izba uznała zarzut za
niewykazany. Odwołujący uzasadniając żądanie wykreślenia tego postanowienia siwz
wskazywał na brak możliwości określenia na etapie składania oferty jaki będzie zakres
niezbędnych czynności formalnoprawnych tj. z iloma właścicielami prywatnymi będzie
konieczne prowadzenia takich czynności, w jakim czasie uda się te czynności
przeprowadzić, oraz jakie mogą być koszty takich czynności. Izba zbadała treść
dokumentacji projektowej i stwierdziła, że zamawiający podał rodzaje gruntów, jakie
występują na terenie projektowanej inwestycji, określił ilości i rodzaje rowów i innych
urządzeń melioracyjnych niezbędnych dla wykonania, wskazał także działki, których taka
sytuacja dotyczy, odwołujący nie kwestionował w tym zakresie danych zawartych w
dokumentacji projektowej, nie wykazał także, że teren realizacji inwestycji jest nierozpoznany
pod względem warunków odwodnienia terenu. Do wiedzy powszechnej należy to, że
przeprowadzenie spraw formalnoprawnych związanych z odwodnieniem terenu może być
rozciągnięte w czasie, ale na tę okoliczność zamawiający przewidział dopuszczalność
wydłużenia terminu wykonania zamówienia na podstawie rozdziału IV pkt 6 siwz. Nadto
odwołujący nie kwestionował postanowień siwz XV pkt. j- l, w ramach których przy obliczaniu
ceny musi uwzględnić koszty roszczeń osób trzecich (w tym właścicieli prywatnych), które
powstaną w wyniku robót związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Czynności
odwodnienia terenu są niewątpliwie czynnościami związanymi z prawidłową realizacją
przedmiotu zamówienia, a zatem koszty związane z roszczeniami osób trzecich w tym
zakresie nawet w przypadku wykreślenia lit. a z rozdziału III pkt. 8.4. siwz i tak wykonawca
byłby na mocy przedmiotowej siwz zobowiązany uwzględnić w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego. Z tych względów Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie zarzutu
dotyczącego lit. q pkt. 1 rozdziału XV siwz, Izba uznała zarzut za niezasadny, Izba przyznała
w tym zakresie rację zamawiającemu, że wbrew stanowisku odwołującego, postanowienie
siwz odnosi się do kosztów wynikających z umowy, siwz oraz obowiązków określonych dla
wykonawcy. Przykładowo można wskazać na takie koszty nie wymienione w rozdziale XV,
które wynikają z rozdziału III np. z pkt 5.1. ppkt. 4 i 5 tj. koszty lokalizacji biura budowy,
koszty łączności telefonicznej, a także z pkt 11 ppkt. 2 tj. koszty mediów na placu budowy i
koszty zaplecza techniczno –biurowego. Te koszty mieszczą się w pojęciu innych kosztów
nie wymienionych w rozdziale XV pkt 1 wynikających z postanowień siwz i obowiązków
określonych dla wykonawcy. Granicą zakreślającą obowiązek uwzględnienia kosztu w cenie
ryczałtowej jest to czy taki koszt wynika z umowy, postanowień siwz czy obowiązków
wykonawcy. Tym samym wynagrodzenie ryczałtowe określone przez zamawiającego w lit. q
pkt. 1 rozdziału XV siwz nie obejmuje kosztów , które mogą powstać w toku realizacji
zamówienia, a które nie wynikają ani z umowy, ani z siwz, ani z obowiązków wykonawcy. W
tym stanie rzeczy Izba uznała, że postanowienia siwz są w tym zakresie jednoznaczne i
wyczerpujące oraz nie utrudniają wykonawcom złożenia oferty. Z tego względu Izba nie
uznała zarzutu za zasadny. Mając na uwadze fakt uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy przez zamawiającego w zakresie rozdziału XV pkt. 1
lit. n siwz Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji tego postanowienia siwz
poprzez ograniczenie obowiązku wykonawcy w zakresie wyceny zmian w dokumentacji
projektowej do okoliczności zależnych od wykonawcy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy
poprzez niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia i
sposobu obliczania ceny poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem związanym z błędami,
pomyłkami i rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV,pkt.2), ustaleniem ceny
ryczałtowej niezależnie od ilości wykonanych przez wykonawcę robót (rozdz. XV, pkt.3 i 4)
oraz wymaganie od wykonawców, aby w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ponosili
koszty wynikające z błędów w dokumentacji projektowej, niedokładnego opisu przedmiotu
zamówienia (rozdz. XV,pkt.5 i 6)
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Izba pominęła przy rozpatrywaniu zarzutu
zarzut odnoszący się do obciążenia wykonawców ryzykiem związanym z błędami,
pomyłkami i rozbieżnościami w dokumentacji projektowej tj. postanowienia siwz określonego
w rozdziale XV pkt. 2, z uwagi na cofnięcie w tym zakresie żądań przez odwołującego na
rozprawie. Zarzut w zakresie odnoszącym się do postanowień siwz zawartych w rozdziale
XV pkt. 3-5 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości
przyjętego przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia tj. wynagrodzenia ryczałtowego.
Zakres robót, który ma być objęty ceną ryczałtową, wynika z pkt. 1 rozdziału XV, który
stanowi, o tym, że cena powinna obejmować pełny zakres robót określonych w części III
siwz i uwzględniać koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z
dokumentacją projektową i SST. Tym samym obowiązek wyceny przez wykonawcę robót
został przez zamawiającego ściśle powiązany z opisem przedmiotu zamówienia – rozdział III
siwz oraz dokumentacją projektową i SST, to one wyznaczają rozmiar robót budowlanych i
innych świadczeń oraz kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Cechą charakterystyczną
wynagrodzenia ryczałtowego wynikającą z art. 632 kc jest zakaz podwyższania ceny
ryczałtowej niezależnie od rozmiaru czy kosztów prac, choćby były one nieprzewidywalne w
czasie zawarcia umowy. Tym samym skoro odwołujący nie kwestionuje przyjętego przez
zamawiającego charakteru ceny ofertowej, to nie może skutecznie kwestionować
postanowień siwz wynikających wprost z ustawowego charakteru tej ceny. W ocenie Izby
pkt. 1 rozdziału XV stanowi przeniesienie na grunt przedmiotowej siwz postanowień art. 649
kc i wyznacza zakres robót i w tym zakresie wykonawca zgodnie z postanowieniami ust. 3 –
5 zobowiązany jest uwzględnić w cenie swoje ryzyka, ustalony przez niego na podstawie
dokumentacji projektowej i SST rozmiar robót budowlanych i innych świadczeń oraz kosztów
ponoszonych przez wykonawcę dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Również
konsekwencją przyjętego przez zamawiającego i zaakceptowanego przez odwołującego
wynagrodzenia ryczałtowego jest to, ze załączone do siwz przedmiary i kosztorysy
zamawiającego nie mają dla wykonawcy wiążącego charakteru i mogą mieć jedynie
znaczenie pomocnicze. Wykonawca jest związany bowiem zgodnie z art. 649 kc i pkt.1
rozdziału XV siwz dokumentacją projektową i SST i na podstawie tych dokumentów musi
ustalić rozmiar, ilość i zakres robót niezbędnych do wykonania, ich koszt a także koszt
innych świadczeń wymienionych w pkt. 1 rozdziału XV składających się na cenę ryczałtową.
Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust.
1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez wprowadzenie do siwz postanowień pkt. 3 -5 rozdziału XV
siwz. Izba uwzględniła natomiast zarzut odwołania dotyczący pkt. 6 rozdziału XV uznając, że
to postanowienie siwz utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający w zdaniu 3 pkt. 6 rozdziału XV siwz wyłączył swoją odpowiedzialność za opis
przedmiotu zamówienia po podpisaniu umowy, a także odmówił wykonawcy po podpisaniu
umowy prawa do interpretacji elementów tej umowy takich jak siwz, dokumentacja
projektowa czy SST. W ocenie Izby takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadą
tożsamości przedmiotu zamówienia, przedmiotu oferty i przedmiotu umowy i nie jest
usprawiedliwione uzasadniony interesem zamawiającego. Postanowienie to pozostaje w
sprzeczności z postanowieniem pkt.1 rozdziału XV ograniczający zakres wyceny
wynagrodzenia ryczałtowej do postanowień rozdziału III siwz, dokumentacji projektowej i
SST oraz kosztów wymienionych w pkt. 1 rozdziału XV, co w konsekwencji prowadzi do
niejednoznaczności postanowień siwz i znacząco utrudnia prawidłową wycenę oferty.
Sposób prowadzenia takiej wyceny powinien być przez zamawiającego jednoznacznie
określony w opisie sposobu obliczenia ceny, w przeciwnym bowiem przypadku prowadzi do
możliwości uzyskania ofert nieporównywalnych. Tym samym działanie zamawiającego
przejawiające się we wprowadzeniu do treści siwz zdania 3 pkt 6 rozdziału XV narusza
zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy, tym samym Izba uznała, że konieczne jest
nakazanie zamawiającemu wykreślenia tegoż postanowienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez
umieszczenie we wzorze umowy (§3 ust.4, 5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz,
postanowienia
o
konieczności
wykorzystania
przez
wykonawcę
przy
ustalaniu
wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających na celu ustalenie wysokości
wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji na etapie postępowania
wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Kwestionowane w tym zarzucie postanowienia wzoru
umowy nie odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, ale sposobu obliczenia ceny,
zatem nie mieszczą się w zakresie pojęciowym norm prawnych wynikających z art. 28 ust. 1
i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy. Z tych względów izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy, zaś na mocy art. 192
ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać o zarzutach, które nie zostały podniesione w odwołaniu
stąd tez nie jest władna konwalidować treść Zarzutu zmieniając jego podstawę faktyczną lub
prawną.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 oraz Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy - poprzez:
-
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, poprzez obciążenie wykonawcy karami umownymi za
nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy
jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i
możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,
-
zawarcie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego terminów
usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6),
-
wprowadzenie możliwości wstrzymania robót przez zamawiającego na koszt i ryzyko
wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez wykonawcę ( §25
umowy),
-
nierówność stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o możliwości
odstąpienia od umowy oraz uzależnienie prawa do wynagrodzenia za roboty wykonane w
trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn
zależnych od Zamawiającego (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy),
-
nie zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w
przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót
dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w zakresie
objętym tą zmianą.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie rozpoznawała zarzutów związanych z
naruszeniem przez zamawiającego art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy dotyczących postanowień umownych zawartych w § 8 ust.
4 i § 32 ust. 2 wzoru umowy na skutek cofnięcia w tym zakresie żądań przez odwołującego
na rozprawie.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut odwołującego dotyczący § 8 ust. 1 pkt 5 wzoru
umowy, albowiem art. 483 kc nie zawiera obowiązku wskazania konkretnego czynienia lub
zaniechania dłużnika, z którego wynika niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego. Zatem na gruncie art. 483 kc dopuszczalne jest określenie
kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego
w ogólności jaki i określenie tej kary za konkretne przejawy niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. Tym samym sam fakt nie określenia okoliczności stanowiącej
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jako podstawy naliczenia kary umownej nie
stanowi naruszenia przepisów kodeksu cywilnego, tym samym argumentacja odwołującego
przedstawiona na rozprawie nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast argumentacja
odwołującego podniesiona w zakresie § 8 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy w odwołaniu nie dotyczy
treści tego postanowienia, gdyż odnosi się do niedookreślenie przypadków odstąpienia od
umowy, a nie do niewykonania czy nienależytego wykonania umowy. Fakt, iż zamawiający
oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że zadecydował o usunięciu tego postanowienia
umownego nie ma wpływu na rozstrzygniecie, gdyż zamawiający nie uwzględnił w tym
zakresie zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający nie
przedstawił także dowodu na dokonanie jakichkolwiek zmian w treści siwz na skutek
wniesionego odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego §8 ust. 2 wzoru umowy, Izba
uznała zarzut za nieuzasadniony. śądanie odwołania (sprecyzowane na rozprawie), w tym
zakresie sprowadzało się do zmiany pojęcia przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, na
przyczyny zależne. W ocenie Izby zmiana taka nie wpływa w żaden sposób na możliwość
dochodzenia przez wykonawcę kary umownej od zamawiającego, o której mowa w § 8 ust. 2
ustawy. Zastosowane przez zamawiającego pojęcie przyczyn za które ponosi
odpowiedzialność pokrywa się z pojęciami stosowanymi przez ustawodawcę na gruncie
kodeksu cywilnego w zakresie przepisów art. 471 i następne kc regulujących skutki
niewykonania zobowiązań. Odwołujący nie wykazał, jakie przypadki odstąpienia od umowy
są zależne od zamawiającego, za które jednocześnie nie ponosi on odpowiedzialności. W
ocenie Izby zgodnie z art. 473 kc można ponosić odpowiedzialność umowną za okoliczności
od siebie niezależne np. na zasadzie słuszności, czy ryzyka, natomiast okoliczności zależne
będą wiązały się zawsze w własnym działaniem lub zaniechaniem, stąd w ocenie Izby użyte
w § 8 ust. 2 pojęcie jest szersze niż to na które zmiany domaga się odwołujący.
Zarzut związany z postanowieniem §9 ust. 6 wzoru umowy Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący domagał się zastrzeżenia terminu usunięcia wad dla obu stron umowy, na mocy
ich wzajemnych uzgodnień. W ocenie Izby takie żądanie nie znajduje oparcia w przepisach
kodeksu cywilnego, gdyż zgodnie z art. 656 kc do umów o roboty budowlane w zakresie
rękojmi za wady wykonanego obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.
Zgodnie zaś z tymi przepisami tj. art. 637 kc termin na usunięcie wady należy do
zamawiającego. Z tego względu § 9 ust. 6 wzoru umowy nie stoi w sprzeczności ani nie
narusza przepisów zarzucanych zamawiającemu.
Zarzut w zakresie §25 nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że to postanowienie
umowne jest ograniczone wyłącznie do zawinionego przez wykonawcę niewykonania
obowiązków wynikających z umowy. Tym samym zamawiający nie jest upoważniony do
wstrzymania realizacji zamówienia, w każdym przypadku, gdy stwierdzi, że wykonawca nie
dotrzymuje swoich obowiązków umownych. Takie wstrzymanie możliwe jest tylko w sytuacji,
gdy zamawiający jest w stanie wykazać zawinienie wykonawcy. W ocenie Izby odwołujący
nie wykazał w czym upatruje naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń stron umowy
czy przekroczenia granic swobody kontraktowania przez zamawiającego. W ocenie Izby
wstrzymanie robót nie nastąpi w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez
wykonawcę ale tylko w sytuacji gdy w sposób zawiniony naruszy on obowiązki określone w
§13 – 24 wzoru umowy. W ocenie Izby takie postanowienie nie narusza art. 5, 353(1), 487 §
2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy.
Zarzuty odwołania dotyczące § 32 pkt. 1 nie są uzasadnione. W ocenie Izby odwołujący nie
wykazał, że wprowadzenie postulowanej przez odwołującego przesłanki odstąpienia usunie
zarzucaną nierówność stron umowy. Ponadto w ocenie Izby zasada równości stron na
gruncie umowy o zamówienie publiczne musi być rozpatrywana przez pryzmat interesu
publicznego, któremu realizacja umowy ma służyć. W tej sytuacji odstąpienie od umowy
przez wykonawcę z powodu wad dokumentacji projektowej nie daje się z tym interesem
pogodzić. W interesie publicznym leży wykonanie umowy, a zatem jeśli to możliwe usunięcie
wad w dokumentacji projektowej przez zamawiającego z jednoczesnym wydłużeniem
terminu realizacji zamówienia na mocy rozdziału IV pkt. 6 siwz o czas niezbędny dla
uzyskania koniecznej zmiany. Natomiast nie leży w interesie publicznym odstąpienie przez
wykonawcę od umowy i nieukończenie inwestycji. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający
nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy.
Również zarzut dotyczący §32 ust. 4 nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać
zamawiającemu, że umowa uregulowała tylko sytuację obowiązków zamawiającego
wynikających z odstąpienia od umowy z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada, tym
samym w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpi z przyczyn za które wykonawca
odpowiada zastosowanie będą miały przepisy art. 656 kc w zw. Z art. 631, 635, 636 i 644 kc
oraz zasady ogólne wynikające z art. 494 kc. Należy także zauważyć, że odwołujący w
swoim zarzucie i żądaniu jest niekonsekwentny, gdyż nie uznaje za naruszające powołanych
przepisów postanowień § 32 ust. 3 pkt 2 i 3, które stanowią o obowiązkach i prawach
wykonawcy wyłącznie w sytuacji gdy odstąpienie od umowy spowodował zamawiający, a
tym samym przewidują możliwość sporządzenia wykazu materiałów urządzeń i konstrukcji,
które nie mogą być wykorzystane przez wykonawcę wyłącznie w sytuacji, gdy od umowy
odstąpił zamawiający. W tej sytuacji izba nie doparzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust.
1 ustawy.
Izba podzieliła także stanowisko zamawiającego, że zarzuty naruszenia art. 5, 353(1), 487 §
2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy poprzez
niezamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku
konieczności wykonania robót nieobjętych dokumentacją projektową oraz zmiany
wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT są nieuzasadnione, gdyż zamawiający
przewidział możliwość takiej zmiany w §33 ust. 1 pkt 8 i 11 wzoru umowy. Ustawodawca w
art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazał, w którym miejscu siwz zamawiający ma zamieszczać
postanowienia określające możliwość zmiany przyszłej umowy, a zatem za dopuszczalne
należy uznać wskazanie takich zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do siwz i jej
integralną część.
Wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania Izba orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu
odwołującemu kosztów postępowania w wysokości uiszczonego wpisu oraz kosztów
zastępstwa prawnego zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238) z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej
przez rozporządzenie w zakresie zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Przewodniczący: ……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonać zmiany treści siwz w
rozdziale XV pkt 1 lit. n poprzez dookreślenie, że wykonawcę obciąża koszt dokonania
zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek wykonawcy z
przyczyn od niego zależnych oraz poprzez wykreślenie z rozdziału XV pkt 6 zadania
trzeciego rozpoczynającego się od „Po podpisaniu umowy z Zamawiający (…)” do „i
przedmiarach.”
2. kosztami postępowania obciąża Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Samorządu Województwa Białostockiego- Podlaskiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Komunikacyjnego spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul. Sikorskiego 156 kwotę 23 600 zł. 00
gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu
wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt 2015/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 645 na odcinku granica województwa –
Nowogród i drogi wojewódzkiej nr 648 z podziałem na 7 zadań zostało wszczęte przez
Samorząd Województwa Białostockiego- Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, ul. Elewatorska 6 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym w dniu 8 września 2012r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2012/S 173-285896.
W dniu 11 września 2012r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
http://bip.pzdw.wrotapodlasia.pl
specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 21 września 2012r. na treść siwz w zakresie Zadania 1A - Roboty budowlane
związane z „Budową i rozbudową drogi wojewódzkiej Nr 645 i Nr 648 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku granica
województwa - ni. Nowogród” odwołanie wniósł wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Komunikacyjnego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomży, ul.
Sikorskiego 156 – dalej odwołujący.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w treści siwz i załączonym do niej wzorze
umowy, następujących przepisów ustawy:
1)
art.
7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm dalej „ustawa”) poprzez
niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia
poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia m.in. kosztów:
-
przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu nie będącymi
właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych
(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a),
-
zmian w dokumentacji projektowej, niezależnie od przyczyn takich zmian (rozdz.
XV,pkt. 1 n),
-
robót nie wynikających z dokumentacji projektowej i opisu przedmiotu zamówienia
(rozdz. XV,pkt. 1 q),
2)
art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez niejednoznaczne i nie
wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z
naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczania ceny
poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem związanym z błędami, pomyłkami i
rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV,pkt.2), ustaleniem ceny ryczałtowej
niezależnie od ilości wykonanych przez wykonawcę robót (rozdz. XV, pkt.3 i 4) oraz
wymaganie od wykonawców, aby w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ponosili koszty
wynikające z błędów w dokumentacji projektowej, niedokładnego opisu przedmiotu
zamówienia (rozdz. XV,pkt.5 i 6),
3)
art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez umieszczenie we wzorze umowy (§3
ust.4,5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz, postanowienia o konieczności wykorzystania
przez wykonawcę przy ustalaniu wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających
na celu ustalenie wysokości wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji
na etapie postępowania wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne,
4)
art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 oraz Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust.
1 ustawy - poprzez:
-
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, poprzez obciążenie wykonawcy karami umownymi za
nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy
jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i
możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,
-
zawarcie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego terminów
usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6),
-
wprowadzenie możliwości wstrzymania robót przez zamawiającego na koszt i ryzyko
wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez wykonawcę ( §25
umowy),
-
nierówność stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o możliwości
odstąpienia od umowy oraz uzależnienie prawa do wynagrodzenia za roboty wykonane w
trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn
zależnych od Zamawiającego (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy),
-
nie zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w
przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót
dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w zakresie
objętym tą zmianą.
Odwołujący wniósł o: nakazanie zamawiającemu modyfikacji siwz, w tym załączonego do tej
siwz wzoru umowy i wynikającej z tej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu , poprzez
wprowadzenie zmian uwzględniających usuniecie wskazanych wyżej naruszeń, t.i.:
1)
opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, aby zakres obowiązków wykonawcy
był skonkretyzowany i wynikający z dokumentacji projektowej, w tym wyłączenie z zakresu
obowiązków wykonawcy ponoszenia m.in. kosztów:
-
przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu niebędącymi
właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych
(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a siwz), ponieważ realizacja tych obowiązków wymaga zgód osób
trzecich i nie jest zależna od wykonawcy;
-
wyłączenie z kosztów obciążających wykonawcę kosztów zmian dokumentacji
projektowej, w szczególności gdy zmiany takie będą konieczne z przyczyn niezależnych od
wykonawcy (rozdz. XV,pkt.1 n siwz);
-
wyłączenie z obowiązków wykonawcy robót nie wynikających z dokumentacji
projektowej i opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności robót opisanych w rozdz.
XV, pkt.1 q siwz;
2)
dokładne opisanie przedmiotu zamówienia i sposobu obliczania ceny w sposób
eliminujący obciążenie wykonawcy ryzykiem związanym z błędami, pomyłkami i
rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV, pkt.2) i ustalenie ceny ryczałtowej
zależnej od rodzaju i ilości wykonanych przez wykonawcę robót objętych dokumentacją
projektową (rozdz. XV, pkt.3 i 4) oraz nieobciążanie wykonawcy ryzykiem wynikającym z
niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia, (rozdz. XV,pkt.5 i 6);
3)
wyłączenia z wzoru umowy (§3 ust.4,5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz,
postanowienia
o
konieczności
wykorzystania
przez
wykonawcę
przy
ustalaniu
wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających na celu ustalenie wysokości
wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji na etapie postępowania
wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne, z uwagi na obowiązek
zamawiającego dokładnego opisu przedmiotu zamówienia i brak możliwości po stronie
Wykonawcy zauważenia błędów i rozbieżności w dokumentacji, w tym sprawdzania tej
dokumentacji „wszelkimi środkami”;
4)
ukształtowania warunków umowy w sposób zgodny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, poprzez wyłączenie obciążenia wykonawcy karami umownymi
za nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy
jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i
możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,
5)
zastąpienie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego
terminów usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6), terminem uzgodnionym i
technologicznie uzasadnionym;
6)
wyłączenie postanowienia o wprowadzeniu możliwości wstrzymania robót przez
zamawiającego na koszt i ryzyko wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia
obowiązków przez wykonawcę ( §25 umowy),
7)
wyeliminowanie nierówności stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o
możliwości odstąpienia od umowy oraz nie uzależnianie prawa do wynagrodzenia za roboty
wykonane w trakcie realizacji umowy od przyczyn odstąpienia od umowy i strony
odstępującej (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy);
8)
zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w
przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót
dodatkowych) oraz obowiązku zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w
zakresie objętym taką zmianą.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 29 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. W szczególności przedmiot zamówienia nie może być
określony w sposób niejasny, pozostawiając wykonawcy konieczność jego weryfikacji przed
lub w trakcie wykonywania robót, (orzeczenie KIO UZP z 20.06.2008r, KIO UZP 540/08, KIO
UZP 541/08). Zatem obowiązek wykonawcy robót nie dotyczy przewidzenia w ofercie (a wiec
i wynagrodzeniu) robót nie ujętych w opisie przedmiotu zamówienia za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (art.31 ust.l
Pzp). Odmienne postanowienia siwz, obarczające wykonawcę ryzykiem powstania robót nie
ujętych w dokumentacji projektowej, są nieważne jako sprzeczne z ustawą - prawem
zamówień publicznych (art. 58 kc).
W ocenie odwołującego wskazane wyżej postanowienia siwz oraz wzoru umowy na
wykonanie zamówienia stanowią naruszenie postanowień ustawy.
Zgodnie z art. 14 ustawy, o ile inaczej nie regulują przepisy tej ustawy, do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, a na mocy art. 139 ust. 1 ustawy w
zakresie nie uregulowanym w tej ustawie przepisy kodeksu cywilnego stosuje się również do
umów w sprawach zamówień publicznych.
Do istoty stosunku zobowiązaniowego wzajemnego należy równość podmiotów i
ekwiwalentność świadczeń.
Przedstawione wyżej postanowienia wzorca umowy przekraczają zakres swobody umów
zawarty w art. 353(1) kodeksu cywilnego i prowadzą do zaprzeczenia zasadzie
ekwiwalentności świadczeń w umowie wzajemnej, o której mowa w art. 487 §2 kodeksu
cywilnego, a taki charakter powinna mieć umowa (umowa o roboty budowlane) zawarta w
trybie niniejszego postępowania. W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się zgodnie, że brak
zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego będącego jego właściwością,
pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 353(1) kc oraz że
postanowienia umowy wzajemnej nie mogą naruszać zasady ekwiwalentności świadczeń
(wyrok SN II CK 378/05 z 26.01.2006r.,LEX 17222; wyrok SN IV CK 162/05 z 13.10.2005r.,
LEX 186899; wyrok SN V CK 670/03 z 8.10.2004r. OSNC 2005/9/162). Postępowanie
zamawiającego, polegające m.in. na narzucaniu niekorzystnych postanowień wykonawcom,
należy uznać nadto za niezgodne z art. 5. kodeksu cywilnego, zgodnie z którym to
postanowieniem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony i jest uważane za nadużycie prawa.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu odwołującego ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 21 września
2012r.
W dniu 24 września 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
poprzez zamieszczenie jego kopii na stronie internetowej zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 2 października 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z załączoną do odpowiedzi
fakturą VAT.
W uzasadnieniu tego stanowiska zamawiający podniósł, że postępowanie w przedmiocie
udzielenia zamówienia publicznego jest prowadzone prawidłowo, a część zarzutów
stawianych zamawiającemu w odwołaniu od treści siwz nie znajduje uzasadnienia.
Wskazał, że zarzuty zostały sformułowane w sposób ogólnikowy i nie zostały dostatecznie
uzasadnione. Jednocześnie odwołujący nie wskazał sposobu, w jaki jego zdaniem sporne
postanowienia siwz oraz umowy miałyby być zmienione. W związku z tym uzasadnione jest
potraktowanie tych zarzutów jako zwrócenie się o wyjaśnienie treści siwz o którym mowa w
art. 38 PZP. Przed wniesieniem odwołania takie wystąpienie nie miało miejsca.
Zamawiający oświadczył, że po otrzymaniu odwołania dokonał zmiany niektórych zapisów
projektu umowy oraz siwz. Wobec tego, rozpoznania wymaga jedynie część zarzutów
odwołującego.
Odnośnie zarzutu związanego z rozdziałem III pkt. 8.4 lit. a siwz zamawiający wskazał, że
sytuacje opisane w siwz dotyczą takich potencjalnych zdarzeń jak obowiązek ponoszenia
przez wykonawcę kosztów związanych z czasowym zajęciem terenu osób prywatnych
(wykonawca umieszcza maszyny poza obszarem pasa drogowego w celu wykonania prac;
również czasowe zajęcia terenu związane z przestawianiem słupów energetycznych i innych,
ewentualne wybudowanie tymczasowej drogi dojazdowej na terenach o słabych gruntach).
W takich przypadkach konieczne jest przeprowadzenie spraw formalno - prawnych z
właścicielami takich terenów. Według zamawiającego, nie sposób jest twierdzić, iż
obciążenie tymi czynnościami wykonawcy stanowi naruszenie zasady nie opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podobnie
nie naruszają tej zasady wymogi dokonania zmian w dokumentacji projektowej
wprowadzonych na wniosek wykonawcy (Rozdz. XV, pkt 1 n), siwz). W zakresie zarzutu co
do rozdz. XV, pkt 1 q) siwz, to jest on niezasadny, bo ten punkt siwz odnosi się do kosztów
wynikających z umowy oraz siwz nie wymienionych enumeratywnie w tym punkcie. Nie
można jednak powiedzieć, że są to koszty, które nie wynikają z dokumentacji projektowej
oraz opisu przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów dotyczących rozdziału XV pkt
2 – 6 siwz zamawiający podniósł, że zarzuty są nieuzasadnione. Wskazał, iż opisane
postanowienia siwz odnoszą się do wielu potencjalnych sytuacji, z którymi związany może
być każdy wykonawca robót budowlanych. Każdy wykonawca przed złożeniem oferty ma
możliwość zgłaszania pytań i wątpliwości do wszelkich kwestii związanych z udzielanym
zamówieniem. Na tym etapie można jeszcze wykryć i naprawić ewentualne błędy. W tym
momencie wykonawca powinien zatem wykryć błędy czy nieścisłości w dokumentacji i
dokonać oceny tych dokumentów. Odzwierciedleniem oceny powinno być takie ustalenie
ceny ryczałtowej robót wskazywanej w ofercie, aby obejmowała ona wszelkie konieczne do
wykonania prace. Do istoty wynagrodzenia ryczałtowego należy to, iż jest ono ustalane w
wysokości z góry określonej nie mają wpływu na jego wysokość rzeczywiście wykonane
prace. Nie „wyłapanie" błędów czy nieścisłości na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia może zatem skutkować obciążeniem wykonawcy kosztami poprawy
dokumentacji projektowej na etapie realizacji inwestycji.
W zakresie zarzutów dotyczących wzoru umowy zamawiający wskazał, że wykonawca
powinien dokonywać wszelkich czynności związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego z należytą starannością, która dodatkowo związana jest z
profesjonalnym charakterem działalności wykonawców jako podmiotów prowadzących
działalność gospodarczą. W związku z tym oczywistym jest, iż wykonawca powinien
wykorzystać wszystkie dostępne środki w celu weryfikacji prawidłowości projektu i oceny,
jaka kwota wskazana jako cena ryczałtowa będzie adekwatna do kosztów koniecznych
działań związanych z realizacją zamówienia. W tym kontekście wskazany zarzut związku z §
3 wzoru umowy jest chybiony. Zarzuty dotyczące kar umownych pozostały aktualne tylko w
części, bowiem zamawiający zdecydował o usunięciu postanowienia umownego, które w
pierwotnym tekście umowy zostało oznaczone jako § 8 ust. 1 pkt 5 oraz zmiany § 8 ust. 4
poprzez przyznanie prawa do żądania odszkodowania uzupełniające w przypadku zapłaty
kar umownych każdej ze stron. Natomiast zarzuty co do § 8 ust. 4 są bezzasadne i
niezrozumiałe. Postanowienie to ustanawia zapłatę kary umownej przez Zamawiającego na
wypadek odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i to w
wysokości 10 % wynagrodzenia netto, zatem jest to postanowienie korzystne dla
Odwołującego. Niezrozumiałe jest skarżenie tego przepisu.
Zarzut jednostronnego narzucania przez zamawiającego terminów usuwania wad w okresie
gwarancji z punktu 4 tiret 2 odwołania wynika z niezrozumienia postanowienia § 9 ust. 6
umowy. Termin na usunięcie wad powstałych z przyczyn zawinionych przez wykonawcę
określono w tym postanowieniu co do zasady na 14 dni od dnia protokolarnego stwierdzenia
wad, chyba, że z przyczyn technicznych dotrzymanie 14sto dniowego terminu nie będzie
możliwe. Jeżeli dotrzymanie tego terminu nie byłoby możliwe wówczas na mocy tego
postanowienia zamawiający ma obowiązek wyznaczyć inny, stosowny termin. Takie
rozumienie tego postanowienia czyni stawiane w tym zakresie zarzuty niezasadnymi.
Również zarzuty co do § 25 umowy są niezasadne. W sytuacji, w której wykonawca z
własnej winy zaniedbuje obowiązki wynikające z umowy, koniecznym jest zapewnienie
zamawiającemu możliwości wstrzymania prac, którego skutki obciążą wykonawcę.
Niezbędne jest to zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca wykonuje umowę w sposób wadliwy
i gdy jest to stwierdzone przez zamawiającego. W takiej sytuacji zamawiający musi mieć
środek pozwalający mu zminimalizować ewentualne negatywne następstwa wadliwych
działań wykonawcy. W zakresie § 32 wzoru umowy w określonych przypadkach prawo do
odstąpienia od umowy zastrzeżono zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Z uwagi na
fakt, iż to wykonawca ma w przedmiotowej umowie więcej obowiązków, wyszczególniono
również więcej przypadków uzasadniających odstąpienie od umowy. Nie oznacza to jednak,
że występuje nierówność stron w zakresie możliwości odstąpienia. Co do prawa do
wynagrodzenia za roboty wykonane w trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy
odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn zależnych od zamawiającego. Należy podkreślić,
że taka sytuacja nie wystąpiła w rzeczywistości, bowiem w treści § 32 ust. 4 pkt 2) umowy
zawarto zastrzeżenie, iż w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyna za które
wykonawca nie odpowiada zamawiający ma obowiązek wypłaty wynagrodzenia za
wykonane roboty. Ponadto należy zauważyć, że do odstąpienia od umowy znajdą
zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego zgodnie z którymi w wypadku odstąpienia od
umowy strony są zobowiązane do dokonania rozliczeń za już wykonane prace.
Całkowicie bezzasadny jest zarzut odnośnie braku w treści umowy postanowień dotyczących
zmiany terminu realizacji w przypadku konieczności robót nie objętych dokumentacją
projektową (dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku
VAT w zakresie objętym tą zmianą. Należy zauważyć, że w tekście umowy stanowiącym
załącznik do siwz kwestie te zostały uregulowane odpowiednio w § 33 ust. 1 pkt 8 umowy
oraz w § 33 ust. 1 pkt 2, 3 i 10 zgodnie z uwagami odwołującego. Odpowiedź na odwołanie
została podpisana przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 kwietnia
2010r. udzielonego przez dyrektora zamawiającego, zgodnie z uchwałą nr 190/2897/09
Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 20 października 2009r.
Na rozprawie odwołujący odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie skonkretyzował swoje
stanowisko w sposób następujący :
• w zakresie rozdziału III pkt.8.4 lit. a wniósł o wykreślenie tego postanowienia w
całości,
• w zakresie rozdziału XV pkt. 1 lit. q wniósł o wykreślenie postanowienia w całości
• w zakresie rozdziału XV pkt 1 litery n domagał się wprowadzenia zapisu, iż chodzi tu
o
skalkulowanie
kosztów
dokonania
zmian
dokumentacji
projektowej,
wprowadzonych na wniosek wykonawcy, z przyczyn od niego zależnych.
• zrezygnował ze swoich żądań w zakresie pkt.2 rozdziału XV.
• w zakresie pkt.3 rozdziału XV domagał się wykreślenia zdania 1 „cena ofertowa
powinna uwzględniać ryzyko wykonawcy” oraz wykreślenia ze zdania 2 słów
„niezależnie od rozmiaru robót budowanych i innych świadczeń oraz ponoszonych
przez wykonawców kosztów ich realizacji dla przedmiotowego zadania”
• w zakresie pkt.4 rozdziału XV domagał się jego wykreślenia w całości,
• w zakresie pkt.5 rozdziału XV także domagał się wykreślenia,
• z pkt.6 rozdziału XV domaga się wykreślenia w całości zdania 3.
W zakresie umowy swoje żądania odwołujący skonkretyzował w sposób następujący :
• w §3 ust.4 domagał się wykreślenia słów „wykorzystał wszelkie środki mające na
celu ustalenie wysokości” i zastąpienie ich słowami „ustalił wysokość”.
• w zakresie ust. 5 § 3 domagał się wykreślenia ostatniego zdania,
• w ust. 6 § 3 domagał się wykreślenia słów „innych świadczeń niezbędnych do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia”,
• co do § 8 ust.1 pkt.5 domagał się wykreślenia jego w całości
• w zakresie ust. 2 § 8 domagał się zmiany postanowienia dotyczącego obowiązku
zapłaty przez zamawiającego kary umownej z tytułu odstąpienia, na okoliczności
zależne od zamawiającego,
• w zakresie ust.4 cofnął podniesione zarzuty.
• w zakresie § 9 wnosi o zmianę w ust.6 poprzez wprowadzenie po słowach „(…)
możliwe technicznie” alternatywy rozłącznej „albo” i wprowadzenie zamiast „innego
terminu wskazanego przez Zamawiającego”, „innego terminu uzgodnionego przez
strony”,
• domagał się wykreślenia § 25
• w zakresie § 32 domagał się w ust. 1 pkt. 2 dodania litery c uprawniającej wykonawcę
do odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego z powodu,
których wykonawca nie będzie mógł kontynuować robót (w skutek wad dokumentacji
projektowej),
• co do ust 2 § 32 cofnął swoje żądania.
• w zakresie ust. 4 domagał się wykreślenia słów „z przyczyn, za które wykonawca nie
odpowiada”
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania
na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła, że zamawiający w zakresie spornym w siwz zawarł
następujące postanowienia :
W Rozdziale III pkt. 8.4 lit. a siwz – Opis przedmiotu zamówienia Obowiązki wykonawcy w
zakresie realizacji robót :
4) “Uwzględnienie w cenie ryczałtowej oferty ewentualnych kosztów związanych z
właściwym odwodnieniem korpusu drogowego (w tym sprawy formalno-prawne
oraz koszt wykonania robót) poprzez:
a)
Przeprowadzenie spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu
niebędącymi właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym
terenów właścicieli prywatnych”
W Rozdziale IV Termin wykonania zamówienia w pkt. 6 „Jeśli w wyniku prowadzonych prac
archeologicznych lub innych okoliczności wystąpią opóźnienia w robotach, Wykonawca
może wystąpić do Zamawiającego o wydłużenie czasu wykonywania robót wynikłych z
przyczyn od niego niezależnych, nie więcej jednak, niż o czas trwania tych prac lub
okoliczności. Zmianę terminu realizacji zamówienia ustala i zatwierdza Zamawiający.
Wykonawca nie może dochodzić roszczeń z tytułu zmiany terminu realizacji zamówienia.”
W Rozdziale XV OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
Pkt 1 „Cena ryczałtowa oferty powinna obejmować pełny zakres robót określonych w części
III siwz i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia –
zgodnie z załączoną dokumentacją projektową i SST oraz zawierać:
Lit. j. dla ewentualnych uzasadnionych roszczeń osób trzecich, dokonanie wszelkich
niezbędnych napraw własności tych osób (terenu, dojazdów, nieruchomości, rzeczy),
które powstaną w wyniku robót związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Z
tego tytułu Wykonawca nie będzie rościł praw do dodatkowego wynagrodzenia.
Lit. k Odszkodowanie lub naprawę w przypadku nieprzewidzianego naruszenia
własności osób trzecich, w tym ogrodzeń posesji. Wykonawca ma obowiązek, w
uzgodnieniu z właścicielem posesji, dokonać ich odbudowy – koszt odbudowy
pokrywa Wykonawca
Lit. l uszkodzenia istniejącego uzbrojenia, koszt ewentualnych napraw ponosi
Wykonawca.
Lit. n koszt dokonania zmian w dokumentacji projektowej wprowadzonych na wniosek
Wykonawcy. W takim przypadku wszelkie kwestie formalne wymagane Prawem
Budowlanym jak też koszt wprowadzenia tych zmian leżą w gestii Wykonawcy.
Zmiana taka wymaga akceptacji Projektanta, Kierownika Zespołu Nadzorującego
oraz akceptacji przez osobę odpowiedzialną za Projekt ze strony Zamawiającego i
zatwierdzenia przez Zamawiającego.
Lit. q inne koszty wyżej nie wymienione, wynikające z warunków zawartej umowy,
siwz oraz obowiązków określonych dla Wykonawcy.”
Pkt. 2 “W celu określenia ceny ofertowej ryczałtowej za przedmiot zamówienia Wykonawca
winien przedłożyć kosztorysy ofertowe (dołączone do siwz). Kosztorysy ofertowe będą
materiałem pomocniczym Wykonawcy i Zamawiającego umożliwiającym: sporządzenie
harmonogramu, określenie rodzaju, ilości wykonanych i odebranych robót oraz określenia
płatności na koniec okresu rozliczeniowego. Wykonawca winien zgłosić w trakcie
postępowania przetargowego wszelkie zauważone błędy, pomyłki, rozbieżności w
dokumentacji projektowej i wystąpić do zamawiającego o wyjaśnienie.”
Pkt. 3 „Cena ofertowa powinna uwzględniać ryzyko Wykonawcy. Cena oferty stanowić
będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz
ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji dla przedmiotowego zadania.
Płatność za wykonane i odebrane roboty będzie określana na podstawie rzeczywistego
zaawansowania robót i fakturowana na podstawie dokumentów rozliczeniowych (Protokołu
odbioru robót, tabeli rozliczeniowej wykonania i zaawansowania robót, rozliczenia robót)
zaakceptowanych przez Kierownika Zespołu Nadzorującego, Osobę Odpowiedzialną za
Projekt ze strony Zamawiającego”
Pkt. 4 „Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej
podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie
Wykonawca.”
Pkt. 5 „Przedmiary robót, dołączone do niniejszej siwz, są wyłącznie dokumentem
pomocniczym, z którego wykonawca może skorzystać, ale nie ma takiego obowiązku.”
Pkt. 6 „W wyniku nieuwzględnienia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia
Wykonawca ponosić będzie skutki błędów w ofercie. Od Wykonawcy wymagane jest bardzo
szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenie warunków
wykonania zamówienia - skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. Po podpisaniu
umowy z Zamawiającym Wykonawca nie może wykorzystywać na swoją korzyść
dwuznacznych zapisów oraz dochodzić dodatkowych roszczeń wynikających z tytułu m. in.:
błędów w ofercie, w dokumentacji projektowej i technicznej, niedoszacowania w
przedmiarach i kosztorysach Zamawiającego i sporządzonych na ich podstawie kalkulacji
własnych oraz innych zapisów zawartych w treści: umowy, oferty, siwz, SST, dokumentacji
projektowej i przedmiarach.
We wzorze umowy zawarto następujące postanowienia :
W § 3 Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia
Ust. 4 „Wykonawca określając wynagrodzenie ryczałtowe oświadcza, że na etapie
przygotowywania oferty zapoznał się z terenem budowy i wykorzystał wszelkie środki mające
na celu ustalenie wysokości wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.”
Ust. 5. „Kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie materiał pomocniczy do określenia
wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia cen jednostkowych określonych elementów
robót i rodzaju oferowanych materiałów oraz do rozliczeń częściowych wykonanych robót.
Nie służy on do rozliczenia rzeczowego zakresu wykonanych robót w przypadku
ewentualnego żądania przez Wykonawcę dodatkowej zapłaty, jeżeli na etapie wykonawstwa
stwierdzi, że dokonał błędnego przedmiaru robót lub błędnie przyjął technologie robót.
Wszystkie rozbieżności w dokumentacji zostały wyjaśnione i usunięte na etapie
przeprowadzonego postępowania przetargowego.”
Ust. 6 „Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia obejmuje wszystkie koszty związane z
wykonaniem i odbiorem przedmiotu zamówienia i innych świadczeń niezbędnych do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.”
W § 8 Kary umowne
Ust. 1 „Wykonawca zapłaci kary umowne:
Pkt 5 w innych niż określone w pkt 1 - 4 przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez Wykonawcę – w wysokości 10% wynagrodzenia
netto, o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy.”
Ust. 2. „Zamawiający zapłaci kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn,
za które ponosi odpowiedzialność w wysokości 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa §
3 ust. 2 niniejszej umowy, z zastrzeżeniem § 32 ust. 1 pkt 1.”
Ust. 4. „Jeżeli wysokość zastrzeżonych kar umownych nie pokrywa poniesionej szkody,
Zamawiający może dochodzić odszkodowania uzupełniającego.”
W § 9 Odpowiedzialność Wykonawcy za wady przedmiotu zamówienia po zakończeniu robót
Ust. 6 „W okresie gwarancji Wykonawca zobowiązuje się do bezpłatnego usunięcia wad
powstałych z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę w terminie 14 dni od dnia ich
protokolarnego stwierdzenia, jeżeli będzie to możliwe technicznie lub w innym terminie
wskazanym przez Zamawiającego. O przystąpieniu do usunięcia wad Wykonawca
powiadamia pisemnie Kierownika Zespołu Nadzorującego i osobę odpowiedzialną za Projekt
ze strony Zamawiającego, na 3 dni robocze przez rozpoczęciem robót.”
W § 25
„Niedotrzymanie z winy Wykonawcy któregokolwiek z obowiązków określonych w niniejszej
umowie może skutkować wstrzymaniem przez Zamawiającego realizacji zamówienia a
wszelkie skutki takiego wstrzymania obciążą Wykonawcę zgodnie z §
8 ust. 1 niniejszej
umowy.”
W § 32 Odstąpienie od realizacji umowy
Ust. 1 „Strony postanawiają, że przysługuje im prawo odstąpienia od umowy w
następujących wypadkach:
1)
Zamawiający może odstąpić od umowy, jeżeli:
a)
zostanie ogłoszona upadłość Wykonawcy lub rozwiązanie firmy,
b)
zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy,
c)
Wykonawca bez uzasadnionych przyczyn nie rozpoczął robót przez okres 28 dni,
pomimo pisemnego wezwania Zamawiającego,
d)
Wykonawca
przerwał
realizację
robót
bez
uprzedniego
uzgodnienia
z
Zamawiającym i nie kontynuuje ich przez okres 28 dni, pomimo pisemnego
wezwania Zamawiającego,
e)
jeżeli Wykonawca nie wykonuje robót zgodnie z umową i projektem budowlanym lub
też nienależycie wykonuje zobowiązania umowne,
f)
jeżeli Wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub zakończeniem robót, tak dalece,
że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w terminie określonym umową,
g)
wysokość kar umownych przekracza 30% wartości umownej netto.
h)
w razie wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili
zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od
powzięcia wiadomości o powyższych okolicznościach. W takim wypadku
Wykonawca może żądać jedynie wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania
części umowy.
2)
Wykonawca może odstąpić od umowy, jeżeli:
a)
Zamawiający odmawia bez uzasadnionych przyczyn odbioru robót,
b)
Zamawiający zawiadomi Wykonawcę, że na skutek zaistnienia nieprzewidzianych
uprzednio okoliczności nie będzie mógł się wywiązać z zobowiązań umownych.”
Ust. 2 „Odstąpienie od umowy powinno nastąpić w formie pisemnej pod rygorem
nieważności takiego oświadczenia z podaniem uzasadnienia w terminie 14 dni od powzięcia
informacji o okolicznościach będących podstawą odstąpienia z zastrzeżeniem ust. 1 pkt. 1 lit.
h.”
Ust. 4 „W razie odstąpienia od umowy z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada,
Zamawiający przyjmuje następujące obowiązki szczegółowe:
1)
dokonanie odbioru robót wykonanych do dnia odstąpienia od umowy,
2)
zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty,
3)
pokrycie
udokumentowanych
kosztów
poniesionych
przez
Wykonawcę
w
szczególności odkupienie materiałów i urządzeń przeznaczonych na realizację
przedmiotu zamówienia,
4)
przejęcie placu budowy.”
W § 33 Zmiany do umowy zawarto w ust. 1 katalog okoliczności umożliwiających
wprowadzenie zmian w umowie i zaliczono do nich :
1)
zmiany adresu/siedziby Zamawiającego/Wykonawcy oraz innych danych ujawnionych
w rejestrach publicznych,
2)
wystąpienia okoliczności niezależnych od Wykonawcy skutkujących niemożliwością
dotrzymania terminu określonego w § 2 ust. 2 i 3, nie więcej jednak, niż o czas
trwania tych okoliczności;
3)
przerw w realizacji robót, powstałych z przyczyn zależnych od Zamawiającego;
4)
zlecenia robót zamiennych, jeżeli terminy ich zlecenia, rodzaj lub zakres,
uniemożliwiają dotrzymanie pierwotnego terminu umownego;
5)
gdy realizacja zamówienia obejmie drugi i kolejne okresy zimowe, nie więcej jednak,
niż o czas trwania tych okoliczności;
6)
zmiany spowodowane warunkami atmosferycznymi w szczególności warunki
atmosferyczne odbiegające od typowych, uniemożliwiające wykonanie przedmiotu
zamówienia;
7)
zmiany spowodowane siłą wyższą uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu
zamówienia;
8)
zmiany obowiązującej stawki podatku od towarów i usług (VAT);
9)
zmiany podwykonawcy pod warunkiem odpowiedniego zgłoszenia i po akceptacji
Zamawiającego;
10)
innych przyczyn zewnętrznych niezależnych od Zamawiającego i Wykonawcy
skutkujących niemożliwością wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową,
11)
wprowadzenia zmian w stosunku do dokumentacji projektowej na wykonanie robót
zamiennych nie wykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia w sytuacji
konieczności
zwiększenia
bezpieczeństwa
realizacji
robót
budowlanych,
usprawnienia procesu budowy bądź usunięcia wad ukrytych w dokumentacji
projektowej i uzyskania założonego efektu użytkowego oraz zmiany obowiązujących
przepisów prawa,
12)
gdy jest to korzystne dla Zamawiającego.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust.2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest przedsiębiorcą
realizującym roboty będące przedmiotem zamówienia, zamierza złożyć ofertę w
przedmiotowym postępowaniu. Może ponieść szkodę z powodu niemożności złożenia oferty
konkurencyjnej w postępowaniu i niemożności uzyskania zamówienia, a zatem braku
możliwości uzyskania zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy
poprzez niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia
poprzez wymaganie od wykonawców ponoszenia m.in. kosztów:
-
przeprowadzenia spraw formalno - prawnych z właścicielami terenu nie będącymi
właścicielami pasa drogowego drogi wojewódzkiej w tym terenów właścicieli prywatnych
(rozdz. III, pkt.8.4) lit.a),
-
zmian w dokumentacji projektowej, niezależnie od przyczyn takich zmian (rozdz.
XV,pkt. 1 n),
-
robót nie wynikających z dokumentacji projektowej i opisu przedmiotu zamówienia
(rozdz. XV,pkt. 1 q).
Zarzut zasługuje na uwzględnienie jedynie w odniesieniu do postanowień siwz w zakresie
pkt. XV pkt. 1 lit. n siwz. To postanowienie siwz nie precyzuje, wbrew stanowisku
zamawiającego, jakie koszty zmian w dokumentacji projektowej ma wykonawca uwzględnić
w wynagrodzeniu ryczałtowym. Koszty te bowiem uzależniono jedynie od podmiotu
wnioskującego o potrzebie dokonania zmian w dokumentacji projektowej, to jest od złożenia
wniosku przez wykonawcę, nie jest to jednak równoznaczne z tym, że koszt zmian w
dokumentacji projektowej są wynikiem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi
wykonawca. W ocenie Izby zmiany w dokumentacji projektowej mogą wynikać z okoliczności
zależnych od zamawiającego, zależnych od wykonawcy jak i niezależnych od żadnej ze
stron i w każdym z tych przypadków wniosek o dokonanie zmian może pochodzić od
wykonawcy. W ocenie Izby w granicach kosztów obciążających wykonawcę w związku z
wykonaniem umowy powinny mieścić się koszty od wykonawcy zależne i wynikające z
przyczyn od niego zależnych. Nie może natomiast obejmować ceną kosztów, które nie
mieszczą w granicach opisu przedmiotu zamówienia, a powstały w toku realizacji robót
budowlanych i wynikają z konieczności udzielenia zamówień dodatkowych lub
uzupełniających. Tym samym uzasadnione jest żądanie odwołującego, aby zakres
wynagrodzenia ryczałtowego obejmował koszty zmian w dokumentacji projektowej
wprowadzone na wniosek wykonawcy z przyczyn od wykonawcy zależnych. Izba zwraca w
tym miejscu uwagę stron na postanowienia art. 140 ust. 1 i 3 ustawy, z których wynika, ze
umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenia przedmiotu
zamówienia zawarte w siwz, a zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie oraz z art. 82 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym treść oferty musi odpowiadać treści siwz. Oznacza to, że pomiędzy przedmiotem
zamówienia, przedmiotem oferty i przedmiotem umowy musi istnieć znak równości. Tym
samym zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy opis przedmiotu zamówienia musi być jednoznaczny i
wyczerpujący, zaś zamawiający nie może w ramach ceny ofertowej żądać skalkulowania
innych przedmiotów zamówienia niż wynikające z dokonanego przez niego opisu przedmiotu
zamówienia, w przeciwnym bowiem przypadku dochodzi do sytuacji, w której narusza się
przepisy o tożsamości umowy i oferty z przedmiotem zamówienia, a także dochodzi do
obejścia przepisów o zamówieniach dodatkowych i uzupełniających. Z tego względu Izba
uznała, że wykonawca może i powinien przyjąć na siebie koszt realizacji zmian w
dokumentacji projektowej wynikających z okoliczności leżących po stronie wykonawcy,
natomiast nie może przyjmować na siebie kosztów innych zdarzeń zależnych od
zamawiającego czy niezależnych od stron umowy.
W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego postanowień siwz zawartych w rozdziale III
pkt. 8.4 lit a i rozdziale XV pkt 1 lit. q Izba uznała podniesione zarzuty za niezasadne.
W zakresie zarzutu dotyczącego rozdziału III pkt. 8.4. lit. a siwz Izba uznała zarzut za
niewykazany. Odwołujący uzasadniając żądanie wykreślenia tego postanowienia siwz
wskazywał na brak możliwości określenia na etapie składania oferty jaki będzie zakres
niezbędnych czynności formalnoprawnych tj. z iloma właścicielami prywatnymi będzie
konieczne prowadzenia takich czynności, w jakim czasie uda się te czynności
przeprowadzić, oraz jakie mogą być koszty takich czynności. Izba zbadała treść
dokumentacji projektowej i stwierdziła, że zamawiający podał rodzaje gruntów, jakie
występują na terenie projektowanej inwestycji, określił ilości i rodzaje rowów i innych
urządzeń melioracyjnych niezbędnych dla wykonania, wskazał także działki, których taka
sytuacja dotyczy, odwołujący nie kwestionował w tym zakresie danych zawartych w
dokumentacji projektowej, nie wykazał także, że teren realizacji inwestycji jest nierozpoznany
pod względem warunków odwodnienia terenu. Do wiedzy powszechnej należy to, że
przeprowadzenie spraw formalnoprawnych związanych z odwodnieniem terenu może być
rozciągnięte w czasie, ale na tę okoliczność zamawiający przewidział dopuszczalność
wydłużenia terminu wykonania zamówienia na podstawie rozdziału IV pkt 6 siwz. Nadto
odwołujący nie kwestionował postanowień siwz XV pkt. j- l, w ramach których przy obliczaniu
ceny musi uwzględnić koszty roszczeń osób trzecich (w tym właścicieli prywatnych), które
powstaną w wyniku robót związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Czynności
odwodnienia terenu są niewątpliwie czynnościami związanymi z prawidłową realizacją
przedmiotu zamówienia, a zatem koszty związane z roszczeniami osób trzecich w tym
zakresie nawet w przypadku wykreślenia lit. a z rozdziału III pkt. 8.4. siwz i tak wykonawca
byłby na mocy przedmiotowej siwz zobowiązany uwzględnić w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego. Z tych względów Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie zarzutu
dotyczącego lit. q pkt. 1 rozdziału XV siwz, Izba uznała zarzut za niezasadny, Izba przyznała
w tym zakresie rację zamawiającemu, że wbrew stanowisku odwołującego, postanowienie
siwz odnosi się do kosztów wynikających z umowy, siwz oraz obowiązków określonych dla
wykonawcy. Przykładowo można wskazać na takie koszty nie wymienione w rozdziale XV,
które wynikają z rozdziału III np. z pkt 5.1. ppkt. 4 i 5 tj. koszty lokalizacji biura budowy,
koszty łączności telefonicznej, a także z pkt 11 ppkt. 2 tj. koszty mediów na placu budowy i
koszty zaplecza techniczno –biurowego. Te koszty mieszczą się w pojęciu innych kosztów
nie wymienionych w rozdziale XV pkt 1 wynikających z postanowień siwz i obowiązków
określonych dla wykonawcy. Granicą zakreślającą obowiązek uwzględnienia kosztu w cenie
ryczałtowej jest to czy taki koszt wynika z umowy, postanowień siwz czy obowiązków
wykonawcy. Tym samym wynagrodzenie ryczałtowe określone przez zamawiającego w lit. q
pkt. 1 rozdziału XV siwz nie obejmuje kosztów , które mogą powstać w toku realizacji
zamówienia, a które nie wynikają ani z umowy, ani z siwz, ani z obowiązków wykonawcy. W
tym stanie rzeczy Izba uznała, że postanowienia siwz są w tym zakresie jednoznaczne i
wyczerpujące oraz nie utrudniają wykonawcom złożenia oferty. Z tego względu Izba nie
uznała zarzutu za zasadny. Mając na uwadze fakt uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy przez zamawiającego w zakresie rozdziału XV pkt. 1
lit. n siwz Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji tego postanowienia siwz
poprzez ograniczenie obowiązku wykonawcy w zakresie wyceny zmian w dokumentacji
projektowej do okoliczności zależnych od wykonawcy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy
poprzez niejednoznaczne i nie wyczerpujące, bez dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, z naruszeniem zasady nie opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opisanie przedmiotu zamówienia i
sposobu obliczania ceny poprzez obciążenie wykonawców ryzykiem związanym z błędami,
pomyłkami i rozbieżnościami w dokumentacji projektowej (rozdz. XV,pkt.2), ustaleniem ceny
ryczałtowej niezależnie od ilości wykonanych przez wykonawcę robót (rozdz. XV, pkt.3 i 4)
oraz wymaganie od wykonawców, aby w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ponosili
koszty wynikające z błędów w dokumentacji projektowej, niedokładnego opisu przedmiotu
zamówienia (rozdz. XV,pkt.5 i 6)
Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Izba pominęła przy rozpatrywaniu zarzutu
zarzut odnoszący się do obciążenia wykonawców ryzykiem związanym z błędami,
pomyłkami i rozbieżnościami w dokumentacji projektowej tj. postanowienia siwz określonego
w rozdziale XV pkt. 2, z uwagi na cofnięcie w tym zakresie żądań przez odwołującego na
rozprawie. Zarzut w zakresie odnoszącym się do postanowień siwz zawartych w rozdziale
XV pkt. 3-5 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie kwestionował prawidłowości
przyjętego przez zamawiającego charakteru wynagrodzenia tj. wynagrodzenia ryczałtowego.
Zakres robót, który ma być objęty ceną ryczałtową, wynika z pkt. 1 rozdziału XV, który
stanowi, o tym, że cena powinna obejmować pełny zakres robót określonych w części III
siwz i uwzględniać koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, zgodnie z
dokumentacją projektową i SST. Tym samym obowiązek wyceny przez wykonawcę robót
został przez zamawiającego ściśle powiązany z opisem przedmiotu zamówienia – rozdział III
siwz oraz dokumentacją projektową i SST, to one wyznaczają rozmiar robót budowlanych i
innych świadczeń oraz kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Cechą charakterystyczną
wynagrodzenia ryczałtowego wynikającą z art. 632 kc jest zakaz podwyższania ceny
ryczałtowej niezależnie od rozmiaru czy kosztów prac, choćby były one nieprzewidywalne w
czasie zawarcia umowy. Tym samym skoro odwołujący nie kwestionuje przyjętego przez
zamawiającego charakteru ceny ofertowej, to nie może skutecznie kwestionować
postanowień siwz wynikających wprost z ustawowego charakteru tej ceny. W ocenie Izby
pkt. 1 rozdziału XV stanowi przeniesienie na grunt przedmiotowej siwz postanowień art. 649
kc i wyznacza zakres robót i w tym zakresie wykonawca zgodnie z postanowieniami ust. 3 –
5 zobowiązany jest uwzględnić w cenie swoje ryzyka, ustalony przez niego na podstawie
dokumentacji projektowej i SST rozmiar robót budowlanych i innych świadczeń oraz kosztów
ponoszonych przez wykonawcę dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Również
konsekwencją przyjętego przez zamawiającego i zaakceptowanego przez odwołującego
wynagrodzenia ryczałtowego jest to, ze załączone do siwz przedmiary i kosztorysy
zamawiającego nie mają dla wykonawcy wiążącego charakteru i mogą mieć jedynie
znaczenie pomocnicze. Wykonawca jest związany bowiem zgodnie z art. 649 kc i pkt.1
rozdziału XV siwz dokumentacją projektową i SST i na podstawie tych dokumentów musi
ustalić rozmiar, ilość i zakres robót niezbędnych do wykonania, ich koszt a także koszt
innych świadczeń wymienionych w pkt. 1 rozdziału XV składających się na cenę ryczałtową.
Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, 29 ust.
1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez wprowadzenie do siwz postanowień pkt. 3 -5 rozdziału XV
siwz. Izba uwzględniła natomiast zarzut odwołania dotyczący pkt. 6 rozdziału XV uznając, że
to postanowienie siwz utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający w zdaniu 3 pkt. 6 rozdziału XV siwz wyłączył swoją odpowiedzialność za opis
przedmiotu zamówienia po podpisaniu umowy, a także odmówił wykonawcy po podpisaniu
umowy prawa do interpretacji elementów tej umowy takich jak siwz, dokumentacja
projektowa czy SST. W ocenie Izby takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadą
tożsamości przedmiotu zamówienia, przedmiotu oferty i przedmiotu umowy i nie jest
usprawiedliwione uzasadniony interesem zamawiającego. Postanowienie to pozostaje w
sprzeczności z postanowieniem pkt.1 rozdziału XV ograniczający zakres wyceny
wynagrodzenia ryczałtowej do postanowień rozdziału III siwz, dokumentacji projektowej i
SST oraz kosztów wymienionych w pkt. 1 rozdziału XV, co w konsekwencji prowadzi do
niejednoznaczności postanowień siwz i znacząco utrudnia prawidłową wycenę oferty.
Sposób prowadzenia takiej wyceny powinien być przez zamawiającego jednoznacznie
określony w opisie sposobu obliczenia ceny, w przeciwnym bowiem przypadku prowadzi do
możliwości uzyskania ofert nieporównywalnych. Tym samym działanie zamawiającego
przejawiające się we wprowadzeniu do treści siwz zdania 3 pkt 6 rozdziału XV narusza
zasadę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy, tym samym Izba uznała, że konieczne jest
nakazanie zamawiającemu wykreślenia tegoż postanowienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy poprzez
umieszczenie we wzorze umowy (§3 ust.4, 5 i 6), stanowiącym załącznik do siwz,
postanowienia
o
konieczności
wykorzystania
przez
wykonawcę
przy
ustalaniu
wynagrodzenia ofertowego „wszelkich środków” mających na celu ustalenie wysokości
wynagrodzenia obejmującego całość niezbędnych prac związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia i usunięcia rozbieżności w dokumentacji na etapie postępowania
wyjaśniającego w trakcie postępowania o zamówienie publiczne.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Kwestionowane w tym zarzucie postanowienia wzoru
umowy nie odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, ale sposobu obliczenia ceny,
zatem nie mieszczą się w zakresie pojęciowym norm prawnych wynikających z art. 28 ust. 1
i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy. Z tych względów izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy, zaś na mocy art. 192
ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać o zarzutach, które nie zostały podniesione w odwołaniu
stąd tez nie jest władna konwalidować treść Zarzutu zmieniając jego podstawę faktyczną lub
prawną.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 oraz Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy - poprzez:
-
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, poprzez obciążenie wykonawcy karami umownymi za
nieokreślone przypadki odstąpienia od umowy (§8 ust. 1 pkt.5, ust. 2 i ust.4 umowy), przy
jednoczesnym ograniczeniu odpowiedzialności w postaci kar umownych zamawiającego i
możliwości dochodzenia przez niego odszkodowania uzupełniającego ,
-
zawarcie postanowienia o jednostronnym narzucaniu przez zamawiającego terminów
usuwania wad w okresie gwarancji (§9 ust. 6),
-
wprowadzenie możliwości wstrzymania robót przez zamawiającego na koszt i ryzyko
wykonawcy w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez wykonawcę ( §25
umowy),
-
nierówność stron umowy w zakresie dotyczącym postanowień o możliwości
odstąpienia od umowy oraz uzależnienie prawa do wynagrodzenia za roboty wykonane w
trakcie realizacji umowy jedynie w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn
zależnych od Zamawiającego (§32 ust. 1 , 2 i 4 umowy),
-
nie zamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu (przedłużenia realizacji) w
przypadku konieczności wykonania robót nie objętych dokumentacją projektową (robót
dodatkowych) oraz zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT, w zakresie
objętym tą zmianą.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie rozpoznawała zarzutów związanych z
naruszeniem przez zamawiającego art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy dotyczących postanowień umownych zawartych w § 8 ust.
4 i § 32 ust. 2 wzoru umowy na skutek cofnięcia w tym zakresie żądań przez odwołującego
na rozprawie.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut odwołującego dotyczący § 8 ust. 1 pkt 5 wzoru
umowy, albowiem art. 483 kc nie zawiera obowiązku wskazania konkretnego czynienia lub
zaniechania dłużnika, z którego wynika niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego. Zatem na gruncie art. 483 kc dopuszczalne jest określenie
kary umownej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania pieniężnego
w ogólności jaki i określenie tej kary za konkretne przejawy niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania. Tym samym sam fakt nie określenia okoliczności stanowiącej
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jako podstawy naliczenia kary umownej nie
stanowi naruszenia przepisów kodeksu cywilnego, tym samym argumentacja odwołującego
przedstawiona na rozprawie nie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast argumentacja
odwołującego podniesiona w zakresie § 8 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy w odwołaniu nie dotyczy
treści tego postanowienia, gdyż odnosi się do niedookreślenie przypadków odstąpienia od
umowy, a nie do niewykonania czy nienależytego wykonania umowy. Fakt, iż zamawiający
oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że zadecydował o usunięciu tego postanowienia
umownego nie ma wpływu na rozstrzygniecie, gdyż zamawiający nie uwzględnił w tym
zakresie zarzutów odwołania wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający nie
przedstawił także dowodu na dokonanie jakichkolwiek zmian w treści siwz na skutek
wniesionego odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego §8 ust. 2 wzoru umowy, Izba
uznała zarzut za nieuzasadniony. śądanie odwołania (sprecyzowane na rozprawie), w tym
zakresie sprowadzało się do zmiany pojęcia przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, na
przyczyny zależne. W ocenie Izby zmiana taka nie wpływa w żaden sposób na możliwość
dochodzenia przez wykonawcę kary umownej od zamawiającego, o której mowa w § 8 ust. 2
ustawy. Zastosowane przez zamawiającego pojęcie przyczyn za które ponosi
odpowiedzialność pokrywa się z pojęciami stosowanymi przez ustawodawcę na gruncie
kodeksu cywilnego w zakresie przepisów art. 471 i następne kc regulujących skutki
niewykonania zobowiązań. Odwołujący nie wykazał, jakie przypadki odstąpienia od umowy
są zależne od zamawiającego, za które jednocześnie nie ponosi on odpowiedzialności. W
ocenie Izby zgodnie z art. 473 kc można ponosić odpowiedzialność umowną za okoliczności
od siebie niezależne np. na zasadzie słuszności, czy ryzyka, natomiast okoliczności zależne
będą wiązały się zawsze w własnym działaniem lub zaniechaniem, stąd w ocenie Izby użyte
w § 8 ust. 2 pojęcie jest szersze niż to na które zmiany domaga się odwołujący.
Zarzut związany z postanowieniem §9 ust. 6 wzoru umowy Izba uznała za niezasadny.
Odwołujący domagał się zastrzeżenia terminu usunięcia wad dla obu stron umowy, na mocy
ich wzajemnych uzgodnień. W ocenie Izby takie żądanie nie znajduje oparcia w przepisach
kodeksu cywilnego, gdyż zgodnie z art. 656 kc do umów o roboty budowlane w zakresie
rękojmi za wady wykonanego obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło.
Zgodnie zaś z tymi przepisami tj. art. 637 kc termin na usunięcie wady należy do
zamawiającego. Z tego względu § 9 ust. 6 wzoru umowy nie stoi w sprzeczności ani nie
narusza przepisów zarzucanych zamawiającemu.
Zarzut w zakresie §25 nie zasługuje na uwzględnienie. Izba uznała, że to postanowienie
umowne jest ograniczone wyłącznie do zawinionego przez wykonawcę niewykonania
obowiązków wynikających z umowy. Tym samym zamawiający nie jest upoważniony do
wstrzymania realizacji zamówienia, w każdym przypadku, gdy stwierdzi, że wykonawca nie
dotrzymuje swoich obowiązków umownych. Takie wstrzymanie możliwe jest tylko w sytuacji,
gdy zamawiający jest w stanie wykazać zawinienie wykonawcy. W ocenie Izby odwołujący
nie wykazał w czym upatruje naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń stron umowy
czy przekroczenia granic swobody kontraktowania przez zamawiającego. W ocenie Izby
wstrzymanie robót nie nastąpi w sytuacji bliżej nieokreślonego naruszenia obowiązków przez
wykonawcę ale tylko w sytuacji gdy w sposób zawiniony naruszy on obowiązki określone w
§13 – 24 wzoru umowy. W ocenie Izby takie postanowienie nie narusza art. 5, 353(1), 487 §
2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy.
Zarzuty odwołania dotyczące § 32 pkt. 1 nie są uzasadnione. W ocenie Izby odwołujący nie
wykazał, że wprowadzenie postulowanej przez odwołującego przesłanki odstąpienia usunie
zarzucaną nierówność stron umowy. Ponadto w ocenie Izby zasada równości stron na
gruncie umowy o zamówienie publiczne musi być rozpatrywana przez pryzmat interesu
publicznego, któremu realizacja umowy ma służyć. W tej sytuacji odstąpienie od umowy
przez wykonawcę z powodu wad dokumentacji projektowej nie daje się z tym interesem
pogodzić. W interesie publicznym leży wykonanie umowy, a zatem jeśli to możliwe usunięcie
wad w dokumentacji projektowej przez zamawiającego z jednoczesnym wydłużeniem
terminu realizacji zamówienia na mocy rozdziału IV pkt. 6 siwz o czas niezbędny dla
uzyskania koniecznej zmiany. Natomiast nie leży w interesie publicznym odstąpienie przez
wykonawcę od umowy i nieukończenie inwestycji. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający
nie naruszył zarzucanych mu przepisów ustawy.
Również zarzut dotyczący §32 ust. 4 nie zasługuje na uwzględnienie. Rację należy przyznać
zamawiającemu, że umowa uregulowała tylko sytuację obowiązków zamawiającego
wynikających z odstąpienia od umowy z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada, tym
samym w sytuacji, gdy odstąpienie od umowy nastąpi z przyczyn za które wykonawca
odpowiada zastosowanie będą miały przepisy art. 656 kc w zw. Z art. 631, 635, 636 i 644 kc
oraz zasady ogólne wynikające z art. 494 kc. Należy także zauważyć, że odwołujący w
swoim zarzucie i żądaniu jest niekonsekwentny, gdyż nie uznaje za naruszające powołanych
przepisów postanowień § 32 ust. 3 pkt 2 i 3, które stanowią o obowiązkach i prawach
wykonawcy wyłącznie w sytuacji gdy odstąpienie od umowy spowodował zamawiający, a
tym samym przewidują możliwość sporządzenia wykazu materiałów urządzeń i konstrukcji,
które nie mogą być wykorzystane przez wykonawcę wyłącznie w sytuacji, gdy od umowy
odstąpił zamawiający. W tej sytuacji izba nie doparzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia art. 5, 353(1), 487 § 2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust.
1 ustawy.
Izba podzieliła także stanowisko zamawiającego, że zarzuty naruszenia art. 5, 353(1), 487 §
2 i 649 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy i 139 ust. 1 ustawy poprzez
niezamieszczenie w umowie obowiązku zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku
konieczności wykonania robót nieobjętych dokumentacją projektową oraz zmiany
wynagrodzenia w przypadku zmiany podatku VAT są nieuzasadnione, gdyż zamawiający
przewidział możliwość takiej zmiany w §33 ust. 1 pkt 8 i 11 wzoru umowy. Ustawodawca w
art. 144 ust. 1 ustawy nie wskazał, w którym miejscu siwz zamawiający ma zamieszczać
postanowienia określające możliwość zmiany przyszłej umowy, a zatem za dopuszczalne
należy uznać wskazanie takich zmian we wzorze umowy stanowiącym załącznik do siwz i jej
integralną część.
Wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania Izba orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego. Izba obciążyła zamawiającego obowiązkiem zwrotu
odwołującemu kosztów postępowania w wysokości uiszczonego wpisu oraz kosztów
zastępstwa prawnego zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238) z ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej
przez rozporządzenie w zakresie zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
