rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2196/12
KIO 2196/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2012r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2012 r. przez wykonawcę: Sport
Halls Sp. z o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-
022 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2012 r. przez wykonawcę: Sport
Halls Sp. z o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-
022 Zielona Góra
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazuje unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania, nakazuje
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu – Wykazu osób w zakresie osób
uprawnionych do pełnienia funkcji kierownika robót oraz projektanta w zakresie
telekomunikacji a także nakazuje ponowne badanie oferty odwołującego wraz z oceną i
wyborem najkorzystniejszej oferty a także nakazuje unieważnienie zatrzymania wadium
odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-022
Zielona Góra
:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sport Halls Sp. z
o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-022 Zielona Góra na
rzecz Sport Halls Sp. z o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław kwotę
13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych ) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i Rozbudowa stadionu żużlowego w Zielonej
Górze Etap III i IV”.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 2012 314920
Działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz.U. 10.113.759 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą”, złożono
odwołanie w dniu 10 października 2012r.od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z
postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy powyższym
kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem. Odwołujący zatem jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy dokonał następujących czynności:
1. bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania;
2. bezpodstawnie zatrzymał Odwołującemu wadium.
Zarzucono zaniechanie i czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane z naruszeniem
przepisów Ustawy. W szczególności naruszają dyspozycje art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w
związku z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (DZ. U. UE seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm. zwana dalej
„dyrektywą klasyczną”), a także art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
1. dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów
(wykazu osób);
4. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (wykazu osób);
5. dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający w dniu 25 września 2012 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Po wyborze oferty Odwołujący został wezwany do złożenia uprawnień
osób ujętych w wykazie osób na okoliczność wykazania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
W dniu wskazanym przez Zamawiającego do podpisania umowy na realizację zamówienia
Odwołujący dowiedział się, że istnieją problemy formalne związane z dokumentami, w
związku z którymi Zamawiający odkłada moment zawarcia umowy. Spisano na tę okoliczność
krótką notatkę. Poza protokołem odwołujący dowiedział się, że chodzi o zakres uprawnień
dwóch osób ujętych w wykazie osób, że jest on za wąski w stosunku do wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Osobami o za wąskim
zakresie uprawnień okazali się: kierownik robót telekomunikacyjnych pan J………. R……….. i
projektant branży telekomunikacyjnej pan K………….. H……………. .
Odwołujący oczekiwał wyznaczenia przez Zamawiającego nowego terminu zawarcia umowy
lub wcześniej stworzenia mu warunków do złożenia stosownych wyjaśnień. Jednak do tego
nie doszło w dniu 5 października 2012 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu
go z postępowania, wyborze oferty wykonawcy
Skanska S.A. jako najkorzystniejszej oraz o zatrzymaniu Odwołującemu wadium.
Zamawiający w zawiadomieniu poinformował, że przyczyną wykluczenia Odwołującego z
postępowania jest podanie nieprawdziwych informacji na temat zakresu uprawnień J…….
R……….. i K………… H…………….. . Zaś przyczyną zatrzymania wadium wskazaną przez
Zamawiającego jest: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący nie może zgodzić z
takimi decyzjami Zamawiającego, stąd niniejsze odwołanie.
Odwołujący przyznał, że po zapoznaniu się z całością sprawy, iż podane w wykazie osób
informacje na temat zakresu uprawnień dotyczących panów J…….. R……….. i K…………
H……….. były nieprawdziwe w stosunku do opisu tych uprawnień zawartych w decyzjach o
nadaniu uprawnień budowlanych. W obydwu decyzjach nie ma informacji o zakresie
dotyczącym telekomunikacji radiowej. Zatem czytając literalnie treść decyzji wysnuć trzeba
wniosek, że obydwaj panowie nie posiadają uprawnień w zakresie telekomunikacji radiowej
wymaganej postanowieniami SIWZ.
Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wśród pracowników merytorycznych
przygotowujących ofertę, Odwołujący powziął wiedzę, że zamieszczenie w wykazie osób zbyt
szerokiej informacji o zakresie uprawnień panów J………. R……….. i K………….. H………..
było efektem omyłki pracownika spółki pana J……….. W…………. Pracownik ten
przygotowując ofertę i zapoznając się z treścią decyzji o nadaniu uprawnień bezpodstawnie
stwierdził, że obaj panowie posiadają uprawnienia także w zakresie telekomunikacji radiowej.
Zasugerował się w taki sposób po sprawdzeniu w ustawie Prawo budowlane, że ustawa ta w
art. 14 ust. 1 pkt 2e) nie rozdziela uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej na
przewodową i radiową. Określa tylko uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej.
Zdaniem
tego
pracownika,
nie
będącego
prawnikiem,
posiadanie
uprawnień
telekomunikacyjnych oznacza posiadanie ich w pełnym zakresie. Zgodnie z wyjaśnieniami
pracownika, do wykazu osób wpisał on informację o zakresie telekomunikacji radiowej,
bowiem tak stanowiły postanowienia SIWZ w tym zakresie. Pracownik uznał, że takiego
szerokiego opisu chce Zamawiający. Krótko mówiąc, przepisał ze SIWZ, w dobrej wierze,
wymagany zakres uprawnień. Pan J………… W………. nie wiedział, że zakres uprawnień
wydanych przed wejściem w życie obecnej ustawy Prawo budowlane, nadanych na podstawie
wcześniejszych przepisów, należy interpretować zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i
przepisami, które stanowiły podstawę do ich nadania. Działania tego pracownika nie były
nakierowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie były zamierzone, wynikały z braku
wiedzy prawniczej i w części z niedbalstwa.(Dowód: zeznania świadka pana J……….
W………….)
Złożono wniosek o powołanie ww. osoby na świadka i wezwanie na rozprawę. Adres do
korespondencji: J……….. W…………., Stary Paczków 1, 48-370 Paczków
Wyjaśnić należy, że w strukturach organizacyjnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
jaką jest Odwołujący, poszczególni pracownicy mają przypisany określony zakres zadań. Nie
jest możliwe, aby prezes zarządu podpisujący ofertę sprawdzał zgodność wszystkich
dokumentów załączonych do oferty.
W przedmiotowej sprawie na uwagę zasługuje fakt, że Odwołujący nie zatrudnia na umowę o
pracę pracowników posiadających uprawnienia telekomunikacyjne. Na potrzeby niniejszego
postępowania zamierzał zawrzeć umowy o dzieło z osobami posiadającymi właściwe
uprawnienia i bez znaczenia dla Odwołującego było z kim zawrze te umowy. Nie było
najmniejszej wątpliwości, że Zamawiający sprawdzi zakres uprawnień osób wpisanych do
wykazu. Nie było zatem sensu wpisywać osoby nieposiadające uprawnień wymaganych
postanowieniami SIWZ. Taki fakt musiał być wykryty przez Zamawiającego. Nadto,
Odwołujący bez problemu mógł zawrzeć umowy o dzieło z osobami posiadającymi pełny
zakres uprawnień i te osoby wpisać do wykazu. Odwołujący dysponuje takimi osobami i mógł
wpisać je do wykazu. Nie stało się tak w wyniku błędu pracownika.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania winien
wyjaśnić przyczyny i zakres winy Odwołującego w podaniu w wykazie osób nieprawdziwych
informacji. Najlepszą drogą do uzyskania wiedzy o przyczynach i winie, było wezwanie
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonych do
oferty dokumentów. Nie wzywając Odwołującego Zamawiający naruszył ten przepis Ustawy.
Wskutek wezwania do wyjaśnień, Zamawiający uzyskałby wiedzę, że załączono do oferty
dokument zawierający błąd. Ta informacja stanowiłaby podstawę dla Zamawiającego do
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentu „wykaz
osób'’, bowiem dokument ten, jeśli zawiera błąd, podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy. Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów naruszył ten
przepis Ustawy.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania bez przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w związku z art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy
klasycznej. Zgodnie z dyrektywą klasyczną wykluczenie wykonawcy z postępowania może
nastąpić wyłącznie wtedy, gdy podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem świadomego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Przeprowadzenie procedury wyjaśniającej
wykazałoby, że nieprawdziwa informacja zawarta w ofercie Odwołującego była efektem
omyłki pracownika, a nie zamierzonego i świadomego działania Odwołującego
nakierowanego na oszukanie Zamawiającego. Taki stan rzeczy nie stanowi podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy należy interpretować
przez pryzmat art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy klasycznej. Zgodnie z orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości interpretując przepisy krajowe należy kierować się
tzw. prowspólnotową wykładnią prawa.
Na poparcie wyżej przedstawionego stanowiska należy przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 683/12 z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w związku ze
skargą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 kwietnia 2012 r. na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 478/12 z dnia 28 marca 2012 r. W wyroku tym czytamy: „Sąd
Okręgowy nie podziela poglądu Krajowej Izby Odwoławczej, iż złożenie nieprawdziwych
informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie
wykonawcy z udziału postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno
nastąpić automatycznie - bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie
nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach
celowego,
zawinionego
i
zamierzonego
zachowania
wykonawcy,
Sygn. akt KIO 2196/12
podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem
wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania
zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o
której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to
czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze
stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to
nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Podobny pogląd do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrokach: KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r., KIO 491/12 z
dnia 26 marca 2012 r., KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 r., KIO 2698/11 z dnia 29 grudnia
2011 r., KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2012 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09,
KIO/UZP 605/09 z dnia 19 maja 2009 r., KIO/UZP 278/09 z dnia 20 marca 2009 r., KIO/UZP
1098/08 z dnia 24 października 2008 r. i KIO/UZP 814/08 z dnia 21 sierpnia 2008 r.
Jeżeli chodzi o kwestię zatrzymania wadium, za bezpodstawne należy uznać zatrzymanie
wadium w oparciu o art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy, bowiem zawarcie umowy między
Zamawiającym a Odwołującym było możliwe. Nie wystąpiły przyczyny uniemożliwiające jej
zawarcie. Można mówić wyłącznie o przyczynach odraczających zawarcie umowy
powstałych wskutek omyłki pracownika bez winy umyślnej Odwołującego. Zamawiający
zatrzymując wadium Odwołującemu naruszył art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy.
Odwołujący składa niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Pozostaje w przekonaniu, że dzięki wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej
nakazującemu Zamawiającemu unieważnienie niezgodnych z Ustawą czynności i dokonanie
czynności, do których jest zobowiązany, ochroniona zostanie dobra, najtańsza oferta, jaką
jest oferta Odwołującego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku
zgodnego z jego oczekiwaniami.
Pismem z dnia 11.10.2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpiła Skanska S.A. w Warszawie.
Pismem z dnia 18.10.2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 2196/12
Izba ustaliła i zważyła
Izba uznaje interes odwołującego do wniesienia odwołania sformułowany w odwołaniu w
następujący sposób. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
Bezprawne działania zamawiającego zamknęły odwołującemu możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z
postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy powyższym
kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem. Odwołujący zatem jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy.
Powyższe uzasadnienie znajduje potwierdzenie w protokole postępowania zgodnie z którym
w postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców to jest odwołujący i przystępujący po
stronie zamawiającego. Oferta odwołującego jest wyceniona taniej niż oferta
przystępującego. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że pierwotnie
wybrano ofertę odwołującego. Następnie okazało się, że podane informacje są
nieprawdziwe. Wybrano ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Ofertę odwołującego
wykluczono z postępowania. W efekcie czynności zamawiającego złożone zostało niniejsze
odwołanie.
Reasumując w ocenie Izby odwołanie jest uzasadnione pod względem posiadania interesu
do jego wniesienia w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy.
Odwołujący oparł swoje odwołanie na naruszeniu przez zamawiającego następujących
przepisów ustawy. W szczególności naruszają dyspozycje art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w
związku z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (DZ. U. UE seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm. zwana dalej
„dyrektywą klasyczną”), a także art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 2196/12
Co do podniesionych zarzutów naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu jak
powyżej Izba ustaliła co następuje.
Oferta musi być zabezpieczona wadium co wynika z Sekcji III Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym str. 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Co do kwalifikacji osób przy pomocy, których wykonawca będzie wykonywał zamówienie to:
Kierownik robót telekomunikacyjnych: minimalne wymagania między innymi uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń ( zakres uprawnień powinien obejmować: telekomunikację przewodową wraz z
infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacją radiową).
Projektant branży telekomunikacyjnej: minimalne wymagania miedzy innymi uprawnienia
budowlane umożliwiające projektowanie robót w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą
oraz w zakresie telekomunikacji radiowej.
Powyższe zapisano w Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym Ogłoszenie o zamówieniu str. 4 i 5.
Na dowód spełnienia powyższych warunków wykonawca miał oprócz oświadczenia o
spełnieniu warunków załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia III.4 Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 ustawy Ogłoszenie o zamówieniu to
jest:
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności za
świadczenie usług, kontrole jakości, kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych (…),
Oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień(
str.6i7 ogłoszenia o zamówieniu).
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) znajdują się następujące zapisy.
Rozdz. XIII Wymagania dotyczące wadium. 13.6. .5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Rozdz. XVI opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 16.2. przy wyborze oferty
Sygn. akt KIO 2196/12
zamawiający będzie się kierował następującym kryterium, któremu przypisano znaczenie:
cena -100% ( str.19SIWZ).
Rozdz. XVII. Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.17.8. przed podpisaniem
umowy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu kopie dokumentów
potwierdzających, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia spełniają
wymagania określone w pkt.8.2.4 SIWZ(…) str. 21 SIWZ. ( 8.2.4 SIWZ osoby zdolne do
wykonania zamówienia).
Załącznik do SIWZ II.5. Formularz „Oświadczenie o posiadaniu uprawnień” Oświadczenie
dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie i
Rozbudowę stadionu śużlowego w Zielonej Górze Etap III i IV” My niżej podpisani
oświadczamy: Oświadczam, iż osoby, wskazane w załączonym przez nas ”Wykazie osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, posiadają wymagane przez
zamawiającego uprawnienia str.35 SIWZ.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Tabela z następującymi
kolumnami: imię i nazwisko oraz podstawa dysponowania wskazaną osobą, wykształcenie,
numer uprawnień i szczegółowy zakres uprawnień, doświadczenie zawodowe (informacje
pozwalające na zweryfikowanie warunków udziału zapisanych w SIWZ, stanowisko, str. 36
SIWZ.
Z zapisów oferty odwołującego ustalono.
W ofercie znajduje się gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 1502/Wr/4000/2012
na kwotę 200.000,00 zł. wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ z
siedzibą w Warszawie.
Oświadczenie z dnia 10.09.2012r. o niepodleganiu wykluczeniu w postępowania biorąc pod
uwagę art.24 ust.1 i ust.2 ustawy.
Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia gdzie w poz. 5 wpisano
J……….. R……….. umowa o dzieło wykształcenie wyższe techniczne, numer uprawnień i
szczegółowy zakres uprawnień nr 1428/98/U Uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, w zakresie telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji radiowej, stanowisko
kierownik robot telekomunikacyjnych oraz w poz. 10. Wpisano K…………. H…………,
wykształcenie wyższe techniczne, umowa o dzieło, numer uprawnień i szczegółowy zakres
uprawnień Dec. 2010/00/U uprawnienia do projektowania w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą
oraz
w
zakresie
telekomunikacji
radiowej,
stanowisko
projektant
w
branży
telekomunikacyjnej.
Sygn. akt KIO 2196/12
Znajduje się również w ofercie Oświadczenie z dnia 10.09.2012r. o treści „Oświadczam, iż
osoby, wskazane w załączonym przez nas „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia”, posiadają wymagane przez zamawiającego uprawnienia.
Z dokumentacji zamawiającego:
Protokół z podpisania umowy z dnia 04października 2012r. Z udziałem przedstawicieli
zamawiającego i wykonawcy pkt 1.4. W wyznaczonym dniu przedstawiciele zamawiającego
dokonali analizy formalno-prawnej dokumentów złożonych przez wykonawcę w celu
dopełnienia wszelkich formalności związanych z podpisaniem umowy. 1.5. W wyniku braków
formalnych i niedostarczenia wszelkich niezbędnych dokumentów przedstawiciele
zamawiającego podjęli decyzję o wstrzymaniu czynności prawnej jaką jest podpisanie
umowy. Do protokołu załączone są następujące decyzje.
Decyzja Nr 2020/00/u z dnia 11.07.2000r. Państwowa Inspekcja Telekomunikacyjna i
Pocztowa Główny Inspektor dla Pana mgr inż. K……….. H………… na podstawie §11
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym nadaję uprawnienia budowlane w
telekomunikacji projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń.
Decyzja nr 1428/98/U Państwowa Inspekcja Telekomunikacyjna i Pocztowa Główny
Inspektor dla Pana J………… R…………. na podstawie §11 rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie telekomunikacyjnym nadaję uprawnienia budowlane w telekomunikacji do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych oraz stacyjnych.
Pismo z dnia 05.10.2012r. odwołującego do zamawiającego. Odwołujący w oparciu o art.87
ust.2 deleguje na kierownika robot telekomunikacyjnych i na projektanta branży
telekomunikacyjnej Pana P………… K………….. Do pisma załączono uprawnienia oraz
zaświadczenie z Izby.
Pismo z dnia 05.10.2012r. zamawiającego o wykluczeniu z postępowania oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Zamawiający oświadcza, iż odstępuje oraz uchyla
się od skutków prawnych czynności badania i oceny ofert oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający wybrał odwołującego
działając pod wpływem błędu co do posiadanych uprawnień przez osoby, które miały
wykonywać funkcje w zakresie telekomunikacji jako kierownik robót oraz projektant przy
Sygn. akt KIO 2196/12
założeniu, że wskazane osoby mają również uprawnienia do kierowania i projektowania
robotami telekomunikacyjnymi radiowymi. Był to istotny błąd powodujący wybór oferty
odwołującego i zaproszenie do podpisania umowy. Błąd był wywołany przez odwołującego
przez podanie nieprawdziwych informacji w wykazie osób. Działając w oparciu o powyższe
zamawiający dokonał ponownego wyboru to jest oferty przystępującego.
W uzasadnieniu zamawiający szczegółowo opisał dokumenty Panów K………….
H………….. i J………….. R………… dostarczone w związku z zaproszeniem do podpisania
umowy. Na podstawie różnic pomiędzy treścią Wykazu a dokumentami dostarczonymi
zamawiający stwierdził, że w Wykazie znajdują się nieprawdziwe informacje, które miały
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym na podstawie art.
24 ust.2 pkt 3 w związku z ust.4 tegoż artykułu ustawy zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania a jego ofertę uznał za odrzuconą. Na podstawie art. 46 ust.5 pkt 3 ustawy
zamawiający oświadczył o zatrzymaniu wadium, ponieważ zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zakwalifikował
odwołującego jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie
stwierdzenia, że oferta zawiera nieprawdziwe informacje w Wykazie osób za pomocą których
będzie wykonywał zamówienie a odnoszących się do kierownika robót telekomunikacyjnych
oraz projektanta robót telekomunikacyjnych.
W sprawie bezspornym jest fakt, przyznany przez odwołującego, że osoby zaproponowane
do pełnienia wyżej wymienionych funkcji nie posiadają opisanych w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ uprawnień budowlanych telekomunikacyjnych a obejmujących
uprawnienia bez ograniczeń do robót zarówno w telekomunikacji przewodowej jak i radiowej.
Zgodnie z SIWZ wykonawcy oprócz oświadczenia, że osoby wyznaczone do wykonania
zamówienia posiadają wymagane przez zamawiającego uprawnienia budowlane, byli
zobowiązani do sporządzenia Wykazu tychże osób. Zgodnie z wzorem wykazu wykonawcy
oprócz nazwisk tychże osób oraz wykształcenia i doświadczenia zawodowego mieli podać
szczegółowy zakres ich uprawnień z podaniem numeru nadanych uprawnień.
Odwołujący powoływał się na następujące okoliczności. Tabele wykazu wypełniał pracownik
odwołującego, który wpisał wymagania zgodnie z SIWZ oraz posługiwał się w tym zakresie
obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Poza tym były to osoby nie będące
pracownikami tylko osobami mającymi współpracować z odwołującym przy wykonaniu
zamówienia na podstawie umowy o dzieło. Poza tym osoba reprezentująca odwołującego
Sygn. akt KIO 2196/12
nie sporządzała bezpośrednio wykazu tylko podpisała dokument po jego sporządzeniu przez
pracownika.
Izba oceniając zaistniałą sytuację przede wszystkim bierze pod uwagę, że do oferty
załączone jest oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień budowlanych przez
osoby przy pomocy, których odwołujący będzie wykonywał zamówienie.
Poza tym są to osoby, które posiadają uprawnienia nadane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów to jest rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października
1995r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnych
gdzie w jednym przypadku stwierdza się uprawnienie do projektowania i kierowania robotami
telekomunikacyjnymi w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń ( Pan mgr inż. K………… H…………..) a w drugim przypadku stwierdza się
uprawnienie do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych oraz stacyjnych ( Pan R………….).
W ocenie Izby, tak jak zresztą to ocenił zamawiający, treść nadanych uprawnień jest
jednoznaczna i wskazuje na uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej w obydwu
przypadkach . Brak w tych uprawnieniach kompetencji do telekomunikacji radiowej.
Niemniej zajmując stanowisko w sprawie Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności.
W tabeli Wykaz osób odwołujący w kolumnie dotyczącej uprawnień wpisał numer nadanych
uprawnień, który zgadza się z numerami decyzji przedłożonych w związku z zawieraniem
umowy na wykonanie zamówienia. Powyższe zobowiązanie do doręczenia uprawnień
wpisane było w SIWZ i powyżej zacytowane zgodnie z treścią SIWZ . Tak więc odwołujący
miał świadomość konieczności przedłożenia decyzji w sprawie uprawnień osób
wyznaczonych do wykonania zamówienia a co zresztą uczynił w dniu 4 października 2012r
przed planowanym zawarciem umowy. Natomiast ma znaczenie dla oceny sprawy
przywołanie przez odwołującego okoliczności, że pracownik przygotowujący Wykaz osób
posługiwał się ustawą prawo budowlane, które nie przewiduje na dzień dzisiejszy podziału
na uprawnienia telekomunikacyjne w zakresie radiowym i przewodowym a tylko na
uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniem. Powyższe wynika z treści art. 14 ustawy
prawo budowlane zgodnie z którym uprawnienia są udzielane w specjalnościach tam
wymienionych gdzie między innymi wymienia się specjalność telekomunikacyjną bez
podziału na przewodową i radiową (art. 14 ust.1 lit. 2e). Poza tym wyróżnia się uprawnienia
bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie (art. 14 ust.3 ). Zgodnie z art. 12a prawa
budowlanego samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać
osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe uznane zostały na zasadach
określonych w odrębnych przepisach ( art.12 a ) to jest tak zwane uznanie uprawnień na
podstawie przepisów wydanych w poprzednio obowiązującym systemie prawnym. Na tym tle
Sygn. akt KIO 2196/12
powszechnie znanym zjawiskiem w środowisku inżynieryjnym jest fakt, że uprawnienia
wydawane na poprzednio obowiązujących zasadach określonych w odrębnych przepisach
wielokrotnie budzą szereg wątpliwości będących przedmiotem sporów co do zakresu tych
uprawnień a co Izba potwierdza na podstawie prowadzonych postępowań odwoławczych.
Tym bardziej zamawiający powinien przy weryfikacji dokumentów skorzystać z możliwości
sprawdzenia uprawnień poprzez wpis do Centralnego Rejestru osób posiadających
uprawnienia budowlane (art. 12 ust. 7 w związku z art. 88a ust. 1 pkt 3 lit.a prawa
budowlanego). Natomiast dokonanie wyboru oferty i stwierdzenie braku uprawnień na etapie
przed podpisaniem umowy nie powoduje z mocy prawa powstałej sytuacji do
zakwalifikowania pod dyspozycję art. 24 ust.2 pkt 3 to jest złożenia nieprawdziwych
informacji. Zamawiający również na tym etapie w zależności od okoliczności sprawy
powinien rozważyć wezwanie czy to do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust.4 czy to do
uzupełnienia oświadczenia jakim jest w tym wypadku Wykaz osób w trybie art. 26 ust.3
ustawy. Okoliczność, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym zmawiający dopiero
przed podpisaniem umowy żąda decyzji w sprawie nadania uprawnień budowlanych nie
oznacza, że w każdym przypadku stwierdzenia błędów w ofercie ma prawo kwalifikacji takiej
sytuacji
do
nieprawdziwych
informacji,
ponieważ
powinien
dążyć
do
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Taką właśnie ofertą w rozumieniu obowiązujących kryteriów oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu jest oferta odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, który oświadczył, że fakt nie potwierdzenia
zakresu uprawnień podanych w Wykazie przed aktem podpisania umowy na podstawie
wówczas doręczonych decyzji o nadaniu uprawnień, kwalifikuje sytuację do złożenia
nieprawdziwych informacji. Bowiem oprócz stwierdzenia nieprawdziwych informacji w
Wykazie osób należy zbadać w jakim zakresie wykonawca przyczynił się do ich powstania.
Mają wówczas zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o należytej staranności przy
uwzględnieniu profesjonalnego działania oraz wpływie na wynik przetargu w sposób
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami w związku z art. 14 ustawy zgodnie z którym
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 §1. k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).§2. Należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Wskazaniem do oceny co
do zachowania wykonawców zgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami jest również treść
art. 70
5
k.c. zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać
unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca
w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z
Sygn. akt KIO 2196/12
prawem lub dobrymi obyczajami. Kolejną wskazówką co do interpretacji przepisu art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy jest treść art. 45 ust.ust.2 lit.g) tzw.Dyrektywy Klasycznej zgodnie z którym z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych
na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. W myśl zawartej w publikacji „Zamówienia Publiczne w
Unii Europejskiej objęte Dyrektywą Klasyczną Peter Trepte wydawnictwo Warszawa-
Katowice 2006 (…) Określenie winy pozostawia się decyzji instytucji zamawiającej, która
musi poinformować wykonawcę składającego ofertę o powodach jego wykluczenia .
Decyzja ta może zostać zakwestionowana w przypadku, gdyby na przesłankę te powołano
się w sposób arbitralny (str. 64).
Czyli zarówno przepisy kodeksu cywilnego jak i dyrektywy klasycznej w przypadku
wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze
zbadania należytej staranności profesjonalisty, po drugie zbadania czy wykonawca działał w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami a po trzecie co do wystąpienia winy we
wprowadzeniu w błąd.
Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy to wzruszenia wyniku
przetargu czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku należytej staranności,
naruszenia dobrych obyczajów czy to winy. Natomiast żaden z tych przepisów nie wskazuje
na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora przetargu czy instytucji
zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji”. Trudno z tych przepisów wywieść
odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie ograniczonego bez badania
aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wykonawca wykazał, że jego zamiarem nie było
wprowadzenie w błąd zamawiającego. Tym bardziej, że zapisy SIWZ przewidywały
doręczenie decyzji nadających uprawnienia budowlane przed aktem zawarcia umowy a
zamawiający mógł sprawdzić fakt posiadania i zakres uprawnień przez elektroniczny
Centralny Rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane prowadzony przez Głównego
Inspektora Nadzoru Budowlanego. Ponadto odwołujący złożył oświadczenie o posiadaniu
uprawnień budowlanych wymaganych zapisami SIWZ i wymienione osoby posiadają
uprawnienia telekomunikacyjne chociaż nie w pełnym zakresie. Niemniej w ocenie Izby
przedmiotowa sytuacja po stronie odwołującego nie wskazuje na umyślne działanie w celu
wprowadzenia w błąd zamawiającego i mieści się w granicach profesjonalnego działania,
gdzie może zaistnieć pomyłka, ponieważ np.: co do pozostałych osób mających wykonywać
zamówienie ( dziesięć osób na dwanaście ogółem) zamawiający nie wniósł zastrzeżeń.
Ponadto zaistniałe rozbieżności nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ w
ramach obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust.3 ustawy, odwołujący
powinien być wezwany do złożenia oświadczenia co do Wykazu osób w sposób nie
Sygn. akt KIO 2196/12
zwierający błędów.
Rozpoznając przedmiotową sprawę należy również uwzględnić ustalony w sprawie stan
faktyczny wynikający z treści odwołania oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie z których
wynika, że wpisanie w Wykaz osób posiadanych uprawnień odzwierciedla wymóg SIWZ a
nie treść przedmiotowych decyzji o nadaniu uprawnień. Odwołujący przyznał, że pracownik
J………… W…………. nie będący prawnikiem uznał, że Panowie J………….. R…………. i
K………….. H…………… posiadają wymagane uprawnienia przez zamawiającego.
(…)„Zasugerował się treścią ustawy prawo budowlane, które w art. 14 ust. 1 pkt 2e) nie
rozdziela uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej na przewodową i radiową. Określa
tylko uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej. Zdaniem tego pracownika, posiadanie
uprawnień telekomunikacyjnych oznacza posiadanie ich w pełnym zakresie. Zgodnie z
wyjaśnieniami pracownika, do wykazu osób wpisał on informację o zakresie telekomunikacji
radiowej, bowiem tak stanowiły postanowienia SIWZ w tym zakresie. Pracownik uznał, że
takiego szerokiego opisu chce Zamawiający. Krótko mówiąc, przepisał z SIWZ, w dobrej
wierze, wymagany zakres uprawnień(...).
W ocenie Izby taka zaistniała sytuacja przy uwzględnieniu, że gdyby tak jak w poprzednio
obowiązujących przepisach prawa zamówień publicznych, wykonawca na etapie składania
ofert miał obowiązek nie tylko sporządzenia i załączenia Wykazu osób ale również
dołączenia decyzji o nadaniu uprawnień oraz zaświadczenia z właściwej izby samorządu
zawodowego to zaistniała rozbieżność między wykazem osób a załączonymi dokumentami
skutkowałaby wezwaniem przez zamawiającego do złożenia prawidłowych dokumentów w
tym wypadku zarówno wykazu jak i decyzji a w konsekwencji innych osób spełniających
wymogi SIWZ. Taki obowiązek zamawiającego wynika z treści art. 26 ust.3 zgodnie z którym
zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.1, zawierające błędy. Natomiast
aktualnie obowiązująca zasada składania wykazu osób i oświadczenia o posiadanych
uprawnieniach nie zwalnia zamawiającego z obowiązku stosowania art. 26 ust.3 ustawy,
nawet gdy błędy w oświadczeniach i dokumentach są stwierdzane po wyborze
najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem umowy. Bowiem z treści art. 26 ust.3 ustawy
nie wynika na jakim etapie postępowania zamawiający ma obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Obowiązek ten nie jest bynajmniej ograniczony do etapu
badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym bardziej jak w przedmiotowej sprawie
gdzie zgodnie z zapisem SIWZ przed podpisaniem umowy wykonawca wybrany ma
przedłożyć szereg dokumentów w tym decyzji o nadaniu uprawnień. Zamawiający w ocenie
Izby prawidłowo postąpił unieważniając wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
ale nieprawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art.26 ust.2 pkt 3
Sygn. akt KIO 2196/12
zamiast wezwać odwołującego do uzupełnienia wadliwych dokumentów w zakresie
uprawnień telekomunikacyjnych ( Wykaz osób). W ocenie Izby zmiana przepisów co do
katalogu żądanych dokumentów i zastąpienie tych dokumentów ( dokumentów
stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień)
oświadczeniami nie może z mocy prawa decydować o kwalifikacji stwierdzenia niezgodności
Wykazu osób z decyzjami o uprawnieniach do art. 24 ust.2 pkt 3 zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przy czym zamawiający sprawdzając zgodność Wykazu osób z wymaganiami SIWZ na
etapie badania ofert powinien sprawdzić na podstawie numeru uprawnień i innych danych
poszczególnych osób zakres ich uprawnień w Centralnym Rejestrze osób posiadających
uprawnienia prowadzonym przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego a w
przypadku stwierdzenia niezgodności wezwać do wyjaśnień a w konsekwencji udzielonych
wyjaśnień ewentualnie do uzupełnienia dokumentów (Wykazu osób) stosując obowiązujący
zamawiającego art.26 ust 3 i ust.4 ustawy.
W związku z powyższym Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania i wezwania do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie osób wykonujących
czynności wymagających uprawnień telekomunikacyjnych to jest kierownika robót i
projektanta.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania nakazała również unieważnienie czynności zatrzymania
wadium stwierdzając brak ziszczenia się podstaw prawnych przywołanego art. 46 ust.5 pkt 3
ustawy zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Bowiem dyspozycja powyższego przepisu przewiduje zatrzymanie wadium gdy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy wybranego nie jest możliwe zawarcie umowy. Wykonawcą
wybranym na dzień 5 października 2012r. (data zawiadomienia o wykluczeniu z
postępowania odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty przystępującego do
niniejszego postępowania odwoławczego) nie jest już odwołujący tylko jest przystępujący. W
ocenie Izby tylko wobec przystępującego, który jest wykonawcą wybranym zamawiający ma
prawo zatrzymania wadium gdy z przyczyn leżących po jego stronie byłoby niemożliwe
zawarcie umowy.
Podsumowując powyższe Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie wskazanych
Sygn. akt KIO 2196/12
w odwołaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy a także art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, czym zostały spełnione przesłanki z
art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00zł i 3.600,00zl tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2196/12
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty, nakazuje unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania, nakazuje
wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentu – Wykazu osób w zakresie osób
uprawnionych do pełnienia funkcji kierownika robót oraz projektanta w zakresie
telekomunikacji a także nakazuje ponowne badanie oferty odwołującego wraz z oceną i
wyborem najkorzystniejszej oferty a także nakazuje unieważnienie zatrzymania wadium
odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-022
Zielona Góra
:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sport Halls Sp. z
o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasto Zielona Góra MOSiR Sulechowska 41; 65-022 Zielona Góra na
rzecz Sport Halls Sp. z o.o. ul. Komuny Paryskiej 57/15; 50-452 Wrocław kwotę
13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych ) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia jest „Zaprojektowanie i Rozbudowa stadionu żużlowego w Zielonej
Górze Etap III i IV”.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 2012 314920
Działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz.U. 10.113.759 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą”, złożono
odwołanie w dniu 10 października 2012r.od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z
postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy powyższym
kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem. Odwołujący zatem jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy dokonał następujących czynności:
1. bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania;
2. bezpodstawnie zatrzymał Odwołującemu wadium.
Zarzucono zaniechanie i czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane z naruszeniem
przepisów Ustawy. W szczególności naruszają dyspozycje art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w
związku z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (DZ. U. UE seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm. zwana dalej
„dyrektywą klasyczną”), a także art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wnosi o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
1. dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3. wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów
(wykazu osób);
4. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (wykazu osób);
5. dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.
Zamawiający w dniu 25 września 2012 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Po wyborze oferty Odwołujący został wezwany do złożenia uprawnień
osób ujętych w wykazie osób na okoliczność wykazania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
W dniu wskazanym przez Zamawiającego do podpisania umowy na realizację zamówienia
Odwołujący dowiedział się, że istnieją problemy formalne związane z dokumentami, w
związku z którymi Zamawiający odkłada moment zawarcia umowy. Spisano na tę okoliczność
krótką notatkę. Poza protokołem odwołujący dowiedział się, że chodzi o zakres uprawnień
dwóch osób ujętych w wykazie osób, że jest on za wąski w stosunku do wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Osobami o za wąskim
zakresie uprawnień okazali się: kierownik robót telekomunikacyjnych pan J………. R……….. i
projektant branży telekomunikacyjnej pan K………….. H……………. .
Odwołujący oczekiwał wyznaczenia przez Zamawiającego nowego terminu zawarcia umowy
lub wcześniej stworzenia mu warunków do złożenia stosownych wyjaśnień. Jednak do tego
nie doszło w dniu 5 października 2012 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu
go z postępowania, wyborze oferty wykonawcy
Skanska S.A. jako najkorzystniejszej oraz o zatrzymaniu Odwołującemu wadium.
Zamawiający w zawiadomieniu poinformował, że przyczyną wykluczenia Odwołującego z
postępowania jest podanie nieprawdziwych informacji na temat zakresu uprawnień J…….
R……….. i K………… H…………….. . Zaś przyczyną zatrzymania wadium wskazaną przez
Zamawiającego jest: „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący nie może zgodzić z
takimi decyzjami Zamawiającego, stąd niniejsze odwołanie.
Odwołujący przyznał, że po zapoznaniu się z całością sprawy, iż podane w wykazie osób
informacje na temat zakresu uprawnień dotyczących panów J…….. R……….. i K…………
H……….. były nieprawdziwe w stosunku do opisu tych uprawnień zawartych w decyzjach o
nadaniu uprawnień budowlanych. W obydwu decyzjach nie ma informacji o zakresie
dotyczącym telekomunikacji radiowej. Zatem czytając literalnie treść decyzji wysnuć trzeba
wniosek, że obydwaj panowie nie posiadają uprawnień w zakresie telekomunikacji radiowej
wymaganej postanowieniami SIWZ.
Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wśród pracowników merytorycznych
przygotowujących ofertę, Odwołujący powziął wiedzę, że zamieszczenie w wykazie osób zbyt
szerokiej informacji o zakresie uprawnień panów J………. R……….. i K………….. H………..
było efektem omyłki pracownika spółki pana J……….. W…………. Pracownik ten
przygotowując ofertę i zapoznając się z treścią decyzji o nadaniu uprawnień bezpodstawnie
stwierdził, że obaj panowie posiadają uprawnienia także w zakresie telekomunikacji radiowej.
Zasugerował się w taki sposób po sprawdzeniu w ustawie Prawo budowlane, że ustawa ta w
art. 14 ust. 1 pkt 2e) nie rozdziela uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej na
przewodową i radiową. Określa tylko uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej.
Zdaniem
tego
pracownika,
nie
będącego
prawnikiem,
posiadanie
uprawnień
telekomunikacyjnych oznacza posiadanie ich w pełnym zakresie. Zgodnie z wyjaśnieniami
pracownika, do wykazu osób wpisał on informację o zakresie telekomunikacji radiowej,
bowiem tak stanowiły postanowienia SIWZ w tym zakresie. Pracownik uznał, że takiego
szerokiego opisu chce Zamawiający. Krótko mówiąc, przepisał ze SIWZ, w dobrej wierze,
wymagany zakres uprawnień. Pan J………… W………. nie wiedział, że zakres uprawnień
wydanych przed wejściem w życie obecnej ustawy Prawo budowlane, nadanych na podstawie
wcześniejszych przepisów, należy interpretować zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i
przepisami, które stanowiły podstawę do ich nadania. Działania tego pracownika nie były
nakierowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie były zamierzone, wynikały z braku
wiedzy prawniczej i w części z niedbalstwa.(Dowód: zeznania świadka pana J……….
W………….)
Złożono wniosek o powołanie ww. osoby na świadka i wezwanie na rozprawę. Adres do
korespondencji: J……….. W…………., Stary Paczków 1, 48-370 Paczków
Wyjaśnić należy, że w strukturach organizacyjnych spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
jaką jest Odwołujący, poszczególni pracownicy mają przypisany określony zakres zadań. Nie
jest możliwe, aby prezes zarządu podpisujący ofertę sprawdzał zgodność wszystkich
dokumentów załączonych do oferty.
W przedmiotowej sprawie na uwagę zasługuje fakt, że Odwołujący nie zatrudnia na umowę o
pracę pracowników posiadających uprawnienia telekomunikacyjne. Na potrzeby niniejszego
postępowania zamierzał zawrzeć umowy o dzieło z osobami posiadającymi właściwe
uprawnienia i bez znaczenia dla Odwołującego było z kim zawrze te umowy. Nie było
najmniejszej wątpliwości, że Zamawiający sprawdzi zakres uprawnień osób wpisanych do
wykazu. Nie było zatem sensu wpisywać osoby nieposiadające uprawnień wymaganych
postanowieniami SIWZ. Taki fakt musiał być wykryty przez Zamawiającego. Nadto,
Odwołujący bez problemu mógł zawrzeć umowy o dzieło z osobami posiadającymi pełny
zakres uprawnień i te osoby wpisać do wykazu. Odwołujący dysponuje takimi osobami i mógł
wpisać je do wykazu. Nie stało się tak w wyniku błędu pracownika.
Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania winien
wyjaśnić przyczyny i zakres winy Odwołującego w podaniu w wykazie osób nieprawdziwych
informacji. Najlepszą drogą do uzyskania wiedzy o przyczynach i winie, było wezwanie
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących załączonych do
oferty dokumentów. Nie wzywając Odwołującego Zamawiający naruszył ten przepis Ustawy.
Wskutek wezwania do wyjaśnień, Zamawiający uzyskałby wiedzę, że załączono do oferty
dokument zawierający błąd. Ta informacja stanowiłaby podstawę dla Zamawiającego do
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentu „wykaz
osób'’, bowiem dokument ten, jeśli zawiera błąd, podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Ustawy. Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów naruszył ten
przepis Ustawy.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania bez przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej, naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w związku z art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy
klasycznej. Zgodnie z dyrektywą klasyczną wykluczenie wykonawcy z postępowania może
nastąpić wyłącznie wtedy, gdy podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem świadomego
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Przeprowadzenie procedury wyjaśniającej
wykazałoby, że nieprawdziwa informacja zawarta w ofercie Odwołującego była efektem
omyłki pracownika, a nie zamierzonego i świadomego działania Odwołującego
nakierowanego na oszukanie Zamawiającego. Taki stan rzeczy nie stanowi podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy należy interpretować
przez pryzmat art. 45 ust. 2 lit g) dyrektywy klasycznej. Zgodnie z orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości interpretując przepisy krajowe należy kierować się
tzw. prowspólnotową wykładnią prawa.
Na poparcie wyżej przedstawionego stanowiska należy przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 683/12 z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w związku ze
skargą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 kwietnia 2012 r. na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 478/12 z dnia 28 marca 2012 r. W wyroku tym czytamy: „Sąd
Okręgowy nie podziela poglądu Krajowej Izby Odwoławczej, iż złożenie nieprawdziwych
informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie
wykonawcy z udziału postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp winno
nastąpić automatycznie - bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie
nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach
celowego,
zawinionego
i
zamierzonego
zachowania
wykonawcy,
Sygn. akt KIO 2196/12
podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem
wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania
zamówienia, a nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o
której mowa w powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to
czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze
stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to
nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Podobny pogląd do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga wyraziła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrokach: KIO 590/12 i KIO 600/12 z dnia 12 kwietnia 2012 r., KIO 491/12 z
dnia 26 marca 2012 r., KIO 267/12 z dnia 22 lutego 2012 r., KIO 2698/11 z dnia 29 grudnia
2011 r., KIO/UZP 1820/10 z dnia 8 września 2012 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09,
KIO/UZP 605/09 z dnia 19 maja 2009 r., KIO/UZP 278/09 z dnia 20 marca 2009 r., KIO/UZP
1098/08 z dnia 24 października 2008 r. i KIO/UZP 814/08 z dnia 21 sierpnia 2008 r.
Jeżeli chodzi o kwestię zatrzymania wadium, za bezpodstawne należy uznać zatrzymanie
wadium w oparciu o art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy, bowiem zawarcie umowy między
Zamawiającym a Odwołującym było możliwe. Nie wystąpiły przyczyny uniemożliwiające jej
zawarcie. Można mówić wyłącznie o przyczynach odraczających zawarcie umowy
powstałych wskutek omyłki pracownika bez winy umyślnej Odwołującego. Zamawiający
zatrzymując wadium Odwołującemu naruszył art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy.
Odwołujący składa niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami
Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Pozostaje w przekonaniu, że dzięki wyrokowi Krajowej Izby Odwoławczej
nakazującemu Zamawiającemu unieważnienie niezgodnych z Ustawą czynności i dokonanie
czynności, do których jest zobowiązany, ochroniona zostanie dobra, najtańsza oferta, jaką
jest oferta Odwołującego. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku
zgodnego z jego oczekiwaniami.
Pismem z dnia 11.10.2012r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpiła Skanska S.A. w Warszawie.
Pismem z dnia 18.10.2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 2196/12
Izba ustaliła i zważyła
Izba uznaje interes odwołującego do wniesienia odwołania sformułowany w odwołaniu w
następujący sposób. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
Bezprawne działania zamawiającego zamknęły odwołującemu możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z
postępowania, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy powyższym
kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został
narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem. Odwołujący zatem jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy.
Powyższe uzasadnienie znajduje potwierdzenie w protokole postępowania zgodnie z którym
w postępowaniu wzięło udział dwóch wykonawców to jest odwołujący i przystępujący po
stronie zamawiającego. Oferta odwołującego jest wyceniona taniej niż oferta
przystępującego. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że pierwotnie
wybrano ofertę odwołującego. Następnie okazało się, że podane informacje są
nieprawdziwe. Wybrano ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Ofertę odwołującego
wykluczono z postępowania. W efekcie czynności zamawiającego złożone zostało niniejsze
odwołanie.
Reasumując w ocenie Izby odwołanie jest uzasadnione pod względem posiadania interesu
do jego wniesienia w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy.
Odwołujący oparł swoje odwołanie na naruszeniu przez zamawiającego następujących
przepisów ustawy. W szczególności naruszają dyspozycje art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy w
związku z art. 45 ust. 2 lit g) Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (DZ. U. UE seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 z późn. zm. zwana dalej
„dyrektywą klasyczną”), a także art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 Ustawy w sposób
mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 2196/12
Co do podniesionych zarzutów naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu jak
powyżej Izba ustaliła co następuje.
Oferta musi być zabezpieczona wadium co wynika z Sekcji III Informacje o charakterze
prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym str. 2 Ogłoszenia o zamówieniu.
Co do kwalifikacji osób przy pomocy, których wykonawca będzie wykonywał zamówienie to:
Kierownik robót telekomunikacyjnych: minimalne wymagania między innymi uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń ( zakres uprawnień powinien obejmować: telekomunikację przewodową wraz z
infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacją radiową).
Projektant branży telekomunikacyjnej: minimalne wymagania miedzy innymi uprawnienia
budowlane umożliwiające projektowanie robót w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą
oraz w zakresie telekomunikacji radiowej.
Powyższe zapisano w Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym,
finansowym i technicznym Ogłoszenie o zamówieniu str. 4 i 5.
Na dowód spełnienia powyższych warunków wykonawca miał oprócz oświadczenia o
spełnieniu warunków załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia III.4 Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 ustawy Ogłoszenie o zamówieniu to
jest:
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności za
świadczenie usług, kontrole jakości, kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych (…),
Oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień(
str.6i7 ogłoszenia o zamówieniu).
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) znajdują się następujące zapisy.
Rozdz. XIII Wymagania dotyczące wadium. 13.6. .5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:3) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Rozdz. XVI opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 16.2. przy wyborze oferty
Sygn. akt KIO 2196/12
zamawiający będzie się kierował następującym kryterium, któremu przypisano znaczenie:
cena -100% ( str.19SIWZ).
Rozdz. XVII. Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.17.8. przed podpisaniem
umowy wykonawca zobowiązany jest dostarczyć zamawiającemu kopie dokumentów
potwierdzających, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia spełniają
wymagania określone w pkt.8.2.4 SIWZ(…) str. 21 SIWZ. ( 8.2.4 SIWZ osoby zdolne do
wykonania zamówienia).
Załącznik do SIWZ II.5. Formularz „Oświadczenie o posiadaniu uprawnień” Oświadczenie
dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie i
Rozbudowę stadionu śużlowego w Zielonej Górze Etap III i IV” My niżej podpisani
oświadczamy: Oświadczam, iż osoby, wskazane w załączonym przez nas ”Wykazie osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, posiadają wymagane przez
zamawiającego uprawnienia str.35 SIWZ.
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Tabela z następującymi
kolumnami: imię i nazwisko oraz podstawa dysponowania wskazaną osobą, wykształcenie,
numer uprawnień i szczegółowy zakres uprawnień, doświadczenie zawodowe (informacje
pozwalające na zweryfikowanie warunków udziału zapisanych w SIWZ, stanowisko, str. 36
SIWZ.
Z zapisów oferty odwołującego ustalono.
W ofercie znajduje się gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 1502/Wr/4000/2012
na kwotę 200.000,00 zł. wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych TUZ z
siedzibą w Warszawie.
Oświadczenie z dnia 10.09.2012r. o niepodleganiu wykluczeniu w postępowania biorąc pod
uwagę art.24 ust.1 i ust.2 ustawy.
Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia gdzie w poz. 5 wpisano
J……….. R……….. umowa o dzieło wykształcenie wyższe techniczne, numer uprawnień i
szczegółowy zakres uprawnień nr 1428/98/U Uprawnienia do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń, w zakresie telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji radiowej, stanowisko
kierownik robot telekomunikacyjnych oraz w poz. 10. Wpisano K…………. H…………,
wykształcenie wyższe techniczne, umowa o dzieło, numer uprawnień i szczegółowy zakres
uprawnień Dec. 2010/00/U uprawnienia do projektowania w specjalności telekomunikacyjnej
bez ograniczeń, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą
oraz
w
zakresie
telekomunikacji
radiowej,
stanowisko
projektant
w
branży
telekomunikacyjnej.
Sygn. akt KIO 2196/12
Znajduje się również w ofercie Oświadczenie z dnia 10.09.2012r. o treści „Oświadczam, iż
osoby, wskazane w załączonym przez nas „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia”, posiadają wymagane przez zamawiającego uprawnienia.
Z dokumentacji zamawiającego:
Protokół z podpisania umowy z dnia 04października 2012r. Z udziałem przedstawicieli
zamawiającego i wykonawcy pkt 1.4. W wyznaczonym dniu przedstawiciele zamawiającego
dokonali analizy formalno-prawnej dokumentów złożonych przez wykonawcę w celu
dopełnienia wszelkich formalności związanych z podpisaniem umowy. 1.5. W wyniku braków
formalnych i niedostarczenia wszelkich niezbędnych dokumentów przedstawiciele
zamawiającego podjęli decyzję o wstrzymaniu czynności prawnej jaką jest podpisanie
umowy. Do protokołu załączone są następujące decyzje.
Decyzja Nr 2020/00/u z dnia 11.07.2000r. Państwowa Inspekcja Telekomunikacyjna i
Pocztowa Główny Inspektor dla Pana mgr inż. K……….. H………… na podstawie §11
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym nadaję uprawnienia budowlane w
telekomunikacji projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń.
Decyzja nr 1428/98/U Państwowa Inspekcja Telekomunikacyjna i Pocztowa Główny
Inspektor dla Pana J………… R…………. na podstawie §11 rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie telekomunikacyjnym nadaję uprawnienia budowlane w telekomunikacji do
kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń
liniowych oraz stacyjnych.
Pismo z dnia 05.10.2012r. odwołującego do zamawiającego. Odwołujący w oparciu o art.87
ust.2 deleguje na kierownika robot telekomunikacyjnych i na projektanta branży
telekomunikacyjnej Pana P………… K………….. Do pisma załączono uprawnienia oraz
zaświadczenie z Izby.
Pismo z dnia 05.10.2012r. zamawiającego o wykluczeniu z postępowania oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty przystępującego. Zamawiający oświadcza, iż odstępuje oraz uchyla
się od skutków prawnych czynności badania i oceny ofert oraz wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający wybrał odwołującego
działając pod wpływem błędu co do posiadanych uprawnień przez osoby, które miały
wykonywać funkcje w zakresie telekomunikacji jako kierownik robót oraz projektant przy
Sygn. akt KIO 2196/12
założeniu, że wskazane osoby mają również uprawnienia do kierowania i projektowania
robotami telekomunikacyjnymi radiowymi. Był to istotny błąd powodujący wybór oferty
odwołującego i zaproszenie do podpisania umowy. Błąd był wywołany przez odwołującego
przez podanie nieprawdziwych informacji w wykazie osób. Działając w oparciu o powyższe
zamawiający dokonał ponownego wyboru to jest oferty przystępującego.
W uzasadnieniu zamawiający szczegółowo opisał dokumenty Panów K………….
H………….. i J………….. R………… dostarczone w związku z zaproszeniem do podpisania
umowy. Na podstawie różnic pomiędzy treścią Wykazu a dokumentami dostarczonymi
zamawiający stwierdził, że w Wykazie znajdują się nieprawdziwe informacje, które miały
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym na podstawie art.
24 ust.2 pkt 3 w związku z ust.4 tegoż artykułu ustawy zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania a jego ofertę uznał za odrzuconą. Na podstawie art. 46 ust.5 pkt 3 ustawy
zamawiający oświadczył o zatrzymaniu wadium, ponieważ zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zamawiający z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zakwalifikował
odwołującego jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu na podstawie
stwierdzenia, że oferta zawiera nieprawdziwe informacje w Wykazie osób za pomocą których
będzie wykonywał zamówienie a odnoszących się do kierownika robót telekomunikacyjnych
oraz projektanta robót telekomunikacyjnych.
W sprawie bezspornym jest fakt, przyznany przez odwołującego, że osoby zaproponowane
do pełnienia wyżej wymienionych funkcji nie posiadają opisanych w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SIWZ uprawnień budowlanych telekomunikacyjnych a obejmujących
uprawnienia bez ograniczeń do robót zarówno w telekomunikacji przewodowej jak i radiowej.
Zgodnie z SIWZ wykonawcy oprócz oświadczenia, że osoby wyznaczone do wykonania
zamówienia posiadają wymagane przez zamawiającego uprawnienia budowlane, byli
zobowiązani do sporządzenia Wykazu tychże osób. Zgodnie z wzorem wykazu wykonawcy
oprócz nazwisk tychże osób oraz wykształcenia i doświadczenia zawodowego mieli podać
szczegółowy zakres ich uprawnień z podaniem numeru nadanych uprawnień.
Odwołujący powoływał się na następujące okoliczności. Tabele wykazu wypełniał pracownik
odwołującego, który wpisał wymagania zgodnie z SIWZ oraz posługiwał się w tym zakresie
obowiązującymi przepisami prawa budowlanego. Poza tym były to osoby nie będące
pracownikami tylko osobami mającymi współpracować z odwołującym przy wykonaniu
zamówienia na podstawie umowy o dzieło. Poza tym osoba reprezentująca odwołującego
Sygn. akt KIO 2196/12
nie sporządzała bezpośrednio wykazu tylko podpisała dokument po jego sporządzeniu przez
pracownika.
Izba oceniając zaistniałą sytuację przede wszystkim bierze pod uwagę, że do oferty
załączone jest oświadczenie o posiadaniu wymaganych uprawnień budowlanych przez
osoby przy pomocy, których odwołujący będzie wykonywał zamówienie.
Poza tym są to osoby, które posiadają uprawnienia nadane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów to jest rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października
1995r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnych
gdzie w jednym przypadku stwierdza się uprawnienie do projektowania i kierowania robotami
telekomunikacyjnymi w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez
ograniczeń ( Pan mgr inż. K………… H…………..) a w drugim przypadku stwierdza się
uprawnienie do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych oraz stacyjnych ( Pan R………….).
W ocenie Izby, tak jak zresztą to ocenił zamawiający, treść nadanych uprawnień jest
jednoznaczna i wskazuje na uprawnienia w zakresie telekomunikacji przewodowej w obydwu
przypadkach . Brak w tych uprawnieniach kompetencji do telekomunikacji radiowej.
Niemniej zajmując stanowisko w sprawie Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności.
W tabeli Wykaz osób odwołujący w kolumnie dotyczącej uprawnień wpisał numer nadanych
uprawnień, który zgadza się z numerami decyzji przedłożonych w związku z zawieraniem
umowy na wykonanie zamówienia. Powyższe zobowiązanie do doręczenia uprawnień
wpisane było w SIWZ i powyżej zacytowane zgodnie z treścią SIWZ . Tak więc odwołujący
miał świadomość konieczności przedłożenia decyzji w sprawie uprawnień osób
wyznaczonych do wykonania zamówienia a co zresztą uczynił w dniu 4 października 2012r
przed planowanym zawarciem umowy. Natomiast ma znaczenie dla oceny sprawy
przywołanie przez odwołującego okoliczności, że pracownik przygotowujący Wykaz osób
posługiwał się ustawą prawo budowlane, które nie przewiduje na dzień dzisiejszy podziału
na uprawnienia telekomunikacyjne w zakresie radiowym i przewodowym a tylko na
uprawnienia bez ograniczeń i z ograniczeniem. Powyższe wynika z treści art. 14 ustawy
prawo budowlane zgodnie z którym uprawnienia są udzielane w specjalnościach tam
wymienionych gdzie między innymi wymienia się specjalność telekomunikacyjną bez
podziału na przewodową i radiową (art. 14 ust.1 lit. 2e). Poza tym wyróżnia się uprawnienia
bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie (art. 14 ust.3 ). Zgodnie z art. 12a prawa
budowlanego samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać
osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe uznane zostały na zasadach
określonych w odrębnych przepisach ( art.12 a ) to jest tak zwane uznanie uprawnień na
podstawie przepisów wydanych w poprzednio obowiązującym systemie prawnym. Na tym tle
Sygn. akt KIO 2196/12
powszechnie znanym zjawiskiem w środowisku inżynieryjnym jest fakt, że uprawnienia
wydawane na poprzednio obowiązujących zasadach określonych w odrębnych przepisach
wielokrotnie budzą szereg wątpliwości będących przedmiotem sporów co do zakresu tych
uprawnień a co Izba potwierdza na podstawie prowadzonych postępowań odwoławczych.
Tym bardziej zamawiający powinien przy weryfikacji dokumentów skorzystać z możliwości
sprawdzenia uprawnień poprzez wpis do Centralnego Rejestru osób posiadających
uprawnienia budowlane (art. 12 ust. 7 w związku z art. 88a ust. 1 pkt 3 lit.a prawa
budowlanego). Natomiast dokonanie wyboru oferty i stwierdzenie braku uprawnień na etapie
przed podpisaniem umowy nie powoduje z mocy prawa powstałej sytuacji do
zakwalifikowania pod dyspozycję art. 24 ust.2 pkt 3 to jest złożenia nieprawdziwych
informacji. Zamawiający również na tym etapie w zależności od okoliczności sprawy
powinien rozważyć wezwanie czy to do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust.4 czy to do
uzupełnienia oświadczenia jakim jest w tym wypadku Wykaz osób w trybie art. 26 ust.3
ustawy. Okoliczność, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym zmawiający dopiero
przed podpisaniem umowy żąda decyzji w sprawie nadania uprawnień budowlanych nie
oznacza, że w każdym przypadku stwierdzenia błędów w ofercie ma prawo kwalifikacji takiej
sytuacji
do
nieprawdziwych
informacji,
ponieważ
powinien
dążyć
do
wyboru
najkorzystniejszej oferty. Taką właśnie ofertą w rozumieniu obowiązujących kryteriów oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu jest oferta odwołującego.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, który oświadczył, że fakt nie potwierdzenia
zakresu uprawnień podanych w Wykazie przed aktem podpisania umowy na podstawie
wówczas doręczonych decyzji o nadaniu uprawnień, kwalifikuje sytuację do złożenia
nieprawdziwych informacji. Bowiem oprócz stwierdzenia nieprawdziwych informacji w
Wykazie osób należy zbadać w jakim zakresie wykonawca przyczynił się do ich powstania.
Mają wówczas zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego o należytej staranności przy
uwzględnieniu profesjonalnego działania oraz wpływie na wynik przetargu w sposób
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami w związku z art. 14 ustawy zgodnie z którym
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 §1. k.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).§2. Należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Wskazaniem do oceny co
do zachowania wykonawców zgodnego z prawem lub dobrymi obyczajami jest również treść
art. 70
5
k.c. zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać
unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca
w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z
Sygn. akt KIO 2196/12
prawem lub dobrymi obyczajami. Kolejną wskazówką co do interpretacji przepisu art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy jest treść art. 45 ust.ust.2 lit.g) tzw.Dyrektywy Klasycznej zgodnie z którym z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, wymaganych
na mocy niniejszej sekcji dyrektywy. W myśl zawartej w publikacji „Zamówienia Publiczne w
Unii Europejskiej objęte Dyrektywą Klasyczną Peter Trepte wydawnictwo Warszawa-
Katowice 2006 (…) Określenie winy pozostawia się decyzji instytucji zamawiającej, która
musi poinformować wykonawcę składającego ofertę o powodach jego wykluczenia .
Decyzja ta może zostać zakwestionowana w przypadku, gdyby na przesłankę te powołano
się w sposób arbitralny (str. 64).
Czyli zarówno przepisy kodeksu cywilnego jak i dyrektywy klasycznej w przypadku
wykluczenia z powodu „nieprawdziwych informacji” kierują zamawiającego do po pierwsze
zbadania należytej staranności profesjonalisty, po drugie zbadania czy wykonawca działał w
sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami a po trzecie co do wystąpienia winy we
wprowadzeniu w błąd.
Wszystkie powyżej cytowane przepisy wskazują na możliwość czy to wzruszenia wyniku
przetargu czy to wykluczenia z postępowania w przypadku braku należytej staranności,
naruszenia dobrych obyczajów czy to winy. Natomiast żaden z tych przepisów nie wskazuje
na możliwość automatyzmu czynności zamawiającego, organizatora przetargu czy instytucji
zamawiającej w przypadku „nieprawdziwej informacji”. Trudno z tych przepisów wywieść
odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka niczym nie ograniczonego bez badania
aktu staranności po stronie wykonawcy oraz wystąpienia winy.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie wykonawca wykazał, że jego zamiarem nie było
wprowadzenie w błąd zamawiającego. Tym bardziej, że zapisy SIWZ przewidywały
doręczenie decyzji nadających uprawnienia budowlane przed aktem zawarcia umowy a
zamawiający mógł sprawdzić fakt posiadania i zakres uprawnień przez elektroniczny
Centralny Rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane prowadzony przez Głównego
Inspektora Nadzoru Budowlanego. Ponadto odwołujący złożył oświadczenie o posiadaniu
uprawnień budowlanych wymaganych zapisami SIWZ i wymienione osoby posiadają
uprawnienia telekomunikacyjne chociaż nie w pełnym zakresie. Niemniej w ocenie Izby
przedmiotowa sytuacja po stronie odwołującego nie wskazuje na umyślne działanie w celu
wprowadzenia w błąd zamawiającego i mieści się w granicach profesjonalnego działania,
gdzie może zaistnieć pomyłka, ponieważ np.: co do pozostałych osób mających wykonywać
zamówienie ( dziesięć osób na dwanaście ogółem) zamawiający nie wniósł zastrzeżeń.
Ponadto zaistniałe rozbieżności nie mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ w
ramach obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust.3 ustawy, odwołujący
powinien być wezwany do złożenia oświadczenia co do Wykazu osób w sposób nie
Sygn. akt KIO 2196/12
zwierający błędów.
Rozpoznając przedmiotową sprawę należy również uwzględnić ustalony w sprawie stan
faktyczny wynikający z treści odwołania oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie z których
wynika, że wpisanie w Wykaz osób posiadanych uprawnień odzwierciedla wymóg SIWZ a
nie treść przedmiotowych decyzji o nadaniu uprawnień. Odwołujący przyznał, że pracownik
J………… W…………. nie będący prawnikiem uznał, że Panowie J………….. R…………. i
K………….. H…………… posiadają wymagane uprawnienia przez zamawiającego.
(…)„Zasugerował się treścią ustawy prawo budowlane, które w art. 14 ust. 1 pkt 2e) nie
rozdziela uprawnień w specjalności telekomunikacyjnej na przewodową i radiową. Określa
tylko uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej. Zdaniem tego pracownika, posiadanie
uprawnień telekomunikacyjnych oznacza posiadanie ich w pełnym zakresie. Zgodnie z
wyjaśnieniami pracownika, do wykazu osób wpisał on informację o zakresie telekomunikacji
radiowej, bowiem tak stanowiły postanowienia SIWZ w tym zakresie. Pracownik uznał, że
takiego szerokiego opisu chce Zamawiający. Krótko mówiąc, przepisał z SIWZ, w dobrej
wierze, wymagany zakres uprawnień(...).
W ocenie Izby taka zaistniała sytuacja przy uwzględnieniu, że gdyby tak jak w poprzednio
obowiązujących przepisach prawa zamówień publicznych, wykonawca na etapie składania
ofert miał obowiązek nie tylko sporządzenia i załączenia Wykazu osób ale również
dołączenia decyzji o nadaniu uprawnień oraz zaświadczenia z właściwej izby samorządu
zawodowego to zaistniała rozbieżność między wykazem osób a załączonymi dokumentami
skutkowałaby wezwaniem przez zamawiającego do złożenia prawidłowych dokumentów w
tym wypadku zarówno wykazu jak i decyzji a w konsekwencji innych osób spełniających
wymogi SIWZ. Taki obowiązek zamawiającego wynika z treści art. 26 ust.3 zgodnie z którym
zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.1, zawierające błędy. Natomiast
aktualnie obowiązująca zasada składania wykazu osób i oświadczenia o posiadanych
uprawnieniach nie zwalnia zamawiającego z obowiązku stosowania art. 26 ust.3 ustawy,
nawet gdy błędy w oświadczeniach i dokumentach są stwierdzane po wyborze
najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem umowy. Bowiem z treści art. 26 ust.3 ustawy
nie wynika na jakim etapie postępowania zamawiający ma obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Obowiązek ten nie jest bynajmniej ograniczony do etapu
badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym bardziej jak w przedmiotowej sprawie
gdzie zgodnie z zapisem SIWZ przed podpisaniem umowy wykonawca wybrany ma
przedłożyć szereg dokumentów w tym decyzji o nadaniu uprawnień. Zamawiający w ocenie
Izby prawidłowo postąpił unieważniając wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
ale nieprawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art.26 ust.2 pkt 3
Sygn. akt KIO 2196/12
zamiast wezwać odwołującego do uzupełnienia wadliwych dokumentów w zakresie
uprawnień telekomunikacyjnych ( Wykaz osób). W ocenie Izby zmiana przepisów co do
katalogu żądanych dokumentów i zastąpienie tych dokumentów ( dokumentów
stwierdzających, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień)
oświadczeniami nie może z mocy prawa decydować o kwalifikacji stwierdzenia niezgodności
Wykazu osób z decyzjami o uprawnieniach do art. 24 ust.2 pkt 3 zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Przy czym zamawiający sprawdzając zgodność Wykazu osób z wymaganiami SIWZ na
etapie badania ofert powinien sprawdzić na podstawie numeru uprawnień i innych danych
poszczególnych osób zakres ich uprawnień w Centralnym Rejestrze osób posiadających
uprawnienia prowadzonym przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego a w
przypadku stwierdzenia niezgodności wezwać do wyjaśnień a w konsekwencji udzielonych
wyjaśnień ewentualnie do uzupełnienia dokumentów (Wykazu osób) stosując obowiązujący
zamawiającego art.26 ust 3 i ust.4 ustawy.
W związku z powyższym Izba nakazała unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania i wezwania do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie osób wykonujących
czynności wymagających uprawnień telekomunikacyjnych to jest kierownika robót i
projektanta.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania nakazała również unieważnienie czynności zatrzymania
wadium stwierdzając brak ziszczenia się podstaw prawnych przywołanego art. 46 ust.5 pkt 3
ustawy zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Bowiem dyspozycja powyższego przepisu przewiduje zatrzymanie wadium gdy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy wybranego nie jest możliwe zawarcie umowy. Wykonawcą
wybranym na dzień 5 października 2012r. (data zawiadomienia o wykluczeniu z
postępowania odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty przystępującego do
niniejszego postępowania odwoławczego) nie jest już odwołujący tylko jest przystępujący. W
ocenie Izby tylko wobec przystępującego, który jest wykonawcą wybranym zamawiający ma
prawo zatrzymania wadium gdy z przyczyn leżących po jego stronie byłoby niemożliwe
zawarcie umowy.
Podsumowując powyższe Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie wskazanych
Sygn. akt KIO 2196/12
w odwołaniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy a także art. 26 ust. 3 oraz art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, czym zostały spełnione przesłanki z
art. 192 ust. 2 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00zł i 3.600,00zl tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2196/12
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
