rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2018/12
KIO 2018/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2012 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A. w Poznaniu,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zawierciu oraz Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Linie Kolejowe
S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o.
w Warszawie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A. w Poznaniu,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zawierciu oraz Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Linie Kolejowe
S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o.
w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC
CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp.
z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji w Warszawie, i:
2.1. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A.
w
Poznaniu,
Przedsiębiorstwo
Usług
Technicznych
INTERCOR
spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawierciu oraz Zakład Robót Komunikacyjnych
- DOM w Poznaniu spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Polskich Linii Kolejowych S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji w Warszawie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A. w Poznaniu,
Przedsiębiorstwa
Usług Technicznych
INTERCOR
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zawierciu oraz Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM
w Poznaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 23.600 zł
00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Pradze.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2018/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przebudowę układów torowych wraz z infrastrukturą
towarzyszącą na linii kolejowej E 59 odcinek Czempiń-Poznań w ramach projektu POIiŚ 7.1-
5.1 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław-Poznań, etap III, odcinek
Czempiń-Poznań" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 1 października 2011 r. pod nr 2011/S 189-308451.
Odwołujący w dniu 11 września 2012 r. otrzymał informację o wyniku postępowania,
zaś w dniu 21 września 2012 r. wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: FCC CONSTRUCCION S.A.
(Hiszpania) z siedzibą w Barcelonie, AZV1 S.A. (Hiszpania) z siedzibą w Sewilli oraz
DECOMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia konsorcjum FCC, pomimo, iż konsorcjum nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego;
alternatywnie
1a) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (zobowiązanie podmiotu trzeciego), pomimo,
iż zostały one złożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę;
2) art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 1 b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
FCC pomimo, iż nie wykazał on, iż nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FCC,
pomimo, iż konsorcjum to podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
4) art. 7 ust. 1 ustawy, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: FCC CONSTRUCCION S.A. (Hiszpania) z siedzibą w Barcelonie, AZVI S.A.
(Hiszpania) z siedzibą w Sewilli oraz DECOMA Sp. z o.o. (Polska) z siedzibą w Warszawie
oraz dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, iż:
- wybór oferty konsorcjum FCC został dokonany powtórzoną, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
22 sierpnia 2012 r. (KIO 1718/12) czynnością zamawiającego. Na etapie pierwszego wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 sierpnia 2012 r. odwołujący nie miał interesu we wniesieniu
odwołania, ponieważ jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast
właściwym etapem dla podniesienia zarzutów w stosunku do oferty konsorcjum FCC jest
dopiero powtórzona przez zamawiającego czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w związku z którą odwołujący odniósł szkodę, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy, gdyż jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta konsorcjum FCC.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku
718/2012 gdzie stwierdzono, iż: „Składanie środków ochrony prawnej w stosunku do ofert i
wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu jest zbędne, także uwzględniając
powoływaną przez odwołującego zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. W
przypadku dokonania ponownej oceny ofert, na tę czynność przysługiwać będzie
odwołującemu prawo wniesienia odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony
zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp, tj. od przesłania przez zamawiającego informacji o nowej
czynności/zaniechaniu zamawiającego. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło być
uznane za spóźnione i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp."
Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz
na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego odniósł szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania zamówienia i zawarcia umowy o zamówienie publiczne;
- zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w 8.2.3 SIWZ dotyczącymi
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia uszczegółowionymi w pkt. 8.3.2.a SIWZ wykonawcy winni byli
wykazać dostępność m.in. wózka motorowego z żurawikiem o udźwigu min. 1,5 t oraz
dźwigu kolejowego. Konsorcjum FCC na stronach 1911 i 1912 zamieściło wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót w celu
realizacji zamówienia. W tabeli „Sprzęt i urządzenia wykonawcy” konsorcjum FCC w pozycji
6 i 14 wskazało, iż będzie dysponowało (w odróżnieniu od pozycji wykazu określonych jako
„dysponuje”) wózkiem motorowym z żurawikiem o udźwigu min. 1,5 t oraz dźwigiem
kolejowym. Następnie na stronach 1913 i 1915 oferty konsorcjum FCC przedłożyło kopie
oświadczeń firm FCC Servicios Industriales y Energéticos,
S.A, i Convensa S.A. Oba ww. oświadczenia o udostępnieniu potencjału zostały złożone w
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tj. w formie niezgodnej z
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym, zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania
wykonawcy do dyspozycji swoich zasobów na okres realizacji zamówienia winno zostać
złożone w formie pisemnej tj. w oryginale. Powyższe stanowisko ugruntowane jest w licznym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz potwierdzone w opinii Prezesa UZP „Z treści
przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, że ustawodawca
zastrzegł dla zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem dysponowania
zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia
dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem." W związku z powyższym konsorcjum
FCC nie wykazało dysponowania wymaganym przez zamawiającego w 8.3.2.b SIWZ
potencjałem technicznym i jako wykonawca nie spełniający warunków udziału w
postępowaniu podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, a jego oferta
odrzuceniu.
Alternatywnie zamawiający winien wezwać konsorcjum FCC do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego, bowiem z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że
spełnił on te warunki;
- na stronie 305 oferty konsorcjum FCC znalazło się zaświadczenie o stanie rozliczeń ze
składek, gdzie wskazano: „FCC CONSTRUCCION, S.A. (...) NIE ma żadnych zaległości do
spłacenia za reklamowane zaległe zobowiązania w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z
odroczeniem kwot 62 28 12 00054766.” W dniu 1 czerwca 2012 r. Zamawiający zwrócił się
do konsorcjum FCC z prośbą o wyjaśnienie powyższego zapisu. W odpowiedzi, konsorcjum
FCC przedłożyło zaświadczenie Wicedyrektora Prowincji ds. Procedur Specjalnych w
Dyrekcji Prowincjonalnej Głównej Kasy Ubezpieczenia Społecznego w Madrycie z dnia 30
marca 2012 r., gdzie wskazano, iż firma FCC CONSTRUCCION, S.A. „wywiązuje się z
obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco reguluje składki, w związku
z wejściem w życie decyzji z 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności”. Zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej błędnie uznał, iż w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy, brak jest wobec konsorcjum FCC podstaw do
wykluczenia. Z zaświadczenia z dnia 30 marca 2012 roku wynika bowiem jedynie fakt, iż
decyzja z dnia 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności weszła w życie. Z zaświadczenia nie
wynika jednak, iż decyzja ta była w mocy w terminie składania ofert tj. 17 lutego 2012 r.
Zaświadczenie potwierdziło więc bezspornie, iż na dzień 30 marca firma FCC
CONSTUCCION, S.A. nie posiadała zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie
społeczne, jednakże przyjmowanie, iż zaległości takie nie istniały na dzień składania ofert
jest interpretacją niegodną z treścią dokumentu i stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. W związku z powyższym należy wskazać, iż konsorcjum FCC nie wykazało
braku podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy.
Konsorcjum FCC nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym, co skutkuje koniecznością wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy oraz podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ponieważ nie przedłożyło dokumentu
potwierdzającego, że spółka FCC CONSTRUCTION, S.A. (lider konsorcjum) nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Dlatego też oferta konsorcjum
FCC jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania powinna zostać
odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy.
- zamawiający poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty naruszył
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust.
1 ustawy. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A.
w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie po stronie zamawiającego, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Oddalono wniosek przystępującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie o odrzucenie odwołania
jako złożonego po terminie. Podkreślenia wymaga, że wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego nastąpił po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku
uwzględniającego odwołanie tych wykonawców. Wcześniej wybrana została oferta złożona
przez odwołującego. Odwołujący nie miał zatem interesu w oraz nie mógł ponieść szkody
w wyniku podnoszenia zarzutów skierowanych wobec mniej korzystnej oferty. Ponowiony
wybór najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie zmienił tę sytuację –
oferta odwołującego została niżej sklasyfikowana. Dokonana ponowna ocena ofert, nawet taka
sama nie jest tą samą oceną, zarzuty odwołującego należy zatem uznać za podniesione
w terminie.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, w zakresie zarzutu wskazującego na zaniechanie
przez zamawiającego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA
Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Potwierdził się zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie przez zamawiającego
za poprawnie
złożony dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, w postaci zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych
potencjału technicznego.
Bezspornym jest, że przedmiotowe dokumenty złożone zostały w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dotyczy to dwóch zobowiązań – zawartych na
stronach 001913, 001914, 001915 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli,
DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie.
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi, iż wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Ustawodawca,
w
celu
udowodnienia
przez
wykonawcę
Zamawiającemu
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności. Z tego
względu, posiłkując się przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznym
jest sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego. I tak, przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny przewiduje, iż do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, przy czym oświadczenie woli złożone
w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
Powyższe oznacza zatem, że kwestie interpretacyjne w zakresie obowiązku
pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte w oparciu o przepisy
Kodeksu cywilnego.
Skoro ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa
w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł formę pisemną, to tym
samym stanowisko zakładające możliwość posłużenia się takim zobowiązaniem składanym
w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem należy uznać za pozostające w
wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu.
Jeżeli zaś chodzi o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), to przepis § 6 ust. 1 jasno wskazuje, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Powyższe zastrzeżenie odnosi się jednak do dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu
wskazanych. Nie odnosi się tym samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania
podmiotu trzeciego. Niewłaściwą jest zatem taka interpretacja przepisu art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówień publicznych, która zmierzałaby, wbrew wyraźnemu zaakcentowaniu
w jego treści formy pisemnej zobowiązania podmiotu trzeciego, do przyjęcia możliwości
złożenia kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
Powołane Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wymienia „pisemnych zobowiązań”
podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom, a w związku z tym wykonawcę wiąże
nakaz odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie przepisy powołanego
rozporządzenia, które odnoszą się do formy zupełnie innych dokumentów.
Reasumując, z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych i kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który zamierza
skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów,
musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.
Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może udzielić zamówienia publicznego
wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie
uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie
zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
Powyższe determinowało uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutu uznania
przez zamawiającego za wykazany warunku udziału w postępowaniu stawianego w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Pozytywna ocena dokumentów złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC
CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie
była przedwczesną. Zamawiający nie miał podstaw, by poprzestać na złożonej kopii
zobowiązania, o którym traktuje przepis art. 26 ust. 2 b ustawy; winien był wystąpić na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego. Stąd – jako, że powyższe zaniechanie stanowi naruszenie
przepisów ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy) -
nakazano wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp.
z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Rzeczą wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie jest złożyć oryginały
zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby w postaci odpowiedniego sprzętu (co
dotyczy zobowiązań ujętych na stronach 00 1913, 001914, 001915 oferty), względnie – jeśli
to będzie niemożliwe - inne dokumenty potwierdzające spełnienie postawionego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Nie znalazł natomiast potwierdzenia drugi zarzut odwołania, dotyczący niewykazania
braku zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenia społeczne. Złożone w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC
CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie
zaświadczenie pochodzące z Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w
Madrycie zawiera informację, że wykonawca FCC Construction SA, zgodnie z dokumentacją
znajdującą się w kartotekach Generalnego Działu „NIE ma żadnych zaległości do spłacenia
za reklamowane zaległe zobowiązania w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem
kwot 62 28 12 00054766” (str. 000305-00307 i 000308 oferty Przystępującego). Z powyższej
informacji wynika, że właściwy dla Hiszpanii organ w zakresie ubezpieczeń podał, iż
wykonawca nie posiada żadnych zaległości w zakresie zobowiązań z tytułu ubezpieczeń
społecznych. W zdaniu pierwszym zaświadczenia podano to w sposób kategoryczny,
akcentując poprzez wyboldowanie oraz opisanie dużym drukiem, że podmiot nie ma
zaległości. Wbrew twierdzeniu odwołującego, nie jest zatem tak, że sporne zaświadczenie
nie potwierdza braku takich zaległości. Złożony dokument, zawarte w im treści należy czytać
w całości, przyjmując, że są wzajemnie niesprzecznymi i spójnymi. Wystawca tego
zaświadczenia podał, iż FCC Construction nie ma zaległości, wzmiankując zarazem, iż
przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem
kwot. Należy zatem przyjąć, że właściwy organ podał, iż niezależnie od zasygnalizowanych,
właściwych dla hiszpańskiego systemu i procedury ubezpieczeń społecznych czynności
związanych z odroczeniem kwot, wykonawca nie ma zaległości w sferze zapłaty składek na
ubezpieczenie społeczne. Oświadczenie o braku zaległości do spłacenia, w tym kontekście
musi być czytane jako potwierdzające brak takich zaległości, niezależnie od prowadzonych
procedur w zakresie odroczenia. Nie sposób zatem upatrywać w powyższym zakresie
udokumentowania przez właściwy organ zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenia.
Nie jest rzeczą postępowania prowadzenie dochodzenia w odniesieniu do regulacji prawa
hiszpańskiego, jeśli w treści zaświadczenia podano niezbędne informacje, to jest te, że
wykonawca nie ma zaległości w zakresie zobowiązań w stosunku do właściwego organu.
Jeśli w zaświadczeniu podano wskazane dwie sporne informacje: tę że wykonawca nie ma
zaległości oraz że jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem
kwot, to należy przyjąć, że w ocenie organu wystawiającego zaświadczenie, w świetle
właściwych dla wystawcy przepisów, obie informacje pozostają niesprzecznymi i
potwierdzającymi stan w zaświadczeniu przedstawiany. Oznacza to, że w ocenie wystawcy
zaświadczenia, fakt prowadzenia formalności związanych z odroczeniem kwot nie niweczy
stwierdzenia o braku zaległości. Znajdowanie się w trakcie przeprowadzania formalności
związanych z odroczeniem kwot nie jest tożsame z posiadaniem zaległości – oznacza raczej
prowadzenie procedur, które nie zostały jeszcze sfinalizowane takim odroczeniem, które to
procedury jednakże nie prowadzą do stwierdzenia zalegania z uiszczaniem należności.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że i na gruncie polskiego prawa, instytucja odroczenia
dotyczy składek, bieżących lub przyszłych, których ustawowy termin płatności nie upłynął,
zaś co do świadczeń zaległych stosuje się instytucje umorzenia zaległości, ewentualnie
rozłożenia jej na raty. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy konsekwentnie stanowi, że z
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali
oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Wskazana podstawa do
wykluczenia wykonawcy odnosi się zatem do stanu zaległości w realizowaniu określonych w
przepisie należności, nie zaś świadczeń na przyszłość, jeszcze nienależnych. Ustawodawca
przyjął także, że nie stanowi podstawy do wykluczenia fakt posiadania świadczenia
zaległego, jeśli wykonawca skorzystał z instrumentu odroczenia należności lub rozłożenia jej
na raty i uzyskał odpowiednią decyzję. Innymi słowy, w świetle przepisów nie stanowi
zalegania ze wskazanymi należnościami korzystanie z ustawowo przewidzianych ulg w ich
spłacie.
Złożone w ofercie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli,
DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie zaświadczenie mówi o braku zaległości, co oznacza, że
potwierdza na moment jego wystawienia stan bieżących i zaległych zobowiązań, zawiera
wzmiankę o prowadzonych procedurach mających na celu odroczenie pewnych kwot, co
odnosić się może do należności bieżących lub przyszłych, jeszcze nie stanowiących
zaległości (nie wymagalnych).
W tych warunkach brak jest podstaw do przyjęcia tezy, by zawarte w ofercie
zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2012 r. pochodzące z Ministerstwa Zatrudnienia
i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie stwierdzało fakt zaległości w uiszczaniu składek na
ubezpieczenia społeczne.
Akceptowalną jest także czynność wezwania przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień tego dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy), jako wynikająca z daleko idącej wnikliwości
i mająca zmierzać do rozwiania wątpliwości, jakie zamawiający powziął na gruncie
wspomnianego zaświadczenia. Złożone w ramach wyjaśnienia dokumentu kolejne
zaświadczenie Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie, z dnia
30 marca 2012 r. potwierdza brak zaległości na dzień składania ofert, w tym zawarte we
wcześniejszym zaświadczeniu stwierdzenie o braku takich zaległości. Mówi się w nim, iż
„Podmiot powyższy wywiązuje się z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na
bieżąco regulując składki, w związku z wejściem w życie decyzji z dnia 13 lutego 2012 r.
o odroczeniu płatności, wydanej przez Generalną Dyrekcję Głównej Kasy Ubezpieczenia
Społecznego i wywołaniem skutków określonych w pkt 3 artykułu 31 regulaminu ogólnego
pobierania składek na ubezpieczenia społeczne, zatwierdzonego Dekretem Królewski
1415/2004, z dnia 11 czerwca (Państwowy Dziennik Urzędowy z [dnia] 25”. Zatem złożone
w ramach wyjaśnienia pismo Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie
potwierdza, że decyzją z dnia 13 lutego 2012 r. dokonano odroczenia płatności, co oznacza, że
w terminie składania ofert wykonawca nie posiadał zaległości.
Rozważanie – jak czyni to odwołujący - o terminie i zakresie skuteczności decyzji
o odroczeniu, w tym wnioskowanie, że skoro w zaświadczeniu z 25 stycznia 2012 r. mówi się
o podjęciu procedur związanych z odroczeniem należności, to w tej dacie, oraz w dacie
składania ofert wykonawca mógł być w stanie zaległości, jest w tych warunkach spekulacją na
temat okoliczności nie wynikających ze złożonych w ofercie i wraz z wyjaśnieniem dokumentów,
wbrew ich treści. Z treści zaświadczenia z 25 stycznia 2012 r. złożonego wraz
z ofertą wynika brak zaległości oraz podjęcie procedur zmierzających do odroczenia kwot.
Kolejne zaświadczenie, to z 30 marca 2012 r. stwierdza, że wykonawca wywiązuje się
z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco regulując składki, w związku
z wejściem w życie decyzji z dnia 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności. Potwierdza ono
odroczenie składek decyzją z 13 lutego 2012 r., co tłumaczy wzmiankę we wcześniejszym
zaświadczeniu, o podjęciu formalności związanych z takim odroczeniem. Wreszcie, gdyby mieć
dalsze wątpliwości w zakresie treści zaświadczenia z 25 stycznia 2012 r., to złożone jako
dowód kolejne zaświadczenie Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych
w Madrycie z 3 października 2012 r. nie pozostawia pola do domysłów: wprost stwierdza, że na
dzień 17 lutego 2012 r. (termin składania ofert) firma FCC Construction SA wywiązywała się
z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco regulując składki w związku
z faktem, że przed wymienioną datą stała się skuteczna decyzja o odroczeniu płatności wydana
przez Generalną Dyrekcję Głównej Kasy Ubezpieczenia Społecznego z dnia 13 lutego 2012 r.
Reasumując, brak jest podstaw do wnioskowania na podstawie złożonego w ofercie
zaświadczenia a następnie pisma Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych
w Madrycie złożonego w ramach wyjaśnienia dokumentu, by wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI
S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie nie wykazali, że zalegają z uiszczaniem
składek na ubezpieczenia społeczne. Tym samym, nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art.
24 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 1 b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum FCC pomimo, iż nie wykazał on, iż nie zalega z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne; art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FCC, pomimo, iż konsorcjum to podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz art. 7 ust. 1 ustawy,
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku
z wyborem jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu.
Wobec zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o.
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, odwołanie we wskazanym zakresie
podlegało uwzględnieniu. Zamawiający w ramach wykonania tego orzeczenia, w ramach
nakazanego ponownego badania i oceny ofert obowiązany jest wystosować do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN
S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie takie wezwanie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC
CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp.
z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji w Warszawie, i:
2.1. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A.
w
Poznaniu,
Przedsiębiorstwo
Usług
Technicznych
INTERCOR
spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Zawierciu oraz Zakład Robót Komunikacyjnych
- DOM w Poznaniu spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Polskich Linii Kolejowych S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji w Warszawie na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Torpol S.A. w Poznaniu,
Przedsiębiorstwa
Usług Technicznych
INTERCOR
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Zawierciu oraz Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM
w Poznaniu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu kwotę 23.600 zł
00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Pradze.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2018/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przebudowę układów torowych wraz z infrastrukturą
towarzyszącą na linii kolejowej E 59 odcinek Czempiń-Poznań w ramach projektu POIiŚ 7.1-
5.1 „Modernizacja linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław-Poznań, etap III, odcinek
Czempiń-Poznań" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych
przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 1 października 2011 r. pod nr 2011/S 189-308451.
Odwołujący w dniu 11 września 2012 r. otrzymał informację o wyniku postępowania,
zaś w dniu 21 września 2012 r. wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: FCC CONSTRUCCION S.A.
(Hiszpania) z siedzibą w Barcelonie, AZV1 S.A. (Hiszpania) z siedzibą w Sewilli oraz
DECOMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia konsorcjum FCC, pomimo, iż konsorcjum nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego;
alternatywnie
1a) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy (zobowiązanie podmiotu trzeciego), pomimo,
iż zostały one złożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę;
2) art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 1 b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
FCC pomimo, iż nie wykazał on, iż nie zalega z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FCC,
pomimo, iż konsorcjum to podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
4) art. 7 ust. 1 ustawy, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: FCC CONSTRUCCION S.A. (Hiszpania) z siedzibą w Barcelonie, AZVI S.A.
(Hiszpania) z siedzibą w Sewilli oraz DECOMA Sp. z o.o. (Polska) z siedzibą w Warszawie
oraz dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, iż:
- wybór oferty konsorcjum FCC został dokonany powtórzoną, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
22 sierpnia 2012 r. (KIO 1718/12) czynnością zamawiającego. Na etapie pierwszego wyboru
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 sierpnia 2012 r. odwołujący nie miał interesu we wniesieniu
odwołania, ponieważ jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast
właściwym etapem dla podniesienia zarzutów w stosunku do oferty konsorcjum FCC jest
dopiero powtórzona przez zamawiającego czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, w związku z którą odwołujący odniósł szkodę, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy, gdyż jako najkorzystniejsza oferta została wybrana oferta konsorcjum FCC.
Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej m.in. w wyroku
718/2012 gdzie stwierdzono, iż: „Składanie środków ochrony prawnej w stosunku do ofert i
wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu jest zbędne, także uwzględniając
powoływaną przez odwołującego zasadę koncentracji środków ochrony prawnej. W
przypadku dokonania ponownej oceny ofert, na tę czynność przysługiwać będzie
odwołującemu prawo wniesienia odwołania i termin na jej zakwestionowanie będzie liczony
zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp, tj. od przesłania przez zamawiającego informacji o nowej
czynności/zaniechaniu zamawiającego. Odwołanie zatem nie będzie wówczas mogło być
uznane za spóźnione i w związku z tym odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp."
Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz
na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego odniósł szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania zamówienia i zawarcia umowy o zamówienie publiczne;
- zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w 8.2.3 SIWZ dotyczącymi
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia uszczegółowionymi w pkt. 8.3.2.a SIWZ wykonawcy winni byli
wykazać dostępność m.in. wózka motorowego z żurawikiem o udźwigu min. 1,5 t oraz
dźwigu kolejowego. Konsorcjum FCC na stronach 1911 i 1912 zamieściło wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy robót w celu
realizacji zamówienia. W tabeli „Sprzęt i urządzenia wykonawcy” konsorcjum FCC w pozycji
6 i 14 wskazało, iż będzie dysponowało (w odróżnieniu od pozycji wykazu określonych jako
„dysponuje”) wózkiem motorowym z żurawikiem o udźwigu min. 1,5 t oraz dźwigiem
kolejowym. Następnie na stronach 1913 i 1915 oferty konsorcjum FCC przedłożyło kopie
oświadczeń firm FCC Servicios Industriales y Energéticos,
S.A, i Convensa S.A. Oba ww. oświadczenia o udostępnieniu potencjału zostały złożone w
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę tj. w formie niezgodnej z
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zgodnie z którym, zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania
wykonawcy do dyspozycji swoich zasobów na okres realizacji zamówienia winno zostać
złożone w formie pisemnej tj. w oryginale. Powyższe stanowisko ugruntowane jest w licznym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz potwierdzone w opinii Prezesa UZP „Z treści
przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp i KC jednoznacznie wynika, że ustawodawca
zastrzegł dla zobowiązania składanego przez podmiot trzeci w wykonaniu dyspozycji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp, formę pisemną. W związku z powyższym, gdy dowodem dysponowania
zasobami podmiotów trzecich wybranym przez wykonawcę, jest zobowiązanie podmiotu
trzeciego, musi ono przybrać formę pisemną i nie jest dopuszczalna inna forma, w tym kopia
dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem." W związku z powyższym konsorcjum
FCC nie wykazało dysponowania wymaganym przez zamawiającego w 8.3.2.b SIWZ
potencjałem technicznym i jako wykonawca nie spełniający warunków udziału w
postępowaniu podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, a jego oferta
odrzuceniu.
Alternatywnie zamawiający winien wezwać konsorcjum FCC do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
technicznego, bowiem z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, że
spełnił on te warunki;
- na stronie 305 oferty konsorcjum FCC znalazło się zaświadczenie o stanie rozliczeń ze
składek, gdzie wskazano: „FCC CONSTRUCCION, S.A. (...) NIE ma żadnych zaległości do
spłacenia za reklamowane zaległe zobowiązania w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z
odroczeniem kwot 62 28 12 00054766.” W dniu 1 czerwca 2012 r. Zamawiający zwrócił się
do konsorcjum FCC z prośbą o wyjaśnienie powyższego zapisu. W odpowiedzi, konsorcjum
FCC przedłożyło zaświadczenie Wicedyrektora Prowincji ds. Procedur Specjalnych w
Dyrekcji Prowincjonalnej Głównej Kasy Ubezpieczenia Społecznego w Madrycie z dnia 30
marca 2012 r., gdzie wskazano, iż firma FCC CONSTRUCCION, S.A. „wywiązuje się z
obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco reguluje składki, w związku
z wejściem w życie decyzji z 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności”. Zamawiający
dokonując ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej błędnie uznał, iż w
zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy, brak jest wobec konsorcjum FCC podstaw do
wykluczenia. Z zaświadczenia z dnia 30 marca 2012 roku wynika bowiem jedynie fakt, iż
decyzja z dnia 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności weszła w życie. Z zaświadczenia nie
wynika jednak, iż decyzja ta była w mocy w terminie składania ofert tj. 17 lutego 2012 r.
Zaświadczenie potwierdziło więc bezspornie, iż na dzień 30 marca firma FCC
CONSTUCCION, S.A. nie posiadała zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie
społeczne, jednakże przyjmowanie, iż zaległości takie nie istniały na dzień składania ofert
jest interpretacją niegodną z treścią dokumentu i stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji. W związku z powyższym należy wskazać, iż konsorcjum FCC nie wykazało
braku podstaw do wykluczenia w zakresie niezalegania z opłacaniem składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy.
Konsorcjum FCC nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym, co skutkuje koniecznością wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy oraz podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ponieważ nie przedłożyło dokumentu
potwierdzającego, że spółka FCC CONSTRUCTION, S.A. (lider konsorcjum) nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Dlatego też oferta konsorcjum
FCC jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania powinna zostać
odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy.
- zamawiający poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty naruszył
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust.
1 ustawy. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A.
w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie po stronie zamawiającego, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Oddalono wniosek przystępującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie o odrzucenie odwołania
jako złożonego po terminie. Podkreślenia wymaga, że wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego nastąpił po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku
uwzględniającego odwołanie tych wykonawców. Wcześniej wybrana została oferta złożona
przez odwołującego. Odwołujący nie miał zatem interesu w oraz nie mógł ponieść szkody
w wyniku podnoszenia zarzutów skierowanych wobec mniej korzystnej oferty. Ponowiony
wybór najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie zmienił tę sytuację –
oferta odwołującego została niżej sklasyfikowana. Dokonana ponowna ocena ofert, nawet taka
sama nie jest tą samą oceną, zarzuty odwołującego należy zatem uznać za podniesione
w terminie.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, w zakresie zarzutu wskazującego na zaniechanie
przez zamawiającego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA
Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Potwierdził się zarzut wskazujący na bezpodstawne uznanie przez zamawiającego
za poprawnie
złożony dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, w postaci zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych
potencjału technicznego.
Bezspornym jest, że przedmiotowe dokumenty złożone zostały w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Dotyczy to dwóch zobowiązań – zawartych na
stronach 001913, 001914, 001915 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli,
DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie.
Przepis art. 26 ust. 2 b ustawy stanowi, iż wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków, przy czym w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Ustawodawca,
w
celu
udowodnienia
przez
wykonawcę
Zamawiającemu
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia pisemności. Z tego
względu, posiłkując się przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznym
jest sięgnięcie do przepisów kodeksu cywilnego. I tak, przepis art. 78 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 roku (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny przewiduje, iż do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, przy czym oświadczenie woli złożone
w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym
przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
Powyższe oznacza zatem, że kwestie interpretacyjne w zakresie obowiązku
pisemności zobowiązań podmiotów trzecich zostają rozstrzygnięte w oparciu o przepisy
Kodeksu cywilnego.
Skoro ustawodawca, dla formy zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa
w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegł formę pisemną, to tym
samym stanowisko zakładające możliwość posłużenia się takim zobowiązaniem składanym
w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem należy uznać za pozostające w
wyraźnej sprzeczności z treścią tego przepisu.
Jeżeli zaś chodzi o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), to przepis § 6 ust. 1 jasno wskazuje, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W przypadku składania
elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Powyższe zastrzeżenie odnosi się jednak do dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i tylko w tym rozporządzeniu
wskazanych. Nie odnosi się tym samym do zastrzeżenia formy pisemnej dla zobowiązania
podmiotu trzeciego. Niewłaściwą jest zatem taka interpretacja przepisu art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówień publicznych, która zmierzałaby, wbrew wyraźnemu zaakcentowaniu
w jego treści formy pisemnej zobowiązania podmiotu trzeciego, do przyjęcia możliwości
złożenia kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
Powołane Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane nie wymienia „pisemnych zobowiązań”
podmiotów udostępniających zasoby wykonawcom, a w związku z tym wykonawcę wiąże
nakaz odnoszący się do formy, w jakiej ma być złożone zobowiązanie, wynikający z przepisu
art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie przepisy powołanego
rozporządzenia, które odnoszą się do formy zupełnie innych dokumentów.
Reasumując, z treści przywołanych wyżej przepisów ustawy - Prawo zamówień
publicznych i kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że wykonawca, który zamierza
skutecznie udowodnić zamawiającemu, że może podlegać na zasobach innych podmiotów,
musi to udowodnić „przedstawieniem pisemnego zobowiązania”, a nie kopią zobowiązania.
Potwierdzeniem tej interpretacji językowej jest interpretacja funkcjonalna przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie może udzielić zamówienia publicznego
wykonawcy, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ani też nie
uwiarygodni, w sposób dostateczny, że podmioty, na których polega, prawnie skutecznie
zobowiązały się oddać wykonawcy zasoby niezbędne do realizacji zamówienia.
Powyższe determinowało uwzględnienie odwołania w odniesieniu do zarzutu uznania
przez zamawiającego za wykazany warunku udziału w postępowaniu stawianego w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Pozytywna ocena dokumentów złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC
CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie
była przedwczesną. Zamawiający nie miał podstaw, by poprzestać na złożonej kopii
zobowiązania, o którym traktuje przepis art. 26 ust. 2 b ustawy; winien był wystąpić na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału technicznego. Stąd – jako, że powyższe zaniechanie stanowi naruszenie
przepisów ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy) -
nakazano wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp.
z o.o. w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Rzeczą wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A.
w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie jest złożyć oryginały
zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby w postaci odpowiedniego sprzętu (co
dotyczy zobowiązań ujętych na stronach 00 1913, 001914, 001915 oferty), względnie – jeśli
to będzie niemożliwe - inne dokumenty potwierdzające spełnienie postawionego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.
Nie znalazł natomiast potwierdzenia drugi zarzut odwołania, dotyczący niewykazania
braku zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenia społeczne. Złożone w ofercie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC
CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie
zaświadczenie pochodzące z Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w
Madrycie zawiera informację, że wykonawca FCC Construction SA, zgodnie z dokumentacją
znajdującą się w kartotekach Generalnego Działu „NIE ma żadnych zaległości do spłacenia
za reklamowane zaległe zobowiązania w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem
kwot 62 28 12 00054766” (str. 000305-00307 i 000308 oferty Przystępującego). Z powyższej
informacji wynika, że właściwy dla Hiszpanii organ w zakresie ubezpieczeń podał, iż
wykonawca nie posiada żadnych zaległości w zakresie zobowiązań z tytułu ubezpieczeń
społecznych. W zdaniu pierwszym zaświadczenia podano to w sposób kategoryczny,
akcentując poprzez wyboldowanie oraz opisanie dużym drukiem, że podmiot nie ma
zaległości. Wbrew twierdzeniu odwołującego, nie jest zatem tak, że sporne zaświadczenie
nie potwierdza braku takich zaległości. Złożony dokument, zawarte w im treści należy czytać
w całości, przyjmując, że są wzajemnie niesprzecznymi i spójnymi. Wystawca tego
zaświadczenia podał, iż FCC Construction nie ma zaległości, wzmiankując zarazem, iż
przedsiębiorstwo jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem
kwot. Należy zatem przyjąć, że właściwy organ podał, iż niezależnie od zasygnalizowanych,
właściwych dla hiszpańskiego systemu i procedury ubezpieczeń społecznych czynności
związanych z odroczeniem kwot, wykonawca nie ma zaległości w sferze zapłaty składek na
ubezpieczenie społeczne. Oświadczenie o braku zaległości do spłacenia, w tym kontekście
musi być czytane jako potwierdzające brak takich zaległości, niezależnie od prowadzonych
procedur w zakresie odroczenia. Nie sposób zatem upatrywać w powyższym zakresie
udokumentowania przez właściwy organ zaległości w zapłacie składek na ubezpieczenia.
Nie jest rzeczą postępowania prowadzenie dochodzenia w odniesieniu do regulacji prawa
hiszpańskiego, jeśli w treści zaświadczenia podano niezbędne informacje, to jest te, że
wykonawca nie ma zaległości w zakresie zobowiązań w stosunku do właściwego organu.
Jeśli w zaświadczeniu podano wskazane dwie sporne informacje: tę że wykonawca nie ma
zaległości oraz że jest w trakcie przeprowadzania formalności związanych z odroczeniem
kwot, to należy przyjąć, że w ocenie organu wystawiającego zaświadczenie, w świetle
właściwych dla wystawcy przepisów, obie informacje pozostają niesprzecznymi i
potwierdzającymi stan w zaświadczeniu przedstawiany. Oznacza to, że w ocenie wystawcy
zaświadczenia, fakt prowadzenia formalności związanych z odroczeniem kwot nie niweczy
stwierdzenia o braku zaległości. Znajdowanie się w trakcie przeprowadzania formalności
związanych z odroczeniem kwot nie jest tożsame z posiadaniem zaległości – oznacza raczej
prowadzenie procedur, które nie zostały jeszcze sfinalizowane takim odroczeniem, które to
procedury jednakże nie prowadzą do stwierdzenia zalegania z uiszczaniem należności.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że i na gruncie polskiego prawa, instytucja odroczenia
dotyczy składek, bieżących lub przyszłych, których ustawowy termin płatności nie upłynął,
zaś co do świadczeń zaległych stosuje się instytucje umorzenia zaległości, ewentualnie
rozłożenia jej na raty. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy konsekwentnie stanowi, że z
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali
oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Wskazana podstawa do
wykluczenia wykonawcy odnosi się zatem do stanu zaległości w realizowaniu określonych w
przepisie należności, nie zaś świadczeń na przyszłość, jeszcze nienależnych. Ustawodawca
przyjął także, że nie stanowi podstawy do wykluczenia fakt posiadania świadczenia
zaległego, jeśli wykonawca skorzystał z instrumentu odroczenia należności lub rozłożenia jej
na raty i uzyskał odpowiednią decyzję. Innymi słowy, w świetle przepisów nie stanowi
zalegania ze wskazanymi należnościami korzystanie z ustawowo przewidzianych ulg w ich
spłacie.
Złożone w ofercie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli,
DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie zaświadczenie mówi o braku zaległości, co oznacza, że
potwierdza na moment jego wystawienia stan bieżących i zaległych zobowiązań, zawiera
wzmiankę o prowadzonych procedurach mających na celu odroczenie pewnych kwot, co
odnosić się może do należności bieżących lub przyszłych, jeszcze nie stanowiących
zaległości (nie wymagalnych).
W tych warunkach brak jest podstaw do przyjęcia tezy, by zawarte w ofercie
zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2012 r. pochodzące z Ministerstwa Zatrudnienia
i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie stwierdzało fakt zaległości w uiszczaniu składek na
ubezpieczenia społeczne.
Akceptowalną jest także czynność wezwania przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień tego dokumentu (art. 26 ust. 4 ustawy), jako wynikająca z daleko idącej wnikliwości
i mająca zmierzać do rozwiania wątpliwości, jakie zamawiający powziął na gruncie
wspomnianego zaświadczenia. Złożone w ramach wyjaśnienia dokumentu kolejne
zaświadczenie Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie, z dnia
30 marca 2012 r. potwierdza brak zaległości na dzień składania ofert, w tym zawarte we
wcześniejszym zaświadczeniu stwierdzenie o braku takich zaległości. Mówi się w nim, iż
„Podmiot powyższy wywiązuje się z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na
bieżąco regulując składki, w związku z wejściem w życie decyzji z dnia 13 lutego 2012 r.
o odroczeniu płatności, wydanej przez Generalną Dyrekcję Głównej Kasy Ubezpieczenia
Społecznego i wywołaniem skutków określonych w pkt 3 artykułu 31 regulaminu ogólnego
pobierania składek na ubezpieczenia społeczne, zatwierdzonego Dekretem Królewski
1415/2004, z dnia 11 czerwca (Państwowy Dziennik Urzędowy z [dnia] 25”. Zatem złożone
w ramach wyjaśnienia pismo Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych w Madrycie
potwierdza, że decyzją z dnia 13 lutego 2012 r. dokonano odroczenia płatności, co oznacza, że
w terminie składania ofert wykonawca nie posiadał zaległości.
Rozważanie – jak czyni to odwołujący - o terminie i zakresie skuteczności decyzji
o odroczeniu, w tym wnioskowanie, że skoro w zaświadczeniu z 25 stycznia 2012 r. mówi się
o podjęciu procedur związanych z odroczeniem należności, to w tej dacie, oraz w dacie
składania ofert wykonawca mógł być w stanie zaległości, jest w tych warunkach spekulacją na
temat okoliczności nie wynikających ze złożonych w ofercie i wraz z wyjaśnieniem dokumentów,
wbrew ich treści. Z treści zaświadczenia z 25 stycznia 2012 r. złożonego wraz
z ofertą wynika brak zaległości oraz podjęcie procedur zmierzających do odroczenia kwot.
Kolejne zaświadczenie, to z 30 marca 2012 r. stwierdza, że wykonawca wywiązuje się
z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco regulując składki, w związku
z wejściem w życie decyzji z dnia 13 lutego 2012 r. o odroczeniu płatności. Potwierdza ono
odroczenie składek decyzją z 13 lutego 2012 r., co tłumaczy wzmiankę we wcześniejszym
zaświadczeniu, o podjęciu formalności związanych z takim odroczeniem. Wreszcie, gdyby mieć
dalsze wątpliwości w zakresie treści zaświadczenia z 25 stycznia 2012 r., to złożone jako
dowód kolejne zaświadczenie Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych
w Madrycie z 3 października 2012 r. nie pozostawia pola do domysłów: wprost stwierdza, że na
dzień 17 lutego 2012 r. (termin składania ofert) firma FCC Construction SA wywiązywała się
z obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego na bieżąco regulując składki w związku
z faktem, że przed wymienioną datą stała się skuteczna decyzja o odroczeniu płatności wydana
przez Generalną Dyrekcję Głównej Kasy Ubezpieczenia Społecznego z dnia 13 lutego 2012 r.
Reasumując, brak jest podstaw do wnioskowania na podstawie złożonego w ofercie
zaświadczenia a następnie pisma Ministerstwa Zatrudnienia i Ubezpieczeń Społecznych
w Madrycie złożonego w ramach wyjaśnienia dokumentu, by wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI
S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie nie wykazali, że zalegają z uiszczaniem
składek na ubezpieczenia społeczne. Tym samym, nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art.
24 ust. 1 pkt. 3 ustawy w zw. z § 4 ust. 1 pkt. 1 b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od konsorcjum, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum FCC pomimo, iż nie wykazał on, iż nie zalega z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne; art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum FCC, pomimo, iż konsorcjum to podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz art. 7 ust. 1 ustawy,
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku
z wyborem jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu.
Wobec zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
FCC CONSTRUCCIÓN S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o.
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, odwołanie we wskazanym zakresie
podlegało uwzględnieniu. Zamawiający w ramach wykonania tego orzeczenia, w ramach
nakazanego ponownego badania i oceny ofert obowiązany jest wystosować do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego FCC CONSTRUCCIÓN
S.A. w Barcelonie, AZVI S.A. w Sewilli, DECOMA Sp. z o.o. w Warszawie takie wezwanie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
