rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-25
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-25
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2176/12
KIO 2176/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r. przez
wykonawcę A………. P………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
A…….. P……., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2012 r. przez
wykonawcę A………. P………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
A…….. P……., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – w zakresie części II
zamówienia – unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy JM
Data s.c. J……….. ś………. i M……… R…….. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
wyjaśnienia treści złożonej oferty celem ustalenia kto i w jakim zakresie jest
producentem
oferowanych
przez
niego
równoważnych
materiałów
eksploatacyjnych, wezwanie wykonawcy JM Data s.c. J………. ś………. i M……
R…….. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia czy produktom
zaproponowanym w wierszach 3, 9, 10 formularza cenowego o symbolach W-
CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C, odpowiadają raporty z testów wydajności
dotyczące produktów o symbolach W-CPGI5B, W-CBCI15, W-CBCI16, a ponadto
wezwanie ww. wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami ISO 19752
dla tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711
oraz ISO 24712 dla wkładów atramentowych – co do wszystkich oferowanych
tonerów i wkładów niebędących materiałami oryginalnymi, z uwzględnieniem
okoliczności wynikających z uzasadnienia,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A………. P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
A……. P……….., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Ministerstwa Obrony Narodowej w Warszawie na rzecz A……
P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………..
P…………, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2176/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Ministerstwo
Obrony
Narodowej
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa materiałów
eksploatacyjnych do drukarek laserowych, atramentowych, urządzeń wielofunkcyjnych i
kserokopiarek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 maja 2012 r., nr 2012/S 97-161581.
W dniu 28 września 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę A……… P…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………… P…………, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze – w
zakresie części II - jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę J………..
ś………….. i M………… R………., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą JM
Data s.c. w Warszawie, zwanych dalej „JM Data”.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze – w zakresie części II -
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez JM Data, a także wobec zaniechania czynności
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów wykonawcy JM Data oraz wykonawcy
W………. B……., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W……. B…….,
Neoprint, zwanego dalej „Neoprint”, odwołujący wniósł w dniu 8 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7, art. 26 ust.
3 i 4, art.87 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwania wykonawców Neoprint oraz JM Data do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp raportów do wszystkich produktów równoważnych,
powtórzenie czynności oceny ofert i w przypadku braku uzupełnienia brakujących oraz
zawierających błędy dokumentów przez wykonawców ww. wykonawców, wybór oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej w części II.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że wykonawca JM Data nie złożył wraz z ofertą
wymaganych przez zamawiającego dokumentów tj. certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001,
posiadanych przez producenta, na produkcję proponowanych materiałów eksploatacyjnych.
Wywodził, że producentem zaoferowanych przez ww. wykonawcę równoważnych materiałów
eksploatacyjnych jest WIA D……….., w związku z powyższym certyfikaty powinny być
wystawione na WIA D………., a nie na fabrykę (innego producenta) tj. Colortech Office
Supplies (Shenzhen) Co. Ltd. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia zawierających
błędy certyfikatów i otrzymał dokumenty wystawione jeszcze na innego producenta tj
Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd. Ponadto z załączonych dokumentów nie
wynika, że produkowane materiały wytwarzane są w fabryce Shanghai Caishen Digital
Technology Co. Ltd.
Odwołujący argumentował również, że złożone przez wykonawcę JM Data raporty
zawierają błędy, data badań jest identyczna dla wszystkich raportów co jest nierealne.
Wszystkie raporty mają źle obliczone odchylenie standardowe oraz poziom ufności 90% z
uwagi na nieznajomość wzorów. Podawana wydajność zgodnie z normą ISO musi się
mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W związku z błędami w
obliczeniach producent nie może zadeklarować minimalnej wydajności dla swojego produktu
lub deklarowany wynik będzie nieprawidłowy. Dla przykładu w pozycji 3, wg przedstawionych
danych dla wykładu W - TK120 odchylenie standardowe powinno wynosić 146, a poziom
ufności 90% powinien wynosić 7877. Wszystkie raporty mają źle obliczone odchylenie
standardowe oraz poziom ufności 90%. Raporty ISO/IEC są sformalizowanymi
dokumentami, w których zawarte są m.in.: deklarowana wydajność, średnia wydajność,
wydajność jednostkowa 9 wkładów drukujących, odchylenie standardowe oraz poziom
ufności.
Odwołujący wywodził także, że wykonawca JM Data w części nr II dla produktów
równoważnych z poz. 3 - W- CPG5B, poz. 9 - W-CBCI15B, poz. 10 - W- CBCI16C nie
dołączył wymaganych raportów z badań wg norm ISO. Zamawiający nie wezwał wykonawcy
do uzupełnienia brakujących raportów, nie wezwał nawet firmy JM Data s.c. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ww. pozycji.
W dalszej części odwołania odwołujący argumentował, iż w ofercie złożonej przez
wykonawcę Neoprint brak jest raportów z testów przeprowadzonych zgodnie z normami
ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, a wykonawca dołączył jedynie deklaracje
zgodności produktu.
Ponadto deklaracje zawierają błędy, gdyż wykonawca nie powołuje się na żadne
normy (deklaracja dla produktu TD9) dla tonerów do drukarek kolorowych powołuje się
oprócz normy ISO 19798 również na normę ISO/IEC19752, która dotyczy wyłącznie
drukarek monochromatycznych np. w deklaracji zgodności dla tonera T0510KK, T0560KK i
pozostałych tonerów koloru czarnego przeznaczonych do kolorowych drukarek laserowych.
Dla produktów TD5800BK, TD5800C, TD5800M, TD5800Y, TD5850BK, TD5850C,
TD5850M, TD5850Y zostały dołączone deklaracje zawierające wydajności wg. innej niż
wymagał zamawiający normy, tj. przy pokryciu 5% na stronę A4.
Uzasadniając zarzut naruszenia zasady równości wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że jego oferta została odrzucona w części III z argumentacją, że
zamiast raportów został dołączony opis i dane techniczne mimo, że zawierały one również
wydajności. Zaś w analogicznej sytuacji wykonawca Neoprint nie został nawet wezwany do
uzupełnienia raportów z testów wydajności.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez wykonawcę JM DATA, ofertę złożoną przez wykonawcę
Neoprint, wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy JM Data z 13.09.2012
r., znak: 5456/DA, pismo wykonawcy JM Data z 17.09.2012 r. zawierające odpowiedź na
wezwanie z 13.09.2012 r. odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami,
zeznania świadka, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego, w części II zamówienia, została sklasyfikowana na
trzecim miejscu. Zarzucał on zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawców
sklasyfikowanych na pierwszych dwóch miejscach do uzupełnienia wymaganych
dokumentów przedmiotowych. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp
zaniechał wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia wymaganych dokumentów,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Z kolei ewentualne
nieuzupełnienie tych dokumentów prowadzić może do konieczności odrzucenia obu ofert,
czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
części II zamówienia.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym materiale
dowodowym.
1. Zarzut dotyczący niezłożenia przez wykonawcę JM Data wraz z ofertą certyfikatu
ISO 9001 oraz ISO 14001, posiadanych przez producenta, na produkcję
oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie, do postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 1 ppkt a i b SIWZ zamawiający,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wymagał złożenia przez wykonawców - odnośnie części II zamówienia –
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom, tj. kopii lub potwierdzenia certyfikatów ISO 9001
oraz ISO 14001, posiadanych przez producenta, na produkcję proponowanych przez
Wykonawcę materiałów eksploatacyjnych (nie dotyczy materiałów oryginalnych).
Wykonawca JM Data złożył wraz z ofertą formularz cenowy, w którym w kolumnie 10
zatytułowanej „Oferowany model/nazwa/symbol/producent" podał nazwę WIA D……… oraz
symbol proponowanych materiałów eksploatacyjnych. Wraz z ofertą zostały złożone
ponadto:
1) list potwierdzający z 16.06.2010 r. pochodzący od ColorTech Office Supplies (ShenZhen)
Co. Ltd, w którym podmiot ten oświadcza, że wszystkie kompatybilne tonery laserowe i
wkłady atramentowe jakie produkuje dla WIA D………… sp.j. w Warszawie spełniają
wymogi i normy ISO-9001:2000, ISO 14001:2004,
2) certyfikat zgodności (jakości) ISO 9001:2008 z 16.09.2010 r. dotyczący firmy Colortech
Office Supplies (Shenzhen) Co. Ltd. w zakresie projektowania i opracowywania wkładów
z tonerem do drukarek, produkcji i naprawy wkładów z tonerem, wkładów atramentowych
i wstążek,
3) certyfikat systemu zarządzania środowiskiem ISO 14001:2004 z 16.09.2010 r. dotyczący
firmy Colortech Office Supplies (Shenzhen) Co. Ltd. w zakresie czynności i miejsca
związane z projektowaniem i opracowywaniem wkładów z tonerem do drukarek,
produkcją i naprawą wkładów z tonerem, wkładów atramentowych i wstążek,
4) oświadczenie złożone przez firmę WIA D.………… sp. j. w Warszawie z 12.07.2011 r.,
stosownie do którego firma ta informuje, iż jest wyłącznym importerem i producentem
materiałów eksploatacyjnych marki „WIA”. Ponadto wyjaśnia, że produkty marki „WIA”
wytwarzane są dla niego w Chinach w firmie Colortech Office Supplies (ShenZhen) Co.
Ltd, a złożone certyfikaty ISO 9001/14001/24001 dotyczą materiałów eksploatacyjnych
„WIA” i potwierdzają, że są one wytwarzane zgodnie z tymi normami,
5) oświadczenie złożone przez firmę WIA D…………. sp. j. w Warszawie z 4.01.2012 r., w
którym oświadcza, iż materiały eksploatacyjne produkcji WIA D…………. sp.j. są
produkowane w systemie wdrożonego ISO 9001:2008 oraz ISO 24001:2004 i ISO
14001:2004,
6) raporty z badań wydajności materiałów eksploatacyjnych pochodzące od firmy Print
M.……… M……….l w Bydgoszczy, w których jako producenta wskazano podmiot WIA
D………… sp.j.
Pismem z dnia 13 września 2012 r. zamawiający – działając na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, tj.
1) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom - kopii lub potwierdzenia
certyfikatu ISO 9001, posiadanego przez producenta, na produkcję proponowanych
przez Wykonawcę materiałów eksploatacyjnych (nie dotyczy materiałów oryginalnych);
2) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom - kopii lub potwierdzenia
certyfikatu ISO 14001, posiadanego przez producenta, na produkcję proponowanych
przez Wykonawcę materiałów eksploatacyjnych (nie dotyczy materiałów oryginalnych),
- w zakresie produkcji bębnów do urządzeń drukujących w części II w poz. 61, 187, 191,
193 ww. formularza cenowego.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca JM Data złożył:
1) certyfikat jakości zgodnie z normą ISO 9001:2000 z 16 maja 2011 r. wystawiony na
rzecz Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd. z siedzibą w Shanghai, Chiny, w
zakresie produkcji i sprzedaży materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
2) certyfikat zgodności ze standardem ISO 14001:1996 z 16 maja 2011 r. wystawiony na
rzecz Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd. z siedzibą w Shanghai, Chiny, w
zakresie produkcji i sprzedaży materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
3) oświadczenie złożone przez firmę WIA D…………….. sp. j. w Warszawie z 23.11.2011
r.,
stosownie do którego firma ta oświadcza, iż jest wyłącznym importerem i
producentem marki „WIA”. Produkty marki „WIA” wytwarzane są dla niej w Chinach w
firmie Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd., a złożone certyfikaty ISO
9001/14001 dotyczą materiałów eksploatacyjnych „WIA” i potwierdzają, że są one
wytwarzane zgodnie z tymi normami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Nie było spornym pomiędzy Stronami, iż wykonawcy, w świetle pkt V ust. 3 pkt 1 ppkt
a i b SIWZ zobowiązani byli złożyć nie jakikolwiek certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001, lecz
dokumenty odnoszące się do producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych.
Powyższe wynikało także z jednoznacznego brzmienia przywołanego postanowienia SIWZ,
w którym zastrzeżono chodzi o certyfikaty „posiadane przez producenta”. Nie ulegało
również wątpliwości, że „producentem”, zgodnie z definicją zawartą w słowniku Języka
Polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl) jest „ten, kto wytwarza jakiś towar”.
Strony różniły się natomiast w ocenie, kto jest producentem zaoferowanych przez
wykonawcę JM Data materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający wywodził, że jest to firma
Colortech Office Supplies (ShenZhen) Co. Ltd., zaś w zakresie bębnów do urządzeń
drukujących w części II w poz. 61, 187, 191, 193 ww. formularza cenowego - Shanghai
Caishen Digital Technology Co Ltd. Odwołujący utrzymywał zaś, że producentem
oferowanych materiałów eksploatacyjnych jest WIA D……………… sp. j. w Warszawie.
Prawidłowe ustalenie tej okoliczności miało istotne znaczenie z punktu widzenia
rozpatrywanego zarzutu, albowiem wykonawca złożył certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001
dotyczące obu podmiotów chińskich, natomiast nie przedstawiono tych dokumentów w
odniesieniu do firmy WIA D……………….. sp. j. w Warszawie.
Izba oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny stwierdziła, iż na jego podstawie nie
sposób ustalić kto i w jakim zakresie jest producentem oferowanych przez wykonawcę JM
Data materiałów eksploatacyjnych. Wraz z ofertą firmy JM Data złożono bowiem dokumenty,
które pozostawały ze sobą w relacji sprzeczności.
W raportach z badań wydajności poszczególnych materiałów eksploatacyjnych
pochodzących z firmy Print M………… M…………. w Bydgoszczy jako producenta wskazano
„WIA D…………”. Na to, iż producentem materiałów eksploatacyjnych jest WIA D…………
sp. j. w Warszawie wskazywało także oświadczenie złożone przez tę firmę z 4.01.2012 r., w
którym wypowiada się ona o „materiałach eksploatacyjnych produkcji WIA D………… sp.j.”.
Z kolei w oświadczeniach z 12 lipca 2011 r. oraz 23 listopada 2011 r. ta sama firma,
tj. WIA D…………. sp.j. wypowiedziała się odmiennie, a mianowicie, że jest wyłącznym
importerem i producentem materiałów eksploatacyjnych marki „WIA”, ale że materiały
wytwarzane są w Chinach.
Jeszcze inna okoliczność wynikała z listu potwierdzającego z 16.06.2010 r.
pochodzącego od ColorTech Office Supplies (ShenZhen) Co. Ltd., w którym podmiot ten
oświadczył, że produkuje tonery laserowe i wkłady atramentowe dla WIA D…………. sp.j. w
Warszawie, co świadczyć mogłoby, że producentem jest ww. firma chińska.
W tej sytuacji w ocenie Izby koniecznym jest wezwanie wykonawcy JM Data w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający winien wyjaśnić
w tym trybie – w odniesieniu do poszczególnych nieoryginalnych materiałów
eksploatacyjnych - jaki podmiot (ewentualnie podmioty) i w jakim zakresie jest (są)
producentem (producentami) oferowanych przez JM Data materiałów. W dalszej zaś
kolejności wyjaśnienia te winny posłużyć ocenie, czy przedstawiono zamawiającemu
certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001, na produkcję proponowanych przez wykonawcę
materiałów eksploatacyjnych, posiadane przez producenta (ów) tych materiałów.
2. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy JM Data do uzupełnienia
raportów z testów wydajności wg norm ISO 19752, ISO 19758, ISO 24711, ISO
24712 pomimo, iż złożone przez ww. wykonawcę raporty obarczone są błędami
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie, do postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ zamawiający, w
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wymagał złożenia przez wykonawców - odnośnie części II zamówienia –
raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami: ISO 19752 dla tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych (nie dotyczy materiałów oryginalnych).
Wykonawca JM Data załączył do oferty na str. 115 — 186 raporty z testów
wydajności, co do których utrzymywał, że zostały przeprowadzone zgodnie z normami: ISO
19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711
oraz ISO 24712 dla wkładów atramentowych dotyczące zaoferowanych nieoryginalnych
materiałów eksploatacyjnych. Wszystkie raporty zostały sporządzone przez firmę Print,
M……….j M…………w Bydgoszczy.
Zamawiający w dniu 28 września 2012 r. wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę JM
Data, a zatem nie kwestionował prawidłowości złożonych raportów.
Odwołujący we wniesionym w dniu 8 października 2012 r. odwołaniu wywodził, że
złożone przez wykonawcę JM Data raporty zawierają błędy, data badań jest identyczna dla
wszystkich raportów co jest nierealne. Wszystkie raporty mają źle obliczone odchylenie
standardowe oraz poziom ufności 90% z uwagi na nieznajomość wzorów. Podawana
wydajność zgodnie z normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości
średniej. W związku z błędami w obliczeniach producent nie może zadeklarować minimalnej
wydajności dla swojego produktu lub deklarowany wynik będzie nieprawidłowy. Dla
przykładu w pozycji 3, wg przedstawionych danych dla wykładu W - TK120 odchylenie
standardowe powinno wynosić 146, a poziom ufności 90% powinien wynosić 7877.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, w dniu 12 października 2012 r., a więc już po
wniesieniu odwołania, zamawiający zwrócił się do autora złożonych raportów tj. firmy Print,
M……… M…………. w Bydgoszczy, w którym przywołał treść zarzutu oraz poprosił o
ustosunkowanie się do ww. kwestii.
Z odpowiedzi na odwołanie wynika również, iż zamawiający otrzymał od firmy Print,
M……….. M…………. informację, że wszystkie raporty wykonane przez firmę PRINT
M………. M……… są zgodne z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711
oraz 24712 gdyż uzyskaliśmy prawo do korzystania z nich przez jednostkę ustanawiającą te
normy - Międzynarodowa Organizacja Normalizacyjna, ISO. Posiadamy uprawnienia i
wiedzę niezbędną do przeprowadzenia badań, wykonania obliczeń oraz wystawienia raportu.
Podane w raportach wartości statystyczne stanowią wyniki obliczeń wykonanych na
podstawie wzorów przedstawionych w ww. normach, dane brane do obliczeń to m.in. ilości
wydrukowanych stron podczas wykonywanych testów z zachowaniem warunków
określonych w powyższych normach. W wyniku przeprowadzonej kontroli przedstawionych w
raportach obliczeń stwierdzamy, że zawierają one błędy powstałe na skutek źle określonej
formuły obliczeniowej w zastosowanym przez nas programie. Na skutek czego wszystkie
raporty mogą zawierać wartości odbiegające od właściwych. Jednakże powstałe błędy
rachunkowe nie mają wpływu na deklarowaną wydajność badanych tonerów, gdyż nasze
omyłki powodowały zaniżenie 90% poziomu ufności. Na życzenie udostępnimy skorygowane
raporty. Wszystkie badania wydajności zostały wykonane w sposób rzetelny i zgodny z
normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz 24712. Badania dotyczą
różnych produktów testowanych na różnych urządzeniach. Czas badań został określony w
raportach i dla informacji osób próbujących podważyć nasze raporty nie jest on taki sam dla
wszystkich zbadanych przez nas materiałów. A fakt wykonania wielu badań w tym samym
czasie świadczy jedynie o pracowitości i doskonałej organizacji pracy naszego zespołu. "
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Nie ulegało wątpliwości, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązani byli - w świetle postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ – złożyć
stosowne raporty z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami: ISO 19752 dla
tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO
24712 dla wkładów atramentowych. Sformułowany przez zamawiającego wymóg obejmował
zatem konieczność przedstawienia nie jakiegokolwiek dokumentu zatytułowanego „raport z
testów wydajności”, lecz dokumentu, który odpowiadałby wymogom określonym w stosownej
normie. Wprawdzie żadna ze stron nie przeprowadziła dowodu z tekstu przywołanych w
SIWZ norm, tym niemniej z odwołania oraz z pisma załączonego przez zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie wynikało, że raport z testów wydajności przeprowadzony zgodnie z
ww. normami jest to sformalizowany dokument obejmujący wartości statystyczne stanowiące
wyniki obliczeń wykonanych na podstawie wzorów przedstawionych w normach. Skoro
zatem same obliczenia i ich wyniki objęte są normą, to błędy w wyliczeniu oznaczają, że nie
zastosowano się do wzorów podanych w normie. Z czego należy wyprowadzić wniosek, że
przedstawione raporty zawierające błędy w wyliczeniach nie mogą zostać uznane za
prawidłowe, gdyż nie zawierają wyliczeń wydajności dokonanych zgodnie z normą.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny dostrzeżenia wymagało, iż w
oświadczeniu podmiotu, który przeprowadzał badania wydajności, znalazło się stwierdzenie,
iż w wyniku przeprowadzonej kontroli przedstawionych w raportach obliczeń stwierdził, że
zawierają one błędy powstałe na skutek źle określonej formuły obliczeniowej w
zastosowanym przez nas programie. Na skutek czego wszystkie raporty mogą zawierać
wartości odbiegające od właściwych. Stanowisko ww. podmiotu zamawiający podtrzymał w
odpowiedzi na odwołanie. Izba oceniając ww. stanowisko zamawiającego uznała je za
przyznanie spornej okoliczności faktycznej, jaką było obarczenie raportów z testów
wydajności błędami. Jednocześnie przyznanie to nie budziło wątpliwości co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie ulegało
wątpliwości, że podmiot, który sporządził raporty przyznał iż dokumenty obarczone były
wadami i zawierają obliczenia niezgodne z rzeczywistością, jak również z odpowiednią
normą. Powyższe zaś było skutkiem zastosowania nieprawidłowej formuły obliczeniowej. Co
więcej, wady te – jak wynika z oświadczenia – dotyczyły wszystkich raportów.
Z omówionych wyżej względów dokumenty te nie mogły być uznane za prawidłowe
raporty z testów wydajności sporządzone zgodnie z normami, skoro wyliczenia nie odnosiły
się do wzorów z nich wynikających.
Wymagane przez zamawiającego dokumenty – raporty z testów wydajności
przeprowadzonych zgodnie z normami - z punktu widzenia ustawy Pzp należało
zakwalifikować jako tzw. dokumenty przedmiotowe, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Konsekwencją niezłożenia przez wykonawcę wymaganych dokumentów
przedmiotowych lub złożenia takich dokumentów obarczonych błędami jest konieczność
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonując niniejszy wyrok
zamawiający wezwie zatem wykonawcę JM Data w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia prawidłowych raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z
normami ISO 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych,
ISO 24711 oraz ISO 24712 dla wkładów atramentowych – co do wszystkich oferowanych
tonerów i wkładów niebędących materiałami oryginalnymi.
3. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy JM Data do uzupełnienia brakujących
raportów z testów wydajności dot. poz. 3, poz. 9, poz. 10 formularza cenowego,
względnie wyjaśnienia tej kwestii
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli - w świetle
postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ – złożyć stosowne raporty z testów
wydajności
przeprowadzonych
zgodnie
z
normami:
ISO
19752
dla
tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych. Wykonawca - firma JM Data, w formularzu cenowym, w kolumnie
10 „Oferowany model/nazwa/ symbol/producent" zaoferował:
a) w poz. 3 - produkt WIA D………… W-CPG5B,
b) w poz. 9 - produkt WIA D……….. W-CBCI15B,
c) w poz. 10 - produkt WIA D………. W-CBCI16C.
Do oferty nie załączono raportów z testów wydajności dotyczących produktów o ww.
symbolach. Załączono natomiast raporty z testów wydajnościowych:
a) raport dot. produktu WIA D………… W-CPGI5B, s. 115 oferty,
b) raport dot. produktu WIA D………… W-CBCI15, str. 118 oferty,
c) raport dot. produktu WIA D………… W-CBCI16, str. 119 oferty.
W świetle zeznań świadka – J…………. D………… – członka komisji przetargowej,
komisja ta powzięła wątpliwości co do rozbieżności w nazewnictwie ww. produktów. J………
D……….. przed dniem 20 września 2012 r. skontaktował się telefonicznie z firmą WIA
D………… sp.j., w której miał uzyskać wyjaśnienie, iż dla każdej pozycji obydwa symbole są
prawidłowe, opisują ten sam produkt o tych samych parametrach. Powstałe różnice wynikają
ze zmiany numeracji produktów, jednak cały czas obydwa symbole znajdują się w
dystrybucji.
Przebieg rozmowy telefonicznej nie został w jakikolwiek sposób utrwalony w formie
pisemnej (np. w formie notatki służbowej). Uzyskane przez członka komisji wyjaśnienia nie
zostały również w żaden sposób odzwierciedlone w protokole postępowania.
W dniu 8 października 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie, w których zarzucił
zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy JM Data do uzupełnienia brakujących
raportów z testów wydajności dot. produktów wymienionych w poz. 3, 9, 10 formularza
cenowego, względnie zaniechanie do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących tej kwestii.
W dniu 10 października 2012 r., tj. po wniesieniu odwołania, członek komisji
przetargowej J……….. D…………. przesłał do firmy WIA D……….. sp.j. drogą poczty
elektronicznej zapytanie o treści:
W nawiązaniu do rozmowy telefonicznej, które nazwy są właściwe w waszej ofercie:
- zaproponowany produkt to W-CPG5B, przedstawiony test wydajności na W-CPGI5B,
- zaproponowany produkt to W-CBCI15B, przedstawiony test wydajności W-CBCI15,
- zaproponowany produkt to W-CBCI16C, przedstawiony test wydajności W- CBCI16.
W dniu 10 października 2012 r. J………… D……… otrzymał od firmy WIA D…………..
pocztą elektroniczną odpowiedź:
W odpowiedzi na wątpliwości co do symboli zaoferowanych produktów, wyjaśniam że
zarówno symbol W-CPG5B jak i W-CPGI5B są symbolami prawidłowymi, opisującymi te
same produkty o tych samych parametrach technicznych. Powstałe różnice wynikają ze
zmiany numeracji naszych produktów. Jednak cały czas tusze W-CPG5B oraz W-CPGI5B
znajdują się w dystrybucji i w zależności od oczekiwań klienta dostarczamy produkt o
konkretnym symbolu. To samo tyczy się W-CBCI15B / W-CBCI15 oraz W-CBCI16C / W-
CBCI16
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Odwołujący
podniósł w odwołaniu, że zamawiający nie zbadał kwestii brakujących raportów z testów
wydajności dla produktów wymienionych w poz. 3, 9, 10 formularza cenowego złożonego
przez wykonawcę JM Data. Zarzucił, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani nawet nie
wyjaśnił tej kwestii.
Nie ulegało wątpliwości, że do oferty wykonawcy JM Data nie załączono raportów z
testów wydajności dotyczących produktów o symbolach.
W-CPG5B, W-CBCI15B, W-
CBCI16C, które zaoferowano w poz. 3, 9, 10 formularza cenowego. Natomiast znalazły się w
ofercie raporty dot. produktów o symbolach zbliżonych tj. W-CPGI5B, W-CBCI15, W-
CBCI16.
Jak zeznał świadek J………… D………, na rynku materiałów eksploatacyjnych
symbole towarów podobnego rodzaju są zbliżone w ten sposób, że czasami oznaczenie
różniące się jedną literą możne oznaczać inny produkt. Stan taki obligował zatem
zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia czy produktom zaproponowanym w wierszach 3,
9, 10 formularza cenowego o symbolach W-CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C, odpowiadają
złożone raporty z testów wydajności dotyczące produktów o symbolach W-CPGI5B, W-
CBCI15, W-CBCI16.
Izba nie znalazła podstaw aby uznać za niezgodne z rzeczywistością zeznania
świadka J………… D…………., który pouczony o odpowiedzialności karnej za fałszywe
zeznania wyjaśnił, że przed dniem 20 września 2012 r. skontaktował się telefonicznie z firmą
WIA D……….. sp.j. w celu wyjaśnienia rozbieżności w nazewnictwie ww. produktów.
Uzyskać miał informację co że obydwa symbole dla każdego towaru są prawidłowe. Na
uwagę zasługuje jednak fakt, że zamawiający naruszył tym samym zasadę pisemności
postępowania wynikającą z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający
nie powinien kontaktować się z wykonawcą w formie telefonicznej, lecz w formie pisemnej
lub jednej z form dopuszczonych w SIWZ na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp. Takie
działanie należało również ocenić jako naruszenie zasady jawności wynikającej z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Fakt rozmowy telefonicznej ani jej przebieg nie został w żaden sposób
ujawniony w protokole postępowania, którego załącznikiem winny być wszelkie oświadczenia
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców w trakcie postępowania (art. 96
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp). Opinii członka komisji przetargowej z 20 września 2012 r. dot.
ofert w części II zamówienia, na którą powołał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
nie można było uznać za dowód utrwalenia przebiegu rozmowy telefonicznej. Znalazła się
tam bowiem jedynie ogólna ocena ofert dokonana przez członka komisji. Na
sformalizowanym druku dotyczącym wszystkich ofert oświadczył on ogólnie, że oferta JM
Data jest zgodna z SIWZ. Tak wypełniony druk mógł oznaczać zarówno, że wyjaśnienia w
drodze telefonicznej przeprowadzono, jak i że błędów w ofercie nie dostrzeżono.
Zatem odwołujący, w drodze analizy protokołu postępowania i jego załączników -
nawet przy dochowaniu należytej staranności - nie mógł powziąć wiadomości o czynności
zamawiającego polegającej na wyjaśnieniu oferty JM Data. W konsekwencji – nie
dostrzegając żadnej wzmianki w protokole i załącznikach do niego - miał prawo zarzucać
zamawiającemu zaniechanie wezwania do uzupełnienia brakujących raportów czy też
wyjaśnienia tej kwestii.
Nawet jeśli zamawiający podejmował na etapie badania ofert działania zmierzające
do wyjaśnienia dokumentów, to na skutek uchybienia zasadzie jawności i pisemności
działania te nie mogą być ocenione przez Izbę za prawidłową czynność wezwania do
złożenia wyjaśnień. Stąd jako trafny, co do zasady, należało ocenić podniesiony w odwołaniu
zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia brakujących raportów z testów wydajności,
względnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie może ponosić
negatywnych konsekwencji uchybienia przez zamawiającego zasadom jawności i
pisemności postępowania.
Namiastką zaś jedynie wyjaśnień można było określić działania zamawiającego, który
10.10.2012 r., a więc już po wniesieniu odwołania, zwrócił się o wyjaśnienie spornej kwestii
do firmy WIA D…………….. . Jeśli dać wiarę, iż wyjaśnienia miały miejsce już w miesiącu
wrześniu, to korespondencję zamawiającego należy ocenić jako próbę sanowania post
factum działań, które nie zostały przeprowadzone w sposób i formie określonych w ustawie
Pzp.
Oceniając sformułowane przez odwołującego alternatywne żądania (nakazania
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub wezwania do uzupełnienia dokumentów)
Izba uznała, że wystarczającym może okazać się wezwanie wykonawcy JM Data do złożenia
wyjaśnień dot. raportów z testów wydajności (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że oferta zawierała jednak raporty z testów wydajności produktów o
symbolach W-CPGI5B, W-CBCI15, W-CBCI16, co do których - ze względu na zbliżone
nazwy - istnieje prawdopodobieństwo, że mogą dotyczyć wymienionych w formularzu
cenowym w wierszach 3, 9, 10 towarów o symbolach W-CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C.
Stąd wzywanie do uzupełnienia dokumentów – wyłącznie z omawianych względów - na tym
etapie należy ocenić jako przedwczesne.
Wykonując niniejszy wyrok zamawiający wezwie zatem wykonawcę JM Data w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień czy produktom zaproponowanym w
wierszach 3, 9, 10 formularza cenowego o symbolach W-CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C,
odpowiadają złożone raporty z testów wydajności dotyczące produktów o symbolach W-
CPGI5B, W-CBCI15, W-CBCI16.
4. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Neoprint do uzupełnienia raportów z
testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC
19798, ISO/IEC 24711; zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli - w świetle
postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ – złożyć stosowne raporty z testów
wydajności
przeprowadzonych
zgodnie
z
normami:
ISO
19752
dla
tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych.
Wykonawca Neoprint złożył wraz z ofertą wymagane przez zamawiającego raporty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następujące.
Odwołujący wywodził, że wykonawca Neoprint nie złożył zamawiającemu żadnego z
raportów z testów wydajności, a zatem powinien zostać wezwany do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut podniesiony przez odwołującego okazał się chybiony. Nie było zgodnym z
rzeczywistością stanowisko odwołującego, że zamawiającemu nie złożono żadnego z
wymaganych raportów. Raporty takie zostały bowiem przedstawione. Odwołujący
zapoznając się z ofertą wykonawcy Neoprint nie dostrzegł, iż wykonawca w oświadczeniu
zamieszczonym w formularzu ofertowym zastrzegł, iż raporty nie mogą być udostępniane
innym wykonawcom, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Błąd odwołującego
doprowadził do wysnucia niezgodnego z rzeczywistością wniosku, jakoby oferta wykonawcy
Neoprint była niekompletna.
Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zamawiający nie miał obowiązku
wezwania wykonawcy Neoprint do uzupełnienia wymaganych dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż stosowne raporty zostały złożone wraz z ofertą.
Z przyczyn określonych powyżej niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia
przez zamawiającego zasady równości wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
naruszenia ww. zasady upatrywał bowiem w tym, że złożona przez niego oferta została
odrzucona w części III z argumentacją, iż zamiast raportów załączono wyłącznie opis i dane
techniczne chociaż dokumenty te zawierały również odniesienie do wydajności materiału.
Zaś w analogicznej sytuacji wykonawca Neoprint nie został nawet wezwany do uzupełnienia
raportów z testów wydajności.
Izba rozpoznając podniesiony zarzut stwierdziła, że zamawiający nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że sytuacja
odwołującego i wykonawcy Neoprint była nieporównywalna. Odwołujący, w przeciwieństwie
do wykonawcy Neoprint - nie złożył bowiem niektórych raportów z testów wydajności. Zatem
twierdzenie odwołującego na którym oparł dwój zarzut nie znajdowało odbicia w
rzeczywistości.
Natomiast okoliczność, czy oferta odwołującego w części III została prawidłowo
odrzucona nie mogła być przedmiotem oceny Izby. W świetle bowiem art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący
nie kwestionował zaś w odwołaniu zasadności odrzucenia swej oferty w części III
zamówienia.
5. Zarzut dot. złożenia przez wykonawcę Neoprint błędnych deklaracji zgodności
produktu odnoszących się do wydajności materiałów eksploatacyjnych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w świetle postanowień SIWZ nie
byli zobowiązani do składania deklaracji zgodności produktu odnoszących się do wydajności
oferowanych materiałów eksploatacyjnych. W świetle postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2
ppkt a SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć jedynie stosowne raporty z testów
wydajności
przeprowadzonych
zgodnie
z
normami:
ISO
19752
dla
tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych.
Wykonawca Neoprint złożył wraz z ofertą stosowne raporty z testów wydajności.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. Odwołujący wywodził,
że złożone przez wykonawcę Neoprint deklaracje zgodności produktu zawierały błędy, gdyż
wykonawca ten:
a) nie powoływał się na żadne normy (deklaracja dla produktu TD9),
b) dla tonerów do drukarek kolorowych powoływał się oprócz normy ISO 19798 również na
normę ISO/IEC19752, która dotyczy wyłącznie drukarek monochromatycznych np. w
deklaracji zgodności dla tonera T0510KK, T0560KK i pozostałych tonerów koloru
czarnego przeznaczonych do kolorowych drukarek laserowych,
c) dla produktów TD5800BK, TD5800C, TD5800M, TD5800Y, TD5850BK, TD5850C,
TD5850M, TD5850Y zostały dołączone deklaracje zawierające wydajności wg innej niż
wymagał zamawiający normy, tj. przy pokryciu 5% na stronę A4.
Dostrzeżenia wymagało, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w
świetle postanowień SIWZ nie mieli obowiązku załączania do oferty deklaracji zgodności, w
której składaliby oświadczenie co do wydajności produktu. W tej sytuacji Izba zmuszona była
uznać zarzut za niezasadny. Nawet bowiem ustalenie, że złożono zamawiającemu
deklaracje obarczone błędami nie rodziłoby obowiązku wezwania przez zamawiającego do
ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wezwanie w tym trybie może bowiem
nastąpić jedynie w stosunku do dokumentu wymaganego przez zamawiającego w SIWZ.
Izba nie rozpoznała podniesionego przez odwołującego w trakcie rozprawy zarzutu,
zgodnie z którym błędami wymienionymi w pkt a-c pozostają obarczone nie tylko deklaracje
zgodności, ale także raporty z wynikami testów. Izba stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle przepisu art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy uznać nie tylko wskazanie
naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także oświadczenia wykonawcy,
w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, które
stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu wskazanie innych
okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu
ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO
636/10).
Konsekwencją zaś braku zarzutów w odwołaniu był brak możliwości rozpoznania ich
przez Izbę, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – w zakresie części II
zamówienia – unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy JM
Data s.c. J……….. ś………. i M……… R…….. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do
wyjaśnienia treści złożonej oferty celem ustalenia kto i w jakim zakresie jest
producentem
oferowanych
przez
niego
równoważnych
materiałów
eksploatacyjnych, wezwanie wykonawcy JM Data s.c. J………. ś………. i M……
R…….. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia czy produktom
zaproponowanym w wierszach 3, 9, 10 formularza cenowego o symbolach W-
CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C, odpowiadają raporty z testów wydajności
dotyczące produktów o symbolach W-CPGI5B, W-CBCI15, W-CBCI16, a ponadto
wezwanie ww. wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami ISO 19752
dla tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711
oraz ISO 24712 dla wkładów atramentowych – co do wszystkich oferowanych
tonerów i wkładów niebędących materiałami oryginalnymi, z uwzględnieniem
okoliczności wynikających z uzasadnienia,
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A………. P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
A……. P……….., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Ministerstwa Obrony Narodowej w Warszawie na rzecz A……
P……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………..
P…………, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2176/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Ministerstwo
Obrony
Narodowej
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa materiałów
eksploatacyjnych do drukarek laserowych, atramentowych, urządzeń wielofunkcyjnych i
kserokopiarek”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 maja 2012 r., nr 2012/S 97-161581.
W dniu 28 września 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę A……… P…………,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A………… P…………, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Multikom w Bydgoszczy, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze – w
zakresie części II - jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę J………..
ś………….. i M………… R………., prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą JM
Data s.c. w Warszawie, zwanych dalej „JM Data”.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze – w zakresie części II -
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez JM Data, a także wobec zaniechania czynności
wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów wykonawcy JM Data oraz wykonawcy
W………. B……., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W……. B…….,
Neoprint, zwanego dalej „Neoprint”, odwołujący wniósł w dniu 8 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7, art. 26 ust.
3 i 4, art.87 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wezwania wykonawców Neoprint oraz JM Data do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp raportów do wszystkich produktów równoważnych,
powtórzenie czynności oceny ofert i w przypadku braku uzupełnienia brakujących oraz
zawierających błędy dokumentów przez wykonawców ww. wykonawców, wybór oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej w części II.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że wykonawca JM Data nie złożył wraz z ofertą
wymaganych przez zamawiającego dokumentów tj. certyfikatu ISO 9001 oraz ISO 14001,
posiadanych przez producenta, na produkcję proponowanych materiałów eksploatacyjnych.
Wywodził, że producentem zaoferowanych przez ww. wykonawcę równoważnych materiałów
eksploatacyjnych jest WIA D……….., w związku z powyższym certyfikaty powinny być
wystawione na WIA D………., a nie na fabrykę (innego producenta) tj. Colortech Office
Supplies (Shenzhen) Co. Ltd. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia zawierających
błędy certyfikatów i otrzymał dokumenty wystawione jeszcze na innego producenta tj
Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd. Ponadto z załączonych dokumentów nie
wynika, że produkowane materiały wytwarzane są w fabryce Shanghai Caishen Digital
Technology Co. Ltd.
Odwołujący argumentował również, że złożone przez wykonawcę JM Data raporty
zawierają błędy, data badań jest identyczna dla wszystkich raportów co jest nierealne.
Wszystkie raporty mają źle obliczone odchylenie standardowe oraz poziom ufności 90% z
uwagi na nieznajomość wzorów. Podawana wydajność zgodnie z normą ISO musi się
mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W związku z błędami w
obliczeniach producent nie może zadeklarować minimalnej wydajności dla swojego produktu
lub deklarowany wynik będzie nieprawidłowy. Dla przykładu w pozycji 3, wg przedstawionych
danych dla wykładu W - TK120 odchylenie standardowe powinno wynosić 146, a poziom
ufności 90% powinien wynosić 7877. Wszystkie raporty mają źle obliczone odchylenie
standardowe oraz poziom ufności 90%. Raporty ISO/IEC są sformalizowanymi
dokumentami, w których zawarte są m.in.: deklarowana wydajność, średnia wydajność,
wydajność jednostkowa 9 wkładów drukujących, odchylenie standardowe oraz poziom
ufności.
Odwołujący wywodził także, że wykonawca JM Data w części nr II dla produktów
równoważnych z poz. 3 - W- CPG5B, poz. 9 - W-CBCI15B, poz. 10 - W- CBCI16C nie
dołączył wymaganych raportów z badań wg norm ISO. Zamawiający nie wezwał wykonawcy
do uzupełnienia brakujących raportów, nie wezwał nawet firmy JM Data s.c. do złożenia
wyjaśnień w zakresie ww. pozycji.
W dalszej części odwołania odwołujący argumentował, iż w ofercie złożonej przez
wykonawcę Neoprint brak jest raportów z testów przeprowadzonych zgodnie z normami
ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, a wykonawca dołączył jedynie deklaracje
zgodności produktu.
Ponadto deklaracje zawierają błędy, gdyż wykonawca nie powołuje się na żadne
normy (deklaracja dla produktu TD9) dla tonerów do drukarek kolorowych powołuje się
oprócz normy ISO 19798 również na normę ISO/IEC19752, która dotyczy wyłącznie
drukarek monochromatycznych np. w deklaracji zgodności dla tonera T0510KK, T0560KK i
pozostałych tonerów koloru czarnego przeznaczonych do kolorowych drukarek laserowych.
Dla produktów TD5800BK, TD5800C, TD5800M, TD5800Y, TD5850BK, TD5850C,
TD5850M, TD5850Y zostały dołączone deklaracje zawierające wydajności wg. innej niż
wymagał zamawiający normy, tj. przy pokryciu 5% na stronę A4.
Uzasadniając zarzut naruszenia zasady równości wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że jego oferta została odrzucona w części III z argumentacją, że
zamiast raportów został dołączony opis i dane techniczne mimo, że zawierały one również
wydajności. Zaś w analogicznej sytuacji wykonawca Neoprint nie został nawet wezwany do
uzupełnienia raportów z testów wydajności.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez wykonawcę JM DATA, ofertę złożoną przez wykonawcę
Neoprint, wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy JM Data z 13.09.2012
r., znak: 5456/DA, pismo wykonawcy JM Data z 17.09.2012 r. zawierające odpowiedź na
wezwanie z 13.09.2012 r. odwołanie, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami,
zeznania świadka, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego, w części II zamówienia, została sklasyfikowana na
trzecim miejscu. Zarzucał on zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawców
sklasyfikowanych na pierwszych dwóch miejscach do uzupełnienia wymaganych
dokumentów przedmiotowych. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp
zaniechał wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia wymaganych dokumentów,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tej czynności. Z kolei ewentualne
nieuzupełnienie tych dokumentów prowadzić może do konieczności odrzucenia obu ofert,
czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
części II zamówienia.
Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w zebranym materiale
dowodowym.
1. Zarzut dotyczący niezłożenia przez wykonawcę JM Data wraz z ofertą certyfikatu
ISO 9001 oraz ISO 14001, posiadanych przez producenta, na produkcję
oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie, do postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 1 ppkt a i b SIWZ zamawiający,
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wymagał złożenia przez wykonawców - odnośnie części II zamówienia –
zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom, tj. kopii lub potwierdzenia certyfikatów ISO 9001
oraz ISO 14001, posiadanych przez producenta, na produkcję proponowanych przez
Wykonawcę materiałów eksploatacyjnych (nie dotyczy materiałów oryginalnych).
Wykonawca JM Data złożył wraz z ofertą formularz cenowy, w którym w kolumnie 10
zatytułowanej „Oferowany model/nazwa/symbol/producent" podał nazwę WIA D……… oraz
symbol proponowanych materiałów eksploatacyjnych. Wraz z ofertą zostały złożone
ponadto:
1) list potwierdzający z 16.06.2010 r. pochodzący od ColorTech Office Supplies (ShenZhen)
Co. Ltd, w którym podmiot ten oświadcza, że wszystkie kompatybilne tonery laserowe i
wkłady atramentowe jakie produkuje dla WIA D………… sp.j. w Warszawie spełniają
wymogi i normy ISO-9001:2000, ISO 14001:2004,
2) certyfikat zgodności (jakości) ISO 9001:2008 z 16.09.2010 r. dotyczący firmy Colortech
Office Supplies (Shenzhen) Co. Ltd. w zakresie projektowania i opracowywania wkładów
z tonerem do drukarek, produkcji i naprawy wkładów z tonerem, wkładów atramentowych
i wstążek,
3) certyfikat systemu zarządzania środowiskiem ISO 14001:2004 z 16.09.2010 r. dotyczący
firmy Colortech Office Supplies (Shenzhen) Co. Ltd. w zakresie czynności i miejsca
związane z projektowaniem i opracowywaniem wkładów z tonerem do drukarek,
produkcją i naprawą wkładów z tonerem, wkładów atramentowych i wstążek,
4) oświadczenie złożone przez firmę WIA D.………… sp. j. w Warszawie z 12.07.2011 r.,
stosownie do którego firma ta informuje, iż jest wyłącznym importerem i producentem
materiałów eksploatacyjnych marki „WIA”. Ponadto wyjaśnia, że produkty marki „WIA”
wytwarzane są dla niego w Chinach w firmie Colortech Office Supplies (ShenZhen) Co.
Ltd, a złożone certyfikaty ISO 9001/14001/24001 dotyczą materiałów eksploatacyjnych
„WIA” i potwierdzają, że są one wytwarzane zgodnie z tymi normami,
5) oświadczenie złożone przez firmę WIA D…………. sp. j. w Warszawie z 4.01.2012 r., w
którym oświadcza, iż materiały eksploatacyjne produkcji WIA D…………. sp.j. są
produkowane w systemie wdrożonego ISO 9001:2008 oraz ISO 24001:2004 i ISO
14001:2004,
6) raporty z badań wydajności materiałów eksploatacyjnych pochodzące od firmy Print
M.……… M……….l w Bydgoszczy, w których jako producenta wskazano podmiot WIA
D………… sp.j.
Pismem z dnia 13 września 2012 r. zamawiający – działając na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, tj.
1) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom - kopii lub potwierdzenia
certyfikatu ISO 9001, posiadanego przez producenta, na produkcję proponowanych
przez Wykonawcę materiałów eksploatacyjnych (nie dotyczy materiałów oryginalnych);
2) zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom - kopii lub potwierdzenia
certyfikatu ISO 14001, posiadanego przez producenta, na produkcję proponowanych
przez Wykonawcę materiałów eksploatacyjnych (nie dotyczy materiałów oryginalnych),
- w zakresie produkcji bębnów do urządzeń drukujących w części II w poz. 61, 187, 191,
193 ww. formularza cenowego.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca JM Data złożył:
1) certyfikat jakości zgodnie z normą ISO 9001:2000 z 16 maja 2011 r. wystawiony na
rzecz Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd. z siedzibą w Shanghai, Chiny, w
zakresie produkcji i sprzedaży materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
2) certyfikat zgodności ze standardem ISO 14001:1996 z 16 maja 2011 r. wystawiony na
rzecz Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd. z siedzibą w Shanghai, Chiny, w
zakresie produkcji i sprzedaży materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
3) oświadczenie złożone przez firmę WIA D…………….. sp. j. w Warszawie z 23.11.2011
r.,
stosownie do którego firma ta oświadcza, iż jest wyłącznym importerem i
producentem marki „WIA”. Produkty marki „WIA” wytwarzane są dla niej w Chinach w
firmie Shanghai Caishen Digital Technology Co. Ltd., a złożone certyfikaty ISO
9001/14001 dotyczą materiałów eksploatacyjnych „WIA” i potwierdzają, że są one
wytwarzane zgodnie z tymi normami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Nie było spornym pomiędzy Stronami, iż wykonawcy, w świetle pkt V ust. 3 pkt 1 ppkt
a i b SIWZ zobowiązani byli złożyć nie jakikolwiek certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001, lecz
dokumenty odnoszące się do producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych.
Powyższe wynikało także z jednoznacznego brzmienia przywołanego postanowienia SIWZ,
w którym zastrzeżono chodzi o certyfikaty „posiadane przez producenta”. Nie ulegało
również wątpliwości, że „producentem”, zgodnie z definicją zawartą w słowniku Języka
Polskiego PWN (http://sjp.pwn.pl) jest „ten, kto wytwarza jakiś towar”.
Strony różniły się natomiast w ocenie, kto jest producentem zaoferowanych przez
wykonawcę JM Data materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający wywodził, że jest to firma
Colortech Office Supplies (ShenZhen) Co. Ltd., zaś w zakresie bębnów do urządzeń
drukujących w części II w poz. 61, 187, 191, 193 ww. formularza cenowego - Shanghai
Caishen Digital Technology Co Ltd. Odwołujący utrzymywał zaś, że producentem
oferowanych materiałów eksploatacyjnych jest WIA D……………… sp. j. w Warszawie.
Prawidłowe ustalenie tej okoliczności miało istotne znaczenie z punktu widzenia
rozpatrywanego zarzutu, albowiem wykonawca złożył certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001
dotyczące obu podmiotów chińskich, natomiast nie przedstawiono tych dokumentów w
odniesieniu do firmy WIA D……………….. sp. j. w Warszawie.
Izba oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny stwierdziła, iż na jego podstawie nie
sposób ustalić kto i w jakim zakresie jest producentem oferowanych przez wykonawcę JM
Data materiałów eksploatacyjnych. Wraz z ofertą firmy JM Data złożono bowiem dokumenty,
które pozostawały ze sobą w relacji sprzeczności.
W raportach z badań wydajności poszczególnych materiałów eksploatacyjnych
pochodzących z firmy Print M………… M…………. w Bydgoszczy jako producenta wskazano
„WIA D…………”. Na to, iż producentem materiałów eksploatacyjnych jest WIA D…………
sp. j. w Warszawie wskazywało także oświadczenie złożone przez tę firmę z 4.01.2012 r., w
którym wypowiada się ona o „materiałach eksploatacyjnych produkcji WIA D………… sp.j.”.
Z kolei w oświadczeniach z 12 lipca 2011 r. oraz 23 listopada 2011 r. ta sama firma,
tj. WIA D…………. sp.j. wypowiedziała się odmiennie, a mianowicie, że jest wyłącznym
importerem i producentem materiałów eksploatacyjnych marki „WIA”, ale że materiały
wytwarzane są w Chinach.
Jeszcze inna okoliczność wynikała z listu potwierdzającego z 16.06.2010 r.
pochodzącego od ColorTech Office Supplies (ShenZhen) Co. Ltd., w którym podmiot ten
oświadczył, że produkuje tonery laserowe i wkłady atramentowe dla WIA D…………. sp.j. w
Warszawie, co świadczyć mogłoby, że producentem jest ww. firma chińska.
W tej sytuacji w ocenie Izby koniecznym jest wezwanie wykonawcy JM Data w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający winien wyjaśnić
w tym trybie – w odniesieniu do poszczególnych nieoryginalnych materiałów
eksploatacyjnych - jaki podmiot (ewentualnie podmioty) i w jakim zakresie jest (są)
producentem (producentami) oferowanych przez JM Data materiałów. W dalszej zaś
kolejności wyjaśnienia te winny posłużyć ocenie, czy przedstawiono zamawiającemu
certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001, na produkcję proponowanych przez wykonawcę
materiałów eksploatacyjnych, posiadane przez producenta (ów) tych materiałów.
2. Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy JM Data do uzupełnienia
raportów z testów wydajności wg norm ISO 19752, ISO 19758, ISO 24711, ISO
24712 pomimo, iż złożone przez ww. wykonawcę raporty obarczone są błędami
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie, do postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ zamawiający, w
celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, wymagał złożenia przez wykonawców - odnośnie części II zamówienia –
raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami: ISO 19752 dla tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych (nie dotyczy materiałów oryginalnych).
Wykonawca JM Data załączył do oferty na str. 115 — 186 raporty z testów
wydajności, co do których utrzymywał, że zostały przeprowadzone zgodnie z normami: ISO
19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711
oraz ISO 24712 dla wkładów atramentowych dotyczące zaoferowanych nieoryginalnych
materiałów eksploatacyjnych. Wszystkie raporty zostały sporządzone przez firmę Print,
M……….j M…………w Bydgoszczy.
Zamawiający w dniu 28 września 2012 r. wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę JM
Data, a zatem nie kwestionował prawidłowości złożonych raportów.
Odwołujący we wniesionym w dniu 8 października 2012 r. odwołaniu wywodził, że
złożone przez wykonawcę JM Data raporty zawierają błędy, data badań jest identyczna dla
wszystkich raportów co jest nierealne. Wszystkie raporty mają źle obliczone odchylenie
standardowe oraz poziom ufności 90% z uwagi na nieznajomość wzorów. Podawana
wydajność zgodnie z normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości
średniej. W związku z błędami w obliczeniach producent nie może zadeklarować minimalnej
wydajności dla swojego produktu lub deklarowany wynik będzie nieprawidłowy. Dla
przykładu w pozycji 3, wg przedstawionych danych dla wykładu W - TK120 odchylenie
standardowe powinno wynosić 146, a poziom ufności 90% powinien wynosić 7877.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, w dniu 12 października 2012 r., a więc już po
wniesieniu odwołania, zamawiający zwrócił się do autora złożonych raportów tj. firmy Print,
M……… M…………. w Bydgoszczy, w którym przywołał treść zarzutu oraz poprosił o
ustosunkowanie się do ww. kwestii.
Z odpowiedzi na odwołanie wynika również, iż zamawiający otrzymał od firmy Print,
M……….. M…………. informację, że wszystkie raporty wykonane przez firmę PRINT
M………. M……… są zgodne z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711
oraz 24712 gdyż uzyskaliśmy prawo do korzystania z nich przez jednostkę ustanawiającą te
normy - Międzynarodowa Organizacja Normalizacyjna, ISO. Posiadamy uprawnienia i
wiedzę niezbędną do przeprowadzenia badań, wykonania obliczeń oraz wystawienia raportu.
Podane w raportach wartości statystyczne stanowią wyniki obliczeń wykonanych na
podstawie wzorów przedstawionych w ww. normach, dane brane do obliczeń to m.in. ilości
wydrukowanych stron podczas wykonywanych testów z zachowaniem warunków
określonych w powyższych normach. W wyniku przeprowadzonej kontroli przedstawionych w
raportach obliczeń stwierdzamy, że zawierają one błędy powstałe na skutek źle określonej
formuły obliczeniowej w zastosowanym przez nas programie. Na skutek czego wszystkie
raporty mogą zawierać wartości odbiegające od właściwych. Jednakże powstałe błędy
rachunkowe nie mają wpływu na deklarowaną wydajność badanych tonerów, gdyż nasze
omyłki powodowały zaniżenie 90% poziomu ufności. Na życzenie udostępnimy skorygowane
raporty. Wszystkie badania wydajności zostały wykonane w sposób rzetelny i zgodny z
normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz 24712. Badania dotyczą
różnych produktów testowanych na różnych urządzeniach. Czas badań został określony w
raportach i dla informacji osób próbujących podważyć nasze raporty nie jest on taki sam dla
wszystkich zbadanych przez nas materiałów. A fakt wykonania wielu badań w tym samym
czasie świadczy jedynie o pracowitości i doskonałej organizacji pracy naszego zespołu. "
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Nie ulegało wątpliwości, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązani byli - w świetle postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ – złożyć
stosowne raporty z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami: ISO 19752 dla
tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO
24712 dla wkładów atramentowych. Sformułowany przez zamawiającego wymóg obejmował
zatem konieczność przedstawienia nie jakiegokolwiek dokumentu zatytułowanego „raport z
testów wydajności”, lecz dokumentu, który odpowiadałby wymogom określonym w stosownej
normie. Wprawdzie żadna ze stron nie przeprowadziła dowodu z tekstu przywołanych w
SIWZ norm, tym niemniej z odwołania oraz z pisma załączonego przez zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie wynikało, że raport z testów wydajności przeprowadzony zgodnie z
ww. normami jest to sformalizowany dokument obejmujący wartości statystyczne stanowiące
wyniki obliczeń wykonanych na podstawie wzorów przedstawionych w normach. Skoro
zatem same obliczenia i ich wyniki objęte są normą, to błędy w wyliczeniu oznaczają, że nie
zastosowano się do wzorów podanych w normie. Z czego należy wyprowadzić wniosek, że
przedstawione raporty zawierające błędy w wyliczeniach nie mogą zostać uznane za
prawidłowe, gdyż nie zawierają wyliczeń wydajności dokonanych zgodnie z normą.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny dostrzeżenia wymagało, iż w
oświadczeniu podmiotu, który przeprowadzał badania wydajności, znalazło się stwierdzenie,
iż w wyniku przeprowadzonej kontroli przedstawionych w raportach obliczeń stwierdził, że
zawierają one błędy powstałe na skutek źle określonej formuły obliczeniowej w
zastosowanym przez nas programie. Na skutek czego wszystkie raporty mogą zawierać
wartości odbiegające od właściwych. Stanowisko ww. podmiotu zamawiający podtrzymał w
odpowiedzi na odwołanie. Izba oceniając ww. stanowisko zamawiającego uznała je za
przyznanie spornej okoliczności faktycznej, jaką było obarczenie raportów z testów
wydajności błędami. Jednocześnie przyznanie to nie budziło wątpliwości co do zgodności z
rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie ulegało
wątpliwości, że podmiot, który sporządził raporty przyznał iż dokumenty obarczone były
wadami i zawierają obliczenia niezgodne z rzeczywistością, jak również z odpowiednią
normą. Powyższe zaś było skutkiem zastosowania nieprawidłowej formuły obliczeniowej. Co
więcej, wady te – jak wynika z oświadczenia – dotyczyły wszystkich raportów.
Z omówionych wyżej względów dokumenty te nie mogły być uznane za prawidłowe
raporty z testów wydajności sporządzone zgodnie z normami, skoro wyliczenia nie odnosiły
się do wzorów z nich wynikających.
Wymagane przez zamawiającego dokumenty – raporty z testów wydajności
przeprowadzonych zgodnie z normami - z punktu widzenia ustawy Pzp należało
zakwalifikować jako tzw. dokumenty przedmiotowe, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Konsekwencją niezłożenia przez wykonawcę wymaganych dokumentów
przedmiotowych lub złożenia takich dokumentów obarczonych błędami jest konieczność
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonując niniejszy wyrok
zamawiający wezwie zatem wykonawcę JM Data w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia prawidłowych raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z
normami ISO 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych,
ISO 24711 oraz ISO 24712 dla wkładów atramentowych – co do wszystkich oferowanych
tonerów i wkładów niebędących materiałami oryginalnymi.
3. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy JM Data do uzupełnienia brakujących
raportów z testów wydajności dot. poz. 3, poz. 9, poz. 10 formularza cenowego,
względnie wyjaśnienia tej kwestii
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli - w świetle
postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ – złożyć stosowne raporty z testów
wydajności
przeprowadzonych
zgodnie
z
normami:
ISO
19752
dla
tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych. Wykonawca - firma JM Data, w formularzu cenowym, w kolumnie
10 „Oferowany model/nazwa/ symbol/producent" zaoferował:
a) w poz. 3 - produkt WIA D………… W-CPG5B,
b) w poz. 9 - produkt WIA D……….. W-CBCI15B,
c) w poz. 10 - produkt WIA D………. W-CBCI16C.
Do oferty nie załączono raportów z testów wydajności dotyczących produktów o ww.
symbolach. Załączono natomiast raporty z testów wydajnościowych:
a) raport dot. produktu WIA D………… W-CPGI5B, s. 115 oferty,
b) raport dot. produktu WIA D………… W-CBCI15, str. 118 oferty,
c) raport dot. produktu WIA D………… W-CBCI16, str. 119 oferty.
W świetle zeznań świadka – J…………. D………… – członka komisji przetargowej,
komisja ta powzięła wątpliwości co do rozbieżności w nazewnictwie ww. produktów. J………
D……….. przed dniem 20 września 2012 r. skontaktował się telefonicznie z firmą WIA
D………… sp.j., w której miał uzyskać wyjaśnienie, iż dla każdej pozycji obydwa symbole są
prawidłowe, opisują ten sam produkt o tych samych parametrach. Powstałe różnice wynikają
ze zmiany numeracji produktów, jednak cały czas obydwa symbole znajdują się w
dystrybucji.
Przebieg rozmowy telefonicznej nie został w jakikolwiek sposób utrwalony w formie
pisemnej (np. w formie notatki służbowej). Uzyskane przez członka komisji wyjaśnienia nie
zostały również w żaden sposób odzwierciedlone w protokole postępowania.
W dniu 8 października 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie, w których zarzucił
zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy JM Data do uzupełnienia brakujących
raportów z testów wydajności dot. produktów wymienionych w poz. 3, 9, 10 formularza
cenowego, względnie zaniechanie do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących tej kwestii.
W dniu 10 października 2012 r., tj. po wniesieniu odwołania, członek komisji
przetargowej J……….. D…………. przesłał do firmy WIA D……….. sp.j. drogą poczty
elektronicznej zapytanie o treści:
W nawiązaniu do rozmowy telefonicznej, które nazwy są właściwe w waszej ofercie:
- zaproponowany produkt to W-CPG5B, przedstawiony test wydajności na W-CPGI5B,
- zaproponowany produkt to W-CBCI15B, przedstawiony test wydajności W-CBCI15,
- zaproponowany produkt to W-CBCI16C, przedstawiony test wydajności W- CBCI16.
W dniu 10 października 2012 r. J………… D……… otrzymał od firmy WIA D…………..
pocztą elektroniczną odpowiedź:
W odpowiedzi na wątpliwości co do symboli zaoferowanych produktów, wyjaśniam że
zarówno symbol W-CPG5B jak i W-CPGI5B są symbolami prawidłowymi, opisującymi te
same produkty o tych samych parametrach technicznych. Powstałe różnice wynikają ze
zmiany numeracji naszych produktów. Jednak cały czas tusze W-CPG5B oraz W-CPGI5B
znajdują się w dystrybucji i w zależności od oczekiwań klienta dostarczamy produkt o
konkretnym symbolu. To samo tyczy się W-CBCI15B / W-CBCI15 oraz W-CBCI16C / W-
CBCI16
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Odwołujący
podniósł w odwołaniu, że zamawiający nie zbadał kwestii brakujących raportów z testów
wydajności dla produktów wymienionych w poz. 3, 9, 10 formularza cenowego złożonego
przez wykonawcę JM Data. Zarzucił, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani nawet nie
wyjaśnił tej kwestii.
Nie ulegało wątpliwości, że do oferty wykonawcy JM Data nie załączono raportów z
testów wydajności dotyczących produktów o symbolach.
W-CPG5B, W-CBCI15B, W-
CBCI16C, które zaoferowano w poz. 3, 9, 10 formularza cenowego. Natomiast znalazły się w
ofercie raporty dot. produktów o symbolach zbliżonych tj. W-CPGI5B, W-CBCI15, W-
CBCI16.
Jak zeznał świadek J………… D………, na rynku materiałów eksploatacyjnych
symbole towarów podobnego rodzaju są zbliżone w ten sposób, że czasami oznaczenie
różniące się jedną literą możne oznaczać inny produkt. Stan taki obligował zatem
zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia czy produktom zaproponowanym w wierszach 3,
9, 10 formularza cenowego o symbolach W-CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C, odpowiadają
złożone raporty z testów wydajności dotyczące produktów o symbolach W-CPGI5B, W-
CBCI15, W-CBCI16.
Izba nie znalazła podstaw aby uznać za niezgodne z rzeczywistością zeznania
świadka J………… D…………., który pouczony o odpowiedzialności karnej za fałszywe
zeznania wyjaśnił, że przed dniem 20 września 2012 r. skontaktował się telefonicznie z firmą
WIA D……….. sp.j. w celu wyjaśnienia rozbieżności w nazewnictwie ww. produktów.
Uzyskać miał informację co że obydwa symbole dla każdego towaru są prawidłowe. Na
uwagę zasługuje jednak fakt, że zamawiający naruszył tym samym zasadę pisemności
postępowania wynikającą z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający
nie powinien kontaktować się z wykonawcą w formie telefonicznej, lecz w formie pisemnej
lub jednej z form dopuszczonych w SIWZ na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp. Takie
działanie należało również ocenić jako naruszenie zasady jawności wynikającej z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp. Fakt rozmowy telefonicznej ani jej przebieg nie został w żaden sposób
ujawniony w protokole postępowania, którego załącznikiem winny być wszelkie oświadczenia
i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców w trakcie postępowania (art. 96
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp). Opinii członka komisji przetargowej z 20 września 2012 r. dot.
ofert w części II zamówienia, na którą powołał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
nie można było uznać za dowód utrwalenia przebiegu rozmowy telefonicznej. Znalazła się
tam bowiem jedynie ogólna ocena ofert dokonana przez członka komisji. Na
sformalizowanym druku dotyczącym wszystkich ofert oświadczył on ogólnie, że oferta JM
Data jest zgodna z SIWZ. Tak wypełniony druk mógł oznaczać zarówno, że wyjaśnienia w
drodze telefonicznej przeprowadzono, jak i że błędów w ofercie nie dostrzeżono.
Zatem odwołujący, w drodze analizy protokołu postępowania i jego załączników -
nawet przy dochowaniu należytej staranności - nie mógł powziąć wiadomości o czynności
zamawiającego polegającej na wyjaśnieniu oferty JM Data. W konsekwencji – nie
dostrzegając żadnej wzmianki w protokole i załącznikach do niego - miał prawo zarzucać
zamawiającemu zaniechanie wezwania do uzupełnienia brakujących raportów czy też
wyjaśnienia tej kwestii.
Nawet jeśli zamawiający podejmował na etapie badania ofert działania zmierzające
do wyjaśnienia dokumentów, to na skutek uchybienia zasadzie jawności i pisemności
działania te nie mogą być ocenione przez Izbę za prawidłową czynność wezwania do
złożenia wyjaśnień. Stąd jako trafny, co do zasady, należało ocenić podniesiony w odwołaniu
zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia brakujących raportów z testów wydajności,
względnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie może ponosić
negatywnych konsekwencji uchybienia przez zamawiającego zasadom jawności i
pisemności postępowania.
Namiastką zaś jedynie wyjaśnień można było określić działania zamawiającego, który
10.10.2012 r., a więc już po wniesieniu odwołania, zwrócił się o wyjaśnienie spornej kwestii
do firmy WIA D…………….. . Jeśli dać wiarę, iż wyjaśnienia miały miejsce już w miesiącu
wrześniu, to korespondencję zamawiającego należy ocenić jako próbę sanowania post
factum działań, które nie zostały przeprowadzone w sposób i formie określonych w ustawie
Pzp.
Oceniając sformułowane przez odwołującego alternatywne żądania (nakazania
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub wezwania do uzupełnienia dokumentów)
Izba uznała, że wystarczającym może okazać się wezwanie wykonawcy JM Data do złożenia
wyjaśnień dot. raportów z testów wydajności (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że oferta zawierała jednak raporty z testów wydajności produktów o
symbolach W-CPGI5B, W-CBCI15, W-CBCI16, co do których - ze względu na zbliżone
nazwy - istnieje prawdopodobieństwo, że mogą dotyczyć wymienionych w formularzu
cenowym w wierszach 3, 9, 10 towarów o symbolach W-CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C.
Stąd wzywanie do uzupełnienia dokumentów – wyłącznie z omawianych względów - na tym
etapie należy ocenić jako przedwczesne.
Wykonując niniejszy wyrok zamawiający wezwie zatem wykonawcę JM Data w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień czy produktom zaproponowanym w
wierszach 3, 9, 10 formularza cenowego o symbolach W-CPG5B, W-CBCI15B, W-CBCI16C,
odpowiadają złożone raporty z testów wydajności dotyczące produktów o symbolach W-
CPGI5B, W-CBCI15, W-CBCI16.
4. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Neoprint do uzupełnienia raportów z
testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC
19798, ISO/IEC 24711; zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli - w świetle
postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2 ppkt a SIWZ – złożyć stosowne raporty z testów
wydajności
przeprowadzonych
zgodnie
z
normami:
ISO
19752
dla
tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych.
Wykonawca Neoprint złożył wraz z ofertą wymagane przez zamawiającego raporty.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następujące.
Odwołujący wywodził, że wykonawca Neoprint nie złożył zamawiającemu żadnego z
raportów z testów wydajności, a zatem powinien zostać wezwany do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut podniesiony przez odwołującego okazał się chybiony. Nie było zgodnym z
rzeczywistością stanowisko odwołującego, że zamawiającemu nie złożono żadnego z
wymaganych raportów. Raporty takie zostały bowiem przedstawione. Odwołujący
zapoznając się z ofertą wykonawcy Neoprint nie dostrzegł, iż wykonawca w oświadczeniu
zamieszczonym w formularzu ofertowym zastrzegł, iż raporty nie mogą być udostępniane
innym wykonawcom, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Błąd odwołującego
doprowadził do wysnucia niezgodnego z rzeczywistością wniosku, jakoby oferta wykonawcy
Neoprint była niekompletna.
Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zamawiający nie miał obowiązku
wezwania wykonawcy Neoprint do uzupełnienia wymaganych dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż stosowne raporty zostały złożone wraz z ofertą.
Z przyczyn określonych powyżej niezasadnym okazał się również zarzut naruszenia
przez zamawiającego zasady równości wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
naruszenia ww. zasady upatrywał bowiem w tym, że złożona przez niego oferta została
odrzucona w części III z argumentacją, iż zamiast raportów załączono wyłącznie opis i dane
techniczne chociaż dokumenty te zawierały również odniesienie do wydajności materiału.
Zaś w analogicznej sytuacji wykonawca Neoprint nie został nawet wezwany do uzupełnienia
raportów z testów wydajności.
Izba rozpoznając podniesiony zarzut stwierdziła, że zamawiający nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że sytuacja
odwołującego i wykonawcy Neoprint była nieporównywalna. Odwołujący, w przeciwieństwie
do wykonawcy Neoprint - nie złożył bowiem niektórych raportów z testów wydajności. Zatem
twierdzenie odwołującego na którym oparł dwój zarzut nie znajdowało odbicia w
rzeczywistości.
Natomiast okoliczność, czy oferta odwołującego w części III została prawidłowo
odrzucona nie mogła być przedmiotem oceny Izby. W świetle bowiem art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Odwołujący
nie kwestionował zaś w odwołaniu zasadności odrzucenia swej oferty w części III
zamówienia.
5. Zarzut dot. złożenia przez wykonawcę Neoprint błędnych deklaracji zgodności
produktu odnoszących się do wydajności materiałów eksploatacyjnych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w świetle postanowień SIWZ nie
byli zobowiązani do składania deklaracji zgodności produktu odnoszących się do wydajności
oferowanych materiałów eksploatacyjnych. W świetle postanowienia Rozdziału V ust. 3 pkt 2
ppkt a SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć jedynie stosowne raporty z testów
wydajności
przeprowadzonych
zgodnie
z
normami:
ISO
19752
dla
tonerów
monochromatycznych, ISO 19758 dla tonerów kolorowych, ISO 24711 oraz ISO 24712 dla
wkładów atramentowych.
Wykonawca Neoprint złożył wraz z ofertą stosowne raporty z testów wydajności.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. Odwołujący wywodził,
że złożone przez wykonawcę Neoprint deklaracje zgodności produktu zawierały błędy, gdyż
wykonawca ten:
a) nie powoływał się na żadne normy (deklaracja dla produktu TD9),
b) dla tonerów do drukarek kolorowych powoływał się oprócz normy ISO 19798 również na
normę ISO/IEC19752, która dotyczy wyłącznie drukarek monochromatycznych np. w
deklaracji zgodności dla tonera T0510KK, T0560KK i pozostałych tonerów koloru
czarnego przeznaczonych do kolorowych drukarek laserowych,
c) dla produktów TD5800BK, TD5800C, TD5800M, TD5800Y, TD5850BK, TD5850C,
TD5850M, TD5850Y zostały dołączone deklaracje zawierające wydajności wg innej niż
wymagał zamawiający normy, tj. przy pokryciu 5% na stronę A4.
Dostrzeżenia wymagało, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w
świetle postanowień SIWZ nie mieli obowiązku załączania do oferty deklaracji zgodności, w
której składaliby oświadczenie co do wydajności produktu. W tej sytuacji Izba zmuszona była
uznać zarzut za niezasadny. Nawet bowiem ustalenie, że złożono zamawiającemu
deklaracje obarczone błędami nie rodziłoby obowiązku wezwania przez zamawiającego do
ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wezwanie w tym trybie może bowiem
nastąpić jedynie w stosunku do dokumentu wymaganego przez zamawiającego w SIWZ.
Izba nie rozpoznała podniesionego przez odwołującego w trakcie rozprawy zarzutu,
zgodnie z którym błędami wymienionymi w pkt a-c pozostają obarczone nie tylko deklaracje
zgodności, ale także raporty z wynikami testów. Izba stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty zostały przedstawione dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
na rozprawie, a zatem nie mogły być przedmiotem rozpoznania w świetle przepisu art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy uznać nie tylko wskazanie
naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także oświadczenia wykonawcy,
w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, które
stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego względu wskazanie innych
okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu
ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie o
sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO
636/10).
Konsekwencją zaś braku zarzutów w odwołaniu był brak możliwości rozpoznania ich
przez Izbę, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
