rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2161/12
KIO 2161/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r. przez
wykonawcę Alteris S.A., 40-057 Katowice, ul. PCK 6/3 w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, 95-
100 Zgierz, ul. Parzęczewska 35
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MEDISO
Polska Sp. z o.o., Mediso Orvosi Berendezés Fejlesztı és Szerviz Kft., 92-318 Łódź, al.
Piłsudskiego 135 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r. przez
wykonawcę Alteris S.A., 40-057 Katowice, ul. PCK 6/3 w postępowaniu prowadzonym
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, 95-
100 Zgierz, ul. Parzęczewska 35
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MEDISO
Polska Sp. z o.o., Mediso Orvosi Berendezés Fejlesztı és Szerviz Kft., 92-318 Łódź, al.
Piłsudskiego 135 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Zgierzu kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 2161/12
U z a s a d n i e n i e
2161/12 przyst
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu (dalej:
zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Zakup gamma kamery SPECT/CT w ramach realizacji
programu zdrowotnego "Narodowy Program Zwalczania Chorób Nowotworowych" zadania
pn.: "Zakup aparatury diagnostyczne dla wczesnego wykrywania nowotworów" dla
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul.
Parzęczewska 35”, ogłoszonym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
z dnia 4 sierpnia 2012 r. pod nr 2012/S 149-249162.
Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: odwołujący) podniósł niezgodność z ustawą
czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez występujących
wspólnie wykonawców Mediso Polska Sp. z o.o. w Łodzi i Mediso Orvosi Berendezes
Fejleszto es Szarviz Kft z siedzibą na Węgrzech, zwanych dalej „Mediso”, reprezentowanych
w postępowaniu przez Mediso Polska Sp. z o.o., 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 135, pomimo
że oferta ww. wykonawców podlega odrzuceniu;
2)
zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu załączników A, B, C, D i E do oferty
Mediso w związku z bezpodstawnym uznaniem skuteczności zastrzeżenia ww. części oferty
jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Mediso;
3)
dokonaniu poprawienia oferty Mediso w związku z bezpodstawnym uznaniem, że
stwierdzone niezgodności tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz) stanowią omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Mediso;
4)
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Mediso oraz zaniechaniu
odrzucenia złożonej przez niego oferty, względnie (w razie uznania przedwczesności tego
zarzutu) zaniechaniu wezwania wykonawcy Mediso do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów - zdjęć oferowanego urządzenia potwierdzających parametry graniczne,
wymaganych zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ;
5)
zaniechaniu wezwania Mediso do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na okoliczność ustalenia,
czy oferta Mediso nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 (w całości), art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 6 i
8, art. 90 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia odwołującemu (odtajnienie) załączników A, B, C, D i E do oferty
Mediso;
3)
dokonania ponownej oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania wykonawcy
Mediso i odrzucenia złożonej przez niego oferty lub (w razie uznania przedwczesności tego
żądania) wezwania Mediso do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów - zdjęć
oferowanego urządzenia potwierdzających parametry graniczne, wymaganych zgodnie z
treścią załącznika nr 2 do SIWZ oraz wezwania Mediso do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosi o:
1)
Dopuszczenie dowodów przywołanych w niniejszym piśmie lub doń załączonych na
okoliczności podane w uzasadnieniu;
2)
W przypadku skutecznego przystąpienia Mediso do postępowania odwoławczego -
zobowiązanie Mediso w trybie § 24 ust 1 rozporządzenia PRM z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) do
złożenia dokumentów dopuszczających do obrotu i używania zaoferowany sprzęt, zgodnie z
wymaganiami prawnymi określonymi w ustawie z dnia 20.05.2010
roku o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2010 nr 107, poz. 679 ze zm.) i rozporządzeniami wykonawczymi
wydanymi na ich podstawie pod rygorem uznania, że nie posiada tych dokumentów.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W siwz zaznaczono, że przedmiot zamówienia obejmuje: 1) Zakup nowej gamma kamery
SPECT/CT z wyposażeniem, odprawą celną, transportem, montażem, uruchomieniem,
testami, przeszkoleniem personelu - zgodnie z Zestawieniem Parametrów Technicznych,
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ; 2) Opracowanie dokumentacji projektowej; 3)
Adaptację pomieszczeń, zgodnie z zakresem rzeczowym, stanowiącym załącznik do nr 3 do
SIWZ. Istotne są również postanowienia punktu 4.3. SIWZ przewidujące, że asortyment
będący przedmiotem zamówienia musi posiadać dokumenty - zgodnie z wymogami
określonymi w pkt. 3.3. a) SIWZ (chodzi o dokumenty dopuszczające do obrotu i używania
zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w ustawie z dnia 20
maja 2010 roku o wyrobach medycznych, Dz. U. z 2010, Nr 107, poz. 679 ze zm., i
rozporządzeniami wykonawczymi), które wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wraz z
dostawą przedmiotu umowy oraz na każde żądanie Zamawiającego, a do oferty załączyć
stosowne oświadczenie.
Zgodnie z punktem 1.1. SIWZ oferta miała być sporządzona na OGÓLNYM FORMULARZU
OFERTY stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz na ZESTAWIENIU PARAMETRÓW
TECHNICZNYCH stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Ten drugi szablon zawierał pod
tabelą instrukcję z której wynika, że (d) parametry o określonych warunkach liczbowych (>;
<) są warunkami granicznymi i należy podać wartości parametrów w kolumnie
"Potwierdzenie wymagania/podać wartości parametrów”. Ponadto, w załączniku nr 2 do
SIWZ (Zestawienie Parametrów Technicznych, zwane dalej „ZPT”) zawarto dodatkowe
postanowienia w zakresie udokumentowania niektórych parametrów technicznych poprzez
załączenie do oferty zdjęć lub dokumentacji technicznej.
W szczególności dotyczy to wymagań określonych w punktach 2.2. i 2.3. ZPT.
Wykonawca Mediso zaoferował gamma kamerę SPEC/CT o nazwie ANYSCAN SC produkcji
Mediso Orvosi Berendezes Fejieszto es Szerviz Kft. Wspomniana konfiguracja stanowi jeden
z rodzajów wielomodułowego systemu SPECT/CT/PET o nazwie ANYSCAN oferowanego
przez Mediso do otwartego grona odbiorców. Na załączniku nr 2 do SIWZ wykonawca
potwierdził (wpisując TAK) wszystkie parametry graniczne, nie podając jednakże wartości
parametrów odcinających zawartych w punktach 2.1., 2.8., 3.2., 3.3., 3.9., 4.1., 5.2., 5.3.,
6.1., 8.1.,8.2., 8.3., 8.7., 9.2., 10.1., 10.3.,10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 11.3.,
12.1. ZPT. Zarazem zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa zdjęcia
zaoferowanego urządzenia (załączniki A, B, C, D i E) oraz jego dokumentację techniczną,
które to materiały miały potwierdzać niektóre z wymaganych parametrów (skuteczność tego
utajnienia stanowi odrębny zarzut, poniżej uzasadniony).
3.
W toku oceny ofert Zamawiający i Mediso prowadzili bogatą korespondencję, której
przedmiotem były wątpliwości wynikające z treści oferty Mediso. Pismem z dnia17.09.2012
Zamawiający wezwał Mediso do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: zawartości
załączonych do oferty zdjęć, wartości liczbowych parametrów wymaganych w ww. punktach
ZPT oraz charakteru informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi
otrzymał w dniu 19.09.2012 r. stanowisko zawierające: konkretne dane nt. oferowanych
parametrów (wraz z wypełnionym na nowo załącznikiem nr 2 do SIWZ). oświadczenie w
przedmiocie zatajenia (nawet wobec Zamawiającego) wizerunku oferowanego aparatu oraz
argumentację (zwłaszcza prawną) na okoliczność, że miał podstawy do zastrzeżenia
jawności swojej oferty.
Na tej podstawie Zamawiający w dniu 20.09.2012 r., w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy,
zawiadomił Mediso o poprawieniu omyłki w jego ofercie poprzez wpisanie do niej
odpowiednich treści, zgodnie z otrzymanymi wcześniej wyjaśnieniami. Jeszcze tego samego
dnia Mediso przesłała oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki.
Ostatnie kontakty między Mediso a Zamawiającym miały miejsce pomiędzy 24, a 26
września 2012 r., kiedy to Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o przedłożenie
dokumentów potwierdzających, że zaoferowane oprogramowanie zgodnie z punktem 14.1.
ZPT zarejestrowane jest w Polsce jako wyrób medyczny w klasie min. 2a, otrzymując w
reakcji kopię deklaracji zgodności na to oprogramowanie wraz z potwierdzeniem złożenia
stosownego wniosku do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych, a także kopię zatwierdzenia jednostki notyfikowanej systemu
zarządzania jakością dla produktów wymienionych w załączniku (m.in. ANYSCAN SC).
Dowód: pismo Zamawiającego z 17.09.2012 r., pismo Mediso z 18.09.2012 r., pismo
Zamawiającego z 20.09.2012 r., pismo Mediso z 20.09.2012 r., pismo Zamawiającego z
24.09.2012 r., pismo Mediso z 25.09.2012 r.-w aktach sprawy;
II.
1.
Odwołujący podnosi, że zasadnicza część informacji zawartych w ofercie Mediso, w
tym fotografie oferowanych urządzeń złożone na potwierdzenie deklarowanych parametrów
technicznych, zostały w sposób bezpodstawny objęte wyłączeniem jawności w trybie art. 8
ust. 3 ustawy. Utajnienie załączników A, B, C, D, E (zwykłe zdjęcia) godzi w zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto prowadzi do naruszenia
obowiązku poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Wyłączenie jawności poszczególnych dokumentów w ofercie przez wykonawcę jest jego
decyzją i prawem, natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie skuteczności i
celowości takiego zastrzeżenia. Istnienie tego obowiązku jest niepodważane zarówno przez
judykaturę (por. wyrok KIO 385/12, 583/12, por. KIO 1188/12). Zaniechanie tego obowiązku
prowadzi do naruszenia interesu innego wykonawcy, któremu odmówiono dostępu do
poszczególnych informacji zawartych w ofercie konkurencyjnej, co stanowi podstawę do
wniesienia odwołania (KIO 2470/11, KIO 2480/11). Przyjmuje się, iż o zaniechaniu
Zamawiającego w zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców, w przypadku gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, można mówić
dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, termin na wniesienie odwołania od czynności
odmowy udostępnienia treści oferty wykonawcy należy liczyć od dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej. Liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert w
sytuacji, gdy Zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert,
sprowadziłoby się jedynie do kwestionowania czynności wykonawcy - dokonania
zastrzeżenia, nie zaś działań lub zaniechań Zamawiającego ( KIO 1188/12).
3.
Orzecznictwo precyzuje, w jaki sposób należy dokonać oceny zasadności
zastrzeżenia konkretnych informacji w trybie art. 8 ust. 3 ustawy. Wskazuje się, że w celu
zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
winien dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Bazowanie jedynie na
wiedzy członków komisji przetargowej nie zawsze jest wystarczające (wyrok KIO 706/12). W
orzecznictwie wyjaśniono, że Zamawiający w takiej sytuacji, w celu zachowania należytej
staranności może zwrócić się z prośba o szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców w
zakresie podstawy objęcia klauzula poufności poszczególnych informacji zastrzeżonych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok 706/12). Z kolei w innym wyroku Izba uznała,
że Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje,
może skorzystać z przewidzianej wart. 87 ust. 1 ustawy instytucji wyjaśnienia treści oferty
(wyrok KIO 59/12, 1072/11). Wynika z tego, że Zamawiający nie może biernie, bez cienia
krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez wykonawców,
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy, tj. zasady jawności
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywiście, art. 8 ust. 3 ustawy
ogranicza stosowanie powyższej zasady. Jednakże wyłączenie to powinno mieć
zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach (wyrok KIO 68/12). To Zamawiający odpowiada za
sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie, w tym
zgodnie z zasadą jawności (wyrok 2222/11, KIO 2223/11). Obowiązkiem zamawiającego jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia takiej tajemnicy (wyrok KIO 1368/11). Przesłanki
zawarte w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji winny być
spełnione kumulatywnie (wyrok IO 1472/11). Zamawiający może odtajnić zastrzeżone
informacje bez konsultacji z wykonawcami, o ile ustali, że bezzasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców nie budzi żadnych wątpliwości (uchwała KIO
z dnia 29.09.2011 r., sygn. akt KIO/KD 73/11).
4. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufność (wyrok KIO 590/12; KIO 600/12). W orzecznictwie utrwalił się
pogląd, zgodnie z którym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności (wyrok KIO 59/12, wyrok KIO z dnia 11.03.2011 r., KIO 399/11). Z
kolei dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do
których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie
ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł (KIO
277/12). Przedsiębiorca powołujący się na tajemnice przedsiębiorstwa powinien wykazać się
podjęciem stosownych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, jak
również wskazać jakie działania zostały przez niego podjęte celem zachowania
nienaruszalności tych informacji. Do takich działań można zaliczyć np.: klauzule umowne,
zawarte zobowiązania do ochrony informacji stanowiących tajemnice innych podmiotów,
wewnętrzne regulaminy (KIO 1195/11). Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty winien rozważyć czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje
mające co prawda charakter poufny, posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle
dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania (akt KIO 59/12).
Ponadto, każdy dokument nie musi (wręcz niekiedy nie może) podlegać zastrzeżeniu w
całości we wszystkich jego elementach, ale tylko w określonej części - w ściśle określonym
elemencie (KIO 1016/12). Zamawiający musi zatem zbadać, czy konkretny nośnik informacji
może zostać częściowo ujawniony za wyjątkiem informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O tajemnicy
przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich
ujęcie w jednym dokumencie ( KIO 331/12, KIO 333/12).
W szczególności, orzecznictwo wskazuje, że informacje zawarte w ofercie wymagane do
oceny ofert, a stanowiące zestawienie wartości parametrów i danych niezbędnych do
wyliczenia punktacji, tylko w takim zakresie mogą być przedmiotem zastrzeżenia, w jakim
stanowią wynik indywidualnego podejścia wykonawcy dedykowanego do przedmiotu
zamówienia. Tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how
wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
(KIO 1016/12). Tajemnica przedsiębiorcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie
może dotyczyć podstawowych parametrów technicznych oferowanych urządzeń (np.
posiadanie certyfikatów). Na ich podstawie bowiem dochodzi do oceny, czy spełniają one
warunki zawarte w SIWZ (KIO 2817/10).
5.
Z dotychczasowego przebiegu postępowanie wynika, że Zamawiający nie dokonał
należytego badania oferty Mediso w zakresie skuteczności zastrzeżenia przez tego
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie powinien był poprzestać na
wystosowaniu do tego wykonawcy pisma z zapytaniem "na czym polega i jaki ma charakter
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa wskazana w dokumentach tajnych
załączonych do oferty" oraz "czy w stosunku do informacji zamieszczonych w dokumentach
tajnych podjęto niezbędne działania w celu poufności, a jeśli tak, to jakie, czy też informacja
ta została już ujawniona do wiadomości publicznej. (wezwanie z dnia 17.09.2012r.). Skoro w
odpowiedzi z dnia 19.09.2012 r. wykonawca trwał przy swoim stanowisku dotyczącym
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa istotnych fragmentów jego oferty, to zgodnie z
powszechnym stanowiskiem KIO na Zamawiającym ciążył obowiązek precyzyjnego
zbadania, czy zakaz ujawniania tych informacji ma podstawy w przepisach prawa.
Działania podjęte przez Zamawiającego nie wyczerpują obowiązku wszechstronnego
wyjaśnienia okoliczności sprawy. W przypadku braku wykazania przez wykonawcę
zasadności zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
Zamawiający miał obowiązek udostępnienia bezpodstawnie utajnionych dokumentów
wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako
tajemnice przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców ( KIO 2793/10).
6.
Załączniki A, B, C, D, E do oferty Mediso to fotografie fragmentów oferowanych
urządzeń, których złożenia Zamawiający wymagał celem potwierdzenia parametrów
opisanych odpowiednio w ppkt. 2.2, 2.3, 2.5 oraz 3.1 ZPT. W piśmie z dnia 19.09.2012 r.
Mediso wyjaśnił, że "Dokumenty przedstawione Zamawiającemu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia objęte są tajemnicą przedsiębiorcy. Są nimi dokumenty, które
zawierają rozwiązania stosowane i proponowane przez firmę w tym numery katalogowe
produktów, deskrypcje oraz ilości produktów. Dane te są przez firmę chronione, a w
szczególności chronione są informacje dotyczące deskrypcji poszczególnych produktów oraz
kombinacji wszystkich poszczególnych produktów łącznie. Wskazać należy, że nawet jeśli
ogólny przedmiot wykonanej umowy jest jawny, to poszczególne produkty, które zostały
wykorzystane do wykonania umowy mogą być różne dając ten sam końcowy efekt.
Ujawnienie tych informacji spowoduje ujawnienie kompleksowej oferty, co w konsekwencji
naruszy zasadę konkurencyjności. W związku z tym informacje te mają realną wartość
gospodarczą." Swoje stwierdzenia na ten temat Mediso zakończył przytaczając kilka
przypadkowych luźno związanych z zagadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa orzeczeń
ZA i KIO. Dalej, wykonawca posiłkuje się stwierdzeniem, iż "w sposób szczególny zadbał aby
chronić informacje techniczne i technologiczne" oraz w tym celu zawarł umowy wraz z
klauzulami o zachowaniu poufności. Kończąc, wykonawca przytoczył kolejne fragmenty
orzeczeń, które nie miały jednak istotnego związku z toczącym się postępowaniem.
Wyjaśnienia złożone przez Mediso, pomimo swojej obszerności oraz licznie cytowanego
orzecznictwa nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca zręcznie posługuje się ogólnymi
stwierdzeniami, jednakże nieodnoszącymi się wprost do tych konkretnych fotografii
przedstawiających wizerunek oferowanej gamma kamery AnyScan SC, których jawność
została wyłączona. Zamawiający winien był poddać rzeczowej krytyce argumenty o tym, iż
zawierają one rzekome informacje techniczne lub technologiczne, których poufność Mediso
chroni m.in. stosując odpowiednie klauzulę o karach umownych w umowach ze swoimi
pracownikami, współpracownikami i kontrahentami. Zamawiający nie sprawdził jakiego
rodzaju informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Mediso mogą zostać ujawnione w
wyniku odtajnienia fotografii ukazujących np. "możliwość ustawienia detektorów gamma
kamery do badań pacjenta w pozycji siedzącej na taborecie" (ppkt 2.2 Załącznika nr 2 do
SIWZ) i innych obrazów oferowanego urządzenia. W szczególności trudno dać wiarę, że
fotografie takie są nośnikiem jakichkolwiek informacji o charakterze technicznym,
technologicznym czy handlowym, którym można byłoby przypisać jakąkolwiek wartość.
Niezrozumiałe są również twierdzenia o podjęciu działań w celu ochrony poufności
wizerunku tych elementów. Firma Mediso od lat wprowadza na rynek wyroby medyczne pod
marką AnyScan będące wielomodułowym systemem do badań SPECT-CT-PET, który
można dowolnie konfigurować w zależności od zakresu wymagań klienta końcowego. Stąd
też możliwość zapoznania się z dowolnym egzemplarzem gamma kamery AnyScan (czy to
w wersji SC czy w innej) jest w pełni możliwa, zarówno na terenie ośrodków medycznych,
gdzie je zainstalowano czy też na targach sprzętu medycznego lub konferencjach
naukowych, gdzie Mediso prezentuje swoje urządzenia diagnostyczne.
Należy zatem podnieść, że fotografie detektorów lub innych elementów gamma kamery nie
są nośnikiem żadnych informacji, które podlegałyby ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o
znk. Sam sposób ustawienia detektorów będący parametrem granicznym opisanym w
Załączniku nr 2 do SIWZ nie może stanowić źródła wiedzy o poufnych rozwiązaniach
technicznych stosowanych przy produkcji urządzenia. Gamma kamera nie jest bowiem
prostą konstrukcją mechaniczną, której działanie można zaobserwować, tak jak obserwuje
się działanie, np. świecącej żarówki. Gamma kamera jest skomplikowanym urządzeniem
elektronicznym, wykorzystującym m.in. zjawisko naturalnej promieniotwórczości, działającym
w oparciu o specjalistyczne oprogramowanie diagnostyczne. Przy tego rodzaju zakresie
skomplikowania rozwiązań technologicznych sposób ustawienia detektorów (widziany dość
nieprecyzyjnie na fotografiach) nie może zostać uznany za element chroniony tajemnicą
przedsiębiorstwa. Całość procesów technologicznych zachodzi bowiem we wnętrzu
urządzenia, a ostateczny efekt obrazowania możliwy jest dzięki wykorzystaniu
odpowiedniego oprogramowania oraz sprzętu komputerowego. Ponadto, gamma kamera
AnyScan CT posiada znak CE i jako produkt dopuszczony do obrotu i użytkowania na
terenie Polski może być powszechnie stosowana w diagnostyce, gdzie każdy może
zapoznać się z wizerunkiem jej detektorów (takich jak na utajnionych fotografiach). Mylne są
również twierdzenia o rzekomym braku publikacji na temat wizerunku oferowanych przez
Mediso urządzeń. Odwołujący przedstawia katalog producenta, z którego wynika, jakie są
parametry techniczne poszczególnych modułów AnyScan, w jakim zestawieniu i przy
zastosowaniu jakich dodatkowych narzędzi, zespołów czy podzespołów możliwe jest
skonstruowanie systemu AnyScan.
Reasumując, fotografie przedstawiające zewnętrzny wizerunek poszczególnych elementów
gamma kamery AnyScan CT (załączniki A, B, C, D oraz E), które zostały objęte
zastrzeżeniem niejawności nie są nośnikiem tajemnicy przedsiębiorstwa. Odmowa
udostępnienia tych materiałów przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej
zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być bowiem
interpretowane ściśle. Jawność służy w szczególności zapewnieniu przejrzystości procedur
oraz umożliwieniu wykonawcom biorącym udział w postępowaniu dokonania wzajemnej
kontroli złożonych ofert pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ. Utajnienie zdjęć, które nie
przedstawiają żadnych informacji uznawanych za tajemnicę przedsiębiorstwa należy
zakwalifikować jako utrudnienie pozostałym wykonawcom kontroli ofert konkurencyjnych. W
orzecznictwie przyjęto, że badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa "nie może być
bezkrytyczne, powinno być poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż w istocie
zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia
konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji." (KIO 1308/11).
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mediso na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
powodu niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ polegającej na nie podaniu wartości
parametrów granicznych zawartych w punktach 2.1., 2.8., 3.2.,3.3.,
3.9., 4.1., 5.2., 5.3.,
6.1., 8.1., 8.2., 8.3., 8.7., 9.2., 10.1., 10.3.,10.4., 10.5., 10.6.,10.7.,
10.8., 10.9., 10.10.,
11.3., 12.1. ZPT.
W świetle pisma Zamawiającego z 17.09.2012 r. i pisma Mediso z 18.09.2012 r. uznać
należy za bezsporny fakt, że złożona przez Mediso oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Porównanie formularza ZPT z wzorem załączonym do specyfikacji nie pozostawia
wątpliwości, że Mediso nie podał bezwzględnie wymaganych danych w punktach 2.1., 2.8.,
3.2., 3.3.,3.9., 4.1., 5.2.,5.3., 6.1., 8.18.2., 8.3., 8.7., 9.2., 10.1., 10.3..10.4., 10.5., 10.6.,
10.7., 10.8., 10.9., 10.10.,11.3..
12.1. załącznika nr 2 do SIWZ (ZPT). Zastosowanie
przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy świadczy, że powyższe odstępstwo
Zamawiający zakwalifikował jako niezgodność oferty z SIWZ, z kolei zgoda Mediso na
dokonaną korektę oferty pokazuje, że wykonawca ten również nie miał wątpliwości, że
załącznik nr 2 do SIWZ nie został wypełniony prawidłowo. Poddając ocenie, czy stwierdzone
braki nadawały się do poprawienia wywieść należy, że takiej możliwości nie było, a
Zamawiający sięgając po regulacje wynikającą z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy przepis ten
naruszył. W ofercie Mediso część bezwarunkowo wymaganych informacji w ogóle się nie
znalazła. Została całkowicie pominięta, a ich ustalenie nie było możliwe bez dodatkowego
oświadczenia ze strony wykonawcy. Takie zaniechanie nie mieści się w kategoriach omyłki,
lecz jest nieusuwalnym brakiem. Tymczasem ww. przepis pozwala (nakazuje) poprawiać
wyłącznie omyłki (drobne niedokładności), nie mieści się w jego hipotezie uzupełnianie
oświadczenia woli oferenta. Nie sposób przyjąć, że niepodanie aż 25 cech zaoferowanego
urządzenia o istotnym znaczeniu dla Zamawiającego, a w konsekwencji skorygowanie oferty
w tyluż miejscach stanowi nieistotną ingerencję w treść oferty. Ustawodawca nie
sprecyzował jakiego charakteru omyłki są nieistotne. „Istotność” można więc odnosić do
wszystkich możliwych różnic między wzorcem (tu SIWZ), a przedmiotem oceny (tu oferta), a
jedną z nich jest z pewnością ilość pozycji w których popełniono omyłki. Analiza załącznika
nr 2 do SIWZ wskazuje, że w ofercie Mediso nie podano żadnych informacji w ponad połowie
punktów, gdzie było to wymagane. Zatem oferta (jej kluczowy załącznik nr 2) była wadliwa w
znacznym stopniu, i aby ją doprowadzić do stanu zgodność z SIWZ należałoby ją uzupełnić,
tudzież w sposób istotny poprawić.
2. Nie zmienia tych wniosków okoliczność, że Mediso na wezwanie Zamawiającego
przedstawił w końcu wartości poszczególnych parametrów, gdyż tą drogą nie mogło dojść do
konwalidacji wadliwie przygotowanej oferty. Mediso dokonał bowiem uzupełnienia oferty, a
nie jej wyjaśnienia. Wprowadził do niej nowe postanowienia, których ta wcześniej nie
zawierała. Z żadnego fragmentu załącznika nr 2, ani z j dokumentów, które składają się na
ofertę nie sposób wywieść jaka mogła być wola Mediso w pominiętej części jego oferty.
Skoro Zamawiający zażądał szczegółowych informacji o oferowanym aparacie, to znaczy że
uznał je za istotne. Po upływie terminu składania ofert polemika z postanowieniami
specyfikacji jest niedopuszczalna, a każdy wykonawca musi się dostosować do wymagań
które wynikają z SIWZ. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ. Pod tym względem postępowanie o zamówienie publiczne jest sformalizowane, co
oznacza również, że Zamawiający musi egzekwować ściśle wszelkie wymagania
specyfikacji, i zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji oceniać
wszystkie oferty według identycznego standardu, narzuconego zapisami SIWZ. Wyrazem
powyższego formalizmu, oprócz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, są również regulacje zawarte w
art. 87 ust. 1i 2 ustawy. Pierwszy z ww. przepisów stanowi przecież, że z zastrzeżeniem art.
87 ust. 1a i ust. 2 ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty. Zasadą jest zakaz ingerencji w treść oferty i badanie jej w kształcie obowiązującym w
dacie składania ofert (wspólnej dla wszystkich wykonawców). Jednocześnie art. 87 ust. 2
ustawy określa enumeratywnie jakie odstępstwa od specyfikacji nie powodują wprost
konieczności odrzucenia oferty, nakazując wcześniej dokonanie poprawienia jej treści. Przy
czym dotyczą one wyłącznie różnego rodzaju omyłek, a nie braków lub błędów, z którymi
mamy do czynienia w ofercie Mediso.
Omówione braki Zamawiający jednoznacznie zakwalifikował jako niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, a Mediso nie protestował przed taką oceną swojej oferty.
Czynności poprawienia dokonano z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, a w
konsekwencji Zamawiający (zwłaszcza w sytuacji gdy nie miał wątpliwości, że oferta Mediso
nie odpowiada treści SIWZ) bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Mediso na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3. Powyższa wykładnia znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie (KIO 758/12; KIO 774/12)
Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w
ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc
zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej
zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. Jeśli w danej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z wykonawcą, jaki w istocie asortyment chciał
zaoferować to w takim przypadku nie znajduje zastosowania ww. przepis. W wyroku
KIO/UZP 1863/10stwierdzono, że „Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do
uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta.
Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub
sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma
w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego uzupełnienie." Mediso dokonała
właśnie takiego uzupełnienia, jednakże w stosunku do dokumentu nie mieszczącego się w
granicach art. 26 ust. 3 ustawy. W wyroku KIO 320/12; KIO 321/12), znalazła się konstatacja:
„Izba stwierdziła także, że uwzględnieniu podlegają zarzuty dotyczące tomu II i III oferty I. -
związane ze zmianą parametrów, materiałów produktów oraz sposobu wykonania
zamówienia, przedstawione w ofercie I. Tak jak już wskazano w odwołaniu omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. mogą być poprawione wyłącznie na podstawie
treści oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłki, które zostały poprawione przez
Zamawiającego nie zostały wskazane w innej części oferty I. lub dokumentów do niej
załączonych, a zatem Zamawiający nie miał wiedzy w jaki sposób powinien poprawić omyłki,
a w konsekwencji nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Także
zdaniem Izby wskazanie określonego rodzaju paramentów czy materiału. a także sposobu
wykonania zamówienia stanowi element oświadczenia woli wykonawcy i powoływanie się
przez Zamawiającego na ogólne oświadczenie złożone w formularzu oferty - deklaracja
wykonania zamówienia zgodnie z siwz - nie jest dostateczna (podkreślenia własne).”
IV.
Zarzut zaniechania wykluczenia Mediso na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z
powodu podania nieprawdziwych informacji o posiadaniu przez aparat ANYSCAN SC
parametrów 2.2. i 2.3. ZPT i posiadaniu przez Mediso dokumentów dopuszczających do
obrotu i używania zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w
ustawie z dnia 20.05.2010 roku o
wyrobach
medycznych
oraz
zarzut
zaniechania
odrzucenia oferty Mediso na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z powodu niezgodności
treści tej oferty z treścią SIWZ polegającej na nie spełnianiu parametrów granicznych, o
których mowa w punktach 2.2. i 2.3. ZPT [w tym alternatywny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania Mediso do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, tj. zdjęć oferowanego urządzenia potwierdzających parametry graniczne,
wymaganych zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ].
1.Odwołujący podnosi, że oferta Mediso nie spełnia parametrów 2.2. i 2.3. ZPT, nie zawiera
zdjęć które miały je potwierdzić (substytut próbki), a jednocześnie zawiera nie prawdziwe
oświadczenia w przedmiocie posiadania ww. cech przez aparat ANYSCAN SC. Pozycje 2.2.
i 2.3. ZPT narzucają przedmiotowi zamówienia odpowiednio (cyt.): „2.2. Możliwość
ustawienia detektorów gamma kamery do badań pacjenta w pozycji siedzącej na taborecie
(załączyć zdjęcia potwierdzające powyższą funkcjonalność)2.3. Możliwość ustawienia
detektorów do badań pacjenta na leżance/wózku szpitalnym -
dla pacjenta w pozycji
leżącej (obie głowice ustawione w jednej płaszczyźnie nad ciałem pacjenta, umożliwiają
jednoczesne obrazowanie leżącego na leżance/wózku szpitalnym pacjenta, załączyć
zdjęcia) -
dla pacjenta w pozycji półleżącej (obie głowice ustawione nad ciałem pacjenta
leżącego na leżance/wózku szpitalnym z możliwością pochylenia w osi długiej leżanki/wózka
szpitalnego, załączyć zdjęcia).”
2.
Zgodnie z oficjalnym, opatrzonym znakiem CE folderem produktów linii ANYSCAN
(występujących w różnych konfiguracjach, z komponentem SPECT lub bez) wersja SC
zawiera gantry (SPECT) pozwalającą na ustawienia detektorów gamma kamery w pozycjach
180, 101 i 90 stopni. Wspomniany dokument zawiera wiele ilustracji (zdjęć) w różnych
ujęciach i zbliżeniach, obrazujących poszczególne moduły, w tym SPECT.
Na jego podstawie Odwołujący stwierdza, że ANYSCAN SC nie ma możliwości ustawienia
detektorów gamma kamery do badań pacjenta w pozycji siedzącej na taborecie ani
ustawienia obu głowic w jednej płaszczyźnie nad ciałem pacjenta, umożliwiając jednoczesne
obrazowanie leżącego na leżance/wózku szpitalnym pacjenta. Punkty 2.2. i 2.3. ZPT mogą
być spełnione tylko wówczas gdy głowice można ustawić w jednej linii (obok siebie) nad lub
pod pacjentem. Tymczasem detektory w ww. aparacie pracują wyłącznie w pozycji
prostopadłej (90 st., ewentualnie 101) lub naprzeciw siebie, równolegle (180 st.). Technicznie
nie da się ich ułożyć jeden obok drugiego, czyli tak aby obydwa jednocześnie skanowały
ciało pacjenta z tego samego położenia. Widać to czytelnie na załączonej prezentacji.
Dowód: broszura AnyScan z tłumaczeniem własnym fragmentu na stronie 6 - załącznik nr 5
do odwołania.
3.
Przypuszczalnie z powyższych względów Mediso nie załączyła do oferty pełnych
zdjęć zaproponowanego urządzenia (a jedynie, rzekomo, fragmenty konstrukcji). Odwołujący
nie zna utajnionych materiałów, lecz dokładna analiza korespondencji między Zamawiającym
i
Mediso uprawnia do takiej tezy.
Zamawiający pismem z dnia 17.09.2012 r. poprosił o wyjaśnienie, czy załączone zdjęcia
przedstawiają aparat typ ANYSCAN SC ze sprzężonym tomografem komputerowym CT, tzn.
sprzęt wymagany przez Zamawiającego. Oznacza to, że nie był w stanie stwierdzić, co
przedstawiają załączone zdjęcia. Mediso wyjaśniło zaś, że te zdjęcia zawierają jedynie
elementy
konstrukcyjne
oferowanego
urządzenia
istotne
dla
wykazania
danej
funkcjonalności (m.in. 2.2. i 2.3.), a pozostałe jego części oraz tło zdjęcia ze względu na
poufność danych zostały wycięte.
Jakkolwiek Odwołujący kwestionuje skuteczność zastrzeżenia jawności tych zdjęć (o czym
wcześniej) i nie wie co dokładnie one obrazują, to na podstawie ww. oświadczeń można
stwierdzić, że w ofercie nie ma zdjęć aparatu (które należy traktować jako próbkę), lecz co
najwyżej spreparowane obrazy oderwanego podzespołu. Nie sposób uznać, że dana
funkcjonalność, nawet jeśli odzwierciedlają posiadane przez Zamawiającego zdjęcie, stanowi
integralną część urządzenia, jeśli nie jest ono w całości na tym zdjęciu uwidocznione.
Przedmiotem zamówienia nie jest określone rozwiązanie konstrukcyjne, które samo w sobie
nie stanowi żadnej wartości diagnostycznej, lecz aparat wyposażony w daną opcję. Pamiętać
także trzeba o celach w jakich wymaga się przedstawienia zdjęć. Chodzi o potwierdzenie
faktycznego istnienia danego wyrobu (o określonych cechach) w sytuacji gdy żądanie jego
próbki byłoby nadmiernie uciążliwe. Materiały informacyjne często bowiem przedstawiają
zaprojektowane komputerowo kształty, zdjęcie natomiast odzwierciedla rzeczywistość. Aby
coś sfotografować obiekt musi istnieć, wydrukować z programu graficznego można zaś
niemal dowolną strukturę. Zamawiający mógł się ograniczyć do żądania złożenia opisów,
wyciągów technicznych, lecz zamiast tego w stosunku do części wymagań zażądał aby były
uwidocznione na zdjęciach.
Z korespondencji wynika, że Zamawiający otrzymał zdjęcie czegoś, co niczym nie
przypomina przedmiotu zamówienia, a Mediso przyznał, że usunął z fotografii większość
elementów (nawet tło). Nie sposób więc uznać, że w ofercie znajdują się wymagane
„dokumenty przedmiotowe”, gdyż na okoliczność, że gama kamera typu ANYSCAN SC
posiada właściwości wyspecyfikowane w punktach 2.2. i 2.3. ZPT nie złożono zdjęć tejże
gama kamery, lecz jakiejś „konstrukcji” uzupełnionej zapewnieniem własnym wykonawcy,
które nie może zastępować dokumentu wynikającego z SIWZ (zdjęcia).
4.
Mając na uwadze powyższe uznać należy, że oferta Mediso nie spełnia parametrów
2.2. i 2.3. ZPT i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a
oświadczenie o ich istnieniu stanowi informację nieprawdziwą skutkującą obowiązkiem
wykluczenia ww. wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z ostrożności, na
wypadek uznania, że taka sprzeczność nie została dowiedziona już na obecnym etapie
Odwołujący podnosi, że w ofercie Mediso nie ma zdjęć zaoferowanego aparatu, które miały
potwierdzać funkcjonalności, o których mowa w punktach 2.2. i 2.3. ZPT, co powinno
skutkować wezwaniem do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Dopiero skuteczna
konwalidacja braku pozwali na pozytywną weryfikacje zgodności oferty Mediso z treścią
SIWZ, a do tego czasu wybór tej oferty nie może być prawidłowy.
5.
W kontekście powyższych rozważań na uwypuklenie zasługuje dodatkowo fakt, że
Mediso
zaoferowało
gama
kamerę
ABYSCAN
SC
wprowadzoną
do
obrotu
najprawdopodobniej na podstawie deklaracji zgodności i certyfikatu CE wystawionych we
wrześniu 2011 r. (vide: zatwierdzenia jednostki notyfikowanej załączone do pisma Mediso z
25.09.2012 r. - w aktach). Załączona do niniejszego odwołania broszura AnyScan nosi datę
„10/11”, a więc została wydana tuż po ww. certyfikatach i zapewne odzwierciedla (zwłaszcza
że jest cały czas publikowana przez producenta na stronach internetowych) właściwości
urządzenia oferowanego na podstawie wspomnianej deklaracji. Zatem jeśli cechy gama
kamery ANYSCAN SC uległy tak daleko idącym zmianom, w tym m.in. w zakresie ustawień
detektorów, że należało utajnić nowe rozwiązania i wygląd całego aparatu, a wręcz
„schować” je nawet przed potencjalnymi użytkownikami, to nie sposób uznać, że w ramach
niniejszego postępowania mamy do czynienia z produktem (ANYSCAN SC), oferowanym od
września 2011 r. W tych okolicznościach uzasadniony jest wniosek Odwołującego o
zobowiązanie Mediso do złożenia dokumentów dopuszczających do obrotu i używania
zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w ustawie z dnia
20.05.2010
roku o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 nr 107, poz. 679 ze zm.) z
rozporządzeniami wykonawczymi wydanymi na ich podstawie pod rygorem uznania, że nie
posiada tych dokumentów, a tym samym poświadczył nieprawdę składając oświadczenie w
przedmiocie posiadania na dzień składania ofert dokumentów dopuszczających do obrotu
i używania zaoferowany sprzęt, wymagane zgodnie z punktem 3.3. SIWZ, co stanowi
samodzielną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
V.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mediso na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8)
ustawy w związku z niespełnieniem (niemożliwością spełnienia) wymogu granicznego punktu
15.3. ZPT - „Podłączenie gamma kamery SPECT/CT, stacji opracowywania badań oraz
stacji do przeglądu/opisów badań do systemu PACS oraz RIS funkcjonującego w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Marii Skłodowskiej- Curie w Zgierzu”.
1.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Zamawiający
przewidział w formularzu ofertowym oraz we wzorze umowy możliwość posłużenia się przez
wykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcą. Mimo, że przepisy
ustawy nie definiują udziału w realizacji części zamówienia i podwykonawstwa, to pojęcia te
należy uznać za tożsame. W orzecznictwie przyjmuje się, że podwykonawstwo to wykonanie
określonej części zamówienia, rozumianej jako dający się określić i wyodrębnić element
przedmiotu zamówienia. W związku z tym wykluczona jest sytuacja, w której określony
podmiot realizuje część zamówienia, nie będąc jednocześnie podwykonawcą (KIO 363/12).
Przyjmuje się, że podwykonawcą może być podmiot, który dostarcza niezbędne do
wykonania zadania przedmioty, np. materiały budowlane, jak również jednostka, która
wspólnie z generalnym wykonawcą będzie realizowała zamówienie publiczne w oparciu o
stosowne umowy z nim zawarte. Może być to także podmiot, który będzie realizował na
rzecz generalnego wykonawcy usługi specjalistyczne niezbędne do realizacji zadania (KIO
1984/11, KIO 1987/11). Brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w przedmiocie
powierzenia realizacji części zamówienia (lub całości zamówienia) podwykonawcom należy
uznać za niewskazanie przez składającego ofertę jakichkolwiek części zamówienia
przewidzianych do podwykonania, co prowadzi do przyjęcia, iż wykonawca składający ofertę
zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi (KIO/UZP 1117/09, KIO/UZP 1959/10, KIO
2073/11).
2.Wskazanie w treści oferty części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom nie wywołuje żadnych skutków zobowiązaniowych pomiędzy wykonawcą,
podwykonawcą a zamawiającym. Jeśli wykonawca w toku realizacji zamówienia, pomimo
oświadczenia złożonego w tym zakresie w treści oferty, nie powierzy realizacji określonych
prac podwykonawcy, zamawiający nie może składać w tym zakresie żadnych roszczeń
wobec wykonawcy. Oświadczenie o podwykonawstwie ma bowiem charakter potencjalnej
możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy bez jednoczesnego
zawiązania się w tym zakresie jakiegoś stosunku zobowiązaniowego (2579/11). Należy
jednak zwrócić uwagę na zmianę treści przepisu art. 36 ust. 3 ustawy, który pierwotnie
stanowił, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia,
której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Aktualne brzmienie omawianego
przepisu nakłada na wykonawcę obowiązek konkretnego wskazania części zamówienia,
którego wykonaniem zajmie się podwykonawca. Uchybienie temu obowiązkowi wyłącza
możliwość zaangażowania podwykonawców już na etapie wykonywania przedmiotu
zamówienia. O ile zatem wskazanie w treści oferty części zamówienia, jaką wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy, a następnie samodzielna realizacja tej części przez
wykonawcę jest w pełni dopuszczalne, o tyle jednak brak takiego oświadczenia w ofercie, a
następnie delegowanie podwykonawcy do wykonania danej części przedmiotu zamówienia
należy uznać za bezprawne. Obowiązek żądania od wykonawców wskazania części
zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na
istotny charakter oświadczenia w tym zakresie ( KIO 510/11).
3.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wspomnieć, że
w pkt IV ppkt 9 formularza oferty Mediso znalazło się oświadczenie, zgodnie z którym
wykonawca powierzy podwykonawcom wykonanie części przedmiotu zamówienia wyłącznie
w zakresie opracowania dokumentacji projektowej oraz wykonania adaptacji pomieszczeń. Z
tego wynika, że pozostały zakres przedmiotu zamówienia o parametrach określonych w
załączniku nr 2 do SIWZ zostanie wykonany przez Mediso siłami własnymi. Tymczasem, w
poz. 15.3 ZPT Zamawiający zastrzegł wymóg podłączenia gamma kamery SPECT/CT, stacji
opracowywania badań oraz stacji do przeglądu/opisów badań do systemu PACS oraz RIS
funkcjonującego Szpitalu. Wykonawcą tego systemu jest firma Pixel Technology s.c.
Zamawiający wskazał, że w celach informacyjnych udostępni wykonawcom kierowana do
niego ofertę firmy PIXEL na wykonanie powyższego podłączenia. Z tego wynika, że
wykonanie przedmiotu zamówienia w części obejmującej podłączenie dostarczonych
urządzeń medycznych do systemów PACS oraz RIS jest uzależnione od udziału w
charakterze podwykonawcy firmy PIXEL. Skoro jednak Mediso zastrzegł, że nie powierzy tej
części przedmiotu zamówienia podwykonawcy, to należy przyjąć, że zamierza wykonać
podłączenie samodzielnie. Z oczywistych względów jest to niemożliwe, bowiem jakakolwiek
ingerencja w strukturę systemów informatycznych Zamawiającego wymaga udziału firmy
świadczącej usługę utrzymania tych systemów, dysponującej niezbędnymi uprawnieniami. W
poz. 15.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał podmiot, do którego
należy się zwrócić w sprawie wykonania podłączenia do ww. systemów.
4.Oferta Mediso nie odpowiada treści SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający wymagał
podłączenia gamma kamery SPECT/CT, stacji opracowywania badań oraz stacji do
przeglądu/opisów badań do systemu PACS oraz RIS gdyż Mediso nie ma możliwości
wykonania tego świadczenia samodzielnie, ani zaangażowania do tego podmiotu trzeciego.
Z tego względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ponadto
gdyby doszło do zawarcia umowy z Mediso to zgodnie z dyspozycją art. 356 k.c. w zw. z art.
36 ust. 4 ustawy Zamawiający musiałby żądać osobistego świadczenia tej części przedmiotu
zamówienia. W związku z tym, gdyby uznać że Mediso zaoferował samodzielne wykonanie
podłączenia dostarczonych urządzeń do systemów informatycznych szpitala, to byłoby to
zobowiązanie się do świadczenia niemożliwego. Skoro wykonanie takiego podłączenia
zależy od osobistych cech dłużnika, to okoliczność, że Mediso nie posiada uprawnień do
samodzielnego ingerowania w strukturę systemów informatycznych szpitala przesądza o
braku możliwości wykonania tej części przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę.
Skoro zatem z mocy art. 387 § 1 k.c. umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, to
oferta obejmująca takie świadczenie podlega odrzuceniu również z podstawy określonej w
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy (oferta, jako sprzeczna z ustawą - art. 66 §1 k.c. - jest
bezwzględnie nieważna na gruncie art. 58 §1 k.c.).
VI.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Mediso do
udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, na okoliczność ustalenia, czy oferta Mediso nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia [w tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mediso z powodu błędu w obliczeniu ceny].
1.
Cena oferty Mediso to 2.644.830,00 zł brutto, zaś cena oferty Odwołującego to
3.201.600,00 zł brutto, przy wartości szacunkowej wynoszącej 2 933 329, 10 zł. netto Oprócz
dostawy wyrobów medycznych zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu objęte jest opracowanie dokumentacji technicznej oraz wykonanie adaptacji
pomieszczeń, zgodnie z zakresem rzeczowym, stanowiącym załącznik do nr 3 do SIWZ.
Wartość dostaw wyrobów medycznych opodatkowana jest preferencyjną 8-procentową
stawką VAT. Z kolei opracowanie dokumentacji technicznej oraz wykonanie adaptacji
pomieszczeń objęte są stawką 23%.
Zadeklarowana przez Mediso kwota na adaptację pomieszczeń: 60.000 zł netto jest
całkowicie nierealna. Dostawę gamma kamery oszacowano zaś na kwotę zbliżoną do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, jednakże cena prac adaptacyjnych jest nierzeczywista,
przez co cena całego kompleksowego świadczenia jest zaniżona. Odwołujący dysponuje
wycenami dwóch firm budowlanych, które opiewają odpowiednio na kwoty: 421.800 zł netto
i
540.000 zł netto. Same tylko klimatyzatory kosztują m.in. 50.000 zł netto. Nawet jeżeli
adaptację można wykonać taniej (mając na przykład korzystny kontrakt z jedną z firm
budowlanych), to z całą pewnością nierealne jest dokonanie adaptacji pomieszczeń za kwotę
60.000 zł. Wobec powyższego, zachodzi uzasadnione podejrzenie, że konsorcjum Mediso
ukryło koszty prac budowlanych w cenie dostawy, tak aby skorzystać na różnicy w wysokości
stawki VAT, jednak wówczas należałoby uznać, że zawiera błąd w obliczeniu ceny (błędna
stawka VAT) i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy (Odwołujący z
ostrożności żądanie odrzucenia oferty z tej podstawy formułuje już teraz na wypadek
potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego tej okoliczności).
2.Niedoszacowanie wartości prac projektowych i robót bezpośrednio wpłynęło na całkowitą
cenę oferty Mediso wymaga ona zbadania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Cenę badanej
oferty należy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 351/08). Różnica
pomiędzy cena oferty a szacunkowa wartością przedmiotu zamówienia przekraczająca 20%
stanowi wystarczająca przesłankę do wszczęcia procedury mającej na celu ustalenie
istnienia rażąco niskiej ceny (UZP/ZO/560/05). Nie jest ceną rażąco niską cena, której
różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia wynosi mniej niż 10% (KIO/UZP
68/07). A contrario - można mieć uzasadnione wątpliwości jeśli odstępstwo wyniesie ponad
10% (co ma miejsce w niniejszej sprawie). Zamawiający może również odnieść daną cenę
nie do wartości zamówienia, ale do średniej ceny spośród grupy ofert o najbardziej
zbliżonych do siebie cenach i typowaniu do badania tej oferty. Zamawiający powinien wziąć
pod uwagę, że gdyby wartość tych robót została właściwie oszacowana to całkowita cena
oferty Mediso byłaby inna (znacznie wyższa). Zwracając się do wykonawcy z wnioskiem o
wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny Zamawiający winien
zaakcentować obowiązek wykazania, że roboty w zakresie adaptacji pomieszczeń
rzeczywiście zostaną wykonane za kwotę 60.000,00 zł.
3 Skoro cena oferty jest wątpliwa, stosownie do przedmiotu zamówienia, cen innych ofert,
czy cen rynkowych, to Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia
odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający zaniechał jednak przeprowadzenia procedury w
stosunku do oferty Mediso. Odwołujący wskazuje, że wartość robót adaptacyjnych jest
znaczną wartością w stosunku do ceny oferty, która może mieć istotne znaczenie z punktu
widzenia rzetelności kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, w szczególności, że drugi
element kompleksowego świadczenia (dostawa wyrobów medycznych) obu oferentów
wyceniło na zbliżonym poziomie. Można więc stwierdzić, że to kalkulacja nakładów na roboty
adaptacyjne stanowi element decydujący o tym, który z obu wykonawców zaoferował niższą
cenę za wykonanie całości zamówienia. W wyroku z dnia 08.06.2012 r. Izba dopuściła
poddanie pełnej analizie cen poszczególnych elementów oferty składających się na
przedmiot zamówienia w kontekście wpływu wysokości cen składowych na wysokość ceny
oferty, a w konsekwencji na realną możliwość realizacji zamówienia za określoną kwotę, pod
warunkiem, że wartość danej pozycji jest znaczna w stosunku do ceny oferty ( KIO 1063/12).
"Rażące zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych może spowodować, ze cena
zaoferowana za całość przedmiotu zamówienia będzie cena rażąco niska." (KIO 460/12).
Ponadto, trudno uznać za zgodną z prawem podatkowym oraz dobrymi obyczajami praktykę
polegającą na zaniżaniu ceny netto części świadczenia opodatkowanej wyższą stawką VAT
(roboty budowlane) celem ukrycia (być może) jego rzeczywistych kosztów w cenie innej
części kompleksowego świadczenia (dostawa wyrobów medycznych) opodatkowanej niższą
stawką VAT.
Do odwołania załączono broszurę AnyScan z tłumaczeniem własnym fragmentu na s. 6.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że oferta Mediso zawierała
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące załączników A, B, C, D, E, F, G oferty tj
zdjęć oraz fragmentów dokumentacji funkcjonalnej producenta urządzenia. Zamawiający
zbadał ważność i skuteczność zastrzeżenia o nieudostępnianiu tej części oferty innym
wykonawcom i uznał po otrzymaniu wyjaśnień od Mediso, że zastrzeżenie poufności jest
prawnie skuteczne. Stwierdził, że prawidłowo dokonanł poprawienia omyłek w ofercie
przystępującego, co do której uznał również, że nie zawiera ceny rażąco niskiej. Stwierdził,
że firma zarządzające oprogramowaniem u zamawiającego nie będzie podwykonawcą w
realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, poinformował
natomiast w siwz, że konieczne będzie współdziałanie z tym podmiotem.
Na rozprawie Odwołujący poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją.
Dodatkowo stwierdził, że zastrzeżone elementy oferty są zdjęciami, a powołane w
stanowisku przystępującego (wyjaśnienia z 18 września 2012r.) orzecznictwo nie ma
związku z przedmiotem i zakresem zastrzeżenia tajemnicy w ofercie MEDISO.
Złożył kopię dokumentacji z postępowania na taki sam przedmiot zamówienia prowadzonego
przez szpital w Krakowie (wyciąg z SIWZ, ogłoszenia i oferty złożonej przez
przystępującego). Zauważa, że wykonawca ten wskazał co najmniej trzy placówki publiczne,
w których funkcjonuje takie urządzenie, a jego wizerunek jest jawny i dostępny. Zauważa
również, że zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia dokładnych zdjęć
zaoferowanego urządzenia, co może stanowić naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców poprzez zaniechanie tego samego w stosunku do innych wykonawców.
Stwierdził, że żaden wykonawca na rynku, z wyjątkiem przystępującego, nie utajnia zdjęć
obrazujących urządzenie. Zasadą raczej jest dokonywanie prezentacji tych urządzeń. Złożył
dla przykładu zdjęcia urządzenia firmy Siemens.
Wskazał ponownie na braki w ofercie, w której nie podano wymaganych 25 parametrów
wymienionych w pkt I.2 odwołania. Wskazanie tych parametrów po otwarciu ofert w toku
dodatkowych czynności stanowiło niedopuszczalną zmianę i uzupełnienie oferty. W zakresie
parametrów 2.2 i 2.3 ZPT, w których wymagano potwierdzenia zdjęciami zauważył, iż
wykonawca utajnił wizerunek urządzenia także przed zamawiającym poprzez modyfikację
zdjęć.
Na okoliczność wyłączności firmy PIXEL Technology, co do podłączenia gamma kamery w
szpitalu w Zgierzu, złożył oświadczenie tej firmy z 5 października 2012r. Na potwierdzenie
zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny, w tym zaniżonego oszacowania ceny adaptacji
pomieszczeń, złożył oferty cenowe pozyskane od kilku wykonawców, w tym zestawienie cen
materiałów oraz ofertę na dokumentację techniczną.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przyłączył się do stanowiska zamawiającego.
Wskazał na orzeczenia 1161/12 i 2034/11 dotyczące biegu terminu na odwołanie od
czynności zaniechania ujawnienia zastrzeżonej tajemnicy. Stwierdził, że odwołujący podjął
wiadomość o zastrzeżeniu w dacie otwarcia ofert, a w chwili składania ofert nie był dostępny
wizerunek urządzenia i ograniczony jest dostęp do urządzenia w wersji identycznej. Złożył do
akt dokumenty na potwierdzenie, że budowa urządzenia może być tajemnicą technologiczną
i przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Stwierdził, że w postępowaniu w
Krakowie przedmiot zamówienia nie jest identyczny z przedmiotem niniejszego
postępowania.
Wskazał na uzasadnienie projektu zmiany ustawy pzp dotyczącej art. 87 ustęp 2 pkt 3. Złożył
do akt pismo firmy PIXEL z 10 września 2012r. w którym firma deklaruje współpracę w
zakresie podłączenia gamma kamery do systemu informatycznego w szpitalu zgierskim.
Stwierdził, że zaoferowana cena jest realna. Przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej.
Złożył do akt sprawy dwie oferty cenowe dotyczące kosztów adaptacji pomieszczeń w tym
postępowaniu. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z okazania zdjęć i wyświetlenia
prezentacji co do funkcjonalności urządzenia, których brak zarzuca mu odwołujący.
Odwołujący zakwestionował walor dowody dokumentów złożonych przez przystępującego, to
jest z postępowania z 2008r. i 2009r., pisma firmy Pixel z 10 września 2012r., ofert cenowych
dotyczących prac adaptacyjnych.
Stwierdza, że przystępujący zmierza do przeprowadzenia dowodów w postępowaniu
odwoławczym, które w istocie powinny być przedstawione zamawiającemu w trakcie
postępowania o zamówienie publiczne.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, treści siwz, treści
oferty przystępującego oraz dokonanych czynności przez zamawiającego w toku
postępowania zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego bezskuteczności
ww. zastrzeżenia jest czynność ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym
zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne w chwili, gdy zamawiający po przeprowadzeniu odpowiedniego badania dokona
własnego rozstrzygnięcia, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W sytuacji, gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert,
kwestionowanie zastrzeżenia oznaczałoby podnoszenie zarzutu do czynności samego
wykonawcy, który dokonał zastrzeżenia, nie zaś działań lub zaniechań zamawiającego. Należy
przy tym zauważyć, że ustawa nie określa zamawiającemu terminu, w jakim badanie
zastrzeżenia powinno być zakończono. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania
wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika
uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne. W rozpatrywanej sprawie zamawiający
ostatecznie zajął stanowisko co do zasadności zastrzeżenia wykonawcy dokonując czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym uwzględnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że przepisy ustawy nie określają terminu
dokonania badania skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ma zatem
podstaw prawnych, aby zakreślać zamawiającemu prowadzącemu postępowanie konkretny
termin na dokonanie badania zastrzeżenia. Postulat szybkości postępowania, a nawet
niezwłoczności przedmiotowego badania nie może przeważać nad zasadami zawartymi w
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, wymagającymi rzetelnego dokonania czynności. Wobec powyższego
skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego, że termin na wniesienie
odwołania od zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofertach rozpoczyna bieg
począwszy od dnia otwarcia ofert. W konsekwencji odwołanie, również w tym zakresie
zostało wniesione w terminie umożliwiającym merytoryczne rozpoznanie zarzutów.
W ocenie składu orzekającego, dokonanej na podstawie analizy akt postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający należycie zbadał ważność i skuteczność
zastrzeżenia o nieudostępnieniu części oferty przystępującego w zakresie załączników A – G
tj. zdjęć oraz fragmentów dokumentacji funkcjonalnej i technicznej producenta urządzenia.
Badanie to zostało poprzedzone uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień na okoliczność
dokonanego zastrzeżenia (pismo wykonawcy z dnia 19.09.2012 r. w aktach postępowania).
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Z kolei dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje
nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich
rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z
dostępnych źródeł. Izba podziela stanowisko, że informacjami zastrzeżonymi mogą być
informacje zawarte w opisach technologii, zdjęciach urządzeń, nie udostępnionych ogółowi,
a zawierających dane dotyczące technologii lub konstrukcji urządzenia oferowanego, tak jak
ma to miejsce w niniejszej sprawie. Izba uznała za wiarygodne twierdzenie przystępującego,
że zaoferowany przedmiot zamówienia nie jest identyczny z innymi dostarczonymi przez
niego i użytkowanymi przez innych zamawiających.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty wybranej z treścią siwz polegającej na nie
podaniu wartości parametrów granicznych w dwudziestu pięciu punktach ZPT należy
zauważyć, że wykonawca w formularzu oferty potwierdził w kolejnych punktach spełnianie
wymaganych parametrów użyciem w tych miejscach sformułowania „tak”. Izba uznała za
dopuszczalną czynność dokonania poprawienia niezgodności oferty z treścią siwz w tych
punktach poprzez wpisanie wymaganych parametrów, co zostało potwierdzone przez
wykonawcę. Należy zaznaczyć, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie zakreśla granic
liczbowych poprawek, jakich może dokonać zamawiający w tej procedurze. Nie ma też
przeszkód prawnych w poprzedzeniu dokonywania poprawek żądaniem złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień co do treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. W
ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie nastąpiła w tym zakresie
niedopuszczalna zmiana treści oferty lub jej uzupełnienie. Izba ustaliła ponadto, że
wykonawca potwierdził posiadanie przez przystępującego dokumentów dopuszczających do
obrotu i używania zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie o
wyrobach medycznych. Z tego powodu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp jest nieuzasadniony.
Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że brak jest podstaw do
twierdzenia, że firma dysponująca i zarządzająca siecią informatyczną w obiekcie
zamawiającego musi być podwykonawcą każdego oferenta składającego ofertę w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający poinformował wykonawców w postanowieniach siwz, że
konieczne będzie współdziałanie z tą firmą przy podłączaniu aparatu do systemu
funkcjonującego w szpitalu, nie oznacza to jednak, że będzie to współpraca o charakterze
podwykonawstwa. Forma współpracy może być w tych okolicznościach różna, co potwierdza
również deklaracja tego podmiotu zawarta w piśmie z dnia 10.09.2012 r. skierowanym do
przystępującego.
Odnośnie zarzutu odwołania o zaoferowaniu przez przystępującego rażąco niskiej ceny ze
wskazaniem zwłaszcza na niedoszacowanie kosztów prac adaptacyjnych, Izba uznaje zarzut
za nieuzasadniony. Należy zauważyć, że ceny obydwu ofert nie różnią się znacząco, gdyż
cena przystępującego jest niższa od odwołującego o niecałe 17,5%, trudno zatem twierdzić
o rażącej różnicy rynkowej w cenach. W zakresie ceny prac adaptacyjnych zarówno
odwołujący, jak i przystępujący przedstawili kalkulacje wartości tych prac, w tym o
wartościach od ok. 50 tys. zł do ponad 400 tys. śadna z tych kalkulacji nie została
zanegowana przez strony i trudno odmówić im wiarygodności. Z tego względu zarzut jest
nieuzasadniony.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji uznając, że zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w
Zgierzu kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt: KIO 2161/12
U z a s a d n i e n i e
2161/12 przyst
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu (dalej:
zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Zakup gamma kamery SPECT/CT w ramach realizacji
programu zdrowotnego "Narodowy Program Zwalczania Chorób Nowotworowych" zadania
pn.: "Zakup aparatury diagnostyczne dla wczesnego wykrywania nowotworów" dla
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej-Curie w Zgierzu, ul.
Parzęczewska 35”, ogłoszonym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
z dnia 4 sierpnia 2012 r. pod nr 2012/S 149-249162.
Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: odwołujący) podniósł niezgodność z ustawą
czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na:
1)
dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez występujących
wspólnie wykonawców Mediso Polska Sp. z o.o. w Łodzi i Mediso Orvosi Berendezes
Fejleszto es Szarviz Kft z siedzibą na Węgrzech, zwanych dalej „Mediso”, reprezentowanych
w postępowaniu przez Mediso Polska Sp. z o.o., 92-318 Łódź, Al. Piłsudskiego 135, pomimo
że oferta ww. wykonawców podlega odrzuceniu;
2)
zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu załączników A, B, C, D i E do oferty
Mediso w związku z bezpodstawnym uznaniem skuteczności zastrzeżenia ww. części oferty
jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa Mediso;
3)
dokonaniu poprawienia oferty Mediso w związku z bezpodstawnym uznaniem, że
stwierdzone niezgodności tej oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz) stanowią omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty Mediso;
4)
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Mediso oraz zaniechaniu
odrzucenia złożonej przez niego oferty, względnie (w razie uznania przedwczesności tego
zarzutu) zaniechaniu wezwania wykonawcy Mediso do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów - zdjęć oferowanego urządzenia potwierdzających parametry graniczne,
wymaganych zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ;
5)
zaniechaniu wezwania Mediso do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na okoliczność ustalenia,
czy oferta Mediso nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6)
zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 (w całości), art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 6 i
8, art. 90 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy pzp.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
udostępnienia odwołującemu (odtajnienie) załączników A, B, C, D i E do oferty
Mediso;
3)
dokonania ponownej oceny ofert oraz wykluczenia z postępowania wykonawcy
Mediso i odrzucenia złożonej przez niego oferty lub (w razie uznania przedwczesności tego
żądania) wezwania Mediso do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów - zdjęć
oferowanego urządzenia potwierdzających parametry graniczne, wymaganych zgodnie z
treścią załącznika nr 2 do SIWZ oraz wezwania Mediso do udzielenia w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
4)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wnosi o:
1)
Dopuszczenie dowodów przywołanych w niniejszym piśmie lub doń załączonych na
okoliczności podane w uzasadnieniu;
2)
W przypadku skutecznego przystąpienia Mediso do postępowania odwoławczego -
zobowiązanie Mediso w trybie § 24 ust 1 rozporządzenia PRM z dnia 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) do
złożenia dokumentów dopuszczających do obrotu i używania zaoferowany sprzęt, zgodnie z
wymaganiami prawnymi określonymi w ustawie z dnia 20.05.2010
roku o wyrobach
medycznych (Dz. U. z 2010 nr 107, poz. 679 ze zm.) i rozporządzeniami wykonawczymi
wydanymi na ich podstawie pod rygorem uznania, że nie posiada tych dokumentów.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W siwz zaznaczono, że przedmiot zamówienia obejmuje: 1) Zakup nowej gamma kamery
SPECT/CT z wyposażeniem, odprawą celną, transportem, montażem, uruchomieniem,
testami, przeszkoleniem personelu - zgodnie z Zestawieniem Parametrów Technicznych,
stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ; 2) Opracowanie dokumentacji projektowej; 3)
Adaptację pomieszczeń, zgodnie z zakresem rzeczowym, stanowiącym załącznik do nr 3 do
SIWZ. Istotne są również postanowienia punktu 4.3. SIWZ przewidujące, że asortyment
będący przedmiotem zamówienia musi posiadać dokumenty - zgodnie z wymogami
określonymi w pkt. 3.3. a) SIWZ (chodzi o dokumenty dopuszczające do obrotu i używania
zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w ustawie z dnia 20
maja 2010 roku o wyrobach medycznych, Dz. U. z 2010, Nr 107, poz. 679 ze zm., i
rozporządzeniami wykonawczymi), które wykonawca zobowiązany jest dostarczyć wraz z
dostawą przedmiotu umowy oraz na każde żądanie Zamawiającego, a do oferty załączyć
stosowne oświadczenie.
Zgodnie z punktem 1.1. SIWZ oferta miała być sporządzona na OGÓLNYM FORMULARZU
OFERTY stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz na ZESTAWIENIU PARAMETRÓW
TECHNICZNYCH stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Ten drugi szablon zawierał pod
tabelą instrukcję z której wynika, że (d) parametry o określonych warunkach liczbowych (>;
<) są warunkami granicznymi i należy podać wartości parametrów w kolumnie
"Potwierdzenie wymagania/podać wartości parametrów”. Ponadto, w załączniku nr 2 do
SIWZ (Zestawienie Parametrów Technicznych, zwane dalej „ZPT”) zawarto dodatkowe
postanowienia w zakresie udokumentowania niektórych parametrów technicznych poprzez
załączenie do oferty zdjęć lub dokumentacji technicznej.
W szczególności dotyczy to wymagań określonych w punktach 2.2. i 2.3. ZPT.
Wykonawca Mediso zaoferował gamma kamerę SPEC/CT o nazwie ANYSCAN SC produkcji
Mediso Orvosi Berendezes Fejieszto es Szerviz Kft. Wspomniana konfiguracja stanowi jeden
z rodzajów wielomodułowego systemu SPECT/CT/PET o nazwie ANYSCAN oferowanego
przez Mediso do otwartego grona odbiorców. Na załączniku nr 2 do SIWZ wykonawca
potwierdził (wpisując TAK) wszystkie parametry graniczne, nie podając jednakże wartości
parametrów odcinających zawartych w punktach 2.1., 2.8., 3.2., 3.3., 3.9., 4.1., 5.2., 5.3.,
6.1., 8.1.,8.2., 8.3., 8.7., 9.2., 10.1., 10.3.,10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 11.3.,
12.1. ZPT. Zarazem zastrzegł jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa zdjęcia
zaoferowanego urządzenia (załączniki A, B, C, D i E) oraz jego dokumentację techniczną,
które to materiały miały potwierdzać niektóre z wymaganych parametrów (skuteczność tego
utajnienia stanowi odrębny zarzut, poniżej uzasadniony).
3.
W toku oceny ofert Zamawiający i Mediso prowadzili bogatą korespondencję, której
przedmiotem były wątpliwości wynikające z treści oferty Mediso. Pismem z dnia17.09.2012
Zamawiający wezwał Mediso do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: zawartości
załączonych do oferty zdjęć, wartości liczbowych parametrów wymaganych w ww. punktach
ZPT oraz charakteru informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi
otrzymał w dniu 19.09.2012 r. stanowisko zawierające: konkretne dane nt. oferowanych
parametrów (wraz z wypełnionym na nowo załącznikiem nr 2 do SIWZ). oświadczenie w
przedmiocie zatajenia (nawet wobec Zamawiającego) wizerunku oferowanego aparatu oraz
argumentację (zwłaszcza prawną) na okoliczność, że miał podstawy do zastrzeżenia
jawności swojej oferty.
Na tej podstawie Zamawiający w dniu 20.09.2012 r., w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy,
zawiadomił Mediso o poprawieniu omyłki w jego ofercie poprzez wpisanie do niej
odpowiednich treści, zgodnie z otrzymanymi wcześniej wyjaśnieniami. Jeszcze tego samego
dnia Mediso przesłała oświadczenie o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki.
Ostatnie kontakty między Mediso a Zamawiającym miały miejsce pomiędzy 24, a 26
września 2012 r., kiedy to Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o przedłożenie
dokumentów potwierdzających, że zaoferowane oprogramowanie zgodnie z punktem 14.1.
ZPT zarejestrowane jest w Polsce jako wyrób medyczny w klasie min. 2a, otrzymując w
reakcji kopię deklaracji zgodności na to oprogramowanie wraz z potwierdzeniem złożenia
stosownego wniosku do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych, a także kopię zatwierdzenia jednostki notyfikowanej systemu
zarządzania jakością dla produktów wymienionych w załączniku (m.in. ANYSCAN SC).
Dowód: pismo Zamawiającego z 17.09.2012 r., pismo Mediso z 18.09.2012 r., pismo
Zamawiającego z 20.09.2012 r., pismo Mediso z 20.09.2012 r., pismo Zamawiającego z
24.09.2012 r., pismo Mediso z 25.09.2012 r.-w aktach sprawy;
II.
1.
Odwołujący podnosi, że zasadnicza część informacji zawartych w ofercie Mediso, w
tym fotografie oferowanych urządzeń złożone na potwierdzenie deklarowanych parametrów
technicznych, zostały w sposób bezpodstawny objęte wyłączeniem jawności w trybie art. 8
ust. 3 ustawy. Utajnienie załączników A, B, C, D, E (zwykłe zdjęcia) godzi w zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a ponadto prowadzi do naruszenia
obowiązku poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
2. Wyłączenie jawności poszczególnych dokumentów w ofercie przez wykonawcę jest jego
decyzją i prawem, natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie skuteczności i
celowości takiego zastrzeżenia. Istnienie tego obowiązku jest niepodważane zarówno przez
judykaturę (por. wyrok KIO 385/12, 583/12, por. KIO 1188/12). Zaniechanie tego obowiązku
prowadzi do naruszenia interesu innego wykonawcy, któremu odmówiono dostępu do
poszczególnych informacji zawartych w ofercie konkurencyjnej, co stanowi podstawę do
wniesienia odwołania (KIO 2470/11, KIO 2480/11). Przyjmuje się, iż o zaniechaniu
Zamawiającego w zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców, w przypadku gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, można mówić
dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty. W związku z tym, termin na wniesienie odwołania od czynności
odmowy udostępnienia treści oferty wykonawcy należy liczyć od dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej. Liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert w
sytuacji, gdy Zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert,
sprowadziłoby się jedynie do kwestionowania czynności wykonawcy - dokonania
zastrzeżenia, nie zaś działań lub zaniechań Zamawiającego ( KIO 1188/12).
3.
Orzecznictwo precyzuje, w jaki sposób należy dokonać oceny zasadności
zastrzeżenia konkretnych informacji w trybie art. 8 ust. 3 ustawy. Wskazuje się, że w celu
zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
winien dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Bazowanie jedynie na
wiedzy członków komisji przetargowej nie zawsze jest wystarczające (wyrok KIO 706/12). W
orzecznictwie wyjaśniono, że Zamawiający w takiej sytuacji, w celu zachowania należytej
staranności może zwrócić się z prośba o szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców w
zakresie podstawy objęcia klauzula poufności poszczególnych informacji zastrzeżonych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok 706/12). Z kolei w innym wyroku Izba uznała,
że Zamawiający badając ofertę pod kątem tego, czy zasadnie utajniono w niej informacje,
może skorzystać z przewidzianej wart. 87 ust. 1 ustawy instytucji wyjaśnienia treści oferty
(wyrok KIO 59/12, 1072/11). Wynika z tego, że Zamawiający nie może biernie, bez cienia
krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez wykonawców,
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 ustawy, tj. zasady jawności
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywiście, art. 8 ust. 3 ustawy
ogranicza stosowanie powyższej zasady. Jednakże wyłączenie to powinno mieć
zastosowanie w wyjątkowych sytuacjach (wyrok KIO 68/12). To Zamawiający odpowiada za
sposób przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie, w tym
zgodnie z zasadą jawności (wyrok 2222/11, KIO 2223/11). Obowiązkiem zamawiającego jest
w
każdym
przypadku
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia takiej tajemnicy (wyrok KIO 1368/11). Przesłanki
zawarte w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji winny być
spełnione kumulatywnie (wyrok IO 1472/11). Zamawiający może odtajnić zastrzeżone
informacje bez konsultacji z wykonawcami, o ile ustali, że bezzasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców nie budzi żadnych wątpliwości (uchwała KIO
z dnia 29.09.2011 r., sygn. akt KIO/KD 73/11).
4. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufność (wyrok KIO 590/12; KIO 600/12). W orzecznictwie utrwalił się
pogląd, zgodnie z którym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności (wyrok KIO 59/12, wyrok KIO z dnia 11.03.2011 r., KIO 399/11). Z
kolei dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do
których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Nie
ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł (KIO
277/12). Przedsiębiorca powołujący się na tajemnice przedsiębiorstwa powinien wykazać się
podjęciem stosownych działań w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, jak
również wskazać jakie działania zostały przez niego podjęte celem zachowania
nienaruszalności tych informacji. Do takich działań można zaliczyć np.: klauzule umowne,
zawarte zobowiązania do ochrony informacji stanowiących tajemnice innych podmiotów,
wewnętrzne regulaminy (KIO 1195/11). Zamawiający dokonując badania zasadności
utajnienia części oferty winien rozważyć czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje
mające co prawda charakter poufny, posiadają dla wykonawcy wartość gospodarcza na tyle
dużą, iż prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania (akt KIO 59/12).
Ponadto, każdy dokument nie musi (wręcz niekiedy nie może) podlegać zastrzeżeniu w
całości we wszystkich jego elementach, ale tylko w określonej części - w ściśle określonym
elemencie (KIO 1016/12). Zamawiający musi zatem zbadać, czy konkretny nośnik informacji
może zostać częściowo ujawniony za wyjątkiem informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O tajemnicy
przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich
ujęcie w jednym dokumencie ( KIO 331/12, KIO 333/12).
W szczególności, orzecznictwo wskazuje, że informacje zawarte w ofercie wymagane do
oceny ofert, a stanowiące zestawienie wartości parametrów i danych niezbędnych do
wyliczenia punktacji, tylko w takim zakresie mogą być przedmiotem zastrzeżenia, w jakim
stanowią wynik indywidualnego podejścia wykonawcy dedykowanego do przedmiotu
zamówienia. Tylko indywidualnie dobrane rozwiązania oraz stanowiące know-how
wykonawcy mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
(KIO 1016/12). Tajemnica przedsiębiorcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie
może dotyczyć podstawowych parametrów technicznych oferowanych urządzeń (np.
posiadanie certyfikatów). Na ich podstawie bowiem dochodzi do oceny, czy spełniają one
warunki zawarte w SIWZ (KIO 2817/10).
5.
Z dotychczasowego przebiegu postępowanie wynika, że Zamawiający nie dokonał
należytego badania oferty Mediso w zakresie skuteczności zastrzeżenia przez tego
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie powinien był poprzestać na
wystosowaniu do tego wykonawcy pisma z zapytaniem "na czym polega i jaki ma charakter
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa wskazana w dokumentach tajnych
załączonych do oferty" oraz "czy w stosunku do informacji zamieszczonych w dokumentach
tajnych podjęto niezbędne działania w celu poufności, a jeśli tak, to jakie, czy też informacja
ta została już ujawniona do wiadomości publicznej. (wezwanie z dnia 17.09.2012r.). Skoro w
odpowiedzi z dnia 19.09.2012 r. wykonawca trwał przy swoim stanowisku dotyczącym
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa istotnych fragmentów jego oferty, to zgodnie z
powszechnym stanowiskiem KIO na Zamawiającym ciążył obowiązek precyzyjnego
zbadania, czy zakaz ujawniania tych informacji ma podstawy w przepisach prawa.
Działania podjęte przez Zamawiającego nie wyczerpują obowiązku wszechstronnego
wyjaśnienia okoliczności sprawy. W przypadku braku wykazania przez wykonawcę
zasadności zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
Zamawiający miał obowiązek udostępnienia bezpodstawnie utajnionych dokumentów
wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Zastrzeżenie w ofercie pewnych informacji jako
tajemnice przedsiębiorstwa nie może zmierzać jedynie do uniemożliwienia weryfikacji
poprawności takiej oferty przez konkurencyjnych wykonawców ( KIO 2793/10).
6.
Załączniki A, B, C, D, E do oferty Mediso to fotografie fragmentów oferowanych
urządzeń, których złożenia Zamawiający wymagał celem potwierdzenia parametrów
opisanych odpowiednio w ppkt. 2.2, 2.3, 2.5 oraz 3.1 ZPT. W piśmie z dnia 19.09.2012 r.
Mediso wyjaśnił, że "Dokumenty przedstawione Zamawiającemu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia objęte są tajemnicą przedsiębiorcy. Są nimi dokumenty, które
zawierają rozwiązania stosowane i proponowane przez firmę w tym numery katalogowe
produktów, deskrypcje oraz ilości produktów. Dane te są przez firmę chronione, a w
szczególności chronione są informacje dotyczące deskrypcji poszczególnych produktów oraz
kombinacji wszystkich poszczególnych produktów łącznie. Wskazać należy, że nawet jeśli
ogólny przedmiot wykonanej umowy jest jawny, to poszczególne produkty, które zostały
wykorzystane do wykonania umowy mogą być różne dając ten sam końcowy efekt.
Ujawnienie tych informacji spowoduje ujawnienie kompleksowej oferty, co w konsekwencji
naruszy zasadę konkurencyjności. W związku z tym informacje te mają realną wartość
gospodarczą." Swoje stwierdzenia na ten temat Mediso zakończył przytaczając kilka
przypadkowych luźno związanych z zagadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa orzeczeń
ZA i KIO. Dalej, wykonawca posiłkuje się stwierdzeniem, iż "w sposób szczególny zadbał aby
chronić informacje techniczne i technologiczne" oraz w tym celu zawarł umowy wraz z
klauzulami o zachowaniu poufności. Kończąc, wykonawca przytoczył kolejne fragmenty
orzeczeń, które nie miały jednak istotnego związku z toczącym się postępowaniem.
Wyjaśnienia złożone przez Mediso, pomimo swojej obszerności oraz licznie cytowanego
orzecznictwa nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca zręcznie posługuje się ogólnymi
stwierdzeniami, jednakże nieodnoszącymi się wprost do tych konkretnych fotografii
przedstawiających wizerunek oferowanej gamma kamery AnyScan SC, których jawność
została wyłączona. Zamawiający winien był poddać rzeczowej krytyce argumenty o tym, iż
zawierają one rzekome informacje techniczne lub technologiczne, których poufność Mediso
chroni m.in. stosując odpowiednie klauzulę o karach umownych w umowach ze swoimi
pracownikami, współpracownikami i kontrahentami. Zamawiający nie sprawdził jakiego
rodzaju informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Mediso mogą zostać ujawnione w
wyniku odtajnienia fotografii ukazujących np. "możliwość ustawienia detektorów gamma
kamery do badań pacjenta w pozycji siedzącej na taborecie" (ppkt 2.2 Załącznika nr 2 do
SIWZ) i innych obrazów oferowanego urządzenia. W szczególności trudno dać wiarę, że
fotografie takie są nośnikiem jakichkolwiek informacji o charakterze technicznym,
technologicznym czy handlowym, którym można byłoby przypisać jakąkolwiek wartość.
Niezrozumiałe są również twierdzenia o podjęciu działań w celu ochrony poufności
wizerunku tych elementów. Firma Mediso od lat wprowadza na rynek wyroby medyczne pod
marką AnyScan będące wielomodułowym systemem do badań SPECT-CT-PET, który
można dowolnie konfigurować w zależności od zakresu wymagań klienta końcowego. Stąd
też możliwość zapoznania się z dowolnym egzemplarzem gamma kamery AnyScan (czy to
w wersji SC czy w innej) jest w pełni możliwa, zarówno na terenie ośrodków medycznych,
gdzie je zainstalowano czy też na targach sprzętu medycznego lub konferencjach
naukowych, gdzie Mediso prezentuje swoje urządzenia diagnostyczne.
Należy zatem podnieść, że fotografie detektorów lub innych elementów gamma kamery nie
są nośnikiem żadnych informacji, które podlegałyby ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o
znk. Sam sposób ustawienia detektorów będący parametrem granicznym opisanym w
Załączniku nr 2 do SIWZ nie może stanowić źródła wiedzy o poufnych rozwiązaniach
technicznych stosowanych przy produkcji urządzenia. Gamma kamera nie jest bowiem
prostą konstrukcją mechaniczną, której działanie można zaobserwować, tak jak obserwuje
się działanie, np. świecącej żarówki. Gamma kamera jest skomplikowanym urządzeniem
elektronicznym, wykorzystującym m.in. zjawisko naturalnej promieniotwórczości, działającym
w oparciu o specjalistyczne oprogramowanie diagnostyczne. Przy tego rodzaju zakresie
skomplikowania rozwiązań technologicznych sposób ustawienia detektorów (widziany dość
nieprecyzyjnie na fotografiach) nie może zostać uznany za element chroniony tajemnicą
przedsiębiorstwa. Całość procesów technologicznych zachodzi bowiem we wnętrzu
urządzenia, a ostateczny efekt obrazowania możliwy jest dzięki wykorzystaniu
odpowiedniego oprogramowania oraz sprzętu komputerowego. Ponadto, gamma kamera
AnyScan CT posiada znak CE i jako produkt dopuszczony do obrotu i użytkowania na
terenie Polski może być powszechnie stosowana w diagnostyce, gdzie każdy może
zapoznać się z wizerunkiem jej detektorów (takich jak na utajnionych fotografiach). Mylne są
również twierdzenia o rzekomym braku publikacji na temat wizerunku oferowanych przez
Mediso urządzeń. Odwołujący przedstawia katalog producenta, z którego wynika, jakie są
parametry techniczne poszczególnych modułów AnyScan, w jakim zestawieniu i przy
zastosowaniu jakich dodatkowych narzędzi, zespołów czy podzespołów możliwe jest
skonstruowanie systemu AnyScan.
Reasumując, fotografie przedstawiające zewnętrzny wizerunek poszczególnych elementów
gamma kamery AnyScan CT (załączniki A, B, C, D oraz E), które zostały objęte
zastrzeżeniem niejawności nie są nośnikiem tajemnicy przedsiębiorstwa. Odmowa
udostępnienia tych materiałów przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 96 ust. 3 w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej
zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być bowiem
interpretowane ściśle. Jawność służy w szczególności zapewnieniu przejrzystości procedur
oraz umożliwieniu wykonawcom biorącym udział w postępowaniu dokonania wzajemnej
kontroli złożonych ofert pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ. Utajnienie zdjęć, które nie
przedstawiają żadnych informacji uznawanych za tajemnicę przedsiębiorstwa należy
zakwalifikować jako utrudnienie pozostałym wykonawcom kontroli ofert konkurencyjnych. W
orzecznictwie przyjęto, że badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa "nie może być
bezkrytyczne, powinno być poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż w istocie
zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia
konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji." (KIO 1308/11).
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mediso na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
powodu niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ polegającej na nie podaniu wartości
parametrów granicznych zawartych w punktach 2.1., 2.8., 3.2.,3.3.,
3.9., 4.1., 5.2., 5.3.,
6.1., 8.1., 8.2., 8.3., 8.7., 9.2., 10.1., 10.3.,10.4., 10.5., 10.6.,10.7.,
10.8., 10.9., 10.10.,
11.3., 12.1. ZPT.
W świetle pisma Zamawiającego z 17.09.2012 r. i pisma Mediso z 18.09.2012 r. uznać
należy za bezsporny fakt, że złożona przez Mediso oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Porównanie formularza ZPT z wzorem załączonym do specyfikacji nie pozostawia
wątpliwości, że Mediso nie podał bezwzględnie wymaganych danych w punktach 2.1., 2.8.,
3.2., 3.3.,3.9., 4.1., 5.2.,5.3., 6.1., 8.18.2., 8.3., 8.7., 9.2., 10.1., 10.3..10.4., 10.5., 10.6.,
10.7., 10.8., 10.9., 10.10.,11.3..
12.1. załącznika nr 2 do SIWZ (ZPT). Zastosowanie
przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy świadczy, że powyższe odstępstwo
Zamawiający zakwalifikował jako niezgodność oferty z SIWZ, z kolei zgoda Mediso na
dokonaną korektę oferty pokazuje, że wykonawca ten również nie miał wątpliwości, że
załącznik nr 2 do SIWZ nie został wypełniony prawidłowo. Poddając ocenie, czy stwierdzone
braki nadawały się do poprawienia wywieść należy, że takiej możliwości nie było, a
Zamawiający sięgając po regulacje wynikającą z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy przepis ten
naruszył. W ofercie Mediso część bezwarunkowo wymaganych informacji w ogóle się nie
znalazła. Została całkowicie pominięta, a ich ustalenie nie było możliwe bez dodatkowego
oświadczenia ze strony wykonawcy. Takie zaniechanie nie mieści się w kategoriach omyłki,
lecz jest nieusuwalnym brakiem. Tymczasem ww. przepis pozwala (nakazuje) poprawiać
wyłącznie omyłki (drobne niedokładności), nie mieści się w jego hipotezie uzupełnianie
oświadczenia woli oferenta. Nie sposób przyjąć, że niepodanie aż 25 cech zaoferowanego
urządzenia o istotnym znaczeniu dla Zamawiającego, a w konsekwencji skorygowanie oferty
w tyluż miejscach stanowi nieistotną ingerencję w treść oferty. Ustawodawca nie
sprecyzował jakiego charakteru omyłki są nieistotne. „Istotność” można więc odnosić do
wszystkich możliwych różnic między wzorcem (tu SIWZ), a przedmiotem oceny (tu oferta), a
jedną z nich jest z pewnością ilość pozycji w których popełniono omyłki. Analiza załącznika
nr 2 do SIWZ wskazuje, że w ofercie Mediso nie podano żadnych informacji w ponad połowie
punktów, gdzie było to wymagane. Zatem oferta (jej kluczowy załącznik nr 2) była wadliwa w
znacznym stopniu, i aby ją doprowadzić do stanu zgodność z SIWZ należałoby ją uzupełnić,
tudzież w sposób istotny poprawić.
2. Nie zmienia tych wniosków okoliczność, że Mediso na wezwanie Zamawiającego
przedstawił w końcu wartości poszczególnych parametrów, gdyż tą drogą nie mogło dojść do
konwalidacji wadliwie przygotowanej oferty. Mediso dokonał bowiem uzupełnienia oferty, a
nie jej wyjaśnienia. Wprowadził do niej nowe postanowienia, których ta wcześniej nie
zawierała. Z żadnego fragmentu załącznika nr 2, ani z j dokumentów, które składają się na
ofertę nie sposób wywieść jaka mogła być wola Mediso w pominiętej części jego oferty.
Skoro Zamawiający zażądał szczegółowych informacji o oferowanym aparacie, to znaczy że
uznał je za istotne. Po upływie terminu składania ofert polemika z postanowieniami
specyfikacji jest niedopuszczalna, a każdy wykonawca musi się dostosować do wymagań
które wynikają z SIWZ. Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ. Pod tym względem postępowanie o zamówienie publiczne jest sformalizowane, co
oznacza również, że Zamawiający musi egzekwować ściśle wszelkie wymagania
specyfikacji, i zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji oceniać
wszystkie oferty według identycznego standardu, narzuconego zapisami SIWZ. Wyrazem
powyższego formalizmu, oprócz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, są również regulacje zawarte w
art. 87 ust. 1i 2 ustawy. Pierwszy z ww. przepisów stanowi przecież, że z zastrzeżeniem art.
87 ust. 1a i ust. 2 ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty. Zasadą jest zakaz ingerencji w treść oferty i badanie jej w kształcie obowiązującym w
dacie składania ofert (wspólnej dla wszystkich wykonawców). Jednocześnie art. 87 ust. 2
ustawy określa enumeratywnie jakie odstępstwa od specyfikacji nie powodują wprost
konieczności odrzucenia oferty, nakazując wcześniej dokonanie poprawienia jej treści. Przy
czym dotyczą one wyłącznie różnego rodzaju omyłek, a nie braków lub błędów, z którymi
mamy do czynienia w ofercie Mediso.
Omówione braki Zamawiający jednoznacznie zakwalifikował jako niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, a Mediso nie protestował przed taką oceną swojej oferty.
Czynności poprawienia dokonano z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, a w
konsekwencji Zamawiający (zwłaszcza w sytuacji gdy nie miał wątpliwości, że oferta Mediso
nie odpowiada treści SIWZ) bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Mediso na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3. Powyższa wykładnia znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie (KIO 758/12; KIO 774/12)
Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w
ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji
wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc
zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej
zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. Jeśli w danej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z wykonawcą, jaki w istocie asortyment chciał
zaoferować to w takim przypadku nie znajduje zastosowania ww. przepis. W wyroku
KIO/UZP 1863/10stwierdzono, że „Wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do
uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta.
Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub
sprzecznych ze sobą treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma
w dokumencie lub oświadczeniu stanowią de facto - jego uzupełnienie." Mediso dokonała
właśnie takiego uzupełnienia, jednakże w stosunku do dokumentu nie mieszczącego się w
granicach art. 26 ust. 3 ustawy. W wyroku KIO 320/12; KIO 321/12), znalazła się konstatacja:
„Izba stwierdziła także, że uwzględnieniu podlegają zarzuty dotyczące tomu II i III oferty I. -
związane ze zmianą parametrów, materiałów produktów oraz sposobu wykonania
zamówienia, przedstawione w ofercie I. Tak jak już wskazano w odwołaniu omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. mogą być poprawione wyłącznie na podstawie
treści oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłki, które zostały poprawione przez
Zamawiającego nie zostały wskazane w innej części oferty I. lub dokumentów do niej
załączonych, a zatem Zamawiający nie miał wiedzy w jaki sposób powinien poprawić omyłki,
a w konsekwencji nie miał podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Także
zdaniem Izby wskazanie określonego rodzaju paramentów czy materiału. a także sposobu
wykonania zamówienia stanowi element oświadczenia woli wykonawcy i powoływanie się
przez Zamawiającego na ogólne oświadczenie złożone w formularzu oferty - deklaracja
wykonania zamówienia zgodnie z siwz - nie jest dostateczna (podkreślenia własne).”
IV.
Zarzut zaniechania wykluczenia Mediso na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z
powodu podania nieprawdziwych informacji o posiadaniu przez aparat ANYSCAN SC
parametrów 2.2. i 2.3. ZPT i posiadaniu przez Mediso dokumentów dopuszczających do
obrotu i używania zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w
ustawie z dnia 20.05.2010 roku o
wyrobach
medycznych
oraz
zarzut
zaniechania
odrzucenia oferty Mediso na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z powodu niezgodności
treści tej oferty z treścią SIWZ polegającej na nie spełnianiu parametrów granicznych, o
których mowa w punktach 2.2. i 2.3. ZPT [w tym alternatywny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania Mediso do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, tj. zdjęć oferowanego urządzenia potwierdzających parametry graniczne,
wymaganych zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ].
1.Odwołujący podnosi, że oferta Mediso nie spełnia parametrów 2.2. i 2.3. ZPT, nie zawiera
zdjęć które miały je potwierdzić (substytut próbki), a jednocześnie zawiera nie prawdziwe
oświadczenia w przedmiocie posiadania ww. cech przez aparat ANYSCAN SC. Pozycje 2.2.
i 2.3. ZPT narzucają przedmiotowi zamówienia odpowiednio (cyt.): „2.2. Możliwość
ustawienia detektorów gamma kamery do badań pacjenta w pozycji siedzącej na taborecie
(załączyć zdjęcia potwierdzające powyższą funkcjonalność)2.3. Możliwość ustawienia
detektorów do badań pacjenta na leżance/wózku szpitalnym -
dla pacjenta w pozycji
leżącej (obie głowice ustawione w jednej płaszczyźnie nad ciałem pacjenta, umożliwiają
jednoczesne obrazowanie leżącego na leżance/wózku szpitalnym pacjenta, załączyć
zdjęcia) -
dla pacjenta w pozycji półleżącej (obie głowice ustawione nad ciałem pacjenta
leżącego na leżance/wózku szpitalnym z możliwością pochylenia w osi długiej leżanki/wózka
szpitalnego, załączyć zdjęcia).”
2.
Zgodnie z oficjalnym, opatrzonym znakiem CE folderem produktów linii ANYSCAN
(występujących w różnych konfiguracjach, z komponentem SPECT lub bez) wersja SC
zawiera gantry (SPECT) pozwalającą na ustawienia detektorów gamma kamery w pozycjach
180, 101 i 90 stopni. Wspomniany dokument zawiera wiele ilustracji (zdjęć) w różnych
ujęciach i zbliżeniach, obrazujących poszczególne moduły, w tym SPECT.
Na jego podstawie Odwołujący stwierdza, że ANYSCAN SC nie ma możliwości ustawienia
detektorów gamma kamery do badań pacjenta w pozycji siedzącej na taborecie ani
ustawienia obu głowic w jednej płaszczyźnie nad ciałem pacjenta, umożliwiając jednoczesne
obrazowanie leżącego na leżance/wózku szpitalnym pacjenta. Punkty 2.2. i 2.3. ZPT mogą
być spełnione tylko wówczas gdy głowice można ustawić w jednej linii (obok siebie) nad lub
pod pacjentem. Tymczasem detektory w ww. aparacie pracują wyłącznie w pozycji
prostopadłej (90 st., ewentualnie 101) lub naprzeciw siebie, równolegle (180 st.). Technicznie
nie da się ich ułożyć jeden obok drugiego, czyli tak aby obydwa jednocześnie skanowały
ciało pacjenta z tego samego położenia. Widać to czytelnie na załączonej prezentacji.
Dowód: broszura AnyScan z tłumaczeniem własnym fragmentu na stronie 6 - załącznik nr 5
do odwołania.
3.
Przypuszczalnie z powyższych względów Mediso nie załączyła do oferty pełnych
zdjęć zaproponowanego urządzenia (a jedynie, rzekomo, fragmenty konstrukcji). Odwołujący
nie zna utajnionych materiałów, lecz dokładna analiza korespondencji między Zamawiającym
i
Mediso uprawnia do takiej tezy.
Zamawiający pismem z dnia 17.09.2012 r. poprosił o wyjaśnienie, czy załączone zdjęcia
przedstawiają aparat typ ANYSCAN SC ze sprzężonym tomografem komputerowym CT, tzn.
sprzęt wymagany przez Zamawiającego. Oznacza to, że nie był w stanie stwierdzić, co
przedstawiają załączone zdjęcia. Mediso wyjaśniło zaś, że te zdjęcia zawierają jedynie
elementy
konstrukcyjne
oferowanego
urządzenia
istotne
dla
wykazania
danej
funkcjonalności (m.in. 2.2. i 2.3.), a pozostałe jego części oraz tło zdjęcia ze względu na
poufność danych zostały wycięte.
Jakkolwiek Odwołujący kwestionuje skuteczność zastrzeżenia jawności tych zdjęć (o czym
wcześniej) i nie wie co dokładnie one obrazują, to na podstawie ww. oświadczeń można
stwierdzić, że w ofercie nie ma zdjęć aparatu (które należy traktować jako próbkę), lecz co
najwyżej spreparowane obrazy oderwanego podzespołu. Nie sposób uznać, że dana
funkcjonalność, nawet jeśli odzwierciedlają posiadane przez Zamawiającego zdjęcie, stanowi
integralną część urządzenia, jeśli nie jest ono w całości na tym zdjęciu uwidocznione.
Przedmiotem zamówienia nie jest określone rozwiązanie konstrukcyjne, które samo w sobie
nie stanowi żadnej wartości diagnostycznej, lecz aparat wyposażony w daną opcję. Pamiętać
także trzeba o celach w jakich wymaga się przedstawienia zdjęć. Chodzi o potwierdzenie
faktycznego istnienia danego wyrobu (o określonych cechach) w sytuacji gdy żądanie jego
próbki byłoby nadmiernie uciążliwe. Materiały informacyjne często bowiem przedstawiają
zaprojektowane komputerowo kształty, zdjęcie natomiast odzwierciedla rzeczywistość. Aby
coś sfotografować obiekt musi istnieć, wydrukować z programu graficznego można zaś
niemal dowolną strukturę. Zamawiający mógł się ograniczyć do żądania złożenia opisów,
wyciągów technicznych, lecz zamiast tego w stosunku do części wymagań zażądał aby były
uwidocznione na zdjęciach.
Z korespondencji wynika, że Zamawiający otrzymał zdjęcie czegoś, co niczym nie
przypomina przedmiotu zamówienia, a Mediso przyznał, że usunął z fotografii większość
elementów (nawet tło). Nie sposób więc uznać, że w ofercie znajdują się wymagane
„dokumenty przedmiotowe”, gdyż na okoliczność, że gama kamera typu ANYSCAN SC
posiada właściwości wyspecyfikowane w punktach 2.2. i 2.3. ZPT nie złożono zdjęć tejże
gama kamery, lecz jakiejś „konstrukcji” uzupełnionej zapewnieniem własnym wykonawcy,
które nie może zastępować dokumentu wynikającego z SIWZ (zdjęcia).
4.
Mając na uwadze powyższe uznać należy, że oferta Mediso nie spełnia parametrów
2.2. i 2.3. ZPT i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a
oświadczenie o ich istnieniu stanowi informację nieprawdziwą skutkującą obowiązkiem
wykluczenia ww. wykonawcy na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z ostrożności, na
wypadek uznania, że taka sprzeczność nie została dowiedziona już na obecnym etapie
Odwołujący podnosi, że w ofercie Mediso nie ma zdjęć zaoferowanego aparatu, które miały
potwierdzać funkcjonalności, o których mowa w punktach 2.2. i 2.3. ZPT, co powinno
skutkować wezwaniem do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Dopiero skuteczna
konwalidacja braku pozwali na pozytywną weryfikacje zgodności oferty Mediso z treścią
SIWZ, a do tego czasu wybór tej oferty nie może być prawidłowy.
5.
W kontekście powyższych rozważań na uwypuklenie zasługuje dodatkowo fakt, że
Mediso
zaoferowało
gama
kamerę
ABYSCAN
SC
wprowadzoną
do
obrotu
najprawdopodobniej na podstawie deklaracji zgodności i certyfikatu CE wystawionych we
wrześniu 2011 r. (vide: zatwierdzenia jednostki notyfikowanej załączone do pisma Mediso z
25.09.2012 r. - w aktach). Załączona do niniejszego odwołania broszura AnyScan nosi datę
„10/11”, a więc została wydana tuż po ww. certyfikatach i zapewne odzwierciedla (zwłaszcza
że jest cały czas publikowana przez producenta na stronach internetowych) właściwości
urządzenia oferowanego na podstawie wspomnianej deklaracji. Zatem jeśli cechy gama
kamery ANYSCAN SC uległy tak daleko idącym zmianom, w tym m.in. w zakresie ustawień
detektorów, że należało utajnić nowe rozwiązania i wygląd całego aparatu, a wręcz
„schować” je nawet przed potencjalnymi użytkownikami, to nie sposób uznać, że w ramach
niniejszego postępowania mamy do czynienia z produktem (ANYSCAN SC), oferowanym od
września 2011 r. W tych okolicznościach uzasadniony jest wniosek Odwołującego o
zobowiązanie Mediso do złożenia dokumentów dopuszczających do obrotu i używania
zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami prawnymi określonymi w ustawie z dnia
20.05.2010
roku o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2010 nr 107, poz. 679 ze zm.) z
rozporządzeniami wykonawczymi wydanymi na ich podstawie pod rygorem uznania, że nie
posiada tych dokumentów, a tym samym poświadczył nieprawdę składając oświadczenie w
przedmiocie posiadania na dzień składania ofert dokumentów dopuszczających do obrotu
i używania zaoferowany sprzęt, wymagane zgodnie z punktem 3.3. SIWZ, co stanowi
samodzielną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
V.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Mediso na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8)
ustawy w związku z niespełnieniem (niemożliwością spełnienia) wymogu granicznego punktu
15.3. ZPT - „Podłączenie gamma kamery SPECT/CT, stacji opracowywania badań oraz
stacji do przeglądu/opisów badań do systemu PACS oraz RIS funkcjonującego w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Marii Skłodowskiej- Curie w Zgierzu”.
1.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Zamawiający
przewidział w formularzu ofertowym oraz we wzorze umowy możliwość posłużenia się przez
wykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcą. Mimo, że przepisy
ustawy nie definiują udziału w realizacji części zamówienia i podwykonawstwa, to pojęcia te
należy uznać za tożsame. W orzecznictwie przyjmuje się, że podwykonawstwo to wykonanie
określonej części zamówienia, rozumianej jako dający się określić i wyodrębnić element
przedmiotu zamówienia. W związku z tym wykluczona jest sytuacja, w której określony
podmiot realizuje część zamówienia, nie będąc jednocześnie podwykonawcą (KIO 363/12).
Przyjmuje się, że podwykonawcą może być podmiot, który dostarcza niezbędne do
wykonania zadania przedmioty, np. materiały budowlane, jak również jednostka, która
wspólnie z generalnym wykonawcą będzie realizowała zamówienie publiczne w oparciu o
stosowne umowy z nim zawarte. Może być to także podmiot, który będzie realizował na
rzecz generalnego wykonawcy usługi specjalistyczne niezbędne do realizacji zadania (KIO
1984/11, KIO 1987/11). Brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w przedmiocie
powierzenia realizacji części zamówienia (lub całości zamówienia) podwykonawcom należy
uznać za niewskazanie przez składającego ofertę jakichkolwiek części zamówienia
przewidzianych do podwykonania, co prowadzi do przyjęcia, iż wykonawca składający ofertę
zamierza wykonać zamówienie siłami własnymi (KIO/UZP 1117/09, KIO/UZP 1959/10, KIO
2073/11).
2.Wskazanie w treści oferty części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom nie wywołuje żadnych skutków zobowiązaniowych pomiędzy wykonawcą,
podwykonawcą a zamawiającym. Jeśli wykonawca w toku realizacji zamówienia, pomimo
oświadczenia złożonego w tym zakresie w treści oferty, nie powierzy realizacji określonych
prac podwykonawcy, zamawiający nie może składać w tym zakresie żadnych roszczeń
wobec wykonawcy. Oświadczenie o podwykonawstwie ma bowiem charakter potencjalnej
możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy bez jednoczesnego
zawiązania się w tym zakresie jakiegoś stosunku zobowiązaniowego (2579/11). Należy
jednak zwrócić uwagę na zmianę treści przepisu art. 36 ust. 3 ustawy, który pierwotnie
stanowił, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia,
której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Aktualne brzmienie omawianego
przepisu nakłada na wykonawcę obowiązek konkretnego wskazania części zamówienia,
którego wykonaniem zajmie się podwykonawca. Uchybienie temu obowiązkowi wyłącza
możliwość zaangażowania podwykonawców już na etapie wykonywania przedmiotu
zamówienia. O ile zatem wskazanie w treści oferty części zamówienia, jaką wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy, a następnie samodzielna realizacja tej części przez
wykonawcę jest w pełni dopuszczalne, o tyle jednak brak takiego oświadczenia w ofercie, a
następnie delegowanie podwykonawcy do wykonania danej części przedmiotu zamówienia
należy uznać za bezprawne. Obowiązek żądania od wykonawców wskazania części
zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na
istotny charakter oświadczenia w tym zakresie ( KIO 510/11).
3.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wspomnieć, że
w pkt IV ppkt 9 formularza oferty Mediso znalazło się oświadczenie, zgodnie z którym
wykonawca powierzy podwykonawcom wykonanie części przedmiotu zamówienia wyłącznie
w zakresie opracowania dokumentacji projektowej oraz wykonania adaptacji pomieszczeń. Z
tego wynika, że pozostały zakres przedmiotu zamówienia o parametrach określonych w
załączniku nr 2 do SIWZ zostanie wykonany przez Mediso siłami własnymi. Tymczasem, w
poz. 15.3 ZPT Zamawiający zastrzegł wymóg podłączenia gamma kamery SPECT/CT, stacji
opracowywania badań oraz stacji do przeglądu/opisów badań do systemu PACS oraz RIS
funkcjonującego Szpitalu. Wykonawcą tego systemu jest firma Pixel Technology s.c.
Zamawiający wskazał, że w celach informacyjnych udostępni wykonawcom kierowana do
niego ofertę firmy PIXEL na wykonanie powyższego podłączenia. Z tego wynika, że
wykonanie przedmiotu zamówienia w części obejmującej podłączenie dostarczonych
urządzeń medycznych do systemów PACS oraz RIS jest uzależnione od udziału w
charakterze podwykonawcy firmy PIXEL. Skoro jednak Mediso zastrzegł, że nie powierzy tej
części przedmiotu zamówienia podwykonawcy, to należy przyjąć, że zamierza wykonać
podłączenie samodzielnie. Z oczywistych względów jest to niemożliwe, bowiem jakakolwiek
ingerencja w strukturę systemów informatycznych Zamawiającego wymaga udziału firmy
świadczącej usługę utrzymania tych systemów, dysponującej niezbędnymi uprawnieniami. W
poz. 15.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał podmiot, do którego
należy się zwrócić w sprawie wykonania podłączenia do ww. systemów.
4.Oferta Mediso nie odpowiada treści SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający wymagał
podłączenia gamma kamery SPECT/CT, stacji opracowywania badań oraz stacji do
przeglądu/opisów badań do systemu PACS oraz RIS gdyż Mediso nie ma możliwości
wykonania tego świadczenia samodzielnie, ani zaangażowania do tego podmiotu trzeciego.
Z tego względu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Ponadto
gdyby doszło do zawarcia umowy z Mediso to zgodnie z dyspozycją art. 356 k.c. w zw. z art.
36 ust. 4 ustawy Zamawiający musiałby żądać osobistego świadczenia tej części przedmiotu
zamówienia. W związku z tym, gdyby uznać że Mediso zaoferował samodzielne wykonanie
podłączenia dostarczonych urządzeń do systemów informatycznych szpitala, to byłoby to
zobowiązanie się do świadczenia niemożliwego. Skoro wykonanie takiego podłączenia
zależy od osobistych cech dłużnika, to okoliczność, że Mediso nie posiada uprawnień do
samodzielnego ingerowania w strukturę systemów informatycznych szpitala przesądza o
braku możliwości wykonania tej części przedmiotu zamówienia przez tego wykonawcę.
Skoro zatem z mocy art. 387 § 1 k.c. umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, to
oferta obejmująca takie świadczenie podlega odrzuceniu również z podstawy określonej w
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy (oferta, jako sprzeczna z ustawą - art. 66 §1 k.c. - jest
bezwzględnie nieważna na gruncie art. 58 §1 k.c.).
VI.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Mediso do
udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, na okoliczność ustalenia, czy oferta Mediso nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia [w tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mediso z powodu błędu w obliczeniu ceny].
1.
Cena oferty Mediso to 2.644.830,00 zł brutto, zaś cena oferty Odwołującego to
3.201.600,00 zł brutto, przy wartości szacunkowej wynoszącej 2 933 329, 10 zł. netto Oprócz
dostawy wyrobów medycznych zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu objęte jest opracowanie dokumentacji technicznej oraz wykonanie adaptacji
pomieszczeń, zgodnie z zakresem rzeczowym, stanowiącym załącznik do nr 3 do SIWZ.
Wartość dostaw wyrobów medycznych opodatkowana jest preferencyjną 8-procentową
stawką VAT. Z kolei opracowanie dokumentacji technicznej oraz wykonanie adaptacji
pomieszczeń objęte są stawką 23%.
Zadeklarowana przez Mediso kwota na adaptację pomieszczeń: 60.000 zł netto jest
całkowicie nierealna. Dostawę gamma kamery oszacowano zaś na kwotę zbliżoną do ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, jednakże cena prac adaptacyjnych jest nierzeczywista,
przez co cena całego kompleksowego świadczenia jest zaniżona. Odwołujący dysponuje
wycenami dwóch firm budowlanych, które opiewają odpowiednio na kwoty: 421.800 zł netto
i
540.000 zł netto. Same tylko klimatyzatory kosztują m.in. 50.000 zł netto. Nawet jeżeli
adaptację można wykonać taniej (mając na przykład korzystny kontrakt z jedną z firm
budowlanych), to z całą pewnością nierealne jest dokonanie adaptacji pomieszczeń za kwotę
60.000 zł. Wobec powyższego, zachodzi uzasadnione podejrzenie, że konsorcjum Mediso
ukryło koszty prac budowlanych w cenie dostawy, tak aby skorzystać na różnicy w wysokości
stawki VAT, jednak wówczas należałoby uznać, że zawiera błąd w obliczeniu ceny (błędna
stawka VAT) i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy (Odwołujący z
ostrożności żądanie odrzucenia oferty z tej podstawy formułuje już teraz na wypadek
potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego tej okoliczności).
2.Niedoszacowanie wartości prac projektowych i robót bezpośrednio wpłynęło na całkowitą
cenę oferty Mediso wymaga ona zbadania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Cenę badanej
oferty należy odnieść do wartości przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 351/08). Różnica
pomiędzy cena oferty a szacunkowa wartością przedmiotu zamówienia przekraczająca 20%
stanowi wystarczająca przesłankę do wszczęcia procedury mającej na celu ustalenie
istnienia rażąco niskiej ceny (UZP/ZO/560/05). Nie jest ceną rażąco niską cena, której
różnica w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia wynosi mniej niż 10% (KIO/UZP
68/07). A contrario - można mieć uzasadnione wątpliwości jeśli odstępstwo wyniesie ponad
10% (co ma miejsce w niniejszej sprawie). Zamawiający może również odnieść daną cenę
nie do wartości zamówienia, ale do średniej ceny spośród grupy ofert o najbardziej
zbliżonych do siebie cenach i typowaniu do badania tej oferty. Zamawiający powinien wziąć
pod uwagę, że gdyby wartość tych robót została właściwie oszacowana to całkowita cena
oferty Mediso byłaby inna (znacznie wyższa). Zwracając się do wykonawcy z wnioskiem o
wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny Zamawiający winien
zaakcentować obowiązek wykazania, że roboty w zakresie adaptacji pomieszczeń
rzeczywiście zostaną wykonane za kwotę 60.000,00 zł.
3 Skoro cena oferty jest wątpliwa, stosownie do przedmiotu zamówienia, cen innych ofert,
czy cen rynkowych, to Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia
odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający zaniechał jednak przeprowadzenia procedury w
stosunku do oferty Mediso. Odwołujący wskazuje, że wartość robót adaptacyjnych jest
znaczną wartością w stosunku do ceny oferty, która może mieć istotne znaczenie z punktu
widzenia rzetelności kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, w szczególności, że drugi
element kompleksowego świadczenia (dostawa wyrobów medycznych) obu oferentów
wyceniło na zbliżonym poziomie. Można więc stwierdzić, że to kalkulacja nakładów na roboty
adaptacyjne stanowi element decydujący o tym, który z obu wykonawców zaoferował niższą
cenę za wykonanie całości zamówienia. W wyroku z dnia 08.06.2012 r. Izba dopuściła
poddanie pełnej analizie cen poszczególnych elementów oferty składających się na
przedmiot zamówienia w kontekście wpływu wysokości cen składowych na wysokość ceny
oferty, a w konsekwencji na realną możliwość realizacji zamówienia za określoną kwotę, pod
warunkiem, że wartość danej pozycji jest znaczna w stosunku do ceny oferty ( KIO 1063/12).
"Rażące zaniżenie poszczególnych pozycji kosztorysowych może spowodować, ze cena
zaoferowana za całość przedmiotu zamówienia będzie cena rażąco niska." (KIO 460/12).
Ponadto, trudno uznać za zgodną z prawem podatkowym oraz dobrymi obyczajami praktykę
polegającą na zaniżaniu ceny netto części świadczenia opodatkowanej wyższą stawką VAT
(roboty budowlane) celem ukrycia (być może) jego rzeczywistych kosztów w cenie innej
części kompleksowego świadczenia (dostawa wyrobów medycznych) opodatkowanej niższą
stawką VAT.
Do odwołania załączono broszurę AnyScan z tłumaczeniem własnym fragmentu na s. 6.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że oferta Mediso zawierała
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące załączników A, B, C, D, E, F, G oferty tj
zdjęć oraz fragmentów dokumentacji funkcjonalnej producenta urządzenia. Zamawiający
zbadał ważność i skuteczność zastrzeżenia o nieudostępnianiu tej części oferty innym
wykonawcom i uznał po otrzymaniu wyjaśnień od Mediso, że zastrzeżenie poufności jest
prawnie skuteczne. Stwierdził, że prawidłowo dokonanł poprawienia omyłek w ofercie
przystępującego, co do której uznał również, że nie zawiera ceny rażąco niskiej. Stwierdził,
że firma zarządzające oprogramowaniem u zamawiającego nie będzie podwykonawcą w
realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, poinformował
natomiast w siwz, że konieczne będzie współdziałanie z tym podmiotem.
Na rozprawie Odwołujący poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją.
Dodatkowo stwierdził, że zastrzeżone elementy oferty są zdjęciami, a powołane w
stanowisku przystępującego (wyjaśnienia z 18 września 2012r.) orzecznictwo nie ma
związku z przedmiotem i zakresem zastrzeżenia tajemnicy w ofercie MEDISO.
Złożył kopię dokumentacji z postępowania na taki sam przedmiot zamówienia prowadzonego
przez szpital w Krakowie (wyciąg z SIWZ, ogłoszenia i oferty złożonej przez
przystępującego). Zauważa, że wykonawca ten wskazał co najmniej trzy placówki publiczne,
w których funkcjonuje takie urządzenie, a jego wizerunek jest jawny i dostępny. Zauważa
również, że zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia dokładnych zdjęć
zaoferowanego urządzenia, co może stanowić naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców poprzez zaniechanie tego samego w stosunku do innych wykonawców.
Stwierdził, że żaden wykonawca na rynku, z wyjątkiem przystępującego, nie utajnia zdjęć
obrazujących urządzenie. Zasadą raczej jest dokonywanie prezentacji tych urządzeń. Złożył
dla przykładu zdjęcia urządzenia firmy Siemens.
Wskazał ponownie na braki w ofercie, w której nie podano wymaganych 25 parametrów
wymienionych w pkt I.2 odwołania. Wskazanie tych parametrów po otwarciu ofert w toku
dodatkowych czynności stanowiło niedopuszczalną zmianę i uzupełnienie oferty. W zakresie
parametrów 2.2 i 2.3 ZPT, w których wymagano potwierdzenia zdjęciami zauważył, iż
wykonawca utajnił wizerunek urządzenia także przed zamawiającym poprzez modyfikację
zdjęć.
Na okoliczność wyłączności firmy PIXEL Technology, co do podłączenia gamma kamery w
szpitalu w Zgierzu, złożył oświadczenie tej firmy z 5 października 2012r. Na potwierdzenie
zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny, w tym zaniżonego oszacowania ceny adaptacji
pomieszczeń, złożył oferty cenowe pozyskane od kilku wykonawców, w tym zestawienie cen
materiałów oraz ofertę na dokumentację techniczną.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przyłączył się do stanowiska zamawiającego.
Wskazał na orzeczenia 1161/12 i 2034/11 dotyczące biegu terminu na odwołanie od
czynności zaniechania ujawnienia zastrzeżonej tajemnicy. Stwierdził, że odwołujący podjął
wiadomość o zastrzeżeniu w dacie otwarcia ofert, a w chwili składania ofert nie był dostępny
wizerunek urządzenia i ograniczony jest dostęp do urządzenia w wersji identycznej. Złożył do
akt dokumenty na potwierdzenie, że budowa urządzenia może być tajemnicą technologiczną
i przedmiotem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Stwierdził, że w postępowaniu w
Krakowie przedmiot zamówienia nie jest identyczny z przedmiotem niniejszego
postępowania.
Wskazał na uzasadnienie projektu zmiany ustawy pzp dotyczącej art. 87 ustęp 2 pkt 3. Złożył
do akt pismo firmy PIXEL z 10 września 2012r. w którym firma deklaruje współpracę w
zakresie podłączenia gamma kamery do systemu informatycznego w szpitalu zgierskim.
Stwierdził, że zaoferowana cena jest realna. Przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej.
Złożył do akt sprawy dwie oferty cenowe dotyczące kosztów adaptacji pomieszczeń w tym
postępowaniu. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z okazania zdjęć i wyświetlenia
prezentacji co do funkcjonalności urządzenia, których brak zarzuca mu odwołujący.
Odwołujący zakwestionował walor dowody dokumentów złożonych przez przystępującego, to
jest z postępowania z 2008r. i 2009r., pisma firmy Pixel z 10 września 2012r., ofert cenowych
dotyczących prac adaptacyjnych.
Stwierdza, że przystępujący zmierza do przeprowadzenia dowodów w postępowaniu
odwoławczym, które w istocie powinny być przedstawione zamawiającemu w trakcie
postępowania o zamówienie publiczne.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z uwzględnieniem
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, treści siwz, treści
oferty przystępującego oraz dokonanych czynności przez zamawiającego w toku
postępowania zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego bezskuteczności
ww. zastrzeżenia jest czynność ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym
zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne w chwili, gdy zamawiający po przeprowadzeniu odpowiedniego badania dokona
własnego rozstrzygnięcia, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W sytuacji, gdy zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania i oceny ofert,
kwestionowanie zastrzeżenia oznaczałoby podnoszenie zarzutu do czynności samego
wykonawcy, który dokonał zastrzeżenia, nie zaś działań lub zaniechań zamawiającego. Należy
przy tym zauważyć, że ustawa nie określa zamawiającemu terminu, w jakim badanie
zastrzeżenia powinno być zakończono. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania
wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika
uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne. W rozpatrywanej sprawie zamawiający
ostatecznie zajął stanowisko co do zasadności zastrzeżenia wykonawcy dokonując czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym uwzględnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że przepisy ustawy nie określają terminu
dokonania badania skuteczności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ma zatem
podstaw prawnych, aby zakreślać zamawiającemu prowadzącemu postępowanie konkretny
termin na dokonanie badania zastrzeżenia. Postulat szybkości postępowania, a nawet
niezwłoczności przedmiotowego badania nie może przeważać nad zasadami zawartymi w
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, wymagającymi rzetelnego dokonania czynności. Wobec powyższego
skład orzekający nie podziela stanowiska przystępującego, że termin na wniesienie
odwołania od zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofertach rozpoczyna bieg
począwszy od dnia otwarcia ofert. W konsekwencji odwołanie, również w tym zakresie
zostało wniesione w terminie umożliwiającym merytoryczne rozpoznanie zarzutów.
W ocenie składu orzekającego, dokonanej na podstawie analizy akt postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający należycie zbadał ważność i skuteczność
zastrzeżenia o nieudostępnieniu części oferty przystępującego w zakresie załączników A – G
tj. zdjęć oraz fragmentów dokumentacji funkcjonalnej i technicznej producenta urządzenia.
Badanie to zostało poprzedzone uzyskaniem od wykonawcy wyjaśnień na okoliczność
dokonanego zastrzeżenia (pismo wykonawcy z dnia 19.09.2012 r. w aktach postępowania).
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa a także posiadają wartość gospodarczą; 2) nie została ujawniona do
wiadomości publicznej; 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Z kolei dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje
nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich
rozpowszechnianiu. Nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z
dostępnych źródeł. Izba podziela stanowisko, że informacjami zastrzeżonymi mogą być
informacje zawarte w opisach technologii, zdjęciach urządzeń, nie udostępnionych ogółowi,
a zawierających dane dotyczące technologii lub konstrukcji urządzenia oferowanego, tak jak
ma to miejsce w niniejszej sprawie. Izba uznała za wiarygodne twierdzenie przystępującego,
że zaoferowany przedmiot zamówienia nie jest identyczny z innymi dostarczonymi przez
niego i użytkowanymi przez innych zamawiających.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty wybranej z treścią siwz polegającej na nie
podaniu wartości parametrów granicznych w dwudziestu pięciu punktach ZPT należy
zauważyć, że wykonawca w formularzu oferty potwierdził w kolejnych punktach spełnianie
wymaganych parametrów użyciem w tych miejscach sformułowania „tak”. Izba uznała za
dopuszczalną czynność dokonania poprawienia niezgodności oferty z treścią siwz w tych
punktach poprzez wpisanie wymaganych parametrów, co zostało potwierdzone przez
wykonawcę. Należy zaznaczyć, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie zakreśla granic
liczbowych poprawek, jakich może dokonać zamawiający w tej procedurze. Nie ma też
przeszkód prawnych w poprzedzeniu dokonywania poprawek żądaniem złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień co do treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. W
ocenie Izby, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie nastąpiła w tym zakresie
niedopuszczalna zmiana treści oferty lub jej uzupełnienie. Izba ustaliła ponadto, że
wykonawca potwierdził posiadanie przez przystępującego dokumentów dopuszczających do
obrotu i używania zaoferowany sprzęt, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie o
wyrobach medycznych. Z tego powodu zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp jest nieuzasadniony.
Izba podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego, że brak jest podstaw do
twierdzenia, że firma dysponująca i zarządzająca siecią informatyczną w obiekcie
zamawiającego musi być podwykonawcą każdego oferenta składającego ofertę w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający poinformował wykonawców w postanowieniach siwz, że
konieczne będzie współdziałanie z tą firmą przy podłączaniu aparatu do systemu
funkcjonującego w szpitalu, nie oznacza to jednak, że będzie to współpraca o charakterze
podwykonawstwa. Forma współpracy może być w tych okolicznościach różna, co potwierdza
również deklaracja tego podmiotu zawarta w piśmie z dnia 10.09.2012 r. skierowanym do
przystępującego.
Odnośnie zarzutu odwołania o zaoferowaniu przez przystępującego rażąco niskiej ceny ze
wskazaniem zwłaszcza na niedoszacowanie kosztów prac adaptacyjnych, Izba uznaje zarzut
za nieuzasadniony. Należy zauważyć, że ceny obydwu ofert nie różnią się znacząco, gdyż
cena przystępującego jest niższa od odwołującego o niecałe 17,5%, trudno zatem twierdzić
o rażącej różnicy rynkowej w cenach. W zakresie ceny prac adaptacyjnych zarówno
odwołujący, jak i przystępujący przedstawili kalkulacje wartości tych prac, w tym o
wartościach od ok. 50 tys. zł do ponad 400 tys. śadna z tych kalkulacji nie została
zanegowana przez strony i trudno odmówić im wiarygodności. Z tego względu zarzut jest
nieuzasadniony.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji uznając, że zamawiający
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
