rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2173/12
KIO 2173/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 23
października 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 października 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne MCX Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 i MCX Systems spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komendanta Wojewódzkiego
Policji w Rzeszowie Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie, ul. Dąbrowskiego 30
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
NextiraOne Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
na ul. Chmielnej 85/87 i Zeto-Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rzeszowie, ul. Rejtana 55 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn.
akt KIO 2173/12 po stronie zamawiającego
października 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 października 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
publiczne MCX Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 i MCX Systems spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komendanta Wojewódzkiego
Policji w Rzeszowie Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie, ul. Dąbrowskiego 30
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
NextiraOne Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
na ul. Chmielnej 85/87 i Zeto-Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Rzeszowie, ul. Rejtana 55 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn.
akt KIO 2173/12 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne MCX Telecom
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 i MCX Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2173/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
systemu dystrybucji informacji głosowej, tekstowej, wizualnej oraz alarmowania w
jednostkach Policji woj. podkarpackiego wraz z elementami wyposażenia centrów
zarządzania siecią regionalną zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa –
Komendanta Wojewódzkiego Policji w Rzeszowie Komenda Wojewódzka Policji w
Rzeszowie, ul. Dąbrowskiego 30 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2011r. za
numerem 2011/S 27-043959.
W dniu 27 września 2012r. zamawiający zaprosił wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne MCX Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 i MCX Systems spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 – dalej
odwołującego do udziału w testach funkcjonalności w zakresie części 1, 2 i 3 i przekazał
postanowienia procedury testowej. Z załączonego do zaproszenia harmonogramu
prowadzenia testów wynika, ze do testów zaproszono także konsorcjum NextiraOne Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na ul. Chmielnej 85/87 i
Zeto-Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Rejtana
55 – dalej przystępujący.
W dniu 8 października 2012r. odwołujący wniósł odwołanie na postanowienia procedury
testowej polegające na zmianie treści siwz po upływie terminu na składanie ofert oraz na
zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego i czynność zaproszenia tego
wykonawcy do udziału w testach, a także z ostrożności od zaniechania wezwania
przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w zakresie części 1 postępowania zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (DZ. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz.759 ze zm.- dalej ustawy) poprzez
zaproszenie przystępującego do udziału w testach funkcjonalności, pomimo że
przystępujący jako podlegające wykluczeniu z postępowania nie powinien takiego
zaproszenia otrzymać,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego,
pomimo że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania przystępującego, pomimo że przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania,
4. z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania,
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy
poprzez dokonanie czynności zmiany treści SIWZ w zakresie zasad przeprowadzania
testów funkcjonalności pomimo upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia w zakresie części nr 1. W tym celu Odwołujący złożył ofertę i
ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Zamawiający uznał, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym
został zaproszone do udziału w testach funkcjonalności. Zaproszenie przystępującego do
udziału w testach funkcjonalności i dalsza ocena oferty złożonej przez konsorcjum, pomimo
że przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, może pozbawić
odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Może się bowiem okazać, że
po przeprowadzeniu testów zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybierze ofertę
przystępującego. Ponadto z ostrożności wskazać należy, gdyby zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy, wezwałby przystępującego do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co zwiększałoby szansę odwołującego na uzyskanie zamówienia, jeżeli
przystępujący nie uzupełniłby skutecznie oświadczeń lub dokumentów. Co więcej,
zaproszenie przystępującego do udziału w testach, pomimo że przystępujący powinien
zostać wykluczony z postępowania w razie nieuzupełnienia brakujących oświadczeń lub
dokumentów, może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia.
Może się bowiem okazać, że po przeprowadzeniu testów zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę wybierze ofertę przystępującego. Odwołujący podniósł także, że
czynność zmiany siwz dokonana przez zamawiającego, także wyrządza odwołującemu
szkodę, bo uniemożliwia mu prawidłowe przygotowanie się do testów i ich przeprowadzenie,
co może doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego zgodnie z załącznikiem nr 9 do
SIWZ, pkt 1 ppkt 8.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie
części nr 1 zamówienia:
a)
unieważnienia czynności zaproszenia przystępującego do udziału w testach
funkcjonalności,
b)
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego,
c)
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu,
d)
unieważnienia czynności zmiany treści SIWZ w zakresie zasad przeprowadzania
testów funkcjonalności i przywrócenia pierwotnych postanowień SIWZ w tym zakresie w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał przystępującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący wskazał:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego,
pomimo że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, odwołujący stwierdził, że zamawiający,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 2b) SIWZ, postanowił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.:
wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: przynajmniej 1 dostawę
polegającą na dostarczeniu systemu infokiosków, o wartości nie niniejszej niż 100000,00
PLN brutto. Jeżeli ta dostawa jest częścią większej inwestycji, to należy wyodrębnić wartość
związaną z systemem infokiosków.
Przystępujący w złożonej ofercie, na stronie 38, zamieścił wykaz zrealizowanych dostaw:
W wierszu 1 podano wartość dostawy 20 919 810,00zł., odbiorcę – Ministerstwo Obrony
Narodowej, przedmiot- Dostawa polegająca na dostarczeniu systemów telefonii IP .,end to
end” i datę realizacji - 13. 11.2007- 29 .09. 2009
W wierszu 2 podano wartość 15 799 000,00zł., odbiorcę-Ministerstwo Obrony Narodowej,
przedmiot- Dostawa polegająca na dostarczeniu systemów telefonii IP „end to end” i datę
realizacji 23 .10. 2008-21.01.2010,
W wierszu 3 podano wartość 258 016,88zł., odbiorcę -Powiat Dębicki, przedmiot- Dostawa
Systemu infokiosków i datę realizacji : 05.2009 - 07.2009
Wyodrębniając w pozycji nr 3, kolumna druga, wartość dostawy systemu infokiosków i
składając oświadczenie, że wartość dostawy systemu infokiosków wynosiła 258 016, 88
PLN.
Odwołujący, dokonał analizy otrzymanej od Starostwa Powiatowego w Dębicy umowy
dostawy zawartej w dniu 22.05.2009r. pomiędzy Powiatem Dębickim a ZETO-RZESZÓW
Sp. z o.o. i stwierdził, że przedmiotem w. umowy była dostawa sprzętu teleinformatycznego i
oprogramowania w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Informatyzacja Starostwa
Powiatowego w Dębicy oraz rozwój usług Publicznych on-line, w tym przeprowadzenie
szkoleń pracowników Starostwa. Wartość całego zamówienia opiewała na kwotę 258 016,
88 PLN, przy czym szczególnego podkreślenia wymaga, iż w skład tego zamówienia oprócz
systemu infokiosków wchodził przede wszystkim inny sprzęt informatyczny, oprogramowanie
oraz szkolenie pracowników. Z formularza cenowego będącego integralną częścią
przedmiotowej umowy dostawy można wyodrębnić elementy składające się na system
infokiosków wraz z oprogramowaniem. W ocenie odwołującego, wartość systemu
infokiosków (sprzęt oraz oprogramowanie do jego obsługi) opiewała na kwotę 61 663, 68
PLN brutto. Odwołujący uznał zatem, że przystępujący złożył nieprawdziwą informację,
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego
postępowania i powinien podlegać obligatoryjnemu wykluczeniu. Informacje na temat
wartość dostawy systemu infokiosków, podane przez przystępującego, są informacjami
nieprawdziwymi, stojącymi w rażącej sprzeczności z faktami. Jednocześnie, zdaniem
odwołującego, informacje te mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskutek ich złożenia zamawiający dokonał błędnej oceny spełniania ww. warunek udziału w
postępowaniu, bowiem uznał, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia. Tymczasem, gdyby pominąć dostawę wykonaną dla
Starostwa Powiatowego w Dębicy, należałby uznać, że przystępujący nie wykazał spełniania
ww. warunku. Tym samym, gdyby nie nieprawdziwe informacje, podane przez
przystępującego w wykazie, to wykonawca ten nie »zyskałby zaproszenia do udziału w
testach, lecz zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu. Poprzez podanie
nieprawdziwych informacji na temat wartości dostawy systemu infokiosków przystępujący
może wpłynąć na wynik postępowania, bowiem to dzięki tym właśnie nieprawdziwym
informacjom został zaproszony do udziału w testach funkcjonalności i będzie mógł nadal
ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Może się zatem okazać, że to oferta złożona przez
przystępującego zostanie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta, mimo
że przystępujący nie powinien zostać zaproszony do udziału w testach. Wskazał, ze art.
24ust. 2 pkt 3 ustawy jest normą ius cogentis, zatem zamawiający jest zobowiązany
wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się
zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy
uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Dochowania
obowiązku wykluczenia z postępowania wymaga zarówno formalizm procedury o udzielenie
zamówienia publicznego, zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, jak i konieczność ochrony
interesu zamawiającego. Odwołujący zauważył, ze informacje co do warunków udziału w
postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy, zaś składając ofertę w postępowaniu
bierze za nią pełną odpowiedzialność. Nie może również budzić wątpliwości, że
nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne
wprowadzenie zamawiającego w błąd. W świetle treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia jest okoliczność, czy podanie
nieprawdziwych informacji jest zawinione przez wykonawcę czy nie. Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przywołał wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1578/10,,
wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09, a także wyrok KIO z 6 sierpnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1550/10, wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
372/10, wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1778/09 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Kielcach z dnia 10 listopada 2009 r., sygn. akt: VII Ga 136/09.
Odwołujący podkreślił, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wymaga aktów staranności na każdym etapie, gdyż wprowadzenie do ustawy normy art. 24
ust. 2 pkt 3 jest wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny interes zamawiającego, a w
szerszym aspekcie również interes publiczny, ale wskazuje też na potrzebę uczciwości w
obrocie gospodarczym. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest eliminacją z postępowania
wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdę w celu uzyskania zamówienia. Wskazał, że
przepisy ustawy nie zawierają żadnej przesłanki ekskulpacyjnej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania przystępującego, pomimo że przystępujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania, odwołujący stwierdził, że zgodnie z pierwszą częścią uzasadnienia zostało
wykazane, że przystępujący w rzeczywistości nie spełnia postawionego przez
zamawiającego warunku dotyczącego wykonania dostawy polegającej na dostarczeniu
systemu infokiosków, o wartości nie niniejszej niż 100000,00 PLN brutto. Powyższe
powoduje jednocześnie, iż nie sposób uznać, że przystępujący wykazał spełnianie ww.
warunku udziału w postępowaniu. Tym samym przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zostały spełnione i przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania
również na tej podstawie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępując do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, odwołujący podniósł, że skoro
przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie w tym zakresie
złożył nieprawdziwe informacje, to nie jest możliwe wezwanie przystępując do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wykonania
dostawy polegającej na dostarczeniu systemu infokiosków, o wartości nie niniejszej niż
100000,00 PLN brutto, co wskazał za ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W ORZECZNICTWIE,
ZESZYTY ORZECZNICZE, WYBRANE ORZECZENIA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
ORAZ SĄDÓW OKRĘGOWYCH, ZESZYT NR 6, WARSZAWA, GRUDZIEŃ 2010
Zgodnie bowiem z jednolitym i utrwalonym orzecznictwem KIO art. 26 ust. 3 ustawy nie służy
do zastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Dla poparcia swojego stanowiska
wskazał na wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1578/10, wyrok KIO z 24 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 101/10, wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1778/09, Jedynie z ostrożności zatem odwołujący postawił zarzut zaniechania czynności
wezwania
przystępującego
do
złożenia
w
wyznaczonym
terminie
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów
potwierdzających spełnianie ww. warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, i jedynie na
wypadek gdyby Izba uznała, że w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak dopuszczalne.
Co do zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy
poprzez dokonanie czynności zmiany treści SIWZ w zakresie zasad przeprowadzania testów
funkcjonalności pomimo upływu terminu składania ofert, odwołujący podniósł, że
zamawiający wskazał w SIWZ (§12 ust. 2), że: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
i usługi odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający
przeprowadzi testy funkcjonalności dotyczące części nr 1, części nr 2 i części nr 3 według
zasad określonych w Załączniku nr 9 do SIWZ." Tym samym zasady przeprowadzenia
testów funkcjonalności zostały przez zamawiającego uregulowane w SIWZ (w Załączniku nr
9) i obecnie zamawiający nie ma prawa od nich odstąpić czy je modyfikować. Zgodnie
bowiem z art. 38 ust. 4 ustawy w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tle literalnego brzmienia ww. przepisu nie ma najmniejszych wątpliwości, że wszelkie
zmiany treści SIWZ czy załączników do SIWZ, stanowiących przecież integralną jej część
mogą, być dokonane tylko i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, natomiast po
upływie ww. terminu treść SIWZ musi pozostać niezmieniona. Wskazał na wyrok KIO z dnia
14 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1640/12, który w ocenie odwołującego zapadł w
analogicznym stanie faktycznym.
Pismem z dnia 27 września 2012 r., numer ZPF-1267/2012, zamawiający zaprosił
odwołującego do udziału w testach i przekazał mu postanowienia procedury testowej, w
istotnych punktach obiegającej od postanowień Załącznika nr 9 do SIWZ, w którym
uregulowane zostały zasady przeprowadzania testów funkcjonalności. Przekazanie ww.
procedury testowej oceniać należy zatem jako dokonanie przez zamawiającego modyfikacji
treści SIWZ. W ocenie odwołującego konieczne jest unieważnienie czynności zmiany treści
SIWZ dokonanej ww. pismem zamawiającego w zakresie zasad przeprowadzania testów
funkcjonalności i przywrócenie pierwotnych postanowień SIWZ.
W tym zakresie odwołujący domaga się zatem nakazania zamawiającemu:
1.
zmiany terminu testów, w tym terminu testów dla odwołującego tak, aby zaczynały się
one po zakończeniu testów przez przystępującego,
2.
dopuszczenia przedstawiciela odwołującego (obserwatora) do uczestniczenia-
obserwacji przygotowania/instalacji oraz prezentacji funkcjonalności i wyników przez
konkurenta,
3.
pominięcia postanowień zawartych w piśmie z 27 września 2012 r. w pkt 7, Część II -
Przebieg testów i zastosowanie postanowień zawartych w w pkt 1 ppkt 10 załącznika 9 do
SIWZ bez dokonywania jakichkolwiek zmian w ich treści.
Za powyższym przemawiają następujące argumenty:
Ad. 1 Wyznaczenie tego samego terminu testów dla odwołującego i przystępującego jest
sprzeczne z zapisami pkt 1. ppkt 6) załącznika nr 9 do SIWZ oraz stwarza ryzyko
uniemożliwia przeprowadzenia testów przez drugiego wykonawcę w sposób odmienny od
opisanego w załączniku nr 9 do SIWZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z
postanowieniami pkt 1 ppkt 6 Załącznika nr 9 do SIWZ wykonawcy mieli przystąpić do
testów w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia ofert. Biorąc pod uwagę, że
odwołujący złożył swoją ofertę dwa dni wcześniej niż przystępujący, w pełni zasadne było
jego oczekiwanie, że zostanie zaproszony do przeprowadzenia testów po przystępującym,
czyli jak to wskazano w SIWZ w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia ofert.
Odwołujący przygotowując swoją ofertę i składając ją wcześniej niż przystępujący, liczył
właśnie na to, że zwiększony wysiłek związany z przygotowaniem oferty w krótszym
terminie zostanie „nagrodzony" przez zamawiającego zaproszeniem odwołującego do
testów w późniejszym terminie, po testach przystępującego, tak że na przygotowanie się
do testów odwołujący będzie miał więcej czasu. Tymczasem z niezrozumiałych względów
zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2012 r. odstąpił od zasady ustalonej w pkt 1
ppkt 6 Załącznika 9 do SIWZ i nie tylko, że nie zaprosił odwołującego do udziału w testach
w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia ofert, to jeszcze wyznaczył odwołującemu
ten sam termin na przeprowadzenie testów co przystępującemu. W rezultacie okazało się,
że zwiększony wysiłek odwołującego i poniesione przez niego koszty wiążące się z
przygotowaniem oferty w krótszym terminie, wbrew zasadom określonym w SIWZ, nie
zostały „nagrodzone" przez zamawiającego zaproszeniem odwołującego do testów w
późniejszym terminie, po testach przystępującego., co pozwoliłby Odwołującemu na
lepsze przygotowanie się do testów i zwiększenie tym samym prawdopodobieństwa ich
pozytywnego wyniku. Gdyby odwołujący wiedział, że zamawiający nie zamierza
respektować zasady podobnie jak przystępujący złożyłby ofertę później.
Powyższe nie jest, w ocenie odwołującego, jedynym przykładem na odstąpienie przez
zamawiającego od zasad przeprowadzenia testów, określonych w Załączniku nr 9 do
SIWZ. I tak, w pkt 1. ppkt 6) Załącznika nr 9 do SIWZ, Zamawiający podał:
„Wykonawcy przystąpią do testów w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia
oferty". W piśmie z dnia 27 września 2012 r. zamawiający wskazał natomiast w pkt 2
Części I - Postanowienia ogólne, że testy funkcjonalności w zakresie części 1 odbędą
się w dniach 08 - 12.10.2012 w godzinach 8:00-15:00 na dwóch stanowiskach
testowych, a w pkt 5: „Podczas testów Wykonawca dowolnie dysponuje przyznanym
mu czasem dzieląc go według własnego uznania na etap przygotowania instalacji
testowej oraz etap prezentacji funkcjonalności, przy czym wymagane jest zakończenie
testów w czasie określonym w SIWZ". Ponadto w harmonogramie testów
przewidziane zostały przez zamawiającego te same dni robocze na testy dla obu
wykonawców (08-12.10.2012). Zgodnie z Załącznikiem 9 do SIWZ pkt 2 ppkt 1 ,7 i 8
testy należy rozumieć jako instalację i faktyczne testowanie funkcjonalności
zaproponowanych w ofercie oraz prezentację wyników. W związku z powyższym
zapisy ww. punktów w SIWZ i pkt 2 i 5 Części I-Postanowienia ogólne w piśmie z 27
września 2012 r. wzajemnie się wykluczają, bowiem nie jest, według odwołującego,
możliwe fizyczne przeprowadzenie testów przez obie firmy tak, aby jednocześnie
zachowana została zasada kolejności przeprowadzania testów wg kryterium
pierwszeństwa złożonej oferty, gdy obie firmy będą te testy przeprowadzały w tych
samych dniach. Testy w innych częściach tego postępowania przetargowego powinny
były przeprowadzone najpierw przez jednego wykonawcę przez 5 dni roboczych, a po
ich zakończeniu przez drugiego wykonawcę przez kolejne 5 dni roboczych. Taki
harmonogram zapewnia jednakowe i równe traktowanie obu wykonawców w całej
procedurze testowej. Ponadto, zdaniem odwołującego, ukończenie instalacji i
przygotowania do testów przez Odwołującego wcześniej niż ich zakończenie przez
przystępującego, spowodowałoby, że po zgłoszeniu gotowości do testów odwołujący
będzie zmuszony, zgodnie z pkt 2 Część I-Postanowienia ogólne, oczekiwać na
zakończenie instalacji i rozpoczęcie testów przez przystępującego. Biorąc też pod
uwagę pkt 1 ppkt 6 Załącznika 9 do SIWZ i przyjmując, że przystąpienie do testów
oznacza przeprowadzenie testów od początku do końca, pracownicy odwołującego
będą zmuszeni oczekiwać nawet na zakończenie testów przez przystępującego.
Według odwołującego taka sytuacja powoduje, że oddelegowanie zespołu
technicznego i osób biorących udział w testach ze strony odwołującego i ich
bezczynne oczekiwanie na zakończenie instalacji i przeprowadzenie testów
konkurenta stoi również w sprzeczności z pkt. 2, ppkt 1) Załącznika nr 9 do SIWZ wg
;o „Wykonawca na przeprowadzenie testów i zaprezentowanie wyników będzie
dysponował czasem 5 kolejnych dni roboczych". Dodatkowo, takie zasady
przeprowadzania testów powodują, iż osoba będąca obserwatorem nie może
jednocześnie uczestniczyć w przygotowaniu instalacji testowej i samych i swojej
instalacji testowej. Ponadto w trakcie oczekiwania na zakończenie testów przez
wykonawcę przystępującego do testów jako pierwszy, instalacja testowa drugiego
wykonawcy nie może być przez niego nadzorowana, gdyż zgodnie z pkt. 1, ppkt. 5)
testy jednego wykonawcy mogą się odbywać tylko w obecności jednego
przedstawiciela drugiego wykonawcy - obserwatora. Ponieważ obie instalacje testowe
będą w tym samym czasie i w tym samym pomieszczeniu, oczywistym jest, że
instalacja testowa drugiego wykonawcy nie będzie podlegała nadzorowi w czasie
testów pierwszego wykonawcy. Rodzi to ryzyko pojawienia się, w tym , awarii lub
błędów w instalacji drugiego wykonawcy, które zostaną przez niego wykryte dopiero
po ponownym przystąpieniu przez niego do testów/prezentacji i uniemożliwi mu
ukończenie testów w wymaganym terminie.
Kolejnym argumentem na sprzeczne z SIWZ określenie terminu i zasad
przeprowadzania testów jest fakt, iż w przypadku zgłoszenia gotowości do prezentacji
przez przystępującego późno (np.12 października 2012 r.) lub wcale, odwołujący nie
będzie miał możliwości przeprowadzenia testów w całości w terminie wynikającym z
harmonogramu tj. do 12 października 2012 r. Odwołujący wskazał ponadto, że zapisy
zawarte w harmonogramie testów przedstawionym w piśmie z dnia 27 września 2012 r. są
sprzeczne z zapisami pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ. W pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do
SIWZ. Zamawiający zapisał: „Testy będą przeprowadzone w sposób jawny, w obecności
przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, oraz po 1 przedstawicielu pozostałych
Wykonawców (na prawach obserwatora), których instalacja testowa nie będzie w danym
dniu przedmiotem prezentacji..." Biorąc pod uwagę harmonogram testów przedstawiony w
piśmie z 27 września 2012 r. i wyznaczenie tych samych 5 dni roboczych dla obu
Wykonawców nie jest możliwe spełnienie warunku przeprowadzenia testów w
wyznaczonym terminie 08-12 października 2012 r. przez obu wykonawców, ponieważ
podczas prezentowania w danym dniu funkcjonalności przez jednego wykonawcę, drugi
będzie mógł jedynie obserwować, a nie prezentować swoje funkcjonalności. Taka sytuacja
w sposób oczywisty uniemożliwia przeprowadzenie testów w tym samym czasie 5 dni
roboczych przez obu wykonawców. Dodatkowo dla odwołującego, nie jest zrozumiała
zmiana procedury przeprowadzania testów w przypadku części 1 w stosunku do procedury,
która obowiązywała przy przeprowadzaniu testów w przypadku części 2 i 3 i została uznana
przez KIO w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO-2361/11, 2362/11 i 2364/11)
za właściwą i poprawną, co zostało również potwierdzone przez Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w sprawie sygn. akt VI Ga 274/11, gdzie Sąd oddalił skargę Podkarpackiego
Komendanta Wojewódzkiego Policji na wskazany wyrok KIO. Dodatkowo za zmianą
terminu przemawia fakt, iż warunki do przeprowadzenia testów ustalone przez
zamawiającego powinny być jednakowe dla obu wykonawców, tak aby możliwe było
rzetelne przetestowanie proponowanych funkcjonalności przez obu wykonawców. Takich
równych warunków zamawiający nie zapewnił, bowiem w piśmie z 27 września 2012 r. w
pkt 1 Część II - Przebieg testów zamawiający napisał: „Zamawiający wskaże miejsce
instalacji urządzeń oraz wymagane punkty styku z systemami teleinformatycznymi, a
Wykonawca wykona montaż instalacji testowej". Takie postanowienie, biorąc pod uwagę, że
testy dla obu wykonawców mają się odbywać jednocześnie, nie zapewnia jednakowych
warunków testowych dla obu wykonawców, bowiem nie jest możliwe w tym samym czasie
zapewnienie dla obu wykonawców tych samych interfejsów oraz tego samego środowiska
testowego, o którym mowa w pkt 2 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ. Ponadto, korzystanie z
tego samego środowiska testowego zamawiającego przez dwóch wykonawców
jednocześnie może powodować zakłócenia w tym środowisku testowym, w tym takie
zakłócenia, które uniemożliwią poprawne przeprowadzenie testów. Odwołujący podniósł, że
w innych postępowaniach, w których uczestniczył, dla zapewnienie identycznych środowisk
testowych dla wszystkich wykonawców, zamawiający zwykle przygotowuje kopię zapasową
konfiguracji udostępnionego środowiska testowego i wgrywa go przed przystąpieniem do
testów każdego wykonawców z osobna. Dlatego termin testów dla drugiego wykonawcy
powinien rozpocząć się po zakończeniu testów przez pierwszego z nich i trwać kolejne 5 dni
roboczych. Ponadto odwołujący wskazał, że w piśmie z 27 września 2012 r.
postanowieniem zawartym w pkt 6 Część I- Postanowienia ogólne, zamawiający dokonał
zmiany postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie ograniczenia dotyczącego czasu
obecności przedstawiciela wykonawcy (obserwatora). Zamawiający w ww. piśmie napisał:
„Przedstawiciele pozostałych Wykonawców uczestniczących w testach na prawach
obserwatora mogą być obecni w pomieszczeniu testów wyłącznie w czasie etapu
prezentacji funkcjonalności." W pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ zamawiający takiego
ograniczenia nie zawarł i napisał: „Testy będą przeprowadzone w sposób jawny, w
obecności przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, oraz po 1 przedstawicielu
pozostałych Wykonawców (na prawach obserwatora), których instalacja testowa nie będzie
w danym dniu przedmiotem prezentacji..." Rozumiejąc „testy" jako instalację, faktyczne
przeprowadzenie testów funkcjonalności i prezentację wyników oraz biorąc pod uwagę
postanowienie zawarte w pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ, wprowadzenie pismem z dnia
27 września 2012 r. ograniczenia możliwości przebywania przedstawiciela wykonawcy
(obserwatora) jedynie do etapu prezentowania funkcjonalności jest niewątpliwie zmianą
postanowień zawartych w załączniku 9 do SIWZ. Zamawiający tą zmianą ograniczył zasadę
jawności postępowania.
Ponadto w piśmie z dnia 27 września 2012 r., w pkt 7, Część II - Przebieg testów,
zamawiający zawarł zapis: „W przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności
wykonania prezentacji dodatkowej lub rozszerzonej funkcjonalności, Wykonawca wykona je
w czasie i kolejności wyznaczonej przez Zamawiającego." Dodatkowo w pkt 1 ppkt 10
załącznika 9 do SIWZ, Zamawiający zapisał: „W trakcie testów Zamawiający zastrzega sobie
prawo do rozszerzenia zakresu testu o inne funkcjonalności urządzeń bezpośrednio
wynikające z wymogów SIWZ, a nie zawarte w podstawowym zakresie testu. W takim
przypadku, na wniosek Wykonawcy, Zamawiający może przydzielić dodatkowe 2 dni
robocze na przygotowanie rozszerzonej prezentacji". Zdaniem odwołującego, czas i
kolejność wykonania dodatkowych testów powinny zostać wspólnie uzgodnione z
wykonawcą, a nie arbitralnie narzucone przez zamawiającego, który nie zna wszystkich
aspektów technicznych prezentowanych urządzeń i nie może realnie i rzetelnie ocenić czy
czas jaki wyznaczy arbitralnie wykonawcy na przygotowanie i przeprowadzenie takiego testu
będzie wystarczający. Pozbawienie możliwości wykonawcy do przedstawienia potrzeb w ww.
zakresie oraz brak przewidzianej procedury zgłaszania przez zamawiającego konieczności
wykonania prezentacji dodatkowej lub rozszerzonej funkcjonalności powoduje powstanie
podejrzenia, że podczas testów może dojść do nieprawidłowości i naruszenia zasad
równego traktowania obu wykonawców. Z tego powodu odwołujący wniósł o pominięcie
postanowień zawartych w piśmie z 27 września 2012 r. w pkt 7, Część II - Przebieg testów i
zastosowanie postanowień zawartych w SIWZ bez dokonywania jego zmian.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza lidera konsorcjum
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisem z
KRS komplementariusza. Komplementariusz jest upoważniony do prezentacji lidera, zgodnie
z własnymi zasadami reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS dla lidera. Lider działał na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez obu członków
konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji tych członków, przy czym za partnera
pełnomocnictwo podpisał prezes zarządu partnera, upoważniony do jednoosobowej
reprezentacji partnera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 października 2012r.
W dniu 8 października 2012r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 10 października 2012r.
zgłosił swój udział przystępujący. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, ponieważ odwołujący domaga się unieważnienia czynności
zaproszenia przystępującego do testów oraz wykluczenia go z przedmiotowego
postępowania, a także zmiany zasad prowadzenia testów, która doprowadziłaby do
naruszenia
zasady
równego
traktowania
wykonawców
poprzez
faworyzowanie
odwołującego. Przystępujący jest więc bezpośrednio zainteresowany zarówno oddaleniem
żądania wykluczenia go z postępowania, jak i żądania dokonania zmian zasad prowadzenia
testów. Uwzględnienie żądań odwołującego naraziłoby bowiem przystępującego na szkodę
w postaci utraty przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu przystępujący podniósł, co do żądania unieważnienia czynności
zaproszenia do testów przystępującego i wykluczenia go z postępowania, że wszystkie
zarzuty i żądania odwołującego dotyczące unieważnienia czynności zaproszenia
przystępującego do testów i wykluczenia go z postępowania, oparte są o jedną tezę:
Odwołujący twierdzi, że przystępujący składając ofertę, złożył nieprawdziwe oświadczenie, iż
wykonał dostawę systemu infokiosków o wartości 258.016,88 zł. Teza ta oparta jest na
założeniu, że wartość systemu infokiosków dostarczonego w ramach realizacji umowy
zawartej przez Zeto - Rzeszów sp. z o. o. z Powiatem Dębickim wynosiła tylko 61.663,68 zł.
zamiast wymaganych 100.000 zł. Przystępujący stwierdza, że założenie to jest nieprawdziwe
i podtrzymuje twierdzenie, iż Zeto -Rzeszów sp. z o. o. w ramach realizacji umowy z
Powiatem Dębickim dostarczyła system infokiosków o wartości o wartości 258.016,88 zł.
Takie stanowisko wynika z tego, że jest bezsporne, iż stosownie do § 5 ust. 1 kt 2b SIWZ,
zamawiający wymagał, by wykonawcy wykonali przynajmniej jedną dostawę „systemu
infokiosków" o wartości co najmniej 100.000 zł. Podkreślić należy, że w wymaganiu tym
mowa jest wyraźnie o „systemie infokiosków", a nie o samych „infokioskach".
Przez „system infokiosków" należy rozumieć nie tylko same „infokioski", lecz także całą
infrastrukturę sprzętową i programową umożliwiającą dynamiczne zasilanie infokiosków
danymi, zabezpieczenia, zarządzanie treściami udostępnianymi w inokioskach etc.
Odwołujący wskazał jako „system infokiosków" realizowany na podstawie umowy pomiędzy
Zeto - Rzeszów sp. z o. o. tylko jedną z pozycji specyfikacji przedmiotu umowy, czyli
wyłącznie same infokioski. Umowa obejmowała znacznie więcej elementów sprzętowych i
oprogramowania, które łącznie składały się na system, którego zasadniczą funkcjonalnością
było wprowadzanie do systemu informatycznego treści, zarządzanie tymi treściami,
prezentacja ich w infokioskach, zapewnienie zasilania i bezpieczeństwa infokiosków etc. W
związku z faktem, że same „infokioski" nie mogą funkcjonować bez systemu
informatycznego zarządzającego danymi prezentowanymi oraz bez tych danych, oraz biorąc
pod uwagę wymaganie zamawiającego wyraźnie mówiące o „systemie", a nie o samych
„infokioskach", Przystępujący uznał, że całe rozwiązanie informatyczne służące zasilaniu
danymi infokiosków oraz obsłudze tych danych, stanowi „system infokiosków". Podkreślił, że
zamawiający nie zdefiniował pojęcia „systemu infokiosków" w SIWZ ani w żadnym innym
dokumencie. Biorąc pod uwagę, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji nieprecyzyjnych komunikatów zamawiającego, a uprawnienie do składania
wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem,
zamawiający musi dopuścić każde, nawet najszersze, rozumienie „systemu infokiosków".
Ponieważ niewątpliwie każde rozwiązanie informatyczne, które służy obsłudze infokiosków,
może być uznane za „system infokiosków", nie ma możliwości, aby - jak chciałby tego
odwołujący - na obecnym etapie postępowania zawęzić zakres warunków udziału w
postępowaniu poprzez doprecyzowanie pojęcia „systemu infokiosków".
Podanie w wykazie wykonanych dostaw pełnej kwoty z tytułu realizacji umowy pomiędzy
Powiatem Dębickim a Zeto - Rzeszów sp. z o. o. było więc uzasadnione i z całą pewnością
nie stanowiło złożenia nieprawdziwych informacji.
Ponadto, z ostrożności, Przystępujący podnosi, że nawet, gdyby przyjąć, że pojęcie
„systemu infokiosków" należy rozumieć inaczej, niż przedstawiono powyżej, to i tak nie
mogłoby to prowadzić do stwierdzenia, iż w stosunku do przystępującego występuje
przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 2pkt 2 pzp. Jeżeli nawet
przyjąć, że przystępujący nie ma racji, to istota sporu sprowadza się do różnej wykładni
postanowień SIWZ. Gdyby przyjąć, że błędne rozumienie warunku udziału w postępowaniu i
- w konsekwencji - złożenie dokumentów nie odpowiadających treści danego warunku -
oznacza „złożenie nieprawdziwych informacji", to instytucja uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 i 4 pzp w ogóle nie miałaby żadnego
praktycznego zastosowania, ponieważ każdy przypadek błędnego zinterpretowania
wymagania
SIWZ
i
dostarczenia
dokumentu
nieodpowiadającego
wymaganiom
zamawiającego oznaczałby złożenie nieprawdziwych informacji. W związku z powyższym
nawet, jeżeli należałoby przyjąć, że przez „system infokiosków" rozumieć należy wyłącznie
same infokioski, jak chciałby tego odwołujący, to oznaczałoby tylko tyle, że przystępujący nie
złożył wykazu dostaw spełniającego wymagania zamawiającego, a więc i tak zamawiający
powinien wezwać przystępującego do złożenia wykazu prawidłowego.
Odnośnie zmian zasad prowadzenia testów, przystępujący podniósł, że wbrew twierdzeniu
odwołującego - zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2012 r. nie dokonał żadnej zmiany
warunków prowadzenia testów przewidzianych w Załączniku nr 9 do SIWZ. Treść tych żądań
oraz ich uzasadnienie przez odwołującego dowodzi także głębokiego niezrozumienia zasady
równego traktowania wykonawców. Uwzględnienie żądań oznaczałoby bowiem znaczące
zróżnicowanie sytuacji wykonawców, w tym konkretnym przypadku, niekorzystne dla
przystępującego. Przystępujący poniżej ustosunkowuje się pokrótce do kolejnych żądań.
Ad 1. (zmiana terminu testów)
śądanie to nie ma żadnego uzasadnienia, w szczególności nie jest prawdą, iż zgodnie z
Załącznikiem nr 9 do SIWZ testy dla wykonawcy wcześniej składającego ofertę musiałyby
się zacząć po zakończeniu testów dla wykonawcy składającego ofertę później. Wskazywane
przez Odwołującego postanowienie pkt 1 ppkt 6 SIWZ przewidywało jedynie, iż wykonawcy
przystąpią do testów w kolejności odwrotnej do kolejności składania ofert. Warunek ten
został przez Zamawiającego utrzymany wprost w piśmie z dnia 27 września 2012 r., w
którym Zamawiający wprost stwierdził, że jako pierwszy do testów przystąpi przystępujący.
Przystępujący podkreślił, że zgodnie z postanowieniem pkt I ppkt 4 Załącznika nr 9 do SIWZ,
wykonawcy byli w pełni świadomi faktu, iż dopiero po złożeniu ofert otrzymają od
zamawiającego szczegółowy harmonogram i procedurę prowadzenia testów. Wykonawcy, w
tym też odwołujący, nie mogą więc oczekiwać ani wymagać od zamawiającego nic więcej,
poza przestrzeganiem zasad ogólnie zdefiniowanych w Załączniku nr 9 do SIWZ.
Równocześnie wykonawcy muszą spodziewać się, że szczegóły organizacyjne, czyli terminy
i szczegółowa procedura testów, będzie im dostarczona w terminie późniejszym. Jeżeli
odwołujący konstrukcji takiej nie akceptował, to był uprawniony do wniesienia odwołania
wobec treści SIWZ, w przepisanym terminie. Podnoszenie omawianych zarzutów na
obecnym etapie postępowania jest, według przystępującego, spóźnione.
Ponadto przyjęty przez zamawiającego harmonogram testów jest rozwiązaniem optymalnym
z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców. Jest oczywiste, że któryś z
wykonawców musi jako pierwszy przystąpić do testów (zamawiający utrzymał w tym zakresie
przewidzianą w SIWZ zasadę), natomiast równoległe prowadzenie dalszych testów
zapewnia jednakowe szanse wykonawcom na przygotowanie do testów i ich
przeprowadzenie w jednakowych warunkach. Najlepiej wskazuje na to argumentacja
podnoszona przez samego odwołującego -formułuje on bowiem żądanie polegające na
prowadzeniu testów w całości dopiero po zakończeniu testów konkurencyjnego wykonawcy,
w tym oczywiście po dogłębnym przeanalizowaniu przebiegu testów. Konkurencyjny
wykonawca z definicji nie będzie miał takiej szansy, więc informacje uzyskaną podczas
obserwacji testów w oczywisty sposób budują przewagę konkurencyjną wykonawcy, który
przystępuje do testów dopiero po zakończeniu testów pierwszego wykonawcy. Zapewne
właśnie w obawie przed takim negatywnym skutkiem zamawiający przyjął procedurę testów
zdefiniowaną łącznie w Załączniku nr 9 do SIWZ i w piśmie z dnia 27 września 2012r.
Co do udziału przedstawiciela wykonawcy w testach, to żądanie odwołującego to jest dla
przystępującego całkowicie niezrozumiałe. Zamawiający w Załączniku nr 9 do SIWZ oraz w
piśmie z dnia 27 września 2012 r. (część I pkt 6) wprost przewidział możliwość udziału
przedstawicieli jednego z wykonawców w testach rozwiązania oferowanego przez drugiego z
wykonawców.
W zakresie wykreślenia pkt 7 części II procedury testów przystępujący wskazał, że zasada
narzucania terminu prezentacji dodatkowej lub rozszerzonej funkcjonalności była zawarta w
siwz, a zamawiający doprecyzował jedynie postanowienie pkt 1 ppkt 10 Załącznika nr 9 do
SIWZ, w którym przewidział możliwość rozszerzenia testów o inne funkcjonalności,
nieprzewidziane w podstawowym zakresie testu. Biorąc pod uwagę fakt, iż odwołujący
zaakceptował zasadę, iż to zamawiający wyznacza termin i procedurę testów, jest
niezrozumiałe, z jakiego powodu kwestionuje kompetencję zamawiającego do wyznaczenia
terminu prowadzenia niektórych tylko elementów procedury testowej.
Przystępujący podkreślił, że sama zasada, iż to zamawiający wyznacza czas i kolejność
testu, nie oznacza jeszcze naruszenia jakiejkolwiek zasady czy przepisu prawa zamówień
publicznych. Dopiero jeżeli zamawiający wyznaczyłby termin prowadzenia testu w sposób
sprzeczny z interesami danego wykonawcy, to wykonawca ten miałby prawo
zakwestionować taką czynność. Gdyby okazało się, że wyznaczając „czas lub kolejność"
prowadzenia testu dodatkowej funkcjonalności zamawiający naruszył np. zasadę równego
traktowania wykonawców poprzez wyznaczenie znacząco krótszego terminu jednemu z
oferentów, byłoby oczywiste, że wniesione wobec takiej czynności odwołanie musiałoby
zostać uwzględnione. Odwołanie w tym zakresie jest więc chybione i przedwczesne.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 lipca 2011r. udzielonego
przez obu partnerów konsorcjum i podpisanego przez prezesów zarządów obu spółek
upoważnionych do jednoosobowej reprezentacji spółek, zgodnie z załączonymi do
zgłoszenia odpisami z KRS. Załączono także pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 19 lipca
2011r. udzielone firmie NextiraOne Polska sp. z o.o. i podpisane jak wyżej. Kopie zgłoszenia
zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu w dniu 10 października 2012r. faksem,
na dowód czego załączono raport transmisji faksowej.
W dniu 22 października 2012r. odwołujący cofnął odwołanie. Cofniecie zostało podpisane tak
jak odwołanie.
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 185 ust. 2 i
3 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. umarza postępowanie odwoławcze
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne MCX Telecom
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowo-akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 i MCX Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2173/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
systemu dystrybucji informacji głosowej, tekstowej, wizualnej oraz alarmowania w
jednostkach Policji woj. podkarpackiego wraz z elementami wyposażenia centrów
zarządzania siecią regionalną zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa –
Komendanta Wojewódzkiego Policji w Rzeszowie Komenda Wojewódzka Policji w
Rzeszowie, ul. Dąbrowskiego 30 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2011r. za
numerem 2011/S 27-043959.
W dniu 27 września 2012r. zamawiający zaprosił wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne MCX Telecom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowo-akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 i MCX Systems spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gotarda 9 – dalej
odwołującego do udziału w testach funkcjonalności w zakresie części 1, 2 i 3 i przekazał
postanowienia procedury testowej. Z załączonego do zaproszenia harmonogramu
prowadzenia testów wynika, ze do testów zaproszono także konsorcjum NextiraOne Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na ul. Chmielnej 85/87 i
Zeto-Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Rejtana
55 – dalej przystępujący.
W dniu 8 października 2012r. odwołujący wniósł odwołanie na postanowienia procedury
testowej polegające na zmianie treści siwz po upływie terminu na składanie ofert oraz na
zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego i czynność zaproszenia tego
wykonawcy do udziału w testach, a także z ostrożności od zaniechania wezwania
przystępującego do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w zakresie części 1 postępowania zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (DZ. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz.759 ze zm.- dalej ustawy) poprzez
zaproszenie przystępującego do udziału w testach funkcjonalności, pomimo że
przystępujący jako podlegające wykluczeniu z postępowania nie powinien takiego
zaproszenia otrzymać,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego,
pomimo że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania przystępującego, pomimo że przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania,
4. z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania,
5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy
poprzez dokonanie czynności zmiany treści SIWZ w zakresie zasad przeprowadzania
testów funkcjonalności pomimo upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu
przedmiotowego zamówienia w zakresie części nr 1. W tym celu Odwołujący złożył ofertę i
ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Zamawiający uznał, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym
został zaproszone do udziału w testach funkcjonalności. Zaproszenie przystępującego do
udziału w testach funkcjonalności i dalsza ocena oferty złożonej przez konsorcjum, pomimo
że przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, może pozbawić
odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Może się bowiem okazać, że
po przeprowadzeniu testów zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybierze ofertę
przystępującego. Ponadto z ostrożności wskazać należy, gdyby zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy, wezwałby przystępującego do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co zwiększałoby szansę odwołującego na uzyskanie zamówienia, jeżeli
przystępujący nie uzupełniłby skutecznie oświadczeń lub dokumentów. Co więcej,
zaproszenie przystępującego do udziału w testach, pomimo że przystępujący powinien
zostać wykluczony z postępowania w razie nieuzupełnienia brakujących oświadczeń lub
dokumentów, może pozbawić odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia.
Może się bowiem okazać, że po przeprowadzeniu testów zamawiający jako
najkorzystniejszą ofertę wybierze ofertę przystępującego. Odwołujący podniósł także, że
czynność zmiany siwz dokonana przez zamawiającego, także wyrządza odwołującemu
szkodę, bo uniemożliwia mu prawidłowe przygotowanie się do testów i ich przeprowadzenie,
co może doprowadzić do odrzucenia oferty odwołującego zgodnie z załącznikiem nr 9 do
SIWZ, pkt 1 ppkt 8.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie
części nr 1 zamówienia:
a)
unieważnienia czynności zaproszenia przystępującego do udziału w testach
funkcjonalności,
b)
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
przystępującego,
c)
dokonania czynności wykluczenia z postępowania przystępującego z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu,
d)
unieważnienia czynności zmiany treści SIWZ w zakresie zasad przeprowadzania
testów funkcjonalności i przywrócenia pierwotnych postanowień SIWZ w tym zakresie w
sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, odwołujący
wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał przystępującego do złożenia w
wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący wskazał:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania przystępującego,
pomimo że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, odwołujący stwierdził, że zamawiający,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 2b) SIWZ, postanowił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.:
wykonali należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: przynajmniej 1 dostawę
polegającą na dostarczeniu systemu infokiosków, o wartości nie niniejszej niż 100000,00
PLN brutto. Jeżeli ta dostawa jest częścią większej inwestycji, to należy wyodrębnić wartość
związaną z systemem infokiosków.
Przystępujący w złożonej ofercie, na stronie 38, zamieścił wykaz zrealizowanych dostaw:
W wierszu 1 podano wartość dostawy 20 919 810,00zł., odbiorcę – Ministerstwo Obrony
Narodowej, przedmiot- Dostawa polegająca na dostarczeniu systemów telefonii IP .,end to
end” i datę realizacji - 13. 11.2007- 29 .09. 2009
W wierszu 2 podano wartość 15 799 000,00zł., odbiorcę-Ministerstwo Obrony Narodowej,
przedmiot- Dostawa polegająca na dostarczeniu systemów telefonii IP „end to end” i datę
realizacji 23 .10. 2008-21.01.2010,
W wierszu 3 podano wartość 258 016,88zł., odbiorcę -Powiat Dębicki, przedmiot- Dostawa
Systemu infokiosków i datę realizacji : 05.2009 - 07.2009
Wyodrębniając w pozycji nr 3, kolumna druga, wartość dostawy systemu infokiosków i
składając oświadczenie, że wartość dostawy systemu infokiosków wynosiła 258 016, 88
PLN.
Odwołujący, dokonał analizy otrzymanej od Starostwa Powiatowego w Dębicy umowy
dostawy zawartej w dniu 22.05.2009r. pomiędzy Powiatem Dębickim a ZETO-RZESZÓW
Sp. z o.o. i stwierdził, że przedmiotem w. umowy była dostawa sprzętu teleinformatycznego i
oprogramowania w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Informatyzacja Starostwa
Powiatowego w Dębicy oraz rozwój usług Publicznych on-line, w tym przeprowadzenie
szkoleń pracowników Starostwa. Wartość całego zamówienia opiewała na kwotę 258 016,
88 PLN, przy czym szczególnego podkreślenia wymaga, iż w skład tego zamówienia oprócz
systemu infokiosków wchodził przede wszystkim inny sprzęt informatyczny, oprogramowanie
oraz szkolenie pracowników. Z formularza cenowego będącego integralną częścią
przedmiotowej umowy dostawy można wyodrębnić elementy składające się na system
infokiosków wraz z oprogramowaniem. W ocenie odwołującego, wartość systemu
infokiosków (sprzęt oraz oprogramowanie do jego obsługi) opiewała na kwotę 61 663, 68
PLN brutto. Odwołujący uznał zatem, że przystępujący złożył nieprawdziwą informację,
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego przez zamawiającego
postępowania i powinien podlegać obligatoryjnemu wykluczeniu. Informacje na temat
wartość dostawy systemu infokiosków, podane przez przystępującego, są informacjami
nieprawdziwymi, stojącymi w rażącej sprzeczności z faktami. Jednocześnie, zdaniem
odwołującego, informacje te mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskutek ich złożenia zamawiający dokonał błędnej oceny spełniania ww. warunek udziału w
postępowaniu, bowiem uznał, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wiedzy i doświadczenia. Tymczasem, gdyby pominąć dostawę wykonaną dla
Starostwa Powiatowego w Dębicy, należałby uznać, że przystępujący nie wykazał spełniania
ww. warunku. Tym samym, gdyby nie nieprawdziwe informacje, podane przez
przystępującego w wykazie, to wykonawca ten nie »zyskałby zaproszenia do udziału w
testach, lecz zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu. Poprzez podanie
nieprawdziwych informacji na temat wartości dostawy systemu infokiosków przystępujący
może wpłynąć na wynik postępowania, bowiem to dzięki tym właśnie nieprawdziwym
informacjom został zaproszony do udziału w testach funkcjonalności i będzie mógł nadal
ubiegać się o udzielenie mu zamówienia. Może się zatem okazać, że to oferta złożona przez
przystępującego zostanie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta, mimo
że przystępujący nie powinien zostać zaproszony do udziału w testach. Wskazał, ze art.
24ust. 2 pkt 3 ustawy jest normą ius cogentis, zatem zamawiający jest zobowiązany
wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się
zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy
uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Dochowania
obowiązku wykluczenia z postępowania wymaga zarówno formalizm procedury o udzielenie
zamówienia publicznego, zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, jak i konieczność ochrony
interesu zamawiającego. Odwołujący zauważył, ze informacje co do warunków udziału w
postępowaniu wykonawca podaje w sposób celowy, zaś składając ofertę w postępowaniu
bierze za nią pełną odpowiedzialność. Nie może również budzić wątpliwości, że
nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne
wprowadzenie zamawiającego w błąd. W świetle treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia jest okoliczność, czy podanie
nieprawdziwych informacji jest zawinione przez wykonawcę czy nie. Na poparcie swojego
stanowiska odwołujący przywołał wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1578/10,,
wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2009 r. o sygn. akt 1004/09, a także wyrok KIO z 6 sierpnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1550/10, wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
372/10, wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1778/09 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Kielcach z dnia 10 listopada 2009 r., sygn. akt: VII Ga 136/09.
Odwołujący podkreślił, że udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wymaga aktów staranności na każdym etapie, gdyż wprowadzenie do ustawy normy art. 24
ust. 2 pkt 3 jest wyrazem troski ustawodawcy nie tylko o słuszny interes zamawiającego, a w
szerszym aspekcie również interes publiczny, ale wskazuje też na potrzebę uczciwości w
obrocie gospodarczym. Ratio legis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest eliminacją z postępowania
wykonawców, którzy poświadczyli nieprawdę w celu uzyskania zamówienia. Wskazał, że
przepisy ustawy nie zawierają żadnej przesłanki ekskulpacyjnej.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania przystępującego, pomimo że przystępujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania, odwołujący stwierdził, że zgodnie z pierwszą częścią uzasadnienia zostało
wykazane, że przystępujący w rzeczywistości nie spełnia postawionego przez
zamawiającego warunku dotyczącego wykonania dostawy polegającej na dostarczeniu
systemu infokiosków, o wartości nie niniejszej niż 100000,00 PLN brutto. Powyższe
powoduje jednocześnie, iż nie sposób uznać, że przystępujący wykazał spełnianie ww.
warunku udziału w postępowaniu. Tym samym przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy zostały spełnione i przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania
również na tej podstawie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania przystępując do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, odwołujący podniósł, że skoro
przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie w tym zakresie
złożył nieprawdziwe informacje, to nie jest możliwe wezwanie przystępując do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wykonania
dostawy polegającej na dostarczeniu systemu infokiosków, o wartości nie niniejszej niż
100000,00 PLN brutto, co wskazał za ZAMÓWIENIA PUBLICZNE W ORZECZNICTWIE,
ZESZYTY ORZECZNICZE, WYBRANE ORZECZENIA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
ORAZ SĄDÓW OKRĘGOWYCH, ZESZYT NR 6, WARSZAWA, GRUDZIEŃ 2010
Zgodnie bowiem z jednolitym i utrwalonym orzecznictwem KIO art. 26 ust. 3 ustawy nie służy
do zastępowania nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Dla poparcia swojego stanowiska
wskazał na wyrok KIO z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1578/10, wyrok KIO z 24 lutego
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 101/10, wyrok KIO z 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1778/09, Jedynie z ostrożności zatem odwołujący postawił zarzut zaniechania czynności
wezwania
przystępującego
do
złożenia
w
wyznaczonym
terminie
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. dokumentów
potwierdzających spełnianie ww. warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, i jedynie na
wypadek gdyby Izba uznała, że w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak dopuszczalne.
Co do zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4 ustawy
poprzez dokonanie czynności zmiany treści SIWZ w zakresie zasad przeprowadzania testów
funkcjonalności pomimo upływu terminu składania ofert, odwołujący podniósł, że
zamawiający wskazał w SIWZ (§12 ust. 2), że: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
i usługi odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający
przeprowadzi testy funkcjonalności dotyczące części nr 1, części nr 2 i części nr 3 według
zasad określonych w Załączniku nr 9 do SIWZ." Tym samym zasady przeprowadzenia
testów funkcjonalności zostały przez zamawiającego uregulowane w SIWZ (w Załączniku nr
9) i obecnie zamawiający nie ma prawa od nich odstąpić czy je modyfikować. Zgodnie
bowiem z art. 38 ust. 4 ustawy w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tle literalnego brzmienia ww. przepisu nie ma najmniejszych wątpliwości, że wszelkie
zmiany treści SIWZ czy załączników do SIWZ, stanowiących przecież integralną jej część
mogą, być dokonane tylko i wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, natomiast po
upływie ww. terminu treść SIWZ musi pozostać niezmieniona. Wskazał na wyrok KIO z dnia
14 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1640/12, który w ocenie odwołującego zapadł w
analogicznym stanie faktycznym.
Pismem z dnia 27 września 2012 r., numer ZPF-1267/2012, zamawiający zaprosił
odwołującego do udziału w testach i przekazał mu postanowienia procedury testowej, w
istotnych punktach obiegającej od postanowień Załącznika nr 9 do SIWZ, w którym
uregulowane zostały zasady przeprowadzania testów funkcjonalności. Przekazanie ww.
procedury testowej oceniać należy zatem jako dokonanie przez zamawiającego modyfikacji
treści SIWZ. W ocenie odwołującego konieczne jest unieważnienie czynności zmiany treści
SIWZ dokonanej ww. pismem zamawiającego w zakresie zasad przeprowadzania testów
funkcjonalności i przywrócenie pierwotnych postanowień SIWZ.
W tym zakresie odwołujący domaga się zatem nakazania zamawiającemu:
1.
zmiany terminu testów, w tym terminu testów dla odwołującego tak, aby zaczynały się
one po zakończeniu testów przez przystępującego,
2.
dopuszczenia przedstawiciela odwołującego (obserwatora) do uczestniczenia-
obserwacji przygotowania/instalacji oraz prezentacji funkcjonalności i wyników przez
konkurenta,
3.
pominięcia postanowień zawartych w piśmie z 27 września 2012 r. w pkt 7, Część II -
Przebieg testów i zastosowanie postanowień zawartych w w pkt 1 ppkt 10 załącznika 9 do
SIWZ bez dokonywania jakichkolwiek zmian w ich treści.
Za powyższym przemawiają następujące argumenty:
Ad. 1 Wyznaczenie tego samego terminu testów dla odwołującego i przystępującego jest
sprzeczne z zapisami pkt 1. ppkt 6) załącznika nr 9 do SIWZ oraz stwarza ryzyko
uniemożliwia przeprowadzenia testów przez drugiego wykonawcę w sposób odmienny od
opisanego w załączniku nr 9 do SIWZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z
postanowieniami pkt 1 ppkt 6 Załącznika nr 9 do SIWZ wykonawcy mieli przystąpić do
testów w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia ofert. Biorąc pod uwagę, że
odwołujący złożył swoją ofertę dwa dni wcześniej niż przystępujący, w pełni zasadne było
jego oczekiwanie, że zostanie zaproszony do przeprowadzenia testów po przystępującym,
czyli jak to wskazano w SIWZ w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia ofert.
Odwołujący przygotowując swoją ofertę i składając ją wcześniej niż przystępujący, liczył
właśnie na to, że zwiększony wysiłek związany z przygotowaniem oferty w krótszym
terminie zostanie „nagrodzony" przez zamawiającego zaproszeniem odwołującego do
testów w późniejszym terminie, po testach przystępującego, tak że na przygotowanie się
do testów odwołujący będzie miał więcej czasu. Tymczasem z niezrozumiałych względów
zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2012 r. odstąpił od zasady ustalonej w pkt 1
ppkt 6 Załącznika 9 do SIWZ i nie tylko, że nie zaprosił odwołującego do udziału w testach
w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia ofert, to jeszcze wyznaczył odwołującemu
ten sam termin na przeprowadzenie testów co przystępującemu. W rezultacie okazało się,
że zwiększony wysiłek odwołującego i poniesione przez niego koszty wiążące się z
przygotowaniem oferty w krótszym terminie, wbrew zasadom określonym w SIWZ, nie
zostały „nagrodzone" przez zamawiającego zaproszeniem odwołującego do testów w
późniejszym terminie, po testach przystępującego., co pozwoliłby Odwołującemu na
lepsze przygotowanie się do testów i zwiększenie tym samym prawdopodobieństwa ich
pozytywnego wyniku. Gdyby odwołujący wiedział, że zamawiający nie zamierza
respektować zasady podobnie jak przystępujący złożyłby ofertę później.
Powyższe nie jest, w ocenie odwołującego, jedynym przykładem na odstąpienie przez
zamawiającego od zasad przeprowadzenia testów, określonych w Załączniku nr 9 do
SIWZ. I tak, w pkt 1. ppkt 6) Załącznika nr 9 do SIWZ, Zamawiający podał:
„Wykonawcy przystąpią do testów w kolejności odwrotnej do kolejności złożenia
oferty". W piśmie z dnia 27 września 2012 r. zamawiający wskazał natomiast w pkt 2
Części I - Postanowienia ogólne, że testy funkcjonalności w zakresie części 1 odbędą
się w dniach 08 - 12.10.2012 w godzinach 8:00-15:00 na dwóch stanowiskach
testowych, a w pkt 5: „Podczas testów Wykonawca dowolnie dysponuje przyznanym
mu czasem dzieląc go według własnego uznania na etap przygotowania instalacji
testowej oraz etap prezentacji funkcjonalności, przy czym wymagane jest zakończenie
testów w czasie określonym w SIWZ". Ponadto w harmonogramie testów
przewidziane zostały przez zamawiającego te same dni robocze na testy dla obu
wykonawców (08-12.10.2012). Zgodnie z Załącznikiem 9 do SIWZ pkt 2 ppkt 1 ,7 i 8
testy należy rozumieć jako instalację i faktyczne testowanie funkcjonalności
zaproponowanych w ofercie oraz prezentację wyników. W związku z powyższym
zapisy ww. punktów w SIWZ i pkt 2 i 5 Części I-Postanowienia ogólne w piśmie z 27
września 2012 r. wzajemnie się wykluczają, bowiem nie jest, według odwołującego,
możliwe fizyczne przeprowadzenie testów przez obie firmy tak, aby jednocześnie
zachowana została zasada kolejności przeprowadzania testów wg kryterium
pierwszeństwa złożonej oferty, gdy obie firmy będą te testy przeprowadzały w tych
samych dniach. Testy w innych częściach tego postępowania przetargowego powinny
były przeprowadzone najpierw przez jednego wykonawcę przez 5 dni roboczych, a po
ich zakończeniu przez drugiego wykonawcę przez kolejne 5 dni roboczych. Taki
harmonogram zapewnia jednakowe i równe traktowanie obu wykonawców w całej
procedurze testowej. Ponadto, zdaniem odwołującego, ukończenie instalacji i
przygotowania do testów przez Odwołującego wcześniej niż ich zakończenie przez
przystępującego, spowodowałoby, że po zgłoszeniu gotowości do testów odwołujący
będzie zmuszony, zgodnie z pkt 2 Część I-Postanowienia ogólne, oczekiwać na
zakończenie instalacji i rozpoczęcie testów przez przystępującego. Biorąc też pod
uwagę pkt 1 ppkt 6 Załącznika 9 do SIWZ i przyjmując, że przystąpienie do testów
oznacza przeprowadzenie testów od początku do końca, pracownicy odwołującego
będą zmuszeni oczekiwać nawet na zakończenie testów przez przystępującego.
Według odwołującego taka sytuacja powoduje, że oddelegowanie zespołu
technicznego i osób biorących udział w testach ze strony odwołującego i ich
bezczynne oczekiwanie na zakończenie instalacji i przeprowadzenie testów
konkurenta stoi również w sprzeczności z pkt. 2, ppkt 1) Załącznika nr 9 do SIWZ wg
;o „Wykonawca na przeprowadzenie testów i zaprezentowanie wyników będzie
dysponował czasem 5 kolejnych dni roboczych". Dodatkowo, takie zasady
przeprowadzania testów powodują, iż osoba będąca obserwatorem nie może
jednocześnie uczestniczyć w przygotowaniu instalacji testowej i samych i swojej
instalacji testowej. Ponadto w trakcie oczekiwania na zakończenie testów przez
wykonawcę przystępującego do testów jako pierwszy, instalacja testowa drugiego
wykonawcy nie może być przez niego nadzorowana, gdyż zgodnie z pkt. 1, ppkt. 5)
testy jednego wykonawcy mogą się odbywać tylko w obecności jednego
przedstawiciela drugiego wykonawcy - obserwatora. Ponieważ obie instalacje testowe
będą w tym samym czasie i w tym samym pomieszczeniu, oczywistym jest, że
instalacja testowa drugiego wykonawcy nie będzie podlegała nadzorowi w czasie
testów pierwszego wykonawcy. Rodzi to ryzyko pojawienia się, w tym , awarii lub
błędów w instalacji drugiego wykonawcy, które zostaną przez niego wykryte dopiero
po ponownym przystąpieniu przez niego do testów/prezentacji i uniemożliwi mu
ukończenie testów w wymaganym terminie.
Kolejnym argumentem na sprzeczne z SIWZ określenie terminu i zasad
przeprowadzania testów jest fakt, iż w przypadku zgłoszenia gotowości do prezentacji
przez przystępującego późno (np.12 października 2012 r.) lub wcale, odwołujący nie
będzie miał możliwości przeprowadzenia testów w całości w terminie wynikającym z
harmonogramu tj. do 12 października 2012 r. Odwołujący wskazał ponadto, że zapisy
zawarte w harmonogramie testów przedstawionym w piśmie z dnia 27 września 2012 r. są
sprzeczne z zapisami pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ. W pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do
SIWZ. Zamawiający zapisał: „Testy będą przeprowadzone w sposób jawny, w obecności
przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, oraz po 1 przedstawicielu pozostałych
Wykonawców (na prawach obserwatora), których instalacja testowa nie będzie w danym
dniu przedmiotem prezentacji..." Biorąc pod uwagę harmonogram testów przedstawiony w
piśmie z 27 września 2012 r. i wyznaczenie tych samych 5 dni roboczych dla obu
Wykonawców nie jest możliwe spełnienie warunku przeprowadzenia testów w
wyznaczonym terminie 08-12 października 2012 r. przez obu wykonawców, ponieważ
podczas prezentowania w danym dniu funkcjonalności przez jednego wykonawcę, drugi
będzie mógł jedynie obserwować, a nie prezentować swoje funkcjonalności. Taka sytuacja
w sposób oczywisty uniemożliwia przeprowadzenie testów w tym samym czasie 5 dni
roboczych przez obu wykonawców. Dodatkowo dla odwołującego, nie jest zrozumiała
zmiana procedury przeprowadzania testów w przypadku części 1 w stosunku do procedury,
która obowiązywała przy przeprowadzaniu testów w przypadku części 2 i 3 i została uznana
przez KIO w wyroku z dnia 10 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO-2361/11, 2362/11 i 2364/11)
za właściwą i poprawną, co zostało również potwierdzone przez Sąd Okręgowy w
Rzeszowie w sprawie sygn. akt VI Ga 274/11, gdzie Sąd oddalił skargę Podkarpackiego
Komendanta Wojewódzkiego Policji na wskazany wyrok KIO. Dodatkowo za zmianą
terminu przemawia fakt, iż warunki do przeprowadzenia testów ustalone przez
zamawiającego powinny być jednakowe dla obu wykonawców, tak aby możliwe było
rzetelne przetestowanie proponowanych funkcjonalności przez obu wykonawców. Takich
równych warunków zamawiający nie zapewnił, bowiem w piśmie z 27 września 2012 r. w
pkt 1 Część II - Przebieg testów zamawiający napisał: „Zamawiający wskaże miejsce
instalacji urządzeń oraz wymagane punkty styku z systemami teleinformatycznymi, a
Wykonawca wykona montaż instalacji testowej". Takie postanowienie, biorąc pod uwagę, że
testy dla obu wykonawców mają się odbywać jednocześnie, nie zapewnia jednakowych
warunków testowych dla obu wykonawców, bowiem nie jest możliwe w tym samym czasie
zapewnienie dla obu wykonawców tych samych interfejsów oraz tego samego środowiska
testowego, o którym mowa w pkt 2 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ. Ponadto, korzystanie z
tego samego środowiska testowego zamawiającego przez dwóch wykonawców
jednocześnie może powodować zakłócenia w tym środowisku testowym, w tym takie
zakłócenia, które uniemożliwią poprawne przeprowadzenie testów. Odwołujący podniósł, że
w innych postępowaniach, w których uczestniczył, dla zapewnienie identycznych środowisk
testowych dla wszystkich wykonawców, zamawiający zwykle przygotowuje kopię zapasową
konfiguracji udostępnionego środowiska testowego i wgrywa go przed przystąpieniem do
testów każdego wykonawców z osobna. Dlatego termin testów dla drugiego wykonawcy
powinien rozpocząć się po zakończeniu testów przez pierwszego z nich i trwać kolejne 5 dni
roboczych. Ponadto odwołujący wskazał, że w piśmie z 27 września 2012 r.
postanowieniem zawartym w pkt 6 Część I- Postanowienia ogólne, zamawiający dokonał
zmiany postanowień SIWZ poprzez wprowadzenie ograniczenia dotyczącego czasu
obecności przedstawiciela wykonawcy (obserwatora). Zamawiający w ww. piśmie napisał:
„Przedstawiciele pozostałych Wykonawców uczestniczących w testach na prawach
obserwatora mogą być obecni w pomieszczeniu testów wyłącznie w czasie etapu
prezentacji funkcjonalności." W pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ zamawiający takiego
ograniczenia nie zawarł i napisał: „Testy będą przeprowadzone w sposób jawny, w
obecności przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, oraz po 1 przedstawicielu
pozostałych Wykonawców (na prawach obserwatora), których instalacja testowa nie będzie
w danym dniu przedmiotem prezentacji..." Rozumiejąc „testy" jako instalację, faktyczne
przeprowadzenie testów funkcjonalności i prezentację wyników oraz biorąc pod uwagę
postanowienie zawarte w pkt 1 ppkt 5 Załącznika 9 do SIWZ, wprowadzenie pismem z dnia
27 września 2012 r. ograniczenia możliwości przebywania przedstawiciela wykonawcy
(obserwatora) jedynie do etapu prezentowania funkcjonalności jest niewątpliwie zmianą
postanowień zawartych w załączniku 9 do SIWZ. Zamawiający tą zmianą ograniczył zasadę
jawności postępowania.
Ponadto w piśmie z dnia 27 września 2012 r., w pkt 7, Część II - Przebieg testów,
zamawiający zawarł zapis: „W przypadku zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności
wykonania prezentacji dodatkowej lub rozszerzonej funkcjonalności, Wykonawca wykona je
w czasie i kolejności wyznaczonej przez Zamawiającego." Dodatkowo w pkt 1 ppkt 10
załącznika 9 do SIWZ, Zamawiający zapisał: „W trakcie testów Zamawiający zastrzega sobie
prawo do rozszerzenia zakresu testu o inne funkcjonalności urządzeń bezpośrednio
wynikające z wymogów SIWZ, a nie zawarte w podstawowym zakresie testu. W takim
przypadku, na wniosek Wykonawcy, Zamawiający może przydzielić dodatkowe 2 dni
robocze na przygotowanie rozszerzonej prezentacji". Zdaniem odwołującego, czas i
kolejność wykonania dodatkowych testów powinny zostać wspólnie uzgodnione z
wykonawcą, a nie arbitralnie narzucone przez zamawiającego, który nie zna wszystkich
aspektów technicznych prezentowanych urządzeń i nie może realnie i rzetelnie ocenić czy
czas jaki wyznaczy arbitralnie wykonawcy na przygotowanie i przeprowadzenie takiego testu
będzie wystarczający. Pozbawienie możliwości wykonawcy do przedstawienia potrzeb w ww.
zakresie oraz brak przewidzianej procedury zgłaszania przez zamawiającego konieczności
wykonania prezentacji dodatkowej lub rozszerzonej funkcjonalności powoduje powstanie
podejrzenia, że podczas testów może dojść do nieprawidłowości i naruszenia zasad
równego traktowania obu wykonawców. Z tego powodu odwołujący wniósł o pominięcie
postanowień zawartych w piśmie z 27 września 2012 r. w pkt 7, Część II - Przebieg testów i
zastosowanie postanowień zawartych w SIWZ bez dokonywania jego zmian.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza lidera konsorcjum
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisem z
KRS komplementariusza. Komplementariusz jest upoważniony do prezentacji lidera, zgodnie
z własnymi zasadami reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS dla lidera. Lider działał na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 lipca 2011r. udzielonego przez obu członków
konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji tych członków, przy czym za partnera
pełnomocnictwo podpisał prezes zarządu partnera, upoważniony do jednoosobowej
reprezentacji partnera, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 8 października 2012r.
W dniu 8 października 2012r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i
wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 10 października 2012r.
zgłosił swój udział przystępujący. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, ponieważ odwołujący domaga się unieważnienia czynności
zaproszenia przystępującego do testów oraz wykluczenia go z przedmiotowego
postępowania, a także zmiany zasad prowadzenia testów, która doprowadziłaby do
naruszenia
zasady
równego
traktowania
wykonawców
poprzez
faworyzowanie
odwołującego. Przystępujący jest więc bezpośrednio zainteresowany zarówno oddaleniem
żądania wykluczenia go z postępowania, jak i żądania dokonania zmian zasad prowadzenia
testów. Uwzględnienie żądań odwołującego naraziłoby bowiem przystępującego na szkodę
w postaci utraty przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu przystępujący podniósł, co do żądania unieważnienia czynności
zaproszenia do testów przystępującego i wykluczenia go z postępowania, że wszystkie
zarzuty i żądania odwołującego dotyczące unieważnienia czynności zaproszenia
przystępującego do testów i wykluczenia go z postępowania, oparte są o jedną tezę:
Odwołujący twierdzi, że przystępujący składając ofertę, złożył nieprawdziwe oświadczenie, iż
wykonał dostawę systemu infokiosków o wartości 258.016,88 zł. Teza ta oparta jest na
założeniu, że wartość systemu infokiosków dostarczonego w ramach realizacji umowy
zawartej przez Zeto - Rzeszów sp. z o. o. z Powiatem Dębickim wynosiła tylko 61.663,68 zł.
zamiast wymaganych 100.000 zł. Przystępujący stwierdza, że założenie to jest nieprawdziwe
i podtrzymuje twierdzenie, iż Zeto -Rzeszów sp. z o. o. w ramach realizacji umowy z
Powiatem Dębickim dostarczyła system infokiosków o wartości o wartości 258.016,88 zł.
Takie stanowisko wynika z tego, że jest bezsporne, iż stosownie do § 5 ust. 1 kt 2b SIWZ,
zamawiający wymagał, by wykonawcy wykonali przynajmniej jedną dostawę „systemu
infokiosków" o wartości co najmniej 100.000 zł. Podkreślić należy, że w wymaganiu tym
mowa jest wyraźnie o „systemie infokiosków", a nie o samych „infokioskach".
Przez „system infokiosków" należy rozumieć nie tylko same „infokioski", lecz także całą
infrastrukturę sprzętową i programową umożliwiającą dynamiczne zasilanie infokiosków
danymi, zabezpieczenia, zarządzanie treściami udostępnianymi w inokioskach etc.
Odwołujący wskazał jako „system infokiosków" realizowany na podstawie umowy pomiędzy
Zeto - Rzeszów sp. z o. o. tylko jedną z pozycji specyfikacji przedmiotu umowy, czyli
wyłącznie same infokioski. Umowa obejmowała znacznie więcej elementów sprzętowych i
oprogramowania, które łącznie składały się na system, którego zasadniczą funkcjonalnością
było wprowadzanie do systemu informatycznego treści, zarządzanie tymi treściami,
prezentacja ich w infokioskach, zapewnienie zasilania i bezpieczeństwa infokiosków etc. W
związku z faktem, że same „infokioski" nie mogą funkcjonować bez systemu
informatycznego zarządzającego danymi prezentowanymi oraz bez tych danych, oraz biorąc
pod uwagę wymaganie zamawiającego wyraźnie mówiące o „systemie", a nie o samych
„infokioskach", Przystępujący uznał, że całe rozwiązanie informatyczne służące zasilaniu
danymi infokiosków oraz obsłudze tych danych, stanowi „system infokiosków". Podkreślił, że
zamawiający nie zdefiniował pojęcia „systemu infokiosków" w SIWZ ani w żadnym innym
dokumencie. Biorąc pod uwagę, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji nieprecyzyjnych komunikatów zamawiającego, a uprawnienie do składania
wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem,
zamawiający musi dopuścić każde, nawet najszersze, rozumienie „systemu infokiosków".
Ponieważ niewątpliwie każde rozwiązanie informatyczne, które służy obsłudze infokiosków,
może być uznane za „system infokiosków", nie ma możliwości, aby - jak chciałby tego
odwołujący - na obecnym etapie postępowania zawęzić zakres warunków udziału w
postępowaniu poprzez doprecyzowanie pojęcia „systemu infokiosków".
Podanie w wykazie wykonanych dostaw pełnej kwoty z tytułu realizacji umowy pomiędzy
Powiatem Dębickim a Zeto - Rzeszów sp. z o. o. było więc uzasadnione i z całą pewnością
nie stanowiło złożenia nieprawdziwych informacji.
Ponadto, z ostrożności, Przystępujący podnosi, że nawet, gdyby przyjąć, że pojęcie
„systemu infokiosków" należy rozumieć inaczej, niż przedstawiono powyżej, to i tak nie
mogłoby to prowadzić do stwierdzenia, iż w stosunku do przystępującego występuje
przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 2pkt 2 pzp. Jeżeli nawet
przyjąć, że przystępujący nie ma racji, to istota sporu sprowadza się do różnej wykładni
postanowień SIWZ. Gdyby przyjąć, że błędne rozumienie warunku udziału w postępowaniu i
- w konsekwencji - złożenie dokumentów nie odpowiadających treści danego warunku -
oznacza „złożenie nieprawdziwych informacji", to instytucja uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 i 4 pzp w ogóle nie miałaby żadnego
praktycznego zastosowania, ponieważ każdy przypadek błędnego zinterpretowania
wymagania
SIWZ
i
dostarczenia
dokumentu
nieodpowiadającego
wymaganiom
zamawiającego oznaczałby złożenie nieprawdziwych informacji. W związku z powyższym
nawet, jeżeli należałoby przyjąć, że przez „system infokiosków" rozumieć należy wyłącznie
same infokioski, jak chciałby tego odwołujący, to oznaczałoby tylko tyle, że przystępujący nie
złożył wykazu dostaw spełniającego wymagania zamawiającego, a więc i tak zamawiający
powinien wezwać przystępującego do złożenia wykazu prawidłowego.
Odnośnie zmian zasad prowadzenia testów, przystępujący podniósł, że wbrew twierdzeniu
odwołującego - zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2012 r. nie dokonał żadnej zmiany
warunków prowadzenia testów przewidzianych w Załączniku nr 9 do SIWZ. Treść tych żądań
oraz ich uzasadnienie przez odwołującego dowodzi także głębokiego niezrozumienia zasady
równego traktowania wykonawców. Uwzględnienie żądań oznaczałoby bowiem znaczące
zróżnicowanie sytuacji wykonawców, w tym konkretnym przypadku, niekorzystne dla
przystępującego. Przystępujący poniżej ustosunkowuje się pokrótce do kolejnych żądań.
Ad 1. (zmiana terminu testów)
śądanie to nie ma żadnego uzasadnienia, w szczególności nie jest prawdą, iż zgodnie z
Załącznikiem nr 9 do SIWZ testy dla wykonawcy wcześniej składającego ofertę musiałyby
się zacząć po zakończeniu testów dla wykonawcy składającego ofertę później. Wskazywane
przez Odwołującego postanowienie pkt 1 ppkt 6 SIWZ przewidywało jedynie, iż wykonawcy
przystąpią do testów w kolejności odwrotnej do kolejności składania ofert. Warunek ten
został przez Zamawiającego utrzymany wprost w piśmie z dnia 27 września 2012 r., w
którym Zamawiający wprost stwierdził, że jako pierwszy do testów przystąpi przystępujący.
Przystępujący podkreślił, że zgodnie z postanowieniem pkt I ppkt 4 Załącznika nr 9 do SIWZ,
wykonawcy byli w pełni świadomi faktu, iż dopiero po złożeniu ofert otrzymają od
zamawiającego szczegółowy harmonogram i procedurę prowadzenia testów. Wykonawcy, w
tym też odwołujący, nie mogą więc oczekiwać ani wymagać od zamawiającego nic więcej,
poza przestrzeganiem zasad ogólnie zdefiniowanych w Załączniku nr 9 do SIWZ.
Równocześnie wykonawcy muszą spodziewać się, że szczegóły organizacyjne, czyli terminy
i szczegółowa procedura testów, będzie im dostarczona w terminie późniejszym. Jeżeli
odwołujący konstrukcji takiej nie akceptował, to był uprawniony do wniesienia odwołania
wobec treści SIWZ, w przepisanym terminie. Podnoszenie omawianych zarzutów na
obecnym etapie postępowania jest, według przystępującego, spóźnione.
Ponadto przyjęty przez zamawiającego harmonogram testów jest rozwiązaniem optymalnym
z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców. Jest oczywiste, że któryś z
wykonawców musi jako pierwszy przystąpić do testów (zamawiający utrzymał w tym zakresie
przewidzianą w SIWZ zasadę), natomiast równoległe prowadzenie dalszych testów
zapewnia jednakowe szanse wykonawcom na przygotowanie do testów i ich
przeprowadzenie w jednakowych warunkach. Najlepiej wskazuje na to argumentacja
podnoszona przez samego odwołującego -formułuje on bowiem żądanie polegające na
prowadzeniu testów w całości dopiero po zakończeniu testów konkurencyjnego wykonawcy,
w tym oczywiście po dogłębnym przeanalizowaniu przebiegu testów. Konkurencyjny
wykonawca z definicji nie będzie miał takiej szansy, więc informacje uzyskaną podczas
obserwacji testów w oczywisty sposób budują przewagę konkurencyjną wykonawcy, który
przystępuje do testów dopiero po zakończeniu testów pierwszego wykonawcy. Zapewne
właśnie w obawie przed takim negatywnym skutkiem zamawiający przyjął procedurę testów
zdefiniowaną łącznie w Załączniku nr 9 do SIWZ i w piśmie z dnia 27 września 2012r.
Co do udziału przedstawiciela wykonawcy w testach, to żądanie odwołującego to jest dla
przystępującego całkowicie niezrozumiałe. Zamawiający w Załączniku nr 9 do SIWZ oraz w
piśmie z dnia 27 września 2012 r. (część I pkt 6) wprost przewidział możliwość udziału
przedstawicieli jednego z wykonawców w testach rozwiązania oferowanego przez drugiego z
wykonawców.
W zakresie wykreślenia pkt 7 części II procedury testów przystępujący wskazał, że zasada
narzucania terminu prezentacji dodatkowej lub rozszerzonej funkcjonalności była zawarta w
siwz, a zamawiający doprecyzował jedynie postanowienie pkt 1 ppkt 10 Załącznika nr 9 do
SIWZ, w którym przewidział możliwość rozszerzenia testów o inne funkcjonalności,
nieprzewidziane w podstawowym zakresie testu. Biorąc pod uwagę fakt, iż odwołujący
zaakceptował zasadę, iż to zamawiający wyznacza termin i procedurę testów, jest
niezrozumiałe, z jakiego powodu kwestionuje kompetencję zamawiającego do wyznaczenia
terminu prowadzenia niektórych tylko elementów procedury testowej.
Przystępujący podkreślił, że sama zasada, iż to zamawiający wyznacza czas i kolejność
testu, nie oznacza jeszcze naruszenia jakiejkolwiek zasady czy przepisu prawa zamówień
publicznych. Dopiero jeżeli zamawiający wyznaczyłby termin prowadzenia testu w sposób
sprzeczny z interesami danego wykonawcy, to wykonawca ten miałby prawo
zakwestionować taką czynność. Gdyby okazało się, że wyznaczając „czas lub kolejność"
prowadzenia testu dodatkowej funkcjonalności zamawiający naruszył np. zasadę równego
traktowania wykonawców poprzez wyznaczenie znacząco krótszego terminu jednemu z
oferentów, byłoby oczywiste, że wniesione wobec takiej czynności odwołanie musiałoby
zostać uwzględnione. Odwołanie w tym zakresie jest więc chybione i przedwczesne.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 lipca 2011r. udzielonego
przez obu partnerów konsorcjum i podpisanego przez prezesów zarządów obu spółek
upoważnionych do jednoosobowej reprezentacji spółek, zgodnie z załączonymi do
zgłoszenia odpisami z KRS. Załączono także pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 19 lipca
2011r. udzielone firmie NextiraOne Polska sp. z o.o. i podpisane jak wyżej. Kopie zgłoszenia
zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu w dniu 10 października 2012r. faksem,
na dowód czego załączono raport transmisji faksowej.
W dniu 22 października 2012r. odwołujący cofnął odwołanie. Cofniecie zostało podpisane tak
jak odwołanie.
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 185 ust. 2 i
3 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż odwołujący
może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze, przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
