rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-16
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2089/12
KIO 2089/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Lubomira Matczuk - Mazuś, Marek Koleśnikow Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Lubomira Matczuk - Mazuś, Marek Koleśnikow Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2012 r. przez
Odwołującego – MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. Skłodowskiej 10, 99-300
Kutno, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4228,
ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
przy udziale Wykonawcy - Engineered Arresting Systems Corporation (ESCO),
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2012 r. przez
Odwołującego – MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. Skłodowskiej 10, 99-300
Kutno, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4228,
ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków,
przy udziale Wykonawcy - Engineered Arresting Systems Corporation (ESCO),
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Jednostce Wojskowej 4228, ul.
Montelupich 3, 30-901 Kraków odtajnienie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego wyroku oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4228, ul.
Montelupich 3, 30-901 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., Ul. Skłodowskiej 10, 99-300 Kutno,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3, 30-901
Kraków na rzecz Odwołującego – MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul.
Skłodowskiej 10, 99-300 Kutno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 2089/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego
przedmiotem jest
„dostawa
sieci
wychwytujących do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów ATU-2M oraz
technicznych środków materiałowych do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów BAK-
12.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lipca 2012 r. pod numerem 2012/S 136-226851.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w ramach zadania numer
1, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Engineered Arresting
Systems Corporation /ESCO/ (dalej jako: „ESCO”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.
j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 przez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów/oświadczeń, złożonych przez ESCO w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia ESCO,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia ESCO, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał, że brak jest podstaw do jego wykluczenia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty ESCO,
pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty ESCO, pomimo iż treść oferty
tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ);
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, które nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, oświadczeń
złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia z postępowania ESCO oraz odrzucenia
jego oferty oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż brak jest przesłanek do
uznania złożonych przez wykonawcę ESCO wyjaśnień w zakresie koncesji, zezwolenia lub
licencji za dokument zawierający informacje o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Tym bardziej, że wykonawca ESCO wskazał w piśmie z dnia 17 września 2012 r., że z
pisma z dnia 23 sierpnia 2012 r. wynika, że zgodnie z prawem właściwym dla siedziby spółki
na wykonywanie przedmiotu zamówienia nie jest wymagana koncesja, zezwolenie lub
licencja. Zatem, jak stwierdza Odwołujący, informacja ta jednoznacznie wskazuje, czego
dotyczy dokument oraz jakie informacje zawiera. Zdaniem Odwołującego, dotyczy on
informacji powszechnie dostępnych, do których każdy zainteresowany podmiot ma dostęp
przez m.in. analizę właściwego dla danego państwa prawodawstwa czy też odpowiedniej
literatury. Zastrzeżona informacja, w opinii Odwołującego, nie jest ponadto informacją o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą.
Co do wykazu doświadczenia oraz załączonych do niego dokumentów w postaci
faktur, potwierdzenia zlecenia przelewu, raportów operacji czy też protokołu odbioru
Odwołujący stwierdza, że brak jest również podstaw do ich zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po pierwsze dlatego, iż wykaz dostaw załączony do oferty ESCO wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie jest dokumentem jawnym. Po drugie, z
pisma z dnia 17 września 2012 r. wynika, iż wykonawca ESCO w większości wskazał te
same dostawy - które zostały wskazane pierwotnie w ofercie - dokonane na rzecz tych
samych podmiotów. Skoro zatem dokument ten pierwotnie był jawny, zdaniem
Odwołującego, nie sposób na tym etapie przyznać mu przymiotu dokumentu zastrzeżonego
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie, jak wskazuje Odwołujący, faktem jest, że to
wykonawca określa moment, od którego dane informacje będzie chronił jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale moment ten nie może już nastąpić po tym, jak informacje te podał do
publicznej wiadomości. A zatem brak jest spełnienia przesłanki nieujawnienia do wiadomości
publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania
poufności.
Co do informacji z banku, jak podaje Odwołujący - w rozdziale VI pkt 3 SIWZ
Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawcy posiadali zabezpieczenie finansowe w
wysokości nie mniejszej niż 661 5000,00 zł dla zadania nr 1. Tym samym już przez sam fakt
uznania przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie tego warunku, staje się
oczywiste, iż na taką kwotę środki finansowe lub zdolność kredytową ESCO posiada, w
ocenie Odwołującego, trudno więc to uznać za informację, będącą tajemnicą dla innych
podmiotów. Nadto Odwołujący podnosi, iż wykonawca ESCO w piśmie z dnia 17 września
2012 r. wskazał, iż stan rachunku na dzień 23 sierpnia 2012 r. wynosi 2.000.000 dolarów.
Stąd brak jest zaistnienia przesłanki, która uzasadniałaby uprawnienie ESCO do objęcia
tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Skoro zatem wykonawca ten ujawnił informację
o wysokości posiadanych środków, uznać należy, iż brak jest zaistnienia przesłanki
nieujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych
działań w celu zachowania poufności. Nawet gdyby przyjąć stanowisko, że informacje w nim
zawarte dotyczą sytuacji finansowej ESCO, to zastrzeżone informacje de facto również nie
dają miarodajnych informacji o tej sytuacji. Odwołujący wyjaśnia, iż informacja z banku
odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych, przy czym ich
wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą
być to wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest,
że przedsiębiorcy posiadają dwa i więcej rachunków bankowych. Ze względu na powyższe,
przedstawione dokumenty nie mają samodzielnej wartości gospodarczej i nie sposób uznać,
że przez ich udostępnienie wykonawca miałby ponieść jakąś konkretną szkodę. Zdaniem
Odwołującego, gdyby tak miało być, wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, obejmowaliby te dane ścisłą tajemnicą, a tak się nie
dzieje.
Zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia czy też zaświadczeń
potwierdzających niekaralność podmiotu oraz członków zarządu, w ocenie Odwołującego,
również nie znajduje podstaw prawnych. Odwołujący podkreśla, iż określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy następujące
przesłanki: (1) informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, (2) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż nie została wypełniona pierwsza z
przesłanek. Oczywistym zatem jest, że informacje zawarte w tych dokumentach nie spełniają
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wyjaśnia, iż działanie polegające na odmowie udostępnienia tych
dokumentów nie pozwala Odwołującemu zweryfikować prawidłowości złożonych
dokumentów, a tym samym skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
w braku jakiejkolwiek argumentacji ze strony wykonawcy ESCO nie mógł zaś bezkrytycznie
zakładać, iż dokumenty i oświadczenia zawierają informacje stanowiące tajemnicę.
W przypadku nie uwzględnienia wniosku Odwołującego w tym zakresie Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów oraz o zbadanie ich
prawidłowości.
W rozdziale VI pkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali
m.in., że należycie wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną
dostawę, której przedmiotem była dla zadania nr 1 dostawa sieci przechwytującej na kwotę
661 500,00 zł.
W celu potwierdzenia posiadanego doświadczenia w zadaniu nr 1 wykonawca ESCO
wykazał dostawę wykonaną na rzecz Sojitz Aerospace America Corporation dla SP Japonii.
Zaś na potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie wykonawca załączył fakturę
nr 8009152 oraz potwierdzenie zlecenia przelewu. Zdaniem Odwołującego, faktura nie jest
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Odwołujący wskazuje, że faktura
nr 8011464 załączona do oferty, która to miała potwierdzić należyte wykonanie dostawy na
rzecz Sojitz Aerospace America Corporation, również nie potwierdzała należytego jej
wykonania, a jedynie stwierdzała, iż towar objęty fakturą został wysłany i że spełnia wszelkie
wymogi certyfikacji ISO. Odwołujący ma uzasadnione podstawy, aby twierdzić, iż
przedłożona na skutek uzupełnienia faktura jest podobna w treści do faktury załączonej do
oferty (w praktyce bowiem jest tak, iż przedsiębiorcy stosują te same wzory). A tym samym
nie potwierdza, że dostawa dla Sojitz Aerospace America Corporation została wykonana
należycie. Również takim dokumentem nie jest polecenie zlecenia przelewu.
Odwołujący podnosi, że faktura w rzeczywistości potwierdza jedynie, iż ESCO ją
wystawił, ale nie dowodzi w żadnej mierze należytego wykonania dostawy. Fakt jej
wystawienia oraz zlecenia przelewu nie oznacza automatycznie, że samo podpisanie czy
opłacenie dokumentu faktury dowodzi należytego wykonania zobowiązania umownego,
bowiem z samego dokumentu faktury nie wynika chociażby, że zamówienie zostało
wykonane w terminie, a na wykonawcę nie nałożono żadnych kar umownych czy potrąceń.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że ESCO nie przedstawił
właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostawy, a zatem nie spełnił
warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym wykluczenie
ESCO z przedmiotowego postępowania jest w pełni zasadne. Jednocześnie Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający nie może skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
bowiem już raz to uczynił. Odwołujący zwraca uwagę, że gdyby przyjąć, iż wykaz dostaw
znajduje się w treści pisma ESCO z dnia 17 września 2012 r. (a brak wykazu w formie
odrębnego załącznika) to brak w tym wykazie danych dotyczących okresu realizacji
dostawy. A zatem jest to kolejna przesłanka do wykluczenia wykonawcy ESCO z
postępowania.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z § 6 ust. 4 powoływanego
rozporządzenia, dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem
na język polski. W ofercie ESCO znajduje się szereg dokumentów złożonych w języku
obcym (angielskim, włoskim) wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Odwołujący zwraca jednak
uwagę, iż na stronie 16 oferty tego wykonawcy znajduje się wykaz dostaw sporządzony w
języku obcym, który składa się z 7 kolumn, przy czym w pierwszej kolumnie wpisane są
liczby porządkowe. Z kolei na stronie 17 załączone jest tłumaczenie przysięgłe dokumentu,
jednakże nie jest to tłumaczenie dokumentu ze strony 16, bowiem w kolumnie pierwszej
tłumaczenia pojawiły się dodatkowe stwierdzenia - poz. 3 - „zadanie 1 661 500,00 zł", poz. 4
- „Zadanie 2 73 400,00 zł", poz. 5 - „Zadanie 3 206 800,00 zł". Tłumaczenie na język polski
zawiera zatem elementy nie zamieszczone w ogóle w oryginale dokumentu. Wobec
rozbieżności obu dokumentów zasadne jest twierdzenie, iż Wykonawca nie przedłożył
tłumaczenia dokumentu znajdującego się na stronie 16 oferty ESCO. W związku z tym, iż
wykaz dostaw uzupełniony na wezwanie Zamawiającego nie został Odwołującemu
udostępniony, istnieje duże prawdopodobieństwo, zdaniem Odwołującego, że dokument ten
również nie został przetłumaczony zgodnie z jego oryginalną wersją. Mając na uwadze
powyższe również w tych okolicznościach zasadne jest wykluczenie ESCO z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale VIII lit. B1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykonawca
przedstawił aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Wskazując jednocześnie (lit. B2), że jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa w rozdz. VIII lit. B1 wymagane jest złożenie zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał również, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o
których mowa w rozdziale VIII lit. B2 pkt 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przez notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ESCO do
wyjaśnienia treści oferty, w tym o „wskazanie kto i na jakich zasadach jest uprawniony do
reprezentowania wykonawcy - tj. spółki Engineered Arresting Systems Corporation /ESCO/.”
Dalej Zamawiający w treści przedmiotowego pisma wskazał, iż „stosownym dokumentem w
tym zakresie byłby np. odpis z odpowiedniego rejestru wskazujący na uprawnienie pana T.
L……… W……….. Jr do tego rodzaju czynności przetłumaczony na język polski”. W
odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ESCO przedłożył: pismo z dnia 1 grudnia 2012 roku
jedynego udziałowca i pełniącego funkcję jedynego Przewodniczącego Zarządu Engineered
Arresting Systems Corporation (ESCO) O........ Z………. Z tłumaczenia tego oświadczenia
wynika, zdaniem Odwołującego, iż w zarządzie Korporacji znajdują się następujące osoby:
O......... Z………. – Przewodniczący, S………. H…….. - Prezes i CEO /Główny Dyrektor
Wykonawczy, T. L……….. W………. - Wiceprezes ds. Marketingu i Działalności
Międzynarodowej, N……. M. G………… - Wiceprezes i CFO (Główny Dyrektor Finansowy),
P……. M………. - Wiceprezes Wykonawczy J……… - J.......... J……….. - Skarbnik D………
E…………… – Sekretarz.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (pismem z dnia 6 czerwca 2012 r.)
aktualnej informacji z KRK, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,
ESCO, co wynika z pisma przewodniego z dnia 17 września 2012 r. (załączniki zostały
utajnione), przedłożyło zaświadczenie o niekaralności - Raport - dla T………. L……….
W………, jr i A........ D……. G………. Brakuje natomiast zaświadczeń dla pozostałych
urzędujących członków zarządu. Odwołujący wskazuje, że art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 ustawy Pzp
wyraźnie odnosi się do wszystkich wspólników (w przypadku spółki cywilne), wszystkich
partnerów lub członków zarządu (w przypadku spółki partnerskie), wszystkich
komplementariuszy (w przypadku spółki komandytowej), czy wszystkich urzędujących
członków zarządu (w przypadku osób prawnych). W związku z tym, iż wykonawca ESCO nie
przedstawił na skutek wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów, tym samym nie
potwierdził, zdaniem Odwołującego, że brak jest podstaw do jego wykluczenia. Zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w piśmie z dnia 17 września 2012 r. wykonawca
ESCO wspomniał, iż przedkłada również pismo z dnia 23 sierpnia 2012 r., stanowiące
oświadczenie o niekaralności podmiotu oraz członków jego zarządu. Skoro zatem w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, wydaje się dokumenty, o których mowa w rozdziale VIII lit. B2 pkt 1 SIWZ,
brak jest podstaw do uznania za prawidłowy dokument oświadczenie złożone przed
notariuszem.
Wobec zaniechania odtajnienia tych dokumentów przez Zamawiającego oraz braku
możliwości zweryfikowania ich prawidłowości Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu
z powyższych dokumentów oraz o zbadanie ich prawidłowości.
Odwołujący podnosi, iż stosownie do treści art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert. Jednym z zarzutów odwołania jest zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania wobec okoliczności wskazanych w odwołaniu, co winno
prowadzić do uznania oferty ESCO za odrzuconą. Zaniechanie odrzucenia oferty ESCO
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W rozdziale XIV pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, że druk „OFERTA" wraz ze
stanowiącymi jego integralną część załącznikami, powinien zostać wypełniony przez
wykonawcę ściśle wg warunków i postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bez dokonywania w nich zmian przez wykonawcę. Z kolei w rozdziale IV
(dotyczącym zadania nr 1) Zamawiający wymagał, aby wykonawca udzielił na przedmiot
zamówienia gwarancji nie mniejszej niż: dla sieci przechwytujących - 10 (dziesięć) lat
gwarancji liczonej od zamontowania sieci na urządzeniu. Oznacza to, iż wykonawca nie był
w żaden sposób uprawniony do dokonywania jakichkolwiek poprawek w treści załącznika nr
1 do SIWZ czy każdego innego dokumentu, którego treść została odgórnie określona przez
Zamawiającego. Miejsca, w których wykonawca mógł uzupełnić formularz oferty zostały
"wykropkowane", zaś wszelkie inne zapisy, w tym pkt 4, określający okres gwarancji, zostały
określone "na sztywno".
We wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ - Oferta, wykonawca zobowiązany
był w pkt 4 do złożenia oświadczenia o treści:
„Oświadczamy, że udzielimy następujących gwarancji na dostarczone przedmioty umowy,
potwierdzające prawidłowe, bezawaryjne działanie:
•
dla sieci przechwytujących - ..........................gwarancji liczonej od zamontowania
sieci na urządzeniu;
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 2 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12/P-1V
miesięcy
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 3 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12
miesięcy
Minimalne wymagania gwarancyjne określone przez zamawiającego wynoszą:
•
dla sieci przechwytujących - 10 (dziesięć) lat gwarancji liczonej od zamontowania
sieci na urządzeniu;
•
dla całego asortymentu taśm wchodzącego w skład zadania nr 2 i 3 minimum 24
miesiące.”
ESCO na stronie 3 oferty zawarł w pkt 4 oświadczenie o następującej treści:
„Oświadczamy, że udzielimy następujących gwarancji na dostarczone przedmioty umowy,
potwierdzające prawidłowe, bezawaryjne działanie:
•
dla sieci przechwytujących - 10 lat gwarancji liczonej od zamontowania sieci na
urządzeniu;
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 2 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12/P-IV 24 (dwadzieścia
cztery) miesięcy
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 3 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12 24 (dwadzieścia
cztery) miesięcy
Gwarancja podlega warunkom gwarancji udzielonej przez ESCO
Minimalne wymagania gwarancyjne określone przez zamawiającego wynoszą:
•
dla sieci przechwytujących - 10 (dziesięć) lat gwarancji liczonej od zamontowania sieci
na urządzeniu;
•
dla całego asortymentu taśm wchodzącego w skład zadania nr 2 i 3 minimum 24
miesiące.”
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, na niedopuszczalną w świetle zapisów
SIWZ zmianę treści zobowiązania wykonawcy w stosunku do wymogów określonych przez
Zamawiającego. Dodanie zastrzeżenia o treści „Gwarancja podlega warunkom gwarancji
udzielonej przez ESCO” po pierwsze, spowodowało niedopuszczalną na gruncie SIWZ
zmianę treści załącznika, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a po drugie zmiana dokonana przez ESCO dotyczyła
istotnych postanowień oferty, tj. okresu udzielonej gwarancji. Zastrzeżenie wprowadzone w
treści formularza spowodowało, iż 10-letnia gwarancja, udzielona przez ESCO, została
obwarowana niedopuszczalnym, na gruncie SIWZ, zastrzeżeniem.
Odwołujący wskazuje, iż obowiązkiem Zamawiającego - jak wskazuje się w
orzecznictwie - jest dokonanie oceny złożonych ofert w oparciu o wymagania i zasady
podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przeciwnym wypadku
prowadziłoby to do nierównego traktowanie wykonawców i w konsekwencji naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - w tych
okolicznościach faktycznych - stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi
sytuacja, w której Zamawiający nie dokonał właściwej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Takie działanie narusza zasady uczciwej
konkurencji stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, w pkt. 2
określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania działalności lub czynności, w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia - w szczególności posiadają koncesję, zezwolenie lub
licencję w zakresie objętym zamówieniem.
Jednocześnie w rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są załączyć do oferty”, lit. A pkt 2 zamawiający postanowił, aby w zakresie
potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania działalności lub
czynności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia wykonawca załączył do oferty
koncesję, zezwolenie lub licencję.
Zamawiający uznał, że dokumenty załączone do oferty złożonej przez wykonawcę
ESCO, tj. koncesja udzielona P. I…….. M………… nie potwierdza spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego, gdyż Pani I……… M………. występuje w niniejszym
postępowaniu tylko i wyłącznie jako pełnomocnik wykonawcy. Zaś dokumenty wymagane
przez Zamawiającego w postępowaniu mają potwierdzać spełnianie warunków określonych
przez Zamawiającego przez wykonawcę nie zaś przez jego pełnomocnika. Wobec
powyższego Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienie dokumentu, który
będzie potwierdzał, że ową koncesję, zezwolenie lub licencję posiada wykonawca.
W odpowiedzi Przystępujący przedłożył oświadczenie umocowanego przedstawiciela,
iż w świetle prawa amerykańskiego dla prowadzenia przedmiotowej działalności
gospodarczej nie jest wymagana koncesja, zezwolenie czy licencja.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu” w pkt. 2
określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca
posiadał doświadczenie w realizacji dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, w szczególności, aby wykazał należyte wykonanie w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy -w tym okresie, co najmniej jednej dostawy, której przedmiotem była: dla zadania 1. -
dostawa sieci przechwytujących (na kwotę nie niższą niż 661.500,00 zł).
Jednocześnie w rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są załączyć do oferty”, lit. A pkt 3 Zamawiający wymagał aby, w celu
potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca załączył
do oferty wykaz wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające, że dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył wymagany wykaz dostaw wraz z fakturami i
poleceniami przelewu, który następnie zmodyfikował w wyniku wezwania Zamawiającego.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ Warunki udziału w postępowaniu, pkt. 3 określił, iż
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia, przez co
zamawiający rozumie posiadanie zabezpieczenia finansowego w wysokości nie mniejszej
niż dla zadania 1 - 661.500,00 zł, dla zadania 2 - 73.400,00 zł, dla zadania 3 - 206.800,00 zł.
W przypadku składania ofert na więcej niż jedno zadanie kwota posiadanego
zabezpieczenia finansowego nie mogła być mniejsza niż suma kwot odpowiadających
poszczególnym zadaniom, w zakresie których realizację zamówienia wykonawca oferuje
(np. jeżeli wykonawca zaoferuje realizacje zamówienia w zakresie zadania nr 1, 2 oraz 3
wówczas musi wykazać posiadanie zabezpieczenia finansowego o wartości nie mniejszej
niż 941.700,00 złotych).
Jednocześnie w rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są załączyć do oferty”, lit. A pkt 6. Zamawiający wymagał, aby w celu
potwierdzenia spełniania warunku, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
wykonawca załączył do oferty informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Dokumenty załączone do oferty złożonej przez wykonawcę ESCO, tj. dokument
wystawiony przez bank prowadzący rachunek bankowy wykonawcy zwierał jedynie
informację, że w okresie ostatnich 12 miesięcy dokonywane były operacje finansowe, nie
potwierdzał natomiast, iż wykonawca posiada zabezpieczenie finansowe (środki własne lub
zdolność kredytową) w wymaganej przez zamawiającego wysokości.
Na wezwanie Zamawiającego, przy piśmie z dnia 17.09.2012 r. Przystępujący
przedstawił brakujący dokument.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt. B1 ppkt 5 żądał, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, załączenia przez wykonawcę
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział VIII pkt
B2 ppkt 2), jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast powyższego dokumentu składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Jeżeli w
miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przez notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania.
Zamawiający wskazał również, że w związku z powyższymi zapisami SIWZ, w
przypadku oferty wykonawcy ESCO, prawidłowym dokumentem byłoby zaświadczenie
właściwego organu, a w przypadku gdy takowe zaświadczenia nie są wystawiane,
oświadczenie złożone przed notariuszem, opatrzone klauzulą apostille oraz wyjaśnienie, że
owo oświadczenie zostało przedłożone wobec niewystawienia zaświadczeń przez stosowne
organy.
Zamawiający wskazał, iż dokumenty załączone do oferty złożonej przez wykonawcę
ESCO, tj. deklaracja o niekaralności nie poświadcza wymogów określonych przez
Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający pouczył, iż złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert (dotyczy dokumentów: informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp).
Nadto Zamawiający wskazał, że w wypadku, gdy wykonawca w ww. terminie nie
dostarczy żądanych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, z pismem z dnia 17.09.2012
r. Przystępujący przedłożył następujące dokumenty:
1. „Pismo ESCO z dnia 23 sierpnia 2012 roku stwierdzające, iż zgodnie z prawem
właściwym dla siedziby Spółki na wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest
wymagana koncesja, zezwolenie lub licencja. (…)
2. Wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wymienione dostawy
zostały wykonane należycie. Dla zadania 1: dostawa sieci przechwytujących
- faktura 8009152 na kwotę $347.875,00 USD – wystawiona dla Sojitz Aerospace
America Corporation – dostawa sieci przechwytujących dla SP Japonii (…)
- potwierdzenie zlecenia przelewu – Bank Wells Fargo (…)
3. Informację z Banku Wells Fargo z dnia 23 sierpnia 2012 potwierdzające stan
rachunku na ten dzień w kwocie 2 000 000,00 dolarów. (…)
4. Pismo ESCO Certyfikat Sekretarza Korporacji – z dnia 23 sierpnia 2012 roku
oświadczenie o niekaralności podmiotu oraz członków jego zarządu. (…)
5. Zaświadczenie o niekaralności – Raport – T……… L………… W………., Jr –
Wiceprezes ESCO (…)
6. Zaświadczenie o niekaralności – Raport – A…….. D……… G………. – Dyrektor
Generalny ESCO (…).
Jednocześnie Przystępujący zastrzegł, że informacje zawarte w ww. dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
skierował w dniu 19.09.2012 r. do Przystępującego pismo o następującej treści: „W celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, jako dokumenty zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa Państwa do
wyjaśnienia czy podtrzymują Państwo, iż złożone dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W przypadku podtrzymania iż dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Zamawiający prosi o podanie jaka jest podstawa prawna i uzasadnienie faktyczne
zastrzeżenia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i uznania
ich treści jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podania jakie działania podjęte zostały w celu
zachowania poufności treści zawartej w powyższych dokumentach.
Zamawiający informuje, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Wobec
powyższego to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że informacje lub dane
zawarte w dokumentach stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku
stwierdzenia, iż zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne zamawiający ma obowiązek
odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 20.09.2012 r.) Przystępujący wyjaśnił, iż „wszystkie
zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nadto są
informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa. Jako takie
posiadają wymierną wartość gospodarczą. Jednocześnie nadmieniam, iż podjęliśmy
wszelkie niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Ponadto, polityką firmy jest zachowanie poufności postanowień zawartych w umowach i
kontraktach ze swoimi Klientami, jak również prywatnych danych dotyczących kierownictwa
firmy.”
Pismem z dnia 25.09.2012 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o odtajnienie
informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi (pismo z dnia 26.09.2012 r.) Zamawiający wyjaśnił, że „podtrzymuje
stanowisko wykonawcy, iż złożone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, w
związku z czym odmawia ich udostępnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też przesłanka,
która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może powoływać
się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją zawartą w powołanym
przepisie, rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o charakterze
technicznym, organizacyjnym, lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Oznacza to, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zaistnieją
łącznie trzy następujące przesłanki: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej, 3) podjęto do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Jednocześnie w doktrynie przyjmuje się, że pojęcie wartości gospodarczej należy
interpretować liberalnie. Podkreśla się, że w zakresie przedmiotowego pojęcia mieści się
każde naruszenie cudzej poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w
obrocie gospodarczym, lub której naruszenie stanowi wymierną szkodę dla danego
przedsiębiorcy.
Na przedsiębiorcy spoczywa zaś ciężar podjęcia odpowiednich działań
organizacyjnych i porządkowych w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy. Zdaniem
Sądu Najwyższego, informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć drogą zwykłą i
dozwoloną (wyrok SN z 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, s. 1). Zaś,
nie ulega wątpliwości, że zakresem tajemnicy nie mogą być objęte informacje powszechnie
znane lub takie, o których treści każdy nimi zainteresowany może się legalnie dowiedzieć
(wyrok SN z 5.9.2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, s. 67 i nast.).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż jakkolwiek Zamawiający podjął działania w celu wyjaśnienia powodów, dla których
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczony charakter posiadają, to z
odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego w przedmiocie odtajnienia
przedmiotowych informacji trudno powziąć informację, co legło u podstaw decyzji
Zamawiającego. Powołanie się na stanowisko Przystępującego nie daje podstaw do
stwierdzenia, iż Zamawiający dokonał weryfikacji zastrzeżonych dokumentów w aspekcie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak nie można tego wykluczyć, a lakoniczne
stanowisko Zamawiającego zaprezentowane we wskazanym piśmie nie stanowi
przekroczenia żadnego obowiązku, bowiem nie został on przez ustawodawcę w jakikolwiek
sposób skonkretyzowany. Zatem, ocena prawidłowości decyzji Zamawiającego o
zaniechaniu odtajnienia określonych dokumentów nastąpić musi z uwzględnieniem
stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie.
Przechodząc do oceny pisma ESCO z dnia 23.08.2012 r. stwierdzić należy, iż w
ocenie Izby, nie zawiera ono informacji, które należałoby kwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie, czy prowadzenie w innym kraju określonej działalności
wymaga licencji, zezwolenia lub koncesji nie stanowi informacji poufnej, a tym bardziej nie
sposób zaliczyć tego rodzaju wiadomości do informacji organizacyjnych czy też mających
wartość gospodarczą. Zauważyć należy, iż dla stwierdzenia, jakie uprawnienia wymagane są
do prowadzenia działalności gospodarczej w konkretnym segmencie wystarczające jest
sięgnięcie do aktów prawnych, regulujących określoną problematykę. Nie sposób więc
uznać, że udzielenie przez Przystępującego informacji, że działalność w zakresie
projektowania i produkcji awaryjnego hamowania samolotów nie wymaga jakichkolwiek
zezwoleń stanowi informację poufną. Wyjaśnienia te dotyczą bowiem treści powszechnie
obowiązującego prawa i jako takim przymiotu poufności przypisać nie można. Fakt, iż w
przedmiotowym piśmie znajdują się również informacje dotyczące przedsiębiorstwa, na co
wskazywał Zamawiający, nie daje podstaw do ich zastrzeżenia z uwagi na rodzaj tych
informacji i ujawnienie ich do wiadomości publicznej. Informacje dotyczące siedziby spółki,
jej władz, rodzaju i podstawy prawna prowadzonej działalności, jakkolwiek ściśle związane
są z przedsiębiorstwem, to już chociażby ze względu na ich ujawnienie w treści oferty, a w
szczególności przy piśmie 17.09.2012 r., dotyczącym zasad reprezentacji Przystępującego,
utraciły poufny charakter.
Jeśli idzie o wykaz dostaw, to co do zasady można przyjąć, iż ze względu na rodzaj
informacji w nim zawartych posiada wartość gospodarczą. Niemniej jednak nie można
pominąć, iż w niniejszej sprawie, sam Przystępujący odebrał mu przymiot poufności. Zwrócić
bowiem należy uwagę, że informacje zawarte w wykazie dostaw, pierwotnie załączonym do
oferty, są w dużej części tożsame z tymi, które przedstawiono w uzupełnionym wykazie
dostaw. Nadto, w piśmie przewodnim z dnia 17.09.2012 r. wskazano niemalże wszystkie
informacje (poza okresem realizacji), które zawiera utajniony wykaz dostaw. Skoro więc treść
przedmiotowego wykazu została ujawniona w piśmie samego Przystępującego to brak
podstaw do utajnienia samego dokumentu wykazu dostaw. Tym bardziej, że informacje co
do terminu realizacji przedsięwzięć, w których znany jest zleceniodawca, przedmiot
zamówienia i jego wartość, zdaniem Izby, same w sobie nie stanowią wartości gospodarczej
przedsiębiorstwa.
Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, iż dokumenty złożone w celu
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie jest prawdą, iż dokumenty te pierwotnie miały charakter jawny. Fakt, iż istotne elementy
określonej transakcji zawartej z Sojitz Aerospace Corporation Przystępujący ujawnił w
ofercie przy okazji przedstawienia inwestycji referencyjnej dla zadania numer 3, nie oznacza
jednak, że po pierwsze, nie może mieć poufnego charakteru inna transakcja z tym samym
kontrahentem, po drugie, Izba przyznaje rację Zamawiającemu, iż informacje zawarte w
fakturze i zleceniu przelewu jako całość stanowią wartość gospodarczą. Numer zamówienia,
przedmiot transakcji, ceny jednostkowe produktów mają określone znaczenie dla
przedsiębiorcy, a ich ujawnienie mogłoby wyrządzić mu szkodę. Natomiast, okoliczność, iż
na podstawie innej faktury i polecenia przelewu, dotyczących transakcji między tymi samymi
podmiotami, Odwołujący może się domyślać, jakie były chociażby ceny jednostkowe
produktów, stanowiących przedmiot analizowanej transakcji nie niweczy poufności tych
informacji. Możliwość wnioskowania z jednych faktów o innych nie stanowi o dostępie do
danej informacji.
Izba nie uznała również za uzasadnione objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji banku o posiadanych przez Przystępującego środkach finansowych i rodzaju
świadczonych usług na rzecz Przystępującego. Jakkolwiek co do zasady mieści się w
zakresie rodzajów informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednakże
sam Przystępujący odebrał jej przymiot poufności. Po pierwsze bowiem, w piśmie
przewodnim z dnia 17.09.2012 r. wskazał stan rachunku bankowego na dzień 23.08.2012 r.,
a więc na dzień wystawienia informacji przez bank. Po drugie, przedmiotowa informacja
zawiera analogiczną treść (poza ujawnionym saldem rachunku) jak informacja dołączona do
oferty, której poufności nie zastrzeżono. Skoro więc wszystkie informacje zawarte w piśmie
banku Wells Fargo zostały ujawnione, to brak podstaw do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Co do pisma z dnia 23.08.2012 r., sporządzonego przez sekretarza Przystępującego
w przedmiocie niekaralności wykonawcy oraz członków jego kierownictwa Izba stwierdziła, iż
mają one na tyle ogólny charakter, że nie stanowią wartości gospodarczej w takim
znaczeniu, że ich ujawnienie groziłoby wykonawcy jakimkolwiek uszczerbkiem, wręcz
przeciwnie, wiedza w tym przedmiocie o przedsiębiorstwie stanowi jego wartość dodaną.
Stąd też brak podstaw utajnienia przedmiotowych informacji.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż informacje dotyczące m.in. miejsca
zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa Przystępującego
winny być objęte ochroną jako, że stanowią wartość gospodarczą, w podanym wyżej
znaczeniu, a ponadto stanowią dane poufne. Natomiast informacje odnośnie podmiotu, który
sporządził raport o niekaralności, rodzajów sprawdzonych rejestrów karnych i daty
wystawienia przedmiotowych raportów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie
zawierają wiadomości odnoszących się stricte do przedsiębiorcy i z tych powodów nie
sposób przypisać im wartości gospodarczej, dlatego też w tym zakresie podlegają
odtajnieniu.
Jednocześnie Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o zbadanie
prawidłowości dokumentów, których utajnienie usankcjonowała mając na względzie fakt, iż
Izba orzeka w granicach zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Rolą Izby nie jest ocena
poprawności oferty w szerokim znaczeniu a czynności dokonanych przez zamawiającego w
tym zakresie. Konieczne jest więc sprecyzowanie zarzutu, z podaniem okoliczności
prawnych i faktycznych (w ogólności).
Reasumując, stwierdzić należy, iż rolą zamawiającego jest ocena działań
wykonawców w przedmiocie zastrzegania poufności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zazwyczaj rozstrzygające znaczenie dla weryfikacji czynności
wykonawców w tym aspekcie będą miały wyjaśnienia wykonawców, jednakże jak pokazuje
niniejsza sprawa, istotne znaczenie mogą mieć również działania wykonawców podjęte w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w przypadku
uzupełniania dokumentów. Niemniej jednak nie ulega wątpliwości, iż ocena dokonywana
przez zamawiającego winna być przeprowadzona w odniesieniu do każdego dokumentu z
osobna, przy rozważeniu charakteru informacji zawartych w danym dokumencie oraz przy
uwzględnieniu okoliczności prawnych i faktycznych.
W tym miejscu wyjaśnić należy, iż przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie może być
podstawą do wnioskowania, iż zaniechanie czynności odtajnienia dokumentów przez
zamawiającego nie podlega kwestionowaniu. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, ustawodawca wskazał, iż podstawą odwołania może być fakt
zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. Brak natomiast ograniczenia, że chodzi o bierność zamawiającego
jedynie do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem ustawodawca w odniesieniu
do zaniechania czynności nie wskazuje, iż musi mieć ono miejsce w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko uzasadnia również okoliczność,
iż załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że zaniechanie odtajnienia
przez zamawiającego dokumentów, które w istocie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
stoi na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania, gdyż powyższe nie miało wpływu na wynik
postępowania. W orzecznictwie przesądzono, że wadliwość czynności zamawiającego w
postaci utajnienia dokumentów może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, bowiem stwierdzenie powyższego otwiera wykonawcom drogę do weryfikacji
dotychczas utajnionych dokumentów, a przez to może doprowadzić do zmiany wyniku
postępowania.
Stwierdzenie przez Izbę zaniechania odtajnienia wskazanych wyżej informacji
przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w
zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania, w świetle
przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Z mocy przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 powoływanego rozporządzenia, w celu wykazania,
że usługi zostały wykonane należycie wykonawca winien przedłożyć dokument.
Jednocześnie ustawodawca nie określił katalogu dokumentów, służących potwierdzeniu
wskazanych okoliczności. W związku z powyższym rozważenia wymaga, czy faktura VAT
i polecenie przelewu kwoty, wynikającej z faktury, potwierdza fakt należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, oba te dokumenty łącznie mogą służyć
wykazaniu, że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo. Faktura VAT wyraża
bowiem zobowiązanie i roszczenie w ujęciu księgowym w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, zaś polecenie przelewu i w konsekwencji zapłata za określone zamówienie
daje podstawy do przyjęcia, że zobowiązanie zostało wykonane należycie.
Wydaje się, że stanowisko to jest przesądzone w orzecznictwie (wyrok KIO z dn.
30.12.201 r., sygn. akt 2710/10, wyrok SO w Gdańsku z dn. 05.12.2008 r., sygn. akt XII
Ga 391/08). Natomiast wskazywany przez Odwołującego wyrok KIO, mający jakoby
potwierdzać słuszność stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w tym
przedmiocie, zapadł w odmiennym stanie faktycznym. Izba w tym składzie podziela
również pogląd, iż faktura VAT nie jest wystarczającym dokumentem, na podstawie
którego możliwe byłoby stwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Sytuacja zmienia
się diametralnie w przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia, składa fakturę VAT wraz z
poleceniem zapłaty.
Przedstawienie obu tych dokumentów przez Przystępującego pozwala przyjąć, iż
referencyjny przedmiot zamówienia został wykonany w sposób prawidłowy. Jednocześnie za
nieuprawnione należy uznać oczekiwanie, iż wykonawca musi dysponować dokumentem, z
którego wprost przedmiotowa okoliczność winna wynikać. Powyższe nie znajduje
uzasadnienia w treści powołanego przepisu rozporządzenia, przy uwzględnieniu różnych
reżimów prawnych, w jakich wykonawcy realizują zamówienie i braku podstaw do żądania od
zamawiającego oświadczeń, zawierających określoną treść. Z tych względów zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony.
Zgodnie z definicją słownikową „tłumaczenie” oznacza przekład wypowiedzi lub
tekstu z jednego języka na inny. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób stwierdzić, iż
wykaz dostaw dołączony do oferty (str. 17) nie stanowił przekładu dokumentu - wykazu
dostaw (str. 16) z j. angielskiego na j. polski. Dokument w j. polskim odzwierciedla bowiem
treść dokumentu w j. angielskim. Fakt, że w dokumencie przetłumaczonym dodano pewną
treść, korespondującą zresztą z numerami porządkowymi (odpowiadającymi numerom
zadań) w dokumencie obcym, w ocenie Izby, nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, iż mamy
do czynienia z tłumaczeniem dokumentu a nie z odrębnym dokumentem. Nadto, wyjaśnienia
złożone na rozprawie przez tłumacza przysięgłego pozwalają na przyjęcie, iż powyższy
zabieg mieści się w zakresie dozwolonych przypisów, dokonywanych przez tłumacza.
Jednocześnie wskazać należy, iż przedmiotowa kwestia nie ma może mieć wpływu
na niniejsze rozstrzygnięcie, bowiem kwestionowany wykaz, wobec przedstawienia w wyniku
uzupełnienia, innego wykazu dostaw, nie stanowi podstawy do oceny wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia. Zaś w odniesieniu do uzupełnionego wykazu wskazana
okoliczność w ogóle nie znalazła potwierdzenia. Zatem, zarzut naruszenia przepisów 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 4 powołanego rozporządzenia
nie znalazł potwierdzenia.
W ocenie Izby, na obecnym etapie postępowania nie sposób stwierdzić, iż ziściły się
przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Jakkolwiek w uzupełnieniu
Przystępujący przedstawił oświadczenie z dnia 23.08.2012 r. umocowanego przedstawiciela,
to jednakże wymaga ustalenia, czy powołany dokument jest dokumentem właściwym do
wykazania przedmiotowej okoliczności. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż możliwość
posłużenia się przez wykonawcę przedmiotowym oświadczeniem aktualizuje się dopiero w
sytuacji, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania nie wydaje się zaświadczeń o niekaralności (§ 4 ust. 3 w zw. z ust.
1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów).
Rodzaj dostępnych rejestrów karnych, ujawnionych w przedstawionych przez
Przystępującego raportach o niekaralności, nasuwa wątpliwości, czy oświadczenie o
niekaralności jest dokumentem prawidłowym w świetle przytoczonych przepisów.
Przedmiotowa kwestia wymaga więc wyjaśnienia, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. W świetle powyższych okoliczności stwierdzenie przez Zamawiającego, iż
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu należy uznać za przedwczesne i z
tych powodów nakazano unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na marginesie zauważyć należy, iż sam Zamawiający wydaje się dostrzegać
powyższy problem, bowiem zwrócił na to uwagę w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
Z nieustalonych zaś przyczyn, w toku postępowania odwoławczego, zmienia swoje
stanowisko.
Dodatkowo wyjaśnić należy, iż obowiązek wezwania do wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się dopiero po przedstawieniu dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stąd też uprzednie wezwanie do wyjaśnień jako
nie mające oparcia w stanie faktycznym nie może wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawcy.
W ocenie Izby, brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zwrócić bowiem należy uwagę,
iż ofertę wykonawcy wykluczonego z mocy prawa uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4
ustawy Pzp). Natomiast podjęcie czynności w postaci odrzucenia oferty wymagane jest w
sytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Ustawodawca dokonał więc wyraźnego rozróżnienia pomiędzy czynnością odrzucenia oferty
a wystąpieniem tego skutku z mocy prawa. Powyższe pozwala na konstatację, że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie jedynie w postępowaniach
wieloetapowych, co oznacza, że zakresy norm prawnych wynikających ze wskazanych
przepisów nie krzyżują się, a w związku z powyższym przepisy te nie mogą pozostawać w
zbiegu.
Nadto, wobec braku podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący podlega wykluczeniu
z niniejszego postępowania, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, iż ofertę
Przystępującego należy uznać za odrzuconą.
W ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie w sytuacji, w której treść oferty stoi w
sprzeczności z wymogami zamawiającego, ale co istotne, nie chodzi o wymogi formalne a
merytoryczne.
Zdaniem Izby, sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza się na formalnych
uchybieniach w treści oferty, nie odnosi się zaś obowiązków wykonawcy w świetle wymagań
Zamawiającego. W tym miejscu konieczne wydaje się wyjaśnienie, że warunki oraz zakres
odpowiedzialności gwaranta z tytułu gwarancji jakości stanowią instytucję odrębną względem
terminu gwarancji, który ma to znaczenie, że odpowiedzialność z gwarancji powstanie, jeśli
wada ujawni się w terminie gwarancji.
Zamawiający oczekiwał zadeklarowania udzielenia gwarancji na określony termin i
Przystępujący wymagania Zamawiającego w tym zakresie spełnił. Wskazanie zaś, że
gwarancja będzie udzielona na warunkach określonych przez ESCO nie stoi w sprzeczności
z postanowieniami SIWZ, na co sam Odwołujący nie wskazuje. Co więcej, zdaniem Izby,
Zamawiający stanowiąc, w załączniku nr 5A do SIWZ, o konieczności dostarczenia
dokumentu gwarancji, godził się na zaproponowanie warunków gwarancji przez wykonawcę.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp
pozwalają na stwierdzenie, iż Zamawiający naruszył w niniejszym postępowaniu zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
………………………….
………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Jednostce Wojskowej 4228, ul.
Montelupich 3, 30-901 Kraków odtajnienie dokumentów wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego wyroku oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4228, ul.
Montelupich 3, 30-901 Kraków, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., Ul. Skłodowskiej 10, 99-300 Kutno,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Jednostka Wojskowa 4228, ul. Montelupich 3, 30-901
Kraków na rzecz Odwołującego – MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul.
Skłodowskiej 10, 99-300 Kutno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 2089/12
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego, którego
przedmiotem jest
„dostawa
sieci
wychwytujących do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów ATU-2M oraz
technicznych środków materiałowych do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów BAK-
12.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lipca 2012 r. pod numerem 2012/S 136-226851.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w ramach zadania numer
1, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Engineered Arresting
Systems Corporation /ESCO/ (dalej jako: „ESCO”), zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.
j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 przez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów/oświadczeń, złożonych przez ESCO w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) przez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia ESCO,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia ESCO, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał, że brak jest podstaw do jego wykluczenia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty ESCO,
pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty ESCO, pomimo iż treść oferty
tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ);
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty, które nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, oświadczeń
złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia z postępowania ESCO oraz odrzucenia
jego oferty oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż brak jest przesłanek do
uznania złożonych przez wykonawcę ESCO wyjaśnień w zakresie koncesji, zezwolenia lub
licencji za dokument zawierający informacje o charakterze technicznym, technologicznym,
organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Tym bardziej, że wykonawca ESCO wskazał w piśmie z dnia 17 września 2012 r., że z
pisma z dnia 23 sierpnia 2012 r. wynika, że zgodnie z prawem właściwym dla siedziby spółki
na wykonywanie przedmiotu zamówienia nie jest wymagana koncesja, zezwolenie lub
licencja. Zatem, jak stwierdza Odwołujący, informacja ta jednoznacznie wskazuje, czego
dotyczy dokument oraz jakie informacje zawiera. Zdaniem Odwołującego, dotyczy on
informacji powszechnie dostępnych, do których każdy zainteresowany podmiot ma dostęp
przez m.in. analizę właściwego dla danego państwa prawodawstwa czy też odpowiedniej
literatury. Zastrzeżona informacja, w opinii Odwołującego, nie jest ponadto informacją o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inną
informacją posiadającą wartość gospodarczą.
Co do wykazu doświadczenia oraz załączonych do niego dokumentów w postaci
faktur, potwierdzenia zlecenia przelewu, raportów operacji czy też protokołu odbioru
Odwołujący stwierdza, że brak jest również podstaw do ich zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po pierwsze dlatego, iż wykaz dostaw załączony do oferty ESCO wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie jest dokumentem jawnym. Po drugie, z
pisma z dnia 17 września 2012 r. wynika, iż wykonawca ESCO w większości wskazał te
same dostawy - które zostały wskazane pierwotnie w ofercie - dokonane na rzecz tych
samych podmiotów. Skoro zatem dokument ten pierwotnie był jawny, zdaniem
Odwołującego, nie sposób na tym etapie przyznać mu przymiotu dokumentu zastrzeżonego
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie, jak wskazuje Odwołujący, faktem jest, że to
wykonawca określa moment, od którego dane informacje będzie chronił jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale moment ten nie może już nastąpić po tym, jak informacje te podał do
publicznej wiadomości. A zatem brak jest spełnienia przesłanki nieujawnienia do wiadomości
publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych działań w celu zachowania
poufności.
Co do informacji z banku, jak podaje Odwołujący - w rozdziale VI pkt 3 SIWZ
Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawcy posiadali zabezpieczenie finansowe w
wysokości nie mniejszej niż 661 5000,00 zł dla zadania nr 1. Tym samym już przez sam fakt
uznania przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał spełnienie tego warunku, staje się
oczywiste, iż na taką kwotę środki finansowe lub zdolność kredytową ESCO posiada, w
ocenie Odwołującego, trudno więc to uznać za informację, będącą tajemnicą dla innych
podmiotów. Nadto Odwołujący podnosi, iż wykonawca ESCO w piśmie z dnia 17 września
2012 r. wskazał, iż stan rachunku na dzień 23 sierpnia 2012 r. wynosi 2.000.000 dolarów.
Stąd brak jest zaistnienia przesłanki, która uzasadniałaby uprawnienie ESCO do objęcia
tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Skoro zatem wykonawca ten ujawnił informację
o wysokości posiadanych środków, uznać należy, iż brak jest zaistnienia przesłanki
nieujawnienia do wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do niej niezbędnych
działań w celu zachowania poufności. Nawet gdyby przyjąć stanowisko, że informacje w nim
zawarte dotyczą sytuacji finansowej ESCO, to zastrzeżone informacje de facto również nie
dają miarodajnych informacji o tej sytuacji. Odwołujący wyjaśnia, iż informacja z banku
odnosi się do posiadanych na danym rachunku środków finansowych, przy czym ich
wysokość w poprzednim lub kolejnym dniu mogła już być zupełnie inna. Poza tym nie muszą
być to wszystkie środki finansowe posiadane przez dany podmiot, gdyż częstą praktyką jest,
że przedsiębiorcy posiadają dwa i więcej rachunków bankowych. Ze względu na powyższe,
przedstawione dokumenty nie mają samodzielnej wartości gospodarczej i nie sposób uznać,
że przez ich udostępnienie wykonawca miałby ponieść jakąś konkretną szkodę. Zdaniem
Odwołującego, gdyby tak miało być, wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, obejmowaliby te dane ścisłą tajemnicą, a tak się nie
dzieje.
Zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia czy też zaświadczeń
potwierdzających niekaralność podmiotu oraz członków zarządu, w ocenie Odwołującego,
również nie znajduje podstaw prawnych. Odwołujący podkreśla, iż określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy następujące
przesłanki: (1) informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, (2) nie została ujawniona do wiadomości
publicznej, (3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż nie została wypełniona pierwsza z
przesłanek. Oczywistym zatem jest, że informacje zawarte w tych dokumentach nie spełniają
przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wyjaśnia, iż działanie polegające na odmowie udostępnienia tych
dokumentów nie pozwala Odwołującemu zweryfikować prawidłowości złożonych
dokumentów, a tym samym skutecznie korzystać ze środków ochrony prawnej. Zamawiający
w braku jakiejkolwiek argumentacji ze strony wykonawcy ESCO nie mógł zaś bezkrytycznie
zakładać, iż dokumenty i oświadczenia zawierają informacje stanowiące tajemnicę.
W przypadku nie uwzględnienia wniosku Odwołującego w tym zakresie Odwołujący
wniósł o przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów oraz o zbadanie ich
prawidłowości.
W rozdziale VI pkt 2 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali
m.in., że należycie wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną
dostawę, której przedmiotem była dla zadania nr 1 dostawa sieci przechwytującej na kwotę
661 500,00 zł.
W celu potwierdzenia posiadanego doświadczenia w zadaniu nr 1 wykonawca ESCO
wykazał dostawę wykonaną na rzecz Sojitz Aerospace America Corporation dla SP Japonii.
Zaś na potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie wykonawca załączył fakturę
nr 8009152 oraz potwierdzenie zlecenia przelewu. Zdaniem Odwołującego, faktura nie jest
dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usługi. Odwołujący wskazuje, że faktura
nr 8011464 załączona do oferty, która to miała potwierdzić należyte wykonanie dostawy na
rzecz Sojitz Aerospace America Corporation, również nie potwierdzała należytego jej
wykonania, a jedynie stwierdzała, iż towar objęty fakturą został wysłany i że spełnia wszelkie
wymogi certyfikacji ISO. Odwołujący ma uzasadnione podstawy, aby twierdzić, iż
przedłożona na skutek uzupełnienia faktura jest podobna w treści do faktury załączonej do
oferty (w praktyce bowiem jest tak, iż przedsiębiorcy stosują te same wzory). A tym samym
nie potwierdza, że dostawa dla Sojitz Aerospace America Corporation została wykonana
należycie. Również takim dokumentem nie jest polecenie zlecenia przelewu.
Odwołujący podnosi, że faktura w rzeczywistości potwierdza jedynie, iż ESCO ją
wystawił, ale nie dowodzi w żadnej mierze należytego wykonania dostawy. Fakt jej
wystawienia oraz zlecenia przelewu nie oznacza automatycznie, że samo podpisanie czy
opłacenie dokumentu faktury dowodzi należytego wykonania zobowiązania umownego,
bowiem z samego dokumentu faktury nie wynika chociażby, że zamówienie zostało
wykonane w terminie, a na wykonawcę nie nałożono żadnych kar umownych czy potrąceń.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że ESCO nie przedstawił
właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostawy, a zatem nie spełnił
warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, w związku z czym wykluczenie
ESCO z przedmiotowego postępowania jest w pełni zasadne. Jednocześnie Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający nie może skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
bowiem już raz to uczynił. Odwołujący zwraca uwagę, że gdyby przyjąć, iż wykaz dostaw
znajduje się w treści pisma ESCO z dnia 17 września 2012 r. (a brak wykazu w formie
odrębnego załącznika) to brak w tym wykazie danych dotyczących okresu realizacji
dostawy. A zatem jest to kolejna przesłanka do wykluczenia wykonawcy ESCO z
postępowania.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z § 6 ust. 4 powoływanego
rozporządzenia, dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem
na język polski. W ofercie ESCO znajduje się szereg dokumentów złożonych w języku
obcym (angielskim, włoskim) wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Odwołujący zwraca jednak
uwagę, iż na stronie 16 oferty tego wykonawcy znajduje się wykaz dostaw sporządzony w
języku obcym, który składa się z 7 kolumn, przy czym w pierwszej kolumnie wpisane są
liczby porządkowe. Z kolei na stronie 17 załączone jest tłumaczenie przysięgłe dokumentu,
jednakże nie jest to tłumaczenie dokumentu ze strony 16, bowiem w kolumnie pierwszej
tłumaczenia pojawiły się dodatkowe stwierdzenia - poz. 3 - „zadanie 1 661 500,00 zł", poz. 4
- „Zadanie 2 73 400,00 zł", poz. 5 - „Zadanie 3 206 800,00 zł". Tłumaczenie na język polski
zawiera zatem elementy nie zamieszczone w ogóle w oryginale dokumentu. Wobec
rozbieżności obu dokumentów zasadne jest twierdzenie, iż Wykonawca nie przedłożył
tłumaczenia dokumentu znajdującego się na stronie 16 oferty ESCO. W związku z tym, iż
wykaz dostaw uzupełniony na wezwanie Zamawiającego nie został Odwołującemu
udostępniony, istnieje duże prawdopodobieństwo, zdaniem Odwołującego, że dokument ten
również nie został przetłumaczony zgodnie z jego oryginalną wersją. Mając na uwadze
powyższe również w tych okolicznościach zasadne jest wykluczenie ESCO z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale VIII lit. B1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykonawca
przedstawił aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Wskazując jednocześnie (lit. B2), że jeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o
których mowa w rozdz. VIII lit. B1 wymagane jest złożenie zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty
dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał również, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o
których mowa w rozdziale VIII lit. B2 pkt 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przez notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Pismem z dnia 6 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ESCO do
wyjaśnienia treści oferty, w tym o „wskazanie kto i na jakich zasadach jest uprawniony do
reprezentowania wykonawcy - tj. spółki Engineered Arresting Systems Corporation /ESCO/.”
Dalej Zamawiający w treści przedmiotowego pisma wskazał, iż „stosownym dokumentem w
tym zakresie byłby np. odpis z odpowiedniego rejestru wskazujący na uprawnienie pana T.
L……… W……….. Jr do tego rodzaju czynności przetłumaczony na język polski”. W
odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ESCO przedłożył: pismo z dnia 1 grudnia 2012 roku
jedynego udziałowca i pełniącego funkcję jedynego Przewodniczącego Zarządu Engineered
Arresting Systems Corporation (ESCO) O........ Z………. Z tłumaczenia tego oświadczenia
wynika, zdaniem Odwołującego, iż w zarządzie Korporacji znajdują się następujące osoby:
O......... Z………. – Przewodniczący, S………. H…….. - Prezes i CEO /Główny Dyrektor
Wykonawczy, T. L……….. W………. - Wiceprezes ds. Marketingu i Działalności
Międzynarodowej, N……. M. G………… - Wiceprezes i CFO (Główny Dyrektor Finansowy),
P……. M………. - Wiceprezes Wykonawczy J……… - J.......... J……….. - Skarbnik D………
E…………… – Sekretarz.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów (pismem z dnia 6 czerwca 2012 r.)
aktualnej informacji z KRK, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp,
ESCO, co wynika z pisma przewodniego z dnia 17 września 2012 r. (załączniki zostały
utajnione), przedłożyło zaświadczenie o niekaralności - Raport - dla T………. L……….
W………, jr i A........ D……. G………. Brakuje natomiast zaświadczeń dla pozostałych
urzędujących członków zarządu. Odwołujący wskazuje, że art. 24 ust. 1 pkt 4- 8 ustawy Pzp
wyraźnie odnosi się do wszystkich wspólników (w przypadku spółki cywilne), wszystkich
partnerów lub członków zarządu (w przypadku spółki partnerskie), wszystkich
komplementariuszy (w przypadku spółki komandytowej), czy wszystkich urzędujących
członków zarządu (w przypadku osób prawnych). W związku z tym, iż wykonawca ESCO nie
przedstawił na skutek wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów, tym samym nie
potwierdził, zdaniem Odwołującego, że brak jest podstaw do jego wykluczenia. Zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż w piśmie z dnia 17 września 2012 r. wykonawca
ESCO wspomniał, iż przedkłada również pismo z dnia 23 sierpnia 2012 r., stanowiące
oświadczenie o niekaralności podmiotu oraz członków jego zarządu. Skoro zatem w miejscu
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, wydaje się dokumenty, o których mowa w rozdziale VIII lit. B2 pkt 1 SIWZ,
brak jest podstaw do uznania za prawidłowy dokument oświadczenie złożone przed
notariuszem.
Wobec zaniechania odtajnienia tych dokumentów przez Zamawiającego oraz braku
możliwości zweryfikowania ich prawidłowości Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu
z powyższych dokumentów oraz o zbadanie ich prawidłowości.
Odwołujący podnosi, iż stosownie do treści art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert. Jednym z zarzutów odwołania jest zarzut zaniechania wykluczenia
wykonawcy z postępowania wobec okoliczności wskazanych w odwołaniu, co winno
prowadzić do uznania oferty ESCO za odrzuconą. Zaniechanie odrzucenia oferty ESCO
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W rozdziale XIV pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, że druk „OFERTA" wraz ze
stanowiącymi jego integralną część załącznikami, powinien zostać wypełniony przez
wykonawcę ściśle wg warunków i postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, bez dokonywania w nich zmian przez wykonawcę. Z kolei w rozdziale IV
(dotyczącym zadania nr 1) Zamawiający wymagał, aby wykonawca udzielił na przedmiot
zamówienia gwarancji nie mniejszej niż: dla sieci przechwytujących - 10 (dziesięć) lat
gwarancji liczonej od zamontowania sieci na urządzeniu. Oznacza to, iż wykonawca nie był
w żaden sposób uprawniony do dokonywania jakichkolwiek poprawek w treści załącznika nr
1 do SIWZ czy każdego innego dokumentu, którego treść została odgórnie określona przez
Zamawiającego. Miejsca, w których wykonawca mógł uzupełnić formularz oferty zostały
"wykropkowane", zaś wszelkie inne zapisy, w tym pkt 4, określający okres gwarancji, zostały
określone "na sztywno".
We wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ - Oferta, wykonawca zobowiązany
był w pkt 4 do złożenia oświadczenia o treści:
„Oświadczamy, że udzielimy następujących gwarancji na dostarczone przedmioty umowy,
potwierdzające prawidłowe, bezawaryjne działanie:
•
dla sieci przechwytujących - ..........................gwarancji liczonej od zamontowania
sieci na urządzeniu;
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 2 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12/P-1V
miesięcy
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 3 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12
miesięcy
Minimalne wymagania gwarancyjne określone przez zamawiającego wynoszą:
•
dla sieci przechwytujących - 10 (dziesięć) lat gwarancji liczonej od zamontowania
sieci na urządzeniu;
•
dla całego asortymentu taśm wchodzącego w skład zadania nr 2 i 3 minimum 24
miesiące.”
ESCO na stronie 3 oferty zawarł w pkt 4 oświadczenie o następującej treści:
„Oświadczamy, że udzielimy następujących gwarancji na dostarczone przedmioty umowy,
potwierdzające prawidłowe, bezawaryjne działanie:
•
dla sieci przechwytujących - 10 lat gwarancji liczonej od zamontowania sieci na
urządzeniu;
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 2 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12/P-IV 24 (dwadzieścia
cztery) miesięcy
•
dla całego asortymentu określonego w zadaniu nr 3 - Techniczne środki materiałowe
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12 24 (dwadzieścia
cztery) miesięcy
Gwarancja podlega warunkom gwarancji udzielonej przez ESCO
Minimalne wymagania gwarancyjne określone przez zamawiającego wynoszą:
•
dla sieci przechwytujących - 10 (dziesięć) lat gwarancji liczonej od zamontowania sieci
na urządzeniu;
•
dla całego asortymentu taśm wchodzącego w skład zadania nr 2 i 3 minimum 24
miesiące.”
Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, na niedopuszczalną w świetle zapisów
SIWZ zmianę treści zobowiązania wykonawcy w stosunku do wymogów określonych przez
Zamawiającego. Dodanie zastrzeżenia o treści „Gwarancja podlega warunkom gwarancji
udzielonej przez ESCO” po pierwsze, spowodowało niedopuszczalną na gruncie SIWZ
zmianę treści załącznika, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a po drugie zmiana dokonana przez ESCO dotyczyła
istotnych postanowień oferty, tj. okresu udzielonej gwarancji. Zastrzeżenie wprowadzone w
treści formularza spowodowało, iż 10-letnia gwarancja, udzielona przez ESCO, została
obwarowana niedopuszczalnym, na gruncie SIWZ, zastrzeżeniem.
Odwołujący wskazuje, iż obowiązkiem Zamawiającego - jak wskazuje się w
orzecznictwie - jest dokonanie oceny złożonych ofert w oparciu o wymagania i zasady
podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przeciwnym wypadku
prowadziłoby to do nierównego traktowanie wykonawców i w konsekwencji naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - w tych
okolicznościach faktycznych - stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
W ocenie Odwołującego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi
sytuacja, w której Zamawiający nie dokonał właściwej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu oraz wobec którego zachodzą przesłanki wykluczenia z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Takie działanie narusza zasady uczciwej
konkurencji stanowiąc tym samym rażącą obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu”, w pkt. 2
określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania działalności lub czynności, w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia - w szczególności posiadają koncesję, zezwolenie lub
licencję w zakresie objętym zamówieniem.
Jednocześnie w rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są załączyć do oferty”, lit. A pkt 2 zamawiający postanowił, aby w zakresie
potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania działalności lub
czynności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia wykonawca załączył do oferty
koncesję, zezwolenie lub licencję.
Zamawiający uznał, że dokumenty załączone do oferty złożonej przez wykonawcę
ESCO, tj. koncesja udzielona P. I…….. M………… nie potwierdza spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego, gdyż Pani I……… M………. występuje w niniejszym
postępowaniu tylko i wyłącznie jako pełnomocnik wykonawcy. Zaś dokumenty wymagane
przez Zamawiającego w postępowaniu mają potwierdzać spełnianie warunków określonych
przez Zamawiającego przez wykonawcę nie zaś przez jego pełnomocnika. Wobec
powyższego Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienie dokumentu, który
będzie potwierdzał, że ową koncesję, zezwolenie lub licencję posiada wykonawca.
W odpowiedzi Przystępujący przedłożył oświadczenie umocowanego przedstawiciela,
iż w świetle prawa amerykańskiego dla prowadzenia przedmiotowej działalności
gospodarczej nie jest wymagana koncesja, zezwolenie czy licencja.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu” w pkt. 2
określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wymagał, aby wykonawca
posiadał doświadczenie w realizacji dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, w szczególności, aby wykazał należyte wykonanie w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy -w tym okresie, co najmniej jednej dostawy, której przedmiotem była: dla zadania 1. -
dostawa sieci przechwytujących (na kwotę nie niższą niż 661.500,00 zł).
Jednocześnie w rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są załączyć do oferty”, lit. A pkt 3 Zamawiający wymagał aby, w celu
potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca załączył
do oferty wykaz wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające, że dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane należycie.
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył wymagany wykaz dostaw wraz z fakturami i
poleceniami przelewu, który następnie zmodyfikował w wyniku wezwania Zamawiającego.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ Warunki udziału w postępowaniu, pkt. 3 określił, iż
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia, przez co
zamawiający rozumie posiadanie zabezpieczenia finansowego w wysokości nie mniejszej
niż dla zadania 1 - 661.500,00 zł, dla zadania 2 - 73.400,00 zł, dla zadania 3 - 206.800,00 zł.
W przypadku składania ofert na więcej niż jedno zadanie kwota posiadanego
zabezpieczenia finansowego nie mogła być mniejsza niż suma kwot odpowiadających
poszczególnym zadaniom, w zakresie których realizację zamówienia wykonawca oferuje
(np. jeżeli wykonawca zaoferuje realizacje zamówienia w zakresie zadania nr 1, 2 oraz 3
wówczas musi wykazać posiadanie zabezpieczenia finansowego o wartości nie mniejszej
niż 941.700,00 złotych).
Jednocześnie w rozdziale VIII SIWZ „Oświadczenia i dokumenty jakie wykonawcy
zobowiązani są załączyć do oferty”, lit. A pkt 6. Zamawiający wymagał, aby w celu
potwierdzenia spełniania warunku, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej,
wykonawca załączył do oferty informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Dokumenty załączone do oferty złożonej przez wykonawcę ESCO, tj. dokument
wystawiony przez bank prowadzący rachunek bankowy wykonawcy zwierał jedynie
informację, że w okresie ostatnich 12 miesięcy dokonywane były operacje finansowe, nie
potwierdzał natomiast, iż wykonawca posiada zabezpieczenie finansowe (środki własne lub
zdolność kredytową) w wymaganej przez zamawiającego wysokości.
Na wezwanie Zamawiającego, przy piśmie z dnia 17.09.2012 r. Przystępujący
przedstawił brakujący dokument.
Zamawiający w rozdziale VIII pkt. B1 ppkt 5 żądał, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, załączenia przez wykonawcę
aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział VIII pkt
B2 ppkt 2), jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast powyższego dokumentu składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Jeżeli w
miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa powyżej, zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przez notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania.
Zamawiający wskazał również, że w związku z powyższymi zapisami SIWZ, w
przypadku oferty wykonawcy ESCO, prawidłowym dokumentem byłoby zaświadczenie
właściwego organu, a w przypadku gdy takowe zaświadczenia nie są wystawiane,
oświadczenie złożone przed notariuszem, opatrzone klauzulą apostille oraz wyjaśnienie, że
owo oświadczenie zostało przedłożone wobec niewystawienia zaświadczeń przez stosowne
organy.
Zamawiający wskazał, iż dokumenty załączone do oferty złożonej przez wykonawcę
ESCO, tj. deklaracja o niekaralności nie poświadcza wymogów określonych przez
Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający pouczył, iż złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania ofert (dotyczy dokumentów: informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp).
Nadto Zamawiający wskazał, że w wypadku, gdy wykonawca w ww. terminie nie
dostarczy żądanych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt. 4 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, z pismem z dnia 17.09.2012
r. Przystępujący przedłożył następujące dokumenty:
1. „Pismo ESCO z dnia 23 sierpnia 2012 roku stwierdzające, iż zgodnie z prawem
właściwym dla siedziby Spółki na wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest
wymagana koncesja, zezwolenie lub licencja. (…)
2. Wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że wymienione dostawy
zostały wykonane należycie. Dla zadania 1: dostawa sieci przechwytujących
- faktura 8009152 na kwotę $347.875,00 USD – wystawiona dla Sojitz Aerospace
America Corporation – dostawa sieci przechwytujących dla SP Japonii (…)
- potwierdzenie zlecenia przelewu – Bank Wells Fargo (…)
3. Informację z Banku Wells Fargo z dnia 23 sierpnia 2012 potwierdzające stan
rachunku na ten dzień w kwocie 2 000 000,00 dolarów. (…)
4. Pismo ESCO Certyfikat Sekretarza Korporacji – z dnia 23 sierpnia 2012 roku
oświadczenie o niekaralności podmiotu oraz członków jego zarządu. (…)
5. Zaświadczenie o niekaralności – Raport – T……… L………… W………., Jr –
Wiceprezes ESCO (…)
6. Zaświadczenie o niekaralności – Raport – A…….. D……… G………. – Dyrektor
Generalny ESCO (…).
Jednocześnie Przystępujący zastrzegł, że informacje zawarte w ww. dokumentach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wobec zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
skierował w dniu 19.09.2012 r. do Przystępującego pismo o następującej treści: „W celu
weryfikacji poprawności zastrzeżenia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, jako dokumenty zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wzywa Państwa do
wyjaśnienia czy podtrzymują Państwo, iż złożone dokumenty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W przypadku podtrzymania iż dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Zamawiający prosi o podanie jaka jest podstawa prawna i uzasadnienie faktyczne
zastrzeżenia dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i uznania
ich treści jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podania jakie działania podjęte zostały w celu
zachowania poufności treści zawartej w powyższych dokumentach.
Zamawiający informuje, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Wobec
powyższego to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że informacje lub dane
zawarte w dokumentach stanowią rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku
stwierdzenia, iż zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne zamawiający ma obowiązek
odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 20.09.2012 r.) Przystępujący wyjaśnił, iż „wszystkie
zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nadto są
informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa. Jako takie
posiadają wymierną wartość gospodarczą. Jednocześnie nadmieniam, iż podjęliśmy
wszelkie niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Ponadto, polityką firmy jest zachowanie poufności postanowień zawartych w umowach i
kontraktach ze swoimi Klientami, jak również prywatnych danych dotyczących kierownictwa
firmy.”
Pismem z dnia 25.09.2012 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o odtajnienie
informacji zastrzeżonych przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi (pismo z dnia 26.09.2012 r.) Zamawiający wyjaśnił, że „podtrzymuje
stanowisko wykonawcy, iż złożone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, w
związku z czym odmawia ich udostępnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Jedną z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
jego jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń,
które wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.
Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla zamawiającego,
jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji, związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający może
przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z tym
postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma węższe,
bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też przesłanka,
która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W przypadku
zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może powoływać
się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie uczynione przez
wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a jednocześnie
obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z przyczyn
wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny obowiązek dla
zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 powołanej
ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją zawartą w powołanym
przepisie, rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o charakterze
technicznym, organizacyjnym, lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Oznacza to, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zaistnieją
łącznie trzy następujące przesłanki: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej, 3) podjęto do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Jednocześnie w doktrynie przyjmuje się, że pojęcie wartości gospodarczej należy
interpretować liberalnie. Podkreśla się, że w zakresie przedmiotowego pojęcia mieści się
każde naruszenie cudzej poufnej informacji, która wpływa na wartość przedsiębiorstwa w
obrocie gospodarczym, lub której naruszenie stanowi wymierną szkodę dla danego
przedsiębiorcy.
Na przedsiębiorcy spoczywa zaś ciężar podjęcia odpowiednich działań
organizacyjnych i porządkowych w celu utrzymania danej wiadomości w tajemnicy. Zdaniem
Sądu Najwyższego, informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę
prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może się o niej dowiedzieć drogą zwykłą i
dozwoloną (wyrok SN z 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, s. 1). Zaś,
nie ulega wątpliwości, że zakresem tajemnicy nie mogą być objęte informacje powszechnie
znane lub takie, o których treści każdy nimi zainteresowany może się legalnie dowiedzieć
(wyrok SN z 5.9.2001 r., sygn. akt I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, s. 67 i nast.).
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż jakkolwiek Zamawiający podjął działania w celu wyjaśnienia powodów, dla których
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczony charakter posiadają, to z
odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego w przedmiocie odtajnienia
przedmiotowych informacji trudno powziąć informację, co legło u podstaw decyzji
Zamawiającego. Powołanie się na stanowisko Przystępującego nie daje podstaw do
stwierdzenia, iż Zamawiający dokonał weryfikacji zastrzeżonych dokumentów w aspekcie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Niemniej jednak nie można tego wykluczyć, a lakoniczne
stanowisko Zamawiającego zaprezentowane we wskazanym piśmie nie stanowi
przekroczenia żadnego obowiązku, bowiem nie został on przez ustawodawcę w jakikolwiek
sposób skonkretyzowany. Zatem, ocena prawidłowości decyzji Zamawiającego o
zaniechaniu odtajnienia określonych dokumentów nastąpić musi z uwzględnieniem
stanowiska Zamawiającego, przedstawionego na rozprawie i w odpowiedzi na odwołanie.
Przechodząc do oceny pisma ESCO z dnia 23.08.2012 r. stwierdzić należy, iż w
ocenie Izby, nie zawiera ono informacji, które należałoby kwalifikować jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie, czy prowadzenie w innym kraju określonej działalności
wymaga licencji, zezwolenia lub koncesji nie stanowi informacji poufnej, a tym bardziej nie
sposób zaliczyć tego rodzaju wiadomości do informacji organizacyjnych czy też mających
wartość gospodarczą. Zauważyć należy, iż dla stwierdzenia, jakie uprawnienia wymagane są
do prowadzenia działalności gospodarczej w konkretnym segmencie wystarczające jest
sięgnięcie do aktów prawnych, regulujących określoną problematykę. Nie sposób więc
uznać, że udzielenie przez Przystępującego informacji, że działalność w zakresie
projektowania i produkcji awaryjnego hamowania samolotów nie wymaga jakichkolwiek
zezwoleń stanowi informację poufną. Wyjaśnienia te dotyczą bowiem treści powszechnie
obowiązującego prawa i jako takim przymiotu poufności przypisać nie można. Fakt, iż w
przedmiotowym piśmie znajdują się również informacje dotyczące przedsiębiorstwa, na co
wskazywał Zamawiający, nie daje podstaw do ich zastrzeżenia z uwagi na rodzaj tych
informacji i ujawnienie ich do wiadomości publicznej. Informacje dotyczące siedziby spółki,
jej władz, rodzaju i podstawy prawna prowadzonej działalności, jakkolwiek ściśle związane
są z przedsiębiorstwem, to już chociażby ze względu na ich ujawnienie w treści oferty, a w
szczególności przy piśmie 17.09.2012 r., dotyczącym zasad reprezentacji Przystępującego,
utraciły poufny charakter.
Jeśli idzie o wykaz dostaw, to co do zasady można przyjąć, iż ze względu na rodzaj
informacji w nim zawartych posiada wartość gospodarczą. Niemniej jednak nie można
pominąć, iż w niniejszej sprawie, sam Przystępujący odebrał mu przymiot poufności. Zwrócić
bowiem należy uwagę, że informacje zawarte w wykazie dostaw, pierwotnie załączonym do
oferty, są w dużej części tożsame z tymi, które przedstawiono w uzupełnionym wykazie
dostaw. Nadto, w piśmie przewodnim z dnia 17.09.2012 r. wskazano niemalże wszystkie
informacje (poza okresem realizacji), które zawiera utajniony wykaz dostaw. Skoro więc treść
przedmiotowego wykazu została ujawniona w piśmie samego Przystępującego to brak
podstaw do utajnienia samego dokumentu wykazu dostaw. Tym bardziej, że informacje co
do terminu realizacji przedsięwzięć, w których znany jest zleceniodawca, przedmiot
zamówienia i jego wartość, zdaniem Izby, same w sobie nie stanowią wartości gospodarczej
przedsiębiorstwa.
Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, iż dokumenty złożone w celu
potwierdzenia należytego wykonania zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie jest prawdą, iż dokumenty te pierwotnie miały charakter jawny. Fakt, iż istotne elementy
określonej transakcji zawartej z Sojitz Aerospace Corporation Przystępujący ujawnił w
ofercie przy okazji przedstawienia inwestycji referencyjnej dla zadania numer 3, nie oznacza
jednak, że po pierwsze, nie może mieć poufnego charakteru inna transakcja z tym samym
kontrahentem, po drugie, Izba przyznaje rację Zamawiającemu, iż informacje zawarte w
fakturze i zleceniu przelewu jako całość stanowią wartość gospodarczą. Numer zamówienia,
przedmiot transakcji, ceny jednostkowe produktów mają określone znaczenie dla
przedsiębiorcy, a ich ujawnienie mogłoby wyrządzić mu szkodę. Natomiast, okoliczność, iż
na podstawie innej faktury i polecenia przelewu, dotyczących transakcji między tymi samymi
podmiotami, Odwołujący może się domyślać, jakie były chociażby ceny jednostkowe
produktów, stanowiących przedmiot analizowanej transakcji nie niweczy poufności tych
informacji. Możliwość wnioskowania z jednych faktów o innych nie stanowi o dostępie do
danej informacji.
Izba nie uznała również za uzasadnione objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji banku o posiadanych przez Przystępującego środkach finansowych i rodzaju
świadczonych usług na rzecz Przystępującego. Jakkolwiek co do zasady mieści się w
zakresie rodzajów informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednakże
sam Przystępujący odebrał jej przymiot poufności. Po pierwsze bowiem, w piśmie
przewodnim z dnia 17.09.2012 r. wskazał stan rachunku bankowego na dzień 23.08.2012 r.,
a więc na dzień wystawienia informacji przez bank. Po drugie, przedmiotowa informacja
zawiera analogiczną treść (poza ujawnionym saldem rachunku) jak informacja dołączona do
oferty, której poufności nie zastrzeżono. Skoro więc wszystkie informacje zawarte w piśmie
banku Wells Fargo zostały ujawnione, to brak podstaw do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Co do pisma z dnia 23.08.2012 r., sporządzonego przez sekretarza Przystępującego
w przedmiocie niekaralności wykonawcy oraz członków jego kierownictwa Izba stwierdziła, iż
mają one na tyle ogólny charakter, że nie stanowią wartości gospodarczej w takim
znaczeniu, że ich ujawnienie groziłoby wykonawcy jakimkolwiek uszczerbkiem, wręcz
przeciwnie, wiedza w tym przedmiocie o przedsiębiorstwie stanowi jego wartość dodaną.
Stąd też brak podstaw utajnienia przedmiotowych informacji.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż informacje dotyczące m.in. miejsca
zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa Przystępującego
winny być objęte ochroną jako, że stanowią wartość gospodarczą, w podanym wyżej
znaczeniu, a ponadto stanowią dane poufne. Natomiast informacje odnośnie podmiotu, który
sporządził raport o niekaralności, rodzajów sprawdzonych rejestrów karnych i daty
wystawienia przedmiotowych raportów nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie
zawierają wiadomości odnoszących się stricte do przedsiębiorcy i z tych powodów nie
sposób przypisać im wartości gospodarczej, dlatego też w tym zakresie podlegają
odtajnieniu.
Jednocześnie Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o zbadanie
prawidłowości dokumentów, których utajnienie usankcjonowała mając na względzie fakt, iż
Izba orzeka w granicach zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Rolą Izby nie jest ocena
poprawności oferty w szerokim znaczeniu a czynności dokonanych przez zamawiającego w
tym zakresie. Konieczne jest więc sprecyzowanie zarzutu, z podaniem okoliczności
prawnych i faktycznych (w ogólności).
Reasumując, stwierdzić należy, iż rolą zamawiającego jest ocena działań
wykonawców w przedmiocie zastrzegania poufności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zazwyczaj rozstrzygające znaczenie dla weryfikacji czynności
wykonawców w tym aspekcie będą miały wyjaśnienia wykonawców, jednakże jak pokazuje
niniejsza sprawa, istotne znaczenie mogą mieć również działania wykonawców podjęte w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w przypadku
uzupełniania dokumentów. Niemniej jednak nie ulega wątpliwości, iż ocena dokonywana
przez zamawiającego winna być przeprowadzona w odniesieniu do każdego dokumentu z
osobna, przy rozważeniu charakteru informacji zawartych w danym dokumencie oraz przy
uwzględnieniu okoliczności prawnych i faktycznych.
W tym miejscu wyjaśnić należy, iż przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp nie może być
podstawą do wnioskowania, iż zaniechanie czynności odtajnienia dokumentów przez
zamawiającego nie podlega kwestionowaniu. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, ustawodawca wskazał, iż podstawą odwołania może być fakt
zaniechania przez zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp. Brak natomiast ograniczenia, że chodzi o bierność zamawiającego
jedynie do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, bowiem ustawodawca w odniesieniu
do zaniechania czynności nie wskazuje, iż musi mieć ono miejsce w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko uzasadnia również okoliczność,
iż załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że zaniechanie odtajnienia
przez zamawiającego dokumentów, które w istocie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
stoi na przeszkodzie uwzględnieniu odwołania, gdyż powyższe nie miało wpływu na wynik
postępowania. W orzecznictwie przesądzono, że wadliwość czynności zamawiającego w
postaci utajnienia dokumentów może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, bowiem stwierdzenie powyższego otwiera wykonawcom drogę do weryfikacji
dotychczas utajnionych dokumentów, a przez to może doprowadzić do zmiany wyniku
postępowania.
Stwierdzenie przez Izbę zaniechania odtajnienia wskazanych wyżej informacji
przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w
zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania, w świetle
przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Z mocy przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 powoływanego rozporządzenia, w celu wykazania,
że usługi zostały wykonane należycie wykonawca winien przedłożyć dokument.
Jednocześnie ustawodawca nie określił katalogu dokumentów, służących potwierdzeniu
wskazanych okoliczności. W związku z powyższym rozważenia wymaga, czy faktura VAT
i polecenie przelewu kwoty, wynikającej z faktury, potwierdza fakt należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, oba te dokumenty łącznie mogą służyć
wykazaniu, że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo. Faktura VAT wyraża
bowiem zobowiązanie i roszczenie w ujęciu księgowym w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, zaś polecenie przelewu i w konsekwencji zapłata za określone zamówienie
daje podstawy do przyjęcia, że zobowiązanie zostało wykonane należycie.
Wydaje się, że stanowisko to jest przesądzone w orzecznictwie (wyrok KIO z dn.
30.12.201 r., sygn. akt 2710/10, wyrok SO w Gdańsku z dn. 05.12.2008 r., sygn. akt XII
Ga 391/08). Natomiast wskazywany przez Odwołującego wyrok KIO, mający jakoby
potwierdzać słuszność stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w tym
przedmiocie, zapadł w odmiennym stanie faktycznym. Izba w tym składzie podziela
również pogląd, iż faktura VAT nie jest wystarczającym dokumentem, na podstawie
którego możliwe byłoby stwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Sytuacja zmienia
się diametralnie w przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia, składa fakturę VAT wraz z
poleceniem zapłaty.
Przedstawienie obu tych dokumentów przez Przystępującego pozwala przyjąć, iż
referencyjny przedmiot zamówienia został wykonany w sposób prawidłowy. Jednocześnie za
nieuprawnione należy uznać oczekiwanie, iż wykonawca musi dysponować dokumentem, z
którego wprost przedmiotowa okoliczność winna wynikać. Powyższe nie znajduje
uzasadnienia w treści powołanego przepisu rozporządzenia, przy uwzględnieniu różnych
reżimów prawnych, w jakich wykonawcy realizują zamówienie i braku podstaw do żądania od
zamawiającego oświadczeń, zawierających określoną treść. Z tych względów zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać
za chybiony.
Zgodnie z definicją słownikową „tłumaczenie” oznacza przekład wypowiedzi lub
tekstu z jednego języka na inny. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób stwierdzić, iż
wykaz dostaw dołączony do oferty (str. 17) nie stanowił przekładu dokumentu - wykazu
dostaw (str. 16) z j. angielskiego na j. polski. Dokument w j. polskim odzwierciedla bowiem
treść dokumentu w j. angielskim. Fakt, że w dokumencie przetłumaczonym dodano pewną
treść, korespondującą zresztą z numerami porządkowymi (odpowiadającymi numerom
zadań) w dokumencie obcym, w ocenie Izby, nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, iż mamy
do czynienia z tłumaczeniem dokumentu a nie z odrębnym dokumentem. Nadto, wyjaśnienia
złożone na rozprawie przez tłumacza przysięgłego pozwalają na przyjęcie, iż powyższy
zabieg mieści się w zakresie dozwolonych przypisów, dokonywanych przez tłumacza.
Jednocześnie wskazać należy, iż przedmiotowa kwestia nie ma może mieć wpływu
na niniejsze rozstrzygnięcie, bowiem kwestionowany wykaz, wobec przedstawienia w wyniku
uzupełnienia, innego wykazu dostaw, nie stanowi podstawy do oceny wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia. Zaś w odniesieniu do uzupełnionego wykazu wskazana
okoliczność w ogóle nie znalazła potwierdzenia. Zatem, zarzut naruszenia przepisów 24 ust.
2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 4 powołanego rozporządzenia
nie znalazł potwierdzenia.
W ocenie Izby, na obecnym etapie postępowania nie sposób stwierdzić, iż ziściły się
przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Jakkolwiek w uzupełnieniu
Przystępujący przedstawił oświadczenie z dnia 23.08.2012 r. umocowanego przedstawiciela,
to jednakże wymaga ustalenia, czy powołany dokument jest dokumentem właściwym do
wykazania przedmiotowej okoliczności. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż możliwość
posłużenia się przez wykonawcę przedmiotowym oświadczeniem aktualizuje się dopiero w
sytuacji, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania nie wydaje się zaświadczeń o niekaralności (§ 4 ust. 3 w zw. z ust.
1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów).
Rodzaj dostępnych rejestrów karnych, ujawnionych w przedstawionych przez
Przystępującego raportach o niekaralności, nasuwa wątpliwości, czy oświadczenie o
niekaralności jest dokumentem prawidłowym w świetle przytoczonych przepisów.
Przedmiotowa kwestia wymaga więc wyjaśnienia, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp. W świetle powyższych okoliczności stwierdzenie przez Zamawiającego, iż
Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu należy uznać za przedwczesne i z
tych powodów nakazano unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na marginesie zauważyć należy, iż sam Zamawiający wydaje się dostrzegać
powyższy problem, bowiem zwrócił na to uwagę w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów.
Z nieustalonych zaś przyczyn, w toku postępowania odwoławczego, zmienia swoje
stanowisko.
Dodatkowo wyjaśnić należy, iż obowiązek wezwania do wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp aktualizuje się dopiero po przedstawieniu dokumentów i oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, stąd też uprzednie wezwanie do wyjaśnień jako
nie mające oparcia w stanie faktycznym nie może wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawcy.
W ocenie Izby, brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zwrócić bowiem należy uwagę,
iż ofertę wykonawcy wykluczonego z mocy prawa uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4
ustawy Pzp). Natomiast podjęcie czynności w postaci odrzucenia oferty wymagane jest w
sytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert (art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Ustawodawca dokonał więc wyraźnego rozróżnienia pomiędzy czynnością odrzucenia oferty
a wystąpieniem tego skutku z mocy prawa. Powyższe pozwala na konstatację, że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie jedynie w postępowaniach
wieloetapowych, co oznacza, że zakresy norm prawnych wynikających ze wskazanych
przepisów nie krzyżują się, a w związku z powyższym przepisy te nie mogą pozostawać w
zbiegu.
Nadto, wobec braku podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący podlega wykluczeniu
z niniejszego postępowania, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, iż ofertę
Przystępującego należy uznać za odrzuconą.
W ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie w sytuacji, w której treść oferty stoi w
sprzeczności z wymogami zamawiającego, ale co istotne, nie chodzi o wymogi formalne a
merytoryczne.
Zdaniem Izby, sformułowany przez Odwołującego zarzut zasadza się na formalnych
uchybieniach w treści oferty, nie odnosi się zaś obowiązków wykonawcy w świetle wymagań
Zamawiającego. W tym miejscu konieczne wydaje się wyjaśnienie, że warunki oraz zakres
odpowiedzialności gwaranta z tytułu gwarancji jakości stanowią instytucję odrębną względem
terminu gwarancji, który ma to znaczenie, że odpowiedzialność z gwarancji powstanie, jeśli
wada ujawni się w terminie gwarancji.
Zamawiający oczekiwał zadeklarowania udzielenia gwarancji na określony termin i
Przystępujący wymagania Zamawiającego w tym zakresie spełnił. Wskazanie zaś, że
gwarancja będzie udzielona na warunkach określonych przez ESCO nie stoi w sprzeczności
z postanowieniami SIWZ, na co sam Odwołujący nie wskazuje. Co więcej, zdaniem Izby,
Zamawiający stanowiąc, w załączniku nr 5A do SIWZ, o konieczności dostarczenia
dokumentu gwarancji, godził się na zaproponowanie warunków gwarancji przez wykonawcę.
Stwierdzone przez Izbę naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp
pozwalają na stwierdzenie, iż Zamawiający naruszył w niniejszym postępowaniu zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
