rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-10
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-10
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2086/12
KIO 2086/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2012 r. przez
wykonawcę
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy OTICON Polska Sp. z o.o. Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2012 r. przez
wykonawcę
MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań,
przy udziale wykonawcy OTICON Polska Sp. z o.o. Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp.
z o.o. S.K.A. ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. ul. Grabiszyńska 251a,
53-234 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław na rzecz Szpitala Klinicznego im.
Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2086/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
K. Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „dostawę 30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na
przewodnictwo kostne wraz procesorem dźwięku” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) w trybie przetargu nieograniczonego
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2 maja 2012 r.
pod numerem 2012/S 84-138281, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
28 września 2012 r. odwołujący – MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. art. 2 pkt 5 poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy Oticon Polska Sp. z o.o., która to
oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez bezprawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy Oticon Polska
Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że w swojej ofercie złożył nieprawdziwe informacje
mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Oticon
Polska Sp. z o.o., albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku,
5. art. 91 ust. 1, gdyż, gdyby przyjąć, że Oticon Polska Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu,
a oferta nie podlega odrzuceniu, to ilość przyznanych punktów w ramach kryterium jakości
jest nieadekwatna do rzeczywistej treści oferty,
6. art. 5 i art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na
celu jej obejście,
7. takie działanie zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, która stanowi, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie wykluczenia wykonawcy Oticon
Polska Sp. z o.o. z postępowania lub alternatywnie odrzucenia jego oferty, a w ramach
żądania alternatywnego – obniżenia przyznanej ilości punktów w ramach kryterium jakości.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w ramach oceny jakościowej dla
parametru „możliwość wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (maksymalnie
8 tygodni)” przyznał Oticon Polska Sp. z o.o. 7 punktów.
W złożonej ofercie wykonawca ten oświadczył: „Możliwość wczesnego obciążania
zaoferowanego implantu po dwóch tygodniach od wszczepienia dzięki złączu (modułowi)
X-press™ (potwierdzone doniesieniem na XI międzynarodowej konferencji w Sztokholmie,
Szwecja, 30 czerwca – 3 lipca 2010 r., na temat implantów ślimakowych i innych
implantowanych technologii słuchowych – X-press™ Coupfing for Bone Conduction Hearing
Devices”) str. 25, 26, 40)”.
Zdaniem odwołującego wykonawca ten nie powinien uzyskać 7 punktów, lecz maksymalnie
5 punktów za ten parametr, ponieważ w złożonej ofercie brakuje potwierdzenia, że powyższe
doniesienie dotyczy zaoferowanego w postępowaniu implantu o średnicy (liczonej bez
kołnierza) 4,5 mm. W dostarczonym abstrakcie znajduje się informacja o długości implantu,
brak jest informacji dotyczącej średnicy badanego implantu. Jednak w roku 2010 w ofercie
Oticon Medical znajdował się implant o średnicy 3,75 mm, a implant o średnicy 4,5 mm
znajduje się w ofercie dopiero od roku 2012, a w katalogach produktowych załączonych do
oferty oznaczony jest jako „nowość”. Nawet przyjmując tezę, że firma Oticon Medical w roku
2010 przeprowadzała badania na nieoferowanym na rynku implancie o średnicy 4,5 mm,
brak o tym informacji w badaniach. W złożonej ofercie brak jest informacji o tym, że
zaoferowany implant o średnicy 4,5 mm, wykonany w technologii Optigrip, może być
obciążany poniżej 3 tygodni. Załączony do oferty abstrakt wystąpienia winien odnosić się do
przedmiotu zamówienia, czego wymagał zamawiający, a nie do poprzedniej generacji
implantów (co ma miejsce na stronach oferty 25 i 26). Badanie przeprowadzone przez dr. G.
Grangstroma, które było prezentowane w 2010 roku, odnosi się do „możliwości stosowania
rozwiązania X-press™ w celu przyspieszenia momentu obciążenia". Badanie to było
przeprowadzone w czasie, gdy firma Oticon nie posiadała implantu o średnicy 4,5 mm
– implant o tej średnicy został wprowadzony przez Oticon Medical dopiero od kwietnia 2012
r. Gdyby implanty o średnicy 4,5 mm były poddawane w latach 2009 i 2010 próbom
wczesnego obciążenia, taka informacja musiałaby znaleźć się w treści abstraktu, plakatu,
czy publikacji. Doniesienie nie znalazło swojego odzwierciedlenia w publikacji, która jest
następstwem doniesienia czy plakatu. Brak jest też jakichkolwiek publikacji medycznych na
ten temat.
Doniesienie przytoczone przez Oticon Polska Sp. z o.o. nie jest doniesieniem, na którym
można oprzeć praktykę lekarską. Istotna jest również informacja samego producenta, która
znajduje się na stronie 40 oferty Oticon Polska Sp. z o.o., zgodnie z którą moduł X-press™
ułatwia łączenie i odłączenie procesora dźwięku. Brak jest tu informacji o przeznaczeniu do
wczesnego obciążania. Zatem skoro założeniem producenta była łatwość obsługi, to nie
można traktować tego rozwiązania jako środka służącego do wczesnego obciążenia.
Świadczyć o tym może brak innych doniesień oraz fakt, że firma Oticon Medical nie wydała
w tym zakresie żadnej modyfikacji wskazań odnośnie obciążenia.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, że zamawiający oczekuje
jakiegokolwiek dodatkowego elementu poza wiertłami, ostrzami dermatomu, implantami
wraz ze wspornikami, nakładkami na czas gojenia, przebijakami do skóry oraz procesorami
dźwięku.
Na oficjalnej stronie firmy Oticon Medical znaleźć można publikację o nowym implancie
Ponto, w której znajdują się wytyczne, jakie podaje Oticon Medical w zakresie obciążenia,
z której wynika, iż ostatnie publikacje naukowe wskazują, że procesor dźwięku można
obciążać po 3-5 tygodniach u dorosłych pacjentów z tradycyjnym implantem o średnicy
3,75 mm typu Brånemark, podczas gdy raport z 2005 r. określa, że implanty mogą być
obciążane 4-6 tygodni od zabiegu. W ww. publikacji brak jest wzmianki na temat
stosowania złącza X-press™ w celu przyspieszenia obciążenia lub jakiejkolwiek innej
informacji o możliwości obciążania samego implantu przed trzecim tygodniem
(zaoferowany implant o średnicy 4,5 mm jest implantem wykonanym w opisywanej w tym
opracowaniu technologii typu Brånemarka).
O tym, że implantów Oticon Medical nie można obciążać w podanym przez wykonawcę
terminie świadczą również niezbicie informacje zawarte w instrukcji chirurgicznej, w której
wskazano, że „złącze X-press™ umożliwia delikatniejsze łączenie procesora dźwięku
z zaczepem i ich rozłączanie. Funkcja ta jest bardzo przydatna dla pacjentów oraz ich
rodziców lub opiekunów, dla których łączenie i odłączanie procesora dźwięku jest
nieprzyjemne z powodu wymaganej do tego siły. Należy podkreślić, że podczas
stosowania złącza X-press™ jakość słyszenia z procesora dźwięku może być lekko
obniżona w zakresie dużych częstotliwości, ponieważ wibracje przed dotarciem do
zaczepu i implantu muszą przejść przez złącze X-press™. Uwaga: Zaleca się korzystanie
z linki bezpieczeństwa, ponieważ przy stosowaniu złącza X-press™ procesor dźwięku
może się łatwiej odłączyć.”
W związku z powyższym wymóg zamawiającego nie został spełniony przez zaoferowany
produkt – implanty Oticon Ponto o średnicy 4,5 mm można obciążać między 3 a 5
tygodniem, zgodnie z rekomendacją wynikającą z ww. treści publikacji producenta. Zgodnie
z informacją producenta, złącze X-press™ nie jest przeznaczone do wcześniejszego
obciążania, a jedynie ułatwia łączenie procesora z zaczepem, w czego efekcie dochodzi do
zaistnienia różnych nieprzyjemnych dla użytkownika konsekwencji. Na podstawie informacji
z instrukcji chirurgicznej dostępnej na stronie internetowej Oticon Medical, obciążenie
implantu może mieć miejsce dopiero po procesie osseointegracji.
Za ten parametr zamawiający powinien więc przyznać Oticon Polska Sp. z o.o.
maksymalnie 5 punktów, stąd maksymalna liczba punktów dla kryterium oceny technicznej
powinna wynosić 13. Tym samym odwołujący uzyskałby 87,22 punktów (w tym 24 punkty
w kryterium oceny technicznej), a Oticon Polska Sp. z o.o. 86,25 punktów (w tym 13
w kryterium oceny technicznej).
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na piśmie. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Stwierdził, iż należy wziąć pod uwagę również dokumenty i wyjaśnienia, które Oticon Polska
Sp. z o.o. złożył 8 sierpnia i 3 września 2012 r., co do których nie sposób zaprzeczyć, iż
odnoszą się do zaoferowanego implantu.
Jeżeli zamawiający ocenił ofertę zgodnie z przedstawionymi mu dokumentami i zasadami
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ustawie Prawo zamówień
publicznych, nie można mu zarzucić naruszenia jakichkolwiek przepisów.
Co do załączonego do oferty dokumentu, to zamawiający wskazał, iż może być doniesienie
z konferencji naukowej, dlatego, choć wolałby bardziej obszerny dokument, dokument
złożony uznał za wystarczający. W dokumencie tym nie było informacji, jakiego implantu on
dotyczy, skoro jednak został złożony do implantu oferowanego, a w wyjaśnieniach
z 3 września 2012 r. przystępujący wskazał, że w skład oferowanego implantu wchodzi
złącze X-press™, zamawiający nie miał powodu kwestionować tego oświadczenia
wykonawcy i złożonego dokumentu.
Co do procesu osseointegracji stwierdził, iż kiedyś uważano, że aby zainstalować procesor,
musi nastąpić pełen proces osseointegracji, obecnie uważa się, że można obciążać implant
przed jego zakończeniem.
Przedmiotem oferty był zestaw implantu, natomiast na str. 40 oferty Oticon Polska Sp. z o.o.
wskazano akcesoria, m.in. owo złącze X-press™. Poza tym wykonawca ten złożył
oświadczenie z 8 sierpnia i 3 września 2012 r., że przedmiotowe złącze wchodzi w skład
oferowanego systemu implantu i jest objęte zaoferowaną ceną. Wykonawca nie miał
obowiązku wpisania tego złącza w formularzu ofertowym, a specyfikacja istotnych warunków
zamówienia dopuszczała możliwość modyfikacji opisanego zestawu oraz formularza
ofertowego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Oticon Polska Sp. z o.o. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał oświadczenie, że implant można obciążać już po
2 tygodniach od operacji, a przedmiotem prezentacji podczas konferencji nie były konkretne
implanty, ale złącze X-press™ stosowane przez Oticon Medical.
Okazał cały implant wraz z procesorem oraz złączem X-press™ i zaprezentował metodę
działania złącza stwierdzając, iż dzięki zastosowaniu tego rozwiązania nie trzeba siłowo
wciskać procesora do implantu.
Stwierdził również, iż szerszy implant zrasta się szybciej niż implant o mniejszej średnicy.
Zwrócił uwagę, iż załączony do oferty certyfikat dotyczy rynku europejskiego, natomiast na
rynku amerykańskim implant ten mógł pojawić się wcześniej, gdyż taka jest ogólna praktyka,
poza tym zanim się wprowadzi dany wyrób na rynek, prowadzi się dość długotrwałe badania.
Co do możliwości obciążenia implantu po 2 tygodniach oczywiste jest, iż zależy to od
zdolności gojenia u danego pacjenta. Zasadniczo nie stosuje się tak krótkich terminów, gdyż
konieczne jest wygojenie się rany wokół implantu, które trwa około 6 tygodni.
W przedstawionej przez odwołującego broszurze nie ma informacji o złączach X-press™,
dotyczą one standardowego produktu, natomiast te złącza pozwalają na wcześniejsze
obciążenie implantu ze względu na to, iż największe niebezpieczeństwo jego naruszenia
związane jest z koniecznością użycia siły podczas osadzania procesora – jego wciśnięcie.
Cytowane z broszury fragmenty dotyczą implantu o średnicy 3,75 mm, natomiast implanty
szersze wymagane są po to, aby szybciej można było umieścić na nich procesor.
Przedstawił oświadczenie producenta, w którym oświadcza on, iż funkcjonalność złącza
X-press™ jest identyczna dla wszystkich modeli implantów Oticon Ponto, zaczepów
i procesorów dźwięku wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Zwraca uwagę, iż badanie naukowe musi mieć pewien poziom ogólności.
Wskazał, iż na str. 24 oferty oświadczył, że cena oferty obejmuje urządzenia w pełni
przystosowane i gotowe do spełnienia funkcjonalności wymaganej przez zamawiającego,
a dotyczy ono obciążenia implantu procesorem dźwięku po 2 tygodniach od zabiegu.
Przystępujący przedstawił potwierdzenie możliwości obciążenia implantu zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a odwołujący wskazuje jedynie na swoje opinie
i przypuszczenia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
oraz złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ustalił dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej – cena oraz ocena
techniczna.
Podczas postępowania złożono dwie oferty, które zamawiający ocenił następująco: oferta
przystępującego 70 punktów w kryterium ceny oraz 18,75 w kryterium oceny technicznej ,
razem 88,75 punktów oraz odwołującego – odpowiednio w ww. kryteriach 57,22 punktów i 30
punktów, razem 87,22 punktów.
W związku z powyższym za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
przystępującego – Oticon Polska Sp. z o.o.
Jednym z parametrów ocenianych w ramach kryterium oceny technicznej była „możliwość
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (maksymalnie 8 tygodni)”: poniżej 3 tygodni
– 7 punktów, 3-5 tygodni – 5 punktów, powyżej 5 tygodni – 3 punkty, z tym, że zamawiający
dla przyznania odpowiedniej liczby punktów wymagał potwierdzenia w postaci załączonego
do oferty artykułu na łamach prasy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na
konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej. Brak takiego potwierdzenia skutkował dla
każdego z ww. okresów przyznaniem wyłącznie 1 punktu.
Przystępujący w ofercie zadeklarował możliwość wczesnego obciążania zaoferowanego
implantu po dwóch tygodniach od wszczepienia dzięki złączu (modułowi) X-press™
potwierdzone doniesieniem na XI międzynarodowej konferencji w Sztokholmie, Szwecja,
30 czerwca – 3 lipca 2010 r., na temat implantów ślimakowych i innych implantowanych
technologii słuchowych – „X-press™ Coupling for Bone Conduction Hearing Devices” (poz. 3
tabeli „Zaoferowane parametry techniczne”, str. 7 oferty).
W ramach wymaganego potwierdzenia załączył do oferty wyciąg z prezentacji
G. Grangstroma z Sahlgrenska Academy (Szwecja) na temat „X-press™ Coupling for Bone
Conduction Hearing Devices” (Złącze X-press™ przeznaczone do aparatów słuchowych na
przewodnictwo kostne) wraz z tłumaczeniem powołując się na konkluzję, że „złącze
X-press™ może być używane jako alternatywa dla złącza zatrzaskowego dla standardowych
procesorów dźwięku na przewodnictwo kostne. Dzięki urządzeniu X-press™ obciążanie
implantu możliwe jest już po 2 tygodniach od wszczepienia implantu.” (str. 25-26 oferty).
Z opisu badania wynika, że podczas zabiegów wszczepiano implant 4 mm OBC (Oticon
Medical, Gothenburg, Szwecja) w kość skroniową bądź ciemieniową.
Pismem z 6 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia
dokumentu stwierdzając, że dołączona do oferty prezentacja nie wskazuje, iż
w prezentowanym badaniu zastosowany został zaoferowany implant.
W odpowiedzi (pismo z 8 sierpnia 2012 r.) przystępujący ponownie powołał się na powyższe
doniesienie stwierdzając, że zaoferowany implant jest kompatybilny ze złączem X-press™,
które to złącze jest rozwiązaniem zaprojektowanym przez Oticon Medical w celu
umożliwienia wczesnego obciążania wszystkich typów implantów i zaczepów Oticon Medical.
Załączony dokument potwierdza, że przy zastosowaniu złącza X-press™ możliwe jest
bezpieczne obciążanie implantów słuchowych zakotwiczonych w kości po dwóch tygodniach
– i taka informacja znajduje się w konkluzjach prezentacji.
Pismem z 28 sierpnia 2012 r. zamawiający poprosił o wyjaśnienia przeznaczenia ww. złącza,
gdyż w ofercie wskazano jedynie, że ułatwia ono łączenie i odłączenie procesora dźwięku
oraz o złożenie oświadczenia, że złącze to wchodzi w skład oferowanego systemu implantu
Oticon Ponto.
Odpowiadając (pismo z 3 września) przystępujący wskazał, że na str. 24 oferty wskazano, że
cena oferty obejmuje urządzenia w pełni przystosowane i gotowe do spełnienia powyższej
funkcjonalności wymaganej przez zamawiającego, tj. możliwości obciążenia implantu po
dwóch tygodniach po zabiegu. Oświadczył także, że złącze X-press™ ułatwia łączenie
i odłączanie procesora dźwięku poprzez niemal całkowite wyeliminowanie sił wywieranych
na zaczep i pośrednio na implant podczas zatrzaskiwania procesora dźwięku oraz pozwala
na obciążanie implantów procesorami mowy już po dwóch tygodniach po zabiegu (także
dzięki niemal całkowitemu wyeliminowaniu sił wywieranych na zaczep i pośrednio na implant
podczas zatrzaskiwania procesora dźwięku na zaczepie), co potwierdzają strony 25-26
oferty.
W oparciu o powyżej przytoczone fragmenty oferty (poz. 3. tabeli „Zaoferowane parametry
techniczne”, str. 7 oferty, oświadczenie na str. 24 oferty) i wyjaśnień Oticon Polska Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że wykonawca ten bez wątpliwości zaoferował w ramach „zestawu implantu
zakotwiczonego w kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne” (pozycja 1. tabeli
wyceny, str. 4 oferty) złącze X-press™.
Z treści oferty (poz. 3. tabeli „Zaoferowane parametry techniczne”), jak i wyjaśnień
przystępującego złożonych zamawiającemu oraz podczas rozprawy wynika, że
przystępujący możliwość obciążenia zaoferowanego implantu już po 2 tygodniach od
wszczepienia oparł nie na samych właściwościach standardowego implantu (jak jest np.
w przypadku implantu oferowanego przez odwołującego), lecz na zastosowaniu złącza
X-press™, które pozwala na łatwiejsze (delikatniejsze) połączenie procesora z implantem,
przez co minimalizuje się ryzyko urazu świeżej rany podczas osadzania procesora
w implancie.
Nie ma tu znaczenia, czy właściwość ta była celem samym w sobie producenta, czy jest
tylko „skutkiem ubocznym”, istotne, że taki efekt jest osiągany (a przynajmniej nie zostało
dowiedzione, że nie jest osiągany).
Przy tym przystępujący wskazał, że przedstawione przez odwołującego informacje z broszur
producenta (możliwość obciążenia implantu procesorem po nie mniej niż 3 tygodniach)
dotyczą implantów standardowych, tj. bez zastosowania złącza X-press™, a odwołujący nie
wykazał faktu przeciwnego.
Również opinii dr. Dobrzyńskiego nie można uznać za miarodajną informację o charakterze
ogólnym, lecz jedynie za opis jego własnych doświadczeń w odniesieniu do niewielkiej liczby
pacjentów.
Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie dowiódł nieprawdziwości oświadczenia
przystępującego o tym, że istnieje możliwość obciążania zaoferowanego implantu już po
dwóch tygodniach, zatem nie ma podstaw do wykluczenia Oticon Polska Sp. z o.o. z udziału
w postępowaniu czy odrzucenia jego oferty.
Izba co prawda zwróciła uwagę, że w przedstawionym podczas rozprawy oświadczeniu
producent odniósł się jedynie do możliwości zastosowania złącza X-press™ do wszystkich
implantów, a nie potwierdził – dzięki jego zastosowaniu – możliwości obciążenia implantu już
po dwóch tygodniach, jednak ze względu na to, że nie było obowiązku przedstawienia
takiego oświadczenia (ani zamawiającemu, ani podczas rozprawy), nie wywiodła z tego faktu
negatywnych konsekwencji procesowych wobec przystępującego.
Tym samym do oceny pozostała kwestia, czy Oticon Polska Sp. z o.o. za parametr
„możliwość wczesnego obciążenia implantu” powinien otrzymać 7 punktów, czy też 1 punkt
– ze względu na brak jego potwierdzenia artykułem naukowym lub doniesieniem
z konferencji naukowej (w istniejącym stanie faktycznym przyznanie 5 punktów, na które
wskazał odwołujący, byłoby nieprawidłowe, gdyż brak jest wymaganego potwierdzenia tego
okresu publikacją naukową/doniesieniem z konferencji).
W tym zakresie odwołujący wskazał, że załączone doniesienie z konferencji w Sztokholmie
nie odnosi się do zaoferowanego implantu, który w 2010 r. nie był jeszcze dostępny.
Tu Izba podzieliła zarówno opinię odwołującego, że artykuł naukowy czy doniesienie
z konferencji powinno dotyczyć oferowanego implantu, jak i przekonanie, że w 2010 r.
implant ten mógł w ogóle jeszcze nie istnieć. Przystępujący wbrew swoim argumentom
o rynku amerykańskim i badaniom, tego faktu nie dowiódł.
Izba wzięła jednak pod uwagę specyfikę oferowanego przez przystępującego zestawu
implantu.
Jak już wskazano powyżej – podstawą zadeklarowania terminu 2-tygodniowego nie były
szczególne właściwości samego implantu, lecz zastosowanego złącza X-press™.
Doniesienie z konferencji również nie dotyczy badań konkretnych implantów jako takich, lecz
wpływu złącza X-press™ na skrócenie czasu oczekiwania na dopasowanie. Wskazuje na to
tytuł streszczenia: „X-press™ Coupling for Bone Conduction Hearing Devices” (Złącze X-
press™ przeznaczone do aparatów słuchowych na przewodnictwo kostne), jak i informacje
w akapicie „Tło badań”: „Obciążenie implantu procesorem dźwięku zasadniczo może być
przeprowadzone po dwóch miesiącach od zabiegu chirurgicznego. Istnieje potrzeba
skrócenia czasu oczekiwania na dopasowanie. Jako alternatywę dla standardowego łączenia
zatrzaskowego, łącze X-press™ przetestowano uzyskując możliwość obciążenia
procesorem już po dwóch tygodniach po zabiegu chirurgicznym.”
Podczas rozprawy podniesiono także, że większa średnica implantu skutkuje możliwością
szybszego obciążenia implantu oraz że największe niebezpieczeństwo jego naruszenia
związane jest z koniecznością użycia siły podczas osadzania procesora – co nie było
sporne.
Przystępujący przedstawił też oświadczenie producenta, że złącze X-press™ można
zastosować do wszystkich typów produkowanych przez niego implantów.
W oparciu o to Izba stwierdziła, że chociaż przedstawione przez G. Grangstroma badania
najprawdopodobniej nie były przeprowadzone na implantach o średnicy 4,5 mm, nie można
jednak zaprzeczyć, że dotyczą także tych implantów – pod warunkiem zastosowania w nich
złącza X-press™, gdyż badane były efekty zastosowania samego złącza na skrócenie czasu
oczekiwania na obciążenie implantu procesorem. Nie jest to może idealna informacja, którą
zamawiający spodziewał się uzyskać, gdyż odnosi się do specyficznego rozwiązania
zastosowanego przez Oticon Medical, jednak z drugiej strony – nie można też odpowiedzieć
negatywnie w stosunku do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. że
informacja ta nie potwierdza możliwości wczesnego obciążenia oferowanego implantu (dzięki
złączu X-press™).
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający powziął prawidłową decyzję o przyznaniu
Oticon Polska Sp. z o.o. liczby punktów dla tego parametru.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp.
z o.o. S.K.A. ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MEDICUS
Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A. ul. Grabiszyńska 251a,
53-234 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
ul. Grabiszyńska 251a, 53-234 Wrocław na rzecz Szpitala Klinicznego im.
Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2086/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
K. Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „dostawę 30 zestawów implantu zakotwiczonego do kości do aparatu słuchowego na
przewodnictwo kostne wraz procesorem dźwięku” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.) w trybie przetargu nieograniczonego
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2 maja 2012 r.
pod numerem 2012/S 84-138281, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
28 września 2012 r. odwołujący – MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A
wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 i 3, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
2. art. 2 pkt 5 poprzez wadliwy wybór oferty wykonawcy Oticon Polska Sp. z o.o., która to
oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej,
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez bezprawne zaniechanie wykluczenia wykonawcy Oticon Polska
Sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że w swojej ofercie złożył nieprawdziwe informacje
mogące mieć wpływ na wynik postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Oticon
Polska Sp. z o.o., albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku,
5. art. 91 ust. 1, gdyż, gdyby przyjąć, że Oticon Polska Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu,
a oferta nie podlega odrzuceniu, to ilość przyznanych punktów w ramach kryterium jakości
jest nieadekwatna do rzeczywistej treści oferty,
6. art. 5 i art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na
celu jej obejście,
7. takie działanie zamawiającego stanowi jednocześnie złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2
Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, która stanowi, że ograniczenia wolności działalności
gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes
publiczny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie wykluczenia wykonawcy Oticon
Polska Sp. z o.o. z postępowania lub alternatywnie odrzucenia jego oferty, a w ramach
żądania alternatywnego – obniżenia przyznanej ilości punktów w ramach kryterium jakości.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w ramach oceny jakościowej dla
parametru „możliwość wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (maksymalnie
8 tygodni)” przyznał Oticon Polska Sp. z o.o. 7 punktów.
W złożonej ofercie wykonawca ten oświadczył: „Możliwość wczesnego obciążania
zaoferowanego implantu po dwóch tygodniach od wszczepienia dzięki złączu (modułowi)
X-press™ (potwierdzone doniesieniem na XI międzynarodowej konferencji w Sztokholmie,
Szwecja, 30 czerwca – 3 lipca 2010 r., na temat implantów ślimakowych i innych
implantowanych technologii słuchowych – X-press™ Coupfing for Bone Conduction Hearing
Devices”) str. 25, 26, 40)”.
Zdaniem odwołującego wykonawca ten nie powinien uzyskać 7 punktów, lecz maksymalnie
5 punktów za ten parametr, ponieważ w złożonej ofercie brakuje potwierdzenia, że powyższe
doniesienie dotyczy zaoferowanego w postępowaniu implantu o średnicy (liczonej bez
kołnierza) 4,5 mm. W dostarczonym abstrakcie znajduje się informacja o długości implantu,
brak jest informacji dotyczącej średnicy badanego implantu. Jednak w roku 2010 w ofercie
Oticon Medical znajdował się implant o średnicy 3,75 mm, a implant o średnicy 4,5 mm
znajduje się w ofercie dopiero od roku 2012, a w katalogach produktowych załączonych do
oferty oznaczony jest jako „nowość”. Nawet przyjmując tezę, że firma Oticon Medical w roku
2010 przeprowadzała badania na nieoferowanym na rynku implancie o średnicy 4,5 mm,
brak o tym informacji w badaniach. W złożonej ofercie brak jest informacji o tym, że
zaoferowany implant o średnicy 4,5 mm, wykonany w technologii Optigrip, może być
obciążany poniżej 3 tygodni. Załączony do oferty abstrakt wystąpienia winien odnosić się do
przedmiotu zamówienia, czego wymagał zamawiający, a nie do poprzedniej generacji
implantów (co ma miejsce na stronach oferty 25 i 26). Badanie przeprowadzone przez dr. G.
Grangstroma, które było prezentowane w 2010 roku, odnosi się do „możliwości stosowania
rozwiązania X-press™ w celu przyspieszenia momentu obciążenia". Badanie to było
przeprowadzone w czasie, gdy firma Oticon nie posiadała implantu o średnicy 4,5 mm
– implant o tej średnicy został wprowadzony przez Oticon Medical dopiero od kwietnia 2012
r. Gdyby implanty o średnicy 4,5 mm były poddawane w latach 2009 i 2010 próbom
wczesnego obciążenia, taka informacja musiałaby znaleźć się w treści abstraktu, plakatu,
czy publikacji. Doniesienie nie znalazło swojego odzwierciedlenia w publikacji, która jest
następstwem doniesienia czy plakatu. Brak jest też jakichkolwiek publikacji medycznych na
ten temat.
Doniesienie przytoczone przez Oticon Polska Sp. z o.o. nie jest doniesieniem, na którym
można oprzeć praktykę lekarską. Istotna jest również informacja samego producenta, która
znajduje się na stronie 40 oferty Oticon Polska Sp. z o.o., zgodnie z którą moduł X-press™
ułatwia łączenie i odłączenie procesora dźwięku. Brak jest tu informacji o przeznaczeniu do
wczesnego obciążania. Zatem skoro założeniem producenta była łatwość obsługi, to nie
można traktować tego rozwiązania jako środka służącego do wczesnego obciążenia.
Świadczyć o tym może brak innych doniesień oraz fakt, że firma Oticon Medical nie wydała
w tym zakresie żadnej modyfikacji wskazań odnośnie obciążenia.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika, że zamawiający oczekuje
jakiegokolwiek dodatkowego elementu poza wiertłami, ostrzami dermatomu, implantami
wraz ze wspornikami, nakładkami na czas gojenia, przebijakami do skóry oraz procesorami
dźwięku.
Na oficjalnej stronie firmy Oticon Medical znaleźć można publikację o nowym implancie
Ponto, w której znajdują się wytyczne, jakie podaje Oticon Medical w zakresie obciążenia,
z której wynika, iż ostatnie publikacje naukowe wskazują, że procesor dźwięku można
obciążać po 3-5 tygodniach u dorosłych pacjentów z tradycyjnym implantem o średnicy
3,75 mm typu Brånemark, podczas gdy raport z 2005 r. określa, że implanty mogą być
obciążane 4-6 tygodni od zabiegu. W ww. publikacji brak jest wzmianki na temat
stosowania złącza X-press™ w celu przyspieszenia obciążenia lub jakiejkolwiek innej
informacji o możliwości obciążania samego implantu przed trzecim tygodniem
(zaoferowany implant o średnicy 4,5 mm jest implantem wykonanym w opisywanej w tym
opracowaniu technologii typu Brånemarka).
O tym, że implantów Oticon Medical nie można obciążać w podanym przez wykonawcę
terminie świadczą również niezbicie informacje zawarte w instrukcji chirurgicznej, w której
wskazano, że „złącze X-press™ umożliwia delikatniejsze łączenie procesora dźwięku
z zaczepem i ich rozłączanie. Funkcja ta jest bardzo przydatna dla pacjentów oraz ich
rodziców lub opiekunów, dla których łączenie i odłączanie procesora dźwięku jest
nieprzyjemne z powodu wymaganej do tego siły. Należy podkreślić, że podczas
stosowania złącza X-press™ jakość słyszenia z procesora dźwięku może być lekko
obniżona w zakresie dużych częstotliwości, ponieważ wibracje przed dotarciem do
zaczepu i implantu muszą przejść przez złącze X-press™. Uwaga: Zaleca się korzystanie
z linki bezpieczeństwa, ponieważ przy stosowaniu złącza X-press™ procesor dźwięku
może się łatwiej odłączyć.”
W związku z powyższym wymóg zamawiającego nie został spełniony przez zaoferowany
produkt – implanty Oticon Ponto o średnicy 4,5 mm można obciążać między 3 a 5
tygodniem, zgodnie z rekomendacją wynikającą z ww. treści publikacji producenta. Zgodnie
z informacją producenta, złącze X-press™ nie jest przeznaczone do wcześniejszego
obciążania, a jedynie ułatwia łączenie procesora z zaczepem, w czego efekcie dochodzi do
zaistnienia różnych nieprzyjemnych dla użytkownika konsekwencji. Na podstawie informacji
z instrukcji chirurgicznej dostępnej na stronie internetowej Oticon Medical, obciążenie
implantu może mieć miejsce dopiero po procesie osseointegracji.
Za ten parametr zamawiający powinien więc przyznać Oticon Polska Sp. z o.o.
maksymalnie 5 punktów, stąd maksymalna liczba punktów dla kryterium oceny technicznej
powinna wynosić 13. Tym samym odwołujący uzyskałby 87,22 punktów (w tym 24 punkty
w kryterium oceny technicznej), a Oticon Polska Sp. z o.o. 86,25 punktów (w tym 13
w kryterium oceny technicznej).
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na piśmie. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów postępowania odwoławczego.
Stwierdził, iż należy wziąć pod uwagę również dokumenty i wyjaśnienia, które Oticon Polska
Sp. z o.o. złożył 8 sierpnia i 3 września 2012 r., co do których nie sposób zaprzeczyć, iż
odnoszą się do zaoferowanego implantu.
Jeżeli zamawiający ocenił ofertę zgodnie z przedstawionymi mu dokumentami i zasadami
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ustawie Prawo zamówień
publicznych, nie można mu zarzucić naruszenia jakichkolwiek przepisów.
Co do załączonego do oferty dokumentu, to zamawiający wskazał, iż może być doniesienie
z konferencji naukowej, dlatego, choć wolałby bardziej obszerny dokument, dokument
złożony uznał za wystarczający. W dokumencie tym nie było informacji, jakiego implantu on
dotyczy, skoro jednak został złożony do implantu oferowanego, a w wyjaśnieniach
z 3 września 2012 r. przystępujący wskazał, że w skład oferowanego implantu wchodzi
złącze X-press™, zamawiający nie miał powodu kwestionować tego oświadczenia
wykonawcy i złożonego dokumentu.
Co do procesu osseointegracji stwierdził, iż kiedyś uważano, że aby zainstalować procesor,
musi nastąpić pełen proces osseointegracji, obecnie uważa się, że można obciążać implant
przed jego zakończeniem.
Przedmiotem oferty był zestaw implantu, natomiast na str. 40 oferty Oticon Polska Sp. z o.o.
wskazano akcesoria, m.in. owo złącze X-press™. Poza tym wykonawca ten złożył
oświadczenie z 8 sierpnia i 3 września 2012 r., że przedmiotowe złącze wchodzi w skład
oferowanego systemu implantu i jest objęte zaoferowaną ceną. Wykonawca nie miał
obowiązku wpisania tego złącza w formularzu ofertowym, a specyfikacja istotnych warunków
zamówienia dopuszczała możliwość modyfikacji opisanego zestawu oraz formularza
ofertowego.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił Oticon Polska Sp. z o.o. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał oświadczenie, że implant można obciążać już po
2 tygodniach od operacji, a przedmiotem prezentacji podczas konferencji nie były konkretne
implanty, ale złącze X-press™ stosowane przez Oticon Medical.
Okazał cały implant wraz z procesorem oraz złączem X-press™ i zaprezentował metodę
działania złącza stwierdzając, iż dzięki zastosowaniu tego rozwiązania nie trzeba siłowo
wciskać procesora do implantu.
Stwierdził również, iż szerszy implant zrasta się szybciej niż implant o mniejszej średnicy.
Zwrócił uwagę, iż załączony do oferty certyfikat dotyczy rynku europejskiego, natomiast na
rynku amerykańskim implant ten mógł pojawić się wcześniej, gdyż taka jest ogólna praktyka,
poza tym zanim się wprowadzi dany wyrób na rynek, prowadzi się dość długotrwałe badania.
Co do możliwości obciążenia implantu po 2 tygodniach oczywiste jest, iż zależy to od
zdolności gojenia u danego pacjenta. Zasadniczo nie stosuje się tak krótkich terminów, gdyż
konieczne jest wygojenie się rany wokół implantu, które trwa około 6 tygodni.
W przedstawionej przez odwołującego broszurze nie ma informacji o złączach X-press™,
dotyczą one standardowego produktu, natomiast te złącza pozwalają na wcześniejsze
obciążenie implantu ze względu na to, iż największe niebezpieczeństwo jego naruszenia
związane jest z koniecznością użycia siły podczas osadzania procesora – jego wciśnięcie.
Cytowane z broszury fragmenty dotyczą implantu o średnicy 3,75 mm, natomiast implanty
szersze wymagane są po to, aby szybciej można było umieścić na nich procesor.
Przedstawił oświadczenie producenta, w którym oświadcza on, iż funkcjonalność złącza
X-press™ jest identyczna dla wszystkich modeli implantów Oticon Ponto, zaczepów
i procesorów dźwięku wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Zwraca uwagę, iż badanie naukowe musi mieć pewien poziom ogólności.
Wskazał, iż na str. 24 oferty oświadczył, że cena oferty obejmuje urządzenia w pełni
przystosowane i gotowe do spełnienia funkcjonalności wymaganej przez zamawiającego,
a dotyczy ono obciążenia implantu procesorem dźwięku po 2 tygodniach od zabiegu.
Przystępujący przedstawił potwierdzenie możliwości obciążenia implantu zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, a odwołujący wskazuje jedynie na swoje opinie
i przypuszczenia.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
oraz złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ustalił dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej – cena oraz ocena
techniczna.
Podczas postępowania złożono dwie oferty, które zamawiający ocenił następująco: oferta
przystępującego 70 punktów w kryterium ceny oraz 18,75 w kryterium oceny technicznej ,
razem 88,75 punktów oraz odwołującego – odpowiednio w ww. kryteriach 57,22 punktów i 30
punktów, razem 87,22 punktów.
W związku z powyższym za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
przystępującego – Oticon Polska Sp. z o.o.
Jednym z parametrów ocenianych w ramach kryterium oceny technicznej była „możliwość
wczesnego obciążania zaoferowanego implantu (maksymalnie 8 tygodni)”: poniżej 3 tygodni
– 7 punktów, 3-5 tygodni – 5 punktów, powyżej 5 tygodni – 3 punkty, z tym, że zamawiający
dla przyznania odpowiedniej liczby punktów wymagał potwierdzenia w postaci załączonego
do oferty artykułu na łamach prasy naukowej (polskiej lub zagranicznej) lub doniesienia na
konferencji naukowej polskiej lub zagranicznej. Brak takiego potwierdzenia skutkował dla
każdego z ww. okresów przyznaniem wyłącznie 1 punktu.
Przystępujący w ofercie zadeklarował możliwość wczesnego obciążania zaoferowanego
implantu po dwóch tygodniach od wszczepienia dzięki złączu (modułowi) X-press™
potwierdzone doniesieniem na XI międzynarodowej konferencji w Sztokholmie, Szwecja,
30 czerwca – 3 lipca 2010 r., na temat implantów ślimakowych i innych implantowanych
technologii słuchowych – „X-press™ Coupling for Bone Conduction Hearing Devices” (poz. 3
tabeli „Zaoferowane parametry techniczne”, str. 7 oferty).
W ramach wymaganego potwierdzenia załączył do oferty wyciąg z prezentacji
G. Grangstroma z Sahlgrenska Academy (Szwecja) na temat „X-press™ Coupling for Bone
Conduction Hearing Devices” (Złącze X-press™ przeznaczone do aparatów słuchowych na
przewodnictwo kostne) wraz z tłumaczeniem powołując się na konkluzję, że „złącze
X-press™ może być używane jako alternatywa dla złącza zatrzaskowego dla standardowych
procesorów dźwięku na przewodnictwo kostne. Dzięki urządzeniu X-press™ obciążanie
implantu możliwe jest już po 2 tygodniach od wszczepienia implantu.” (str. 25-26 oferty).
Z opisu badania wynika, że podczas zabiegów wszczepiano implant 4 mm OBC (Oticon
Medical, Gothenburg, Szwecja) w kość skroniową bądź ciemieniową.
Pismem z 6 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia
dokumentu stwierdzając, że dołączona do oferty prezentacja nie wskazuje, iż
w prezentowanym badaniu zastosowany został zaoferowany implant.
W odpowiedzi (pismo z 8 sierpnia 2012 r.) przystępujący ponownie powołał się na powyższe
doniesienie stwierdzając, że zaoferowany implant jest kompatybilny ze złączem X-press™,
które to złącze jest rozwiązaniem zaprojektowanym przez Oticon Medical w celu
umożliwienia wczesnego obciążania wszystkich typów implantów i zaczepów Oticon Medical.
Załączony dokument potwierdza, że przy zastosowaniu złącza X-press™ możliwe jest
bezpieczne obciążanie implantów słuchowych zakotwiczonych w kości po dwóch tygodniach
– i taka informacja znajduje się w konkluzjach prezentacji.
Pismem z 28 sierpnia 2012 r. zamawiający poprosił o wyjaśnienia przeznaczenia ww. złącza,
gdyż w ofercie wskazano jedynie, że ułatwia ono łączenie i odłączenie procesora dźwięku
oraz o złożenie oświadczenia, że złącze to wchodzi w skład oferowanego systemu implantu
Oticon Ponto.
Odpowiadając (pismo z 3 września) przystępujący wskazał, że na str. 24 oferty wskazano, że
cena oferty obejmuje urządzenia w pełni przystosowane i gotowe do spełnienia powyższej
funkcjonalności wymaganej przez zamawiającego, tj. możliwości obciążenia implantu po
dwóch tygodniach po zabiegu. Oświadczył także, że złącze X-press™ ułatwia łączenie
i odłączanie procesora dźwięku poprzez niemal całkowite wyeliminowanie sił wywieranych
na zaczep i pośrednio na implant podczas zatrzaskiwania procesora dźwięku oraz pozwala
na obciążanie implantów procesorami mowy już po dwóch tygodniach po zabiegu (także
dzięki niemal całkowitemu wyeliminowaniu sił wywieranych na zaczep i pośrednio na implant
podczas zatrzaskiwania procesora dźwięku na zaczepie), co potwierdzają strony 25-26
oferty.
W oparciu o powyżej przytoczone fragmenty oferty (poz. 3. tabeli „Zaoferowane parametry
techniczne”, str. 7 oferty, oświadczenie na str. 24 oferty) i wyjaśnień Oticon Polska Sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że wykonawca ten bez wątpliwości zaoferował w ramach „zestawu implantu
zakotwiczonego w kości do aparatu słuchowego na przewodnictwo kostne” (pozycja 1. tabeli
wyceny, str. 4 oferty) złącze X-press™.
Z treści oferty (poz. 3. tabeli „Zaoferowane parametry techniczne”), jak i wyjaśnień
przystępującego złożonych zamawiającemu oraz podczas rozprawy wynika, że
przystępujący możliwość obciążenia zaoferowanego implantu już po 2 tygodniach od
wszczepienia oparł nie na samych właściwościach standardowego implantu (jak jest np.
w przypadku implantu oferowanego przez odwołującego), lecz na zastosowaniu złącza
X-press™, które pozwala na łatwiejsze (delikatniejsze) połączenie procesora z implantem,
przez co minimalizuje się ryzyko urazu świeżej rany podczas osadzania procesora
w implancie.
Nie ma tu znaczenia, czy właściwość ta była celem samym w sobie producenta, czy jest
tylko „skutkiem ubocznym”, istotne, że taki efekt jest osiągany (a przynajmniej nie zostało
dowiedzione, że nie jest osiągany).
Przy tym przystępujący wskazał, że przedstawione przez odwołującego informacje z broszur
producenta (możliwość obciążenia implantu procesorem po nie mniej niż 3 tygodniach)
dotyczą implantów standardowych, tj. bez zastosowania złącza X-press™, a odwołujący nie
wykazał faktu przeciwnego.
Również opinii dr. Dobrzyńskiego nie można uznać za miarodajną informację o charakterze
ogólnym, lecz jedynie za opis jego własnych doświadczeń w odniesieniu do niewielkiej liczby
pacjentów.
Tym samym Izba uznała, że odwołujący nie dowiódł nieprawdziwości oświadczenia
przystępującego o tym, że istnieje możliwość obciążania zaoferowanego implantu już po
dwóch tygodniach, zatem nie ma podstaw do wykluczenia Oticon Polska Sp. z o.o. z udziału
w postępowaniu czy odrzucenia jego oferty.
Izba co prawda zwróciła uwagę, że w przedstawionym podczas rozprawy oświadczeniu
producent odniósł się jedynie do możliwości zastosowania złącza X-press™ do wszystkich
implantów, a nie potwierdził – dzięki jego zastosowaniu – możliwości obciążenia implantu już
po dwóch tygodniach, jednak ze względu na to, że nie było obowiązku przedstawienia
takiego oświadczenia (ani zamawiającemu, ani podczas rozprawy), nie wywiodła z tego faktu
negatywnych konsekwencji procesowych wobec przystępującego.
Tym samym do oceny pozostała kwestia, czy Oticon Polska Sp. z o.o. za parametr
„możliwość wczesnego obciążenia implantu” powinien otrzymać 7 punktów, czy też 1 punkt
– ze względu na brak jego potwierdzenia artykułem naukowym lub doniesieniem
z konferencji naukowej (w istniejącym stanie faktycznym przyznanie 5 punktów, na które
wskazał odwołujący, byłoby nieprawidłowe, gdyż brak jest wymaganego potwierdzenia tego
okresu publikacją naukową/doniesieniem z konferencji).
W tym zakresie odwołujący wskazał, że załączone doniesienie z konferencji w Sztokholmie
nie odnosi się do zaoferowanego implantu, który w 2010 r. nie był jeszcze dostępny.
Tu Izba podzieliła zarówno opinię odwołującego, że artykuł naukowy czy doniesienie
z konferencji powinno dotyczyć oferowanego implantu, jak i przekonanie, że w 2010 r.
implant ten mógł w ogóle jeszcze nie istnieć. Przystępujący wbrew swoim argumentom
o rynku amerykańskim i badaniom, tego faktu nie dowiódł.
Izba wzięła jednak pod uwagę specyfikę oferowanego przez przystępującego zestawu
implantu.
Jak już wskazano powyżej – podstawą zadeklarowania terminu 2-tygodniowego nie były
szczególne właściwości samego implantu, lecz zastosowanego złącza X-press™.
Doniesienie z konferencji również nie dotyczy badań konkretnych implantów jako takich, lecz
wpływu złącza X-press™ na skrócenie czasu oczekiwania na dopasowanie. Wskazuje na to
tytuł streszczenia: „X-press™ Coupling for Bone Conduction Hearing Devices” (Złącze X-
press™ przeznaczone do aparatów słuchowych na przewodnictwo kostne), jak i informacje
w akapicie „Tło badań”: „Obciążenie implantu procesorem dźwięku zasadniczo może być
przeprowadzone po dwóch miesiącach od zabiegu chirurgicznego. Istnieje potrzeba
skrócenia czasu oczekiwania na dopasowanie. Jako alternatywę dla standardowego łączenia
zatrzaskowego, łącze X-press™ przetestowano uzyskując możliwość obciążenia
procesorem już po dwóch tygodniach po zabiegu chirurgicznym.”
Podczas rozprawy podniesiono także, że większa średnica implantu skutkuje możliwością
szybszego obciążenia implantu oraz że największe niebezpieczeństwo jego naruszenia
związane jest z koniecznością użycia siły podczas osadzania procesora – co nie było
sporne.
Przystępujący przedstawił też oświadczenie producenta, że złącze X-press™ można
zastosować do wszystkich typów produkowanych przez niego implantów.
W oparciu o to Izba stwierdziła, że chociaż przedstawione przez G. Grangstroma badania
najprawdopodobniej nie były przeprowadzone na implantach o średnicy 4,5 mm, nie można
jednak zaprzeczyć, że dotyczą także tych implantów – pod warunkiem zastosowania w nich
złącza X-press™, gdyż badane były efekty zastosowania samego złącza na skrócenie czasu
oczekiwania na obciążenie implantu procesorem. Nie jest to może idealna informacja, którą
zamawiający spodziewał się uzyskać, gdyż odnosi się do specyficznego rozwiązania
zastosowanego przez Oticon Medical, jednak z drugiej strony – nie można też odpowiedzieć
negatywnie w stosunku do wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. że
informacja ta nie potwierdza możliwości wczesnego obciążenia oferowanego implantu (dzięki
złączu X-press™).
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający powziął prawidłową decyzję o przyznaniu
Oticon Polska Sp. z o.o. liczby punktów dla tego parametru.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
