rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-29
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2217/12
KIO 2217/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Justyna Tomkowska Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Justyna Tomkowska Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Konsorcjum: SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
180, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Konsorcjum: SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
180, 02-486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-
486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.
Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 2217/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z Warszawy. Przedmiotem tego postępowania jest zamówienie na
„Utrzymanie i rozwój aplikacji EBS”, Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum Firm) - SYGNITY S.A. - Lider
Konsorcjum oraz EXORIGO - UPOS Sp. z o.o. zarzucił naruszenie:
(1) art. 52 ust. 2 Pzp w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie terminu składania ofert naruszającego zasadę równiej
konkurencji, ponieważ termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego do
przygotowania i złożenia ofert przez wszystkich wykonawców zaproszonych do ich
składania;
(2) art. 29 ust. 1 Pzp poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty;
(3) naruszenie art. 353 (1) oraz 5 Kodeksu cywilnego (dalej „Kc”) w zw. z art. 14 Pzp i
139 ust. 1 Pzp poprzez określenie rażąco wysokiej kary umownej (15% całości
wynagrodzenia brutto) z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w
przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w
terminie trzech miesięcy (Okres Przygotowawczy) oraz
(4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
(1) zmianę terminu składania ofert z dnia 19.11.2012 r. (termin składania ofert
zmieniony przez Zamawiającego pismem z dnia 04.10.2012 r., znak ZP-437-DZP-
2611- 3/SKP/2011, termin pierwotnie określony w SIWZ to dzień 12.11.2012 r.) - na
dzień
06.12. 2012r.;
(2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. w
sposób określony w uzasadnieniu do odwołania;
(3) dokonania zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz Wzoru Umowy (art.
2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie zapisu odnośnie
kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy w przypadku nie
osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech
miesięcy, tj. wprowadzenie następującego zapisu: „Pierwsze trzy miesiące
obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy, szczegółowo opisany w
Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności
wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres Przejściowy trwa do momentu
osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług zgodnie z kryteriami
określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i potwierdzenia tej okoliczności przez
Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu Uruchomienia Usług, którego wzór
stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym skrócenie Okresu Przejściowego
wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę
gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech miesięcy, Zamawiający ma prawo
wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 umowy."
Odwołujący podał także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, albowiem (…) Ustalenie takiej, a nie innej
treści SIWZ naruszającej przepisy prawa uniemożliwia Odwołującemu dalszy udział
w postępowaniu. Odwołujący wskazuje ponadto, że powyższe naruszenia przepisów
ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego mają istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem biorąc pod uwagę normę prawną wyrażoną w art. 192 ust. 2
Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie w całości.
Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać jednak naprawione
poprzez
nakazanie
Zamawiającemu
wykonanie
czynności
zgodnych
z
obowiązującymi przepisami, wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:
W zakresie pierwszego z zarzutów - dotyczącego wyznaczenia terminu składania
ofert bez uwzględnienia niezbędnego czasu na przygotowanie i złożenie oferty przez
wszystkich wykonawców zaproszonych do ich składania, wykonawca podał, że
Zamawiający zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ przesłał drogą pocztową w
formie pisemnej. Powyższe Odwołujący otrzymał w dniu 02 października 2012 r. W
przesłanych materiałach brakowało materiałów wymaganych do wykonania zadania
próbnego dotyczącego aplikacji EBS, o którym mowa w SIWZ (rozdział X). Zgodnie z
SIWZ (rozdział X, pkt 7), wykonawcy w celu wykonania zadania próbnego winni
pobrać powyższe materiały od Zamawiającego. Odwołujący pismem z dnia
03.10.2012 r. zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie (pobranie)
powyższych materiałów w dniu 04.10.2012 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
żądane materiały dopiero w dniu 10.10.2012 r. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający
przekazując wymagane materiały z opóźnieniem, dokonał faktycznego skrócenia
Odwołującemu okresu na analizę i zapoznanie się z zadaniem próbnym, a tym
samym przygotowanie i złożenie oferty w wyznaczonym czasie. Jednocześnie
faktycznemu skróceniu uległ czas, w którym Odwołujący po zapoznaniu się z
powyższym materiałem miał możliwość wiążącego zwrócenia się do Zamawiającego
o wyjaśnienia treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1 i 1 b ustawy Pzp. Zamawiający
wyznaczył termin na składanie ofert na dzień 12.11.2012 r. Następnie pismem z dnia
04.10.2012 r. wyznaczył kolejny termin na dzień 19.11. 2012 r. Zdaniem wykonawcy,
zasadniczą częścią oferty, mającą rozstrzygające dla ważności oferty, będzie rezultat
wykonania zadania próbnego. Zgodnie z treścią SIWZ (rozdział IX, pkt 1): „Ofertę
należy złożyć wg wzoru Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do
SIWZ wraz z wynikiem zadania próbnego. Dodatkowo zgodnie z treścią SIWZ
(rozdział IX, pkt 2): „Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania
próbnego zgodnie wymogami Rozdziału X SIWZ, które stanowić będą element
oferty”. Po otwarciu złożonych ofert nastąpi prezentacja wyniku zadania próbnego
podczas sesji oceny zadania próbnego (SIWZ, rozdział X, pkt 4 i dalsze).
Zamawiający w celu wykonania zadania próbnego przekazał w dniu 10.10.2012 r. (z
wyżej wspomnianym opóźnieniem w stosunku do dnia przekazania SIWZ)
następujące materiały składające się na aplikację EBS: (1) export produkcyjnej bazy
danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 05.09.2012, (2) skrypty
pomocnicze w procesie importu bazy danych, (3)
pliki
binarne
serwera
aplikacyjnego z dnia 05.09.2012, (4) pliki binarne serwera bazodanowego z
dnia 05.09.2012 r., (5) kody źródłowe aplikacji, (6) dokumentacja analityczna, oraz
(7) hasła dostępu do baz danych i aplikacji i (8) Dokumentację Administratora,
Dokumentację Techniczną oraz Dokumentację Użytkownika. W tym przypadku
Odwołujący wskazał, że złożenie ważnej oferty w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego nie jest możliwe. Oferta polegać będzie na wykonaniu zadania
próbnego, to jest wykonania konkretnych czynności w aplikacji EBS. Wykonanie
zadania próbnego, do którego materiały zostały udostępnione Odwołującemu w dniu
10.10.2012 r., wymaga wykonania następujących czynności:
I. Zainstalowanie aplikacji dostarczonej przez Zamawiającego, na którą składają się
następujące czynności:
a. Analiza zapisów SIWZ w celu ustalenia niezbędnej konfiguracji sprzętowej dla instalacji
środowiska aplikacji EBSJJE przekazanego przez Zamawiającego do wykonania
zadania próbnego oraz zapewnienie niniejszej infrastruktury przy założeniu, że Oferent
posiada taki zasób w zasobach środków trwałych,
b. Instalacja i konfiguracja platformy sprzętowej oraz systemów operacyjnych,
c. Instalacja i konfiguracja zasobów dyskowych,
d. Odtworzenie danych przekazanych przez Zamawiającego,
e. Utworzenie nowej instancji bazy danych Oracle EE,
f. Utworzenie przestrzeni tabel i przygotowania do importu danych,
g. Pełny import bazy danych z plików przekazanych przez Zamawiającego zgodnie z
przekazanymi przez Zamawiającego skryptami pomocniczymi,
h. Weryfikacja poprawności wykonanego importu i rekompilacja obiektów,
i. Na bazie danych - czynności niezbędne do wykonania po imporcie, nadanie
odpowiednich uprawnień użytkownikom bazodanowym i obiektom oraz zbudowanie
konfiguracji obsługiwanej przez Autoconfig,
j. Na serwerze aplikacji - wykonanie konfiguracji obsługiwanej przez Autoconfig, oraz
czynności obejmujące klonowanie aplikacji,
k. Uruchomienie systemu i weryfikacja poprawności działania całości aplikacji.
Szacowany czas trwania dla czynności wymienionych powyżej wykonywanych przez
inżyniera z poziomem eksperckim w zakresie instalacji i konfiguracji aplikacji Oracle
E- Business Suitę oraz bazy danych Oracle - wynosi zdaniem Odwołującego 10 dni
roboczych.
Wykonawca
podkreślił,
że
założeniem
wyżej
oszacowanej
pracochłonności jest otrzymanie od Zamawiającego poprawnych, kompletnych i
spójnych materiałów wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ rozdział X pkt. 8.
Wykonawca zwrócił jednocześnie uwagę, że czas wykonania powyższych czynności
uległby wydłużeniu o
2 do 3 tygodni, gdyby Odwołujący chciał wyeliminować
ryzyko związane z brakiem kompatybilności środowiska produkcyjnego systemu
EBSJJE Zamawiającego oraz środowiska, które zapewnia oferent do wykonania
zadania próbnego. Wymagałoby to złożenia zamówienia na tożsamą konfigurację
sprzętową i oczekiwanie na dostawę.
II. Weryfikacji zgodności działania aplikacji z dostarczoną dokumentacją w celu realizacji
zadania próbnego:
a. Analiza parametryzacji systemu i weryfikacja z przekazaną dokumentacją,
b. Przeczytanie i przeanalizowanie dostarczonej dokumentacji dostarczonej przez
Zamawiającego w dniu 10.10.2012 r.,
c. c) Zapoznanie się dostarczonymi kodami źródłowymi,
d. d) Wykonanie zadania próbnego.
W tym przypadku wskazując na liczbę dokumentów oraz liczbę ich stron wykonawca
podał, że szacowany czas trwania dla czynności wymienionych powyżej
wykonywanych przez Starszych Konsultantów oraz Starszych Projektantów z
doświadczeniem zawodowym powyżej 8 lat w zakresie aplikacji Oracle E-Business
Suitę - wynosi około 6 tygodni. Zaznaczył jednocześnie ponownie, że szacowane
czasy trwania wyżej wymienionych czynności także zakładają, że Zamawiający
dostarczy kompletną i spójną dokumentację systemu, zawierającą wszystkie
dokumenty analizy i mapowania procesów, dokumenty parametryzacji Systemu
Informatycznego, projekty funkcjonalne wszystkich rozszerzeń oraz interfejsów,
kompletne i spójne kody źródłowe. Założeniem jest również, że zadanie próbne
będzie zdefiniowane w sposób jednoznaczny umożliwiający jego poprawną
realizację. W konkluzji uzasadnienia tego zarzutu stwierdził, że termin złożenia oferty
przy założeniu, że w dniu dostarczenia SIWZ jest kompletny wraz z niezbędnymi
materiałami wymienionymi przez Zamawiającego w SIWZ rozdział X pkt. 8., powinien
wynosić, co najmniej 8 tygodni od dnia ogłoszenia SIWZ, tj., co najmniej do dnia
06.12.2012 r. Podał także, że - jego zdaniem tylko dwóch zaproszonych do drugiego
etapu wykonawców: DahliaMatic Sp. z o.o. oraz Oracle Polska Sp. z o.o. będzie w
stanie złożyć ważną ofertę. Powyższy wniosek wynika z powszechnie znanego faktu,
iż wykonawcy ci uzyskali wcześniej zamówienia na realizację (bezpośrednio lub
pośrednio jako podwykonawcy) usług utrzymania i rozwoju aplikacji EBS oraz nadal
świadczą ww. usługi, będące również przedmiotem niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci mają dostęp do utrzymywanych i rozwijanych
aplikacji EBS, bieżącej dokumentacji, kodów źródłowych, etc. Ww. sytuacja stawia na
uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców. Wykonanie zadania próbnego w tak
skomplikowanym i złożonym środowisku informatycznym, jakim jest aplikacja EBS,
jest z przyczyn obiektywnych niemożliwe w tak krótkim terminie dla wykonawcy, który
wcześniej nie dysponował szczegółową wiedzą o przedmiotowej aplikacji i z
zastosowanych w niej rozwiązaniach technicznych. Działanie Zamawiającego
poprzez wyznaczenie terminu przygotowania i składania ofert, który umożliwia
wykonanie zadania próbnego tylko dwóm wykonawcom, (spośród pięciu
wykonawców zaproszonych do składnia ofert), lub ułatwia wykonanie zadania takim
wykonawcom jest działaniem naruszającym zasadę równego traktowania
wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Prowadzi to wprost do uprzywilejowania
pozycji dwóch wykonawców w stosunku do pozostałych.
W zakresie drugiego zarzutu - dotyczącego nieopisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - wskazał, że oprócz wyznaczenia zbyt
krótkiego terminu na przygotowanie i złożenie oferty (wykonanie zadania próbnego),
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez przekazanie wykonawcom materiałów (opisu przedmiotu
zamówienia), na podstawie której niemożliwe jest przeprowadzenie zadania
próbnego
(przygotowania
i
złożenia
oferty).
Uprawnieniem
wykonawców
kwestionujących opis przedmiotu zamówienia, wynikającym z norm art. 7 Pzp w zw.
z art. 29 ust. 1 Pzp jest domaganie się takiego sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty,
w tym wykonanie zadania próbnego.
Odwołujący stwierdził braki w dostarczonych w dniu 10.10.2012 r. materiałach
wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ (rozdział X pkt 8). Oznacza to, że
przekazany SIWZ jest niekompletny, uniemożliwiający Odwołującemu złożenie
prawidłowej oferty. Dotychczasowi dostawcy aplikacji EBS oraz ich podwykonawcy
(Oracle oraz firma Dahliamatic) mają pełny dostęp do aplikacji oraz kompletnej
dokumentacji, co powoduje, że zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1
Pzp doznaje naruszenia. Pierwsza, wstępna weryfikacja analizy kompletności listy
dokumentacji w odniesieniu do metodyki wdrażania aplikacji Oracle E-Business Suitę
opracowanej przez producenta oprogramowania standardowego Oracle Corp., treści
wszystkich przekazanych dokumentów oraz kodów źródłowych wykazała, że
Zamawiający nie dostarczył następujących dokumentów: Dokumentu Architektury
Funkcjonalnej, Dokumentów analizy procesów i odwzorowania modelu procesów na
aplikację Oracle EBS, oraz Dokumentów parametryzacji systemu Oracle EBS.
Wyżej wymienione dokumenty są jego zdaniem niezbędne i kluczowe do wykonania
prawidłowo zadania próbnego. W dokumentach projektów funkcjonalnych
dostarczonych przez Zamawiającego MD_050 istnieją odwołania do dokumentów,
które nie zostały dostarczone w przekazanych materiałach. Na przykład brakuje
dokumentów:
1. BR030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle, Obsługa
Funduszy Strukturalnych, Procesy Płatności (odwołanie w dokumencie MD.050_106
Import Zleceń Płatności);
2. BR030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle, Obsługa EBS
UE, Procesy Płatności (odwołanie w dokumencie MD.050_106A Zmiana interfejsu
importującego Zleceń Płatności);
3. BR.030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle Obsługa EBS
UE. (odwołanie w dokumencie MD.050_170 Zaliczki);
4. MD050_ZOB_MIN_004 Projekt funkcjonalny interfejsu ZP z pliku csv (odwołanie w
dokumencie MD.050_200 Karty Kontrolne);
5. BR.035 Obszar Księga Główna (odwołanie w dokumencie MD.050_151 Dowód Księgowy
- Zobowiązania);
6. BR.030 Obszar Zobowiązania (odwołanie w dokumencie MD.050_115 Raport ZP
pobranych do AZP);
7. 2010_ZOB_10_01_rekomendacja
(odwołanie
w
dokumencie
AOM_2010_z0
B_10_01_11.0_20101228 Obsługa ZP zaliczkowych i wyprzedzających);
8. 2010_ZOB_05_rekomendacja
(odwołanie
w
dokumencie
AOM_2010_ZOB_05_1.0_20110224 Analityczny Opis Modyfikacji 2OIO/ZOB/O5).
Podniósł także, że opis zadania próbnego jest niepełny i uniemożliwiający jego
prawidłowe wykonanie. W tym przypadku podał, że zgodnie z zaleceniami
producenta oprogramowania Oracle Copr. do wytworzenia nowej funkcjonalności
niezbędne jest wykonanie następujących kroków:
1. Analiza założeń i wymagań funkcjonalnych - krok przeprowadzany wspólnie
Zamawiający oraz Wykonawca,
2. Wykonanie dokumentu Projektu funkcjonalnego - Projekt funkcjonalny jest następstwem
omówienia z Zamawiającym jego oczekiwań i wymagań w stosunku do działania
projektowanego systemu/rozszerzenia. To dokument zawierający szczegółowy opis
rozmieszczenia i zasad działania poszczególnych elementów tworzonego systemu/
rozszerzenia/ interfejsu/ raportu. Obrazuje, jak finalna wersja projektowanego systemu/
rozszerzenia/ interfejsu/ raportu będzie działała, jak użytkownik będzie wchodził z nią w
interakcje
oraz
daje
poglądowy
obraz
wyglądu
projektowanego
systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu. Projekt funkcjonalny jest uzgadniany i
zatwierdzany przez Zamawiającego. Dopiero po zatwierdzeniu projektu funkcjonalnego
następuje
przejście
do
kolejnego
kroku,
czyli
Budowy
systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu,
3. Budowa systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu,
4. Testy (jednostkowe, wstępne, integracyjne, akceptacyjne),
5. Uruchomienie produkcyjne.
Zamawiający nie dostarczył Projektów funkcjonalnych niezbędnych do wykonania
zadania próbnego a opisane szczątkowo zadanie próbne w Załączniku 2 do SIWZ w
punkcie II
nieprecyzuje jednoznacznie wymagań ani nawet założeń. Na przykład:
„1.1) Dokumenty typu NZAL mają być księgowane na zadanych kontach księgowych
- wymaganie WOOl".
Brak jednoznacznej informacji w jaki sposób mają być wykonane księgowania”
W dokumencie MD.050_170.doc (Projekt Funkcjonalny Kastomizacji) na stronie 6 są
wskazane
inne
konta,
niż
w
dokumencie
AOM_2010_ZOB_10_01_l_1.0_20101228.doc na stronie 5.
Zwrócił uwagę, że Dokument AOM_2OlO_ZOB_lO_Ol_l_l.O_2OlOi228.doc nie jest
aktualizacją projektu MD.050_170.doc
,,2) Specyficzne warunki i ograniczenia:
1)Proces obsługi dokumentu NZAL odbywa się w taki sam sposób jak dokumentu
"Zlecenie Płatności" (ZP) typu zaliczka, z wyjątkiem etapu kontroli z Księgą
Dłużników (Wymaganie W002)"
Brak właściwego wskazania nazwy projektu funkcjonalnego oraz odwzorowania
modelu procesów docelowych. Z analizy otrzymanych dokumentów nie wynika
wprost, który dokument właściwie opisuje kompletny proces obsługi "Zlecenie
płatności" (ZP) typu zaliczka. Brakuje odwzorowania modelu procesów docelowych
oraz wskazania dokumentów projektów funkcjonalnych, które jednoznacznie opiszą
proces obsługi „Zlecenie płatności" (ZP) typu zaliczka.
Zamawiający oczekuje, że bez wykonania analizy wspólnie z Zamawiającym oraz
wykonania projektu funkcjonalnego Oferent zbuduje Oprogramowanie, które będzie
zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie ma możliwości, aby zgodnie z
najlepszą wiedzą w zakresie aplikacji Oracle E-Business Suitę oraz zaleceniami
producenta oprogramowania standardowego Oracle Corp., którykolwiek z oferentów
bez otrzymania od Zamawiającego projektów funkcjonalnych do zadań próbnych
zbudował poprawnie rozszerzenia.
Stwierdził także, że w SIWZ brakuje również zdefiniowanych jednoznacznie kryteriów
odbioru dla zadania próbnego oraz (Rozdział X. Pkt 3) brak jednoznacznie
określonych wymagań przy jakich parametrach mają być wykonane raporty, których
dołączenia do oferty Zamawiający oczekuje. Raporty te mają stanowić wynik
wykonanego zadania próbnego.
Wykonawca zwrócił uwagę, że w zależności od wprowadzonych parametrów
raportów, można uzyskać różne wyniki raportów. Nie posiadając założeń i warunków
brzegowych do wykonania raportu, nie jest możliwe spełnienie oczekiwań
Zamawiającego i poprawne wykonanie zadania próbnego. Dla przykładu wskazał na
Raport o nazwie "Dowód Księgowy Zobowiązania", który zgodnie z przekazanym
dokumentem przez Zamawiającego "MD050_151.doc" posiada parametry, które w
zależności od ich uzupełnienia Raport zwróci różne wyniki. Wskazał także na Raport
o nazwie "Raport przyjętych i zaksięgowanych oraz przekazanych do DF Zleceń
Płatności z Listy Zleceń Płatności", który zgodnie z przekazanym przez
Zamawiającego dokumentem "MD050_124.doc", posiada parametry, który w
zależności od ich uzupełnienia Raport również zwróci różne wyniki oraz podobnie na
Raport o nazwie "Raport ZP pobranych do AZP", i przekazany przez Zamawiającego
dokument "MD050_115.doc".
Wykonawca podniósł także, że zgodnie z treścią SIWZ (rozdział X pkt 14) -
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za błędy i wady przekazanych
materiałów, które są podstawą do wykonania przez wykonawcę zadania próbnego.
W przypadku popełnienia błędów przez Zamawiającego, cała odpowiedzialność
zostaje przerzucona na Wykonawcę, którego oferta w wyniku niewykonania lub
nieprawidłowego wykonania zadania próbnego zostanie odrzucona. Wykonawca
wskazał także na postanowienie (rozdział X pkt 14 SIWZ zgodnie z którym materiały
wymienione w pkt. 8 niniejszego rozdziału oraz kody źródłowe wraz z dokumentacją
aplikacji Oracle EBS zostały przekazane Wykonawcom wyłącznie na potrzeby
zapoznania się z nimi w celu realizacji zadania próbnego. Z zapisów niniejszego
punktu wynika, iż w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę wad (w tym braków)
w przekazanych materiałach, Zamawiający nie będzie zobowiązany do dokonywania
jakichkolwiek poprawek lub uzupełnień w związku ze zgłoszeniem Wykonawcy, jeżeli
wiązałoby się to z dodatkowym nakładem czasu potrzebnym do wykonania lub
wdrożenia poprawki oprogramowania czy uzupełnienia przekazanej dokumentacji lub
koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych. W celu
sprecyzowania procedury w takich przypadkach, a co za tym idzie sprecyzowania
realizacji zadania próbnego wchodzącego w zakres opisu przedmiotu zamówienia
(realizacji dyspozycji normy art. 29 ust. 1 Pzp), aby umożliwić Oferentom wykonanie
zadania próbnego, Odwołujący proponuje dokonanie zmian w zapisach SIWZ, które
jednocześnie nie powodowałyby przenoszenia odpowiedzialności za błąd
Zamawiającego na stronę Wykonawcy w brzmieniu:
1. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że udostępnione dokumenty zawierają wady, w tym braki
uniemożliwiające wykonanie na ich podstawie zadania próbnego, Wykonawca oczekuje,
iż Zamawiający: Uzupełni brakującą dokumentację
2. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że udostępniona aplikacja zawiera wady lub braki
uniemożliwiające wykonanie na ich podstawie zadania próbnego, Wykonawca oczekuje,
iż Zamawiający: Zmieni założenia do zadania próbnego tak, aby było ono wykonalne na
przekazanej przez Zamawiającego aplikacji oraz udostępni Wykonawcy szczegółowy opis
zadania próbnego wraz z diagramem procesu oraz projekt funkcjonalny Oprogramowania,
które ma wykonać Oferent w ramach zadania próbnego. Taki zapis pozwoli na uniknięcie
dodatkowego nakładu pracy ze strony Zamawiającego w celu wykonania lub wdrożenia
poprawki oprogramowania.
W przekazanym SIWZ, wzorze umowy i załącznikach Odwołujący stwierdził również
następujące braki w opisie przedmiotu zamówienia (jego realizacji):
Okres przejściowy - brak jednoznacznych kryteriów odbioru w Załączniku nr 7 do
Umowy na przykład:
Ad 1) „Weryfikacja - pobranie dowolnego pliku z dowolnego kompletnego
repozytorium”
Kryterium odbioru wymaga doprecyzowania. Powinno brzmieć - Weryfikacja -
pobranie dowolnego pliku, dostarczonego wcześniej przez Zamawiającego jako plik
do uzupełnienia repozytorium, z dowolnego repozytorium
Ad 7) „Weryfikacja - zalogowanie się pracownika Wykonawcy (za pomocą protokołu
SSH) na dowolny serwer Środowiska Produkcyjnego. Login i hasło zostanie
przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego”
Ze względu na fakt, że uruchomienie łącza zdalnego z siedziby Wykonawcy do
Środowisk Zamawiającego zgodnie z zasadami zestawiania zdalnego połączenia
określonymi w Załączniku nr 19 Umowy jest również zależne od Zamawiającego
należy uniezależnić kryteria odbioru tego zadania od błędów i problemów leżących
po stronie Zamawiającego lub innych czynników niezależnych od Wykonawcy.
Ad 8) „Weryfikacja- zarejestrowanie zgłoszenie w SD przez Zamawiającego i
przekazanie go do grupy Wykonawcy. Wykonawca ma za zadanie nadać zgłoszeniu
status SKOMPLETOWANE”
Ze względu na fakt, że podłączenie się do SD oraz ustalenie zakresu obsługi
zgłoszeń jest w interakcji i jest zależne od Zamawiającego należy uniezależnić
kryteria odbioru tego zadania od błędów i problemów leżących po stronie
Zamawiającego.
Ad 11 )”Weryfikacja - otrzymanie dokumentu zawierającego wymagane zakresy
danych dla poszczególnych rodzajów zgłoszeń”
Ze względu na fakt, że opracowanie tegoż dokumentu będzie się odbywało w
uzgodnieniu z Zamawiającym, należy uniezależnić kryteria odbioru tego zadania od
błędów i problemów leżących po stronie Zamawiającego.
Ad 13)”Weryfikacja - otrzymanie dokumentu opisującego zasady nadawania
uprawnień do Środowisk, SI, systemu monitorującego, zgodnie z wewnętrzną
procedurą ARiMR dotyczącą nadawania uprawnień”
Ze względu na fakt, że opracowanie tegoż dokumentu będzie się odbywało w oparciu
o przekazane procedury Zamawiającego a odbiór ma być zgodny z wewnętrzną
jedną procedurą ARiMR nadawania uprawnień należy uniezależnić kryteria odbioru
tego zadania od niespójności pomiędzy przekazanymi procedurami przez
Zamawiającego, uniezależnić od błędów wynikających z przekazania Wykonawcy
przez Zamawiającego nieaktualnej procedury ARiMR nadawania uprawnień.
Powinna zostać określona procedura odbioru. Procedura odbioru oprócz czasu 5 Dni
Roboczych na zgłoszenie uwag przez Zamawiającego do przekazanych dokumentów
powinna również przewidywać możliwość naniesienia zmian i podania kolejnej
weryfikacji dokumentów, szczególnie w przypadkach, kiedy wymagają one wkładu ze
strony Zamawiającego. W dotychczasowym SIWZ Zamawiający określił tylko i
wyłącznie, że w terminie 5 dni roboczych od momentu otrzymania danego
dokumentu zgłosi uwagi. Wykonawca wnioskuje, aby w procedurze odbioru
(weryfikacji) prac typu „dokument” znalazł się zapis o tym, iż po przekazaniu uwag
przez Zamawiającego Wykonawca ma prawo do poprawy dokumentu i
przedstawiania go ponownie do weryfikacji zgodnie z uzgodnionym harmonogramem
Okresu Przejściowego. W przypadku prac typu „oprogramowanie” wnioskuje również
o uwzględnienie w procedurze odbioru (weryfikacji) możliwości dokonania
powtórnych iteracji odbioru po uwzględnieniu przez Wykonawcę uzgodnionych z
Zamawiającym uwag testowych i dokonaniu przez Zamawiającego powtórnej
weryfikacji zgodnie z uzgodnionym harmonogramem Okresu Przejściowego.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że wobec tak dużej liczby braków, błędów i
nieścisłości zawartych w przekazanej SIWZ (wraz z załącznikami) oraz materiałach
przekazanych przez Zamawiającego celem wykonania zadania próbnego, stwierdzić
należy, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Dodatkowo potwierdza to, że w nie możliwe jest wykonanie zadania próbnego
(przygotowania i złożenia oferty) w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
W zakresie trzeciego z zarzutów – dotyczącego naruszenia art. 353(1) oraz art. 5
kodeksu cywilnego (dalej „kc”) w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp poprzez
określenie rażąco wysokiej kary umownej (15% całości wynagrodzenia brutto) z
tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w przypadku nie osiągnięcia
przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy
(Okres Przygotowawczy), wykonawca wskazał na rozdział III, pkt 2SIWZ oraz Wzór
Umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ, [art. 1, ust. 4] zgodnie z którymi:
„Pierwsze trzy miesiące obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy,
szczegółowo opisany w Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje
wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres
Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do
świadczenia Usług zgodnie z kryteriami określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i
potwierdzenia tej okoliczności przez Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu
Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym
skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku
nieosiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech
miesięcy, Zamawiający ma prawo wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt
1 Umowy i dochodzić od Wykonawcy kary umownej w wysokości 15% łącznego
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Umowy. ”
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
prawie cywilnym jest zasada swobody umów określona w art. 3531 kc swoboda stron
w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona
ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z
właściwością stosunku, ustawy ani zasadami współżycia społecznego, o czym
wyraźnie stanowi art. 5 kc. Zdaniem Odwołującego, tak wysoka kara umowna (15 %
łącznego wynagrodzenia brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia) z
tytułu wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w przypadku nie osiągnięcia
przez Wykonawcę wymaganej gotowości w Okresie Przejściowym powoduje rażące
naruszenie równości stron kontraktu i stwarza bardzo wysokie ryzyko po stronie
wykonawcy. W wyniku powyższego zapisu wykonawca może być nie tylko
pozbawiony spodziewanego wynagrodzenia (odstąpienie Zamawiającego od
umowy), ale może też być narażony na poważną stratę finansową (wysoka kara
umowna). W opinii Odwołującego zastrzeżenie rażąco wysokiej kary umownej
narusza dobre obyczaje oraz powoduje nierówne traktowanie stron, co stanowi o
sprzeczności takich postanowień z zasadami współżycia społecznego, o których
mowa w art. 353(1) kc. Dalej podał, że (…) Charakter zastrzeżonej kary umownej, co
do zasady winien dyscyplinować wykonawców, a nie dążyć do wzbogacenia
Zamawiającego. Kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania, o którym
mowa w art. 483 § 1 kc, prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela
(zgodnie z opinią wyrażoną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 17 marca 1988, IV CR
58/88, LEX 8867). Zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna ma charakter
odszkodowawczy, a nie prewencyjny. Ustalając wysokość kar umownych strony
powinny brać pod uwagę jej zasadniczo kompensacyjny charakter. Podał także, że
tezę taką wyrażono przykładowo w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2007
r. (sygn. akt UZP/ZO/O-1030/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 97/09. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że
określona przez Zamawiającego wysokość kary umownej z ww. tytułu jest sankcją
wygórowaną i nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia, z
umowy, jakie może uzyskać wykonawca. Podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z
zapisami umowy wzoru umowy wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za
pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy w tzw. „okresie przejściowym”. Okres
ten trwa od momentu osiągnięcia wspomnianej gotowości do świadczenia usług, a
faktycznie podpisania przez Zamawiającego protokołu uruchomienia usług. W
przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej powyżej gotowości,
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia umowy oraz
jednoczesnego dochodzenia kary umownej w wysokości 15 % wartości brutto
całkowitej umowy. Wskazał również, że Zamawiający nie poniesie szkody aż w tak
znacznej wysokości, która uzasadniałaby taką wysokość kary umownej. Odwołujący
przyjmuje, że w okresie przejściowym nie będzie przysługiwało wykonawcy
wynagrodzenie za czynności związane z przygotowaniem w celu pełnego
uruchomienia działania aplikacji EBS. Jednakże określenie tak wygórowanej kary
umownej za brak gotowości, która może wystąpić z przyczyn niezależnych od
wykonawcy,
w
tym
przyczyn
dotyczących
Zamawiającego,
jest
niczym
nieuzasadniona. Wskazując na powyższe Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie
uzasadnionym jest dokonanie zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz
Wzoru Umowy (art. 2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez
usunięcie zapisu odnośnie kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez
Zamawiającego Umowy w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości
do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy, tj. wprowadzenie następującego
zapisu: „Pierwsze trzy miesiące obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy,
szczegółowo opisany w Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje
wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres
Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do
świadczenia Usług zgodnie z kryteriami określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i
potwierdzenia tej okoliczności przez Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu
Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym
skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku
nieosiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech
miesięcy, Zamawiający ma prawo wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt
1 Umowy.’’
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
W tym przypadku Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z
którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie
publiczne. Skład orzekający Izby uwzględniał także dyrektywę wynikającą z art. 192
ust.7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i
uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów
z których wywodzą skutki prawne.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, Izba stwierdziła, że zasadny
jest zarzut dotyczący naruszenia w niniejszym postępowaniu art. 52 ust. 2 Pzp w zw.
z art. 51 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.1 w zakresie
wskazanym w dalszej części uzasadnienia.
Pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 52 ust. 2 Pzp w zw. z art. 51
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na określenie terminu składania
ofert z naruszeniem zasady równej konkurencji, Izba uznała za zasadny i tym samym
za zasadne Izba uznała żądanie przedłużenia terminu na złożenie oferty do dnia
6.12.2012 r. W tym przypadku Izba mając na względzie wytyczną zawartą w
powołanym art. 190 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdziła, że wykonawca udowodnił, że
wskazany termin obiektywnie nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i
złożenia ofert przez wszystkich wykonawców zaproszonych do ich składania, w tym
przez wnoszącego odwołanie. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający przekazując
wykonawcom specyfikację w dniu 2 października 2012 r. i wyznaczając termin na
złożenie oferty w dniu 12 listopada 2012 r. nie przekazał jednocześnie materiałów,
niezbędnych dla opracowania części oferty, mającej rozstrzygające znaczenie dla jej
oceny w zakresie zgodności z treścią specyfikacji. Zgodnie bowiem z rozdziałem IX
pkt 1 Wisz - ofertę należy złożyć wraz z wynikiem zadania próbnego, a wymagania
dla tego zadania określono w szczególności w rozdziale X siwz oraz w załączniku nr
2 do specyfikacji. Podstawę – zgodnie z pkt 7 rozdziału X siwz miały stanowić
materiały do których udostępnienia zobowiązany był Zamawiający. Takie materiały
były przekazywane z istotnym – zdaniem Izby - opóźnieniem oraz zawierały błędy i
były niekompletne. Ta okoliczność bezspornie została przez Zamawiającego
przyznana w piśmie z dnia 23.10.2012 r. skierowanym do wykonawców drogą
pocztową w dniu 24.10.2012 r., przy którym to piśmie Zamawiający przekazał w
formie elektronicznej na nośniku (płyta DVD) poprawioną wersję pliku[zadanie_
próbne (…)] oraz uzupełnienie do dokumentacji uprzednio przekazanej. Powyższe
zostało doręczone – jak podał Odwołujący – w dniu 25.10.2012 r. i tym samym od tej
daty de facto mógł być liczony termin dla sporządzenia i złożenia oferty. W
okolicznościach niniejszej sprawy niezbędny był również czas na dodatkową analizę
dotychczas wykonanego projektu opracowania. Zdaniem Izby, przedstawiając
szacowany czas trwania dla czynności objętych opracowaniem wykonywanych przez
inżyniera z poziomem eksperckim oraz mając na uwadze wskazane okoliczności
faktyczne - wykonawca uprawdopodobnił, że czas na przygotowanie oferty powinien
być niewątpliwie dłuższy, aniżeli ustalony przez Zamawiającego. Izba przede
wszystkim zwraca uwagę, że częścią oferty są wyniki zadania próbnego i dla tych
czynności wnioskowany przez wykonawcę dodatkowy czas [od 3.12.2012 do
6.12.2012 r.] niewątpliwie może pozwolić wykonawcy na prawidłowe opracowanie
oferty zgodnie z wymaganiami. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że Zamawiający
kwestionując wyłącznie żądanie wykonawcy w powyższym zakresie, nie podjął nawet
próby wykazania, że czas wyznaczony – biorąc również pod uwagę co najmniej
niestaranność w przekazywaniu dokumentacji wykonawcy – jest odpowiedni dla
złożenia oferty przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Z tego też względu zasadne jest żądanie wydłużenia czasu
na opracowanie i złożenie oferty co najmniej do dnia 6 grudnia 2012 r. Jednocześnie
Izba zwraca uwagę na przepis art. 38 ust. 6 ustawy Pzp zgodnie z którym
zamawiający w każdym przypadku jest zobowiązany do przedłużenia terminu
składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji jest niezbędny czas na
wprowadzenie zmian w ofertach.
Drugi zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na nie
opisanie – zdaniem wykonawcy - przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty – zasługuje częściowo na uwzględnienie. W tym przypadku Izba
– za orzecznictwem - podkreśla, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o
zamówienie publiczne dla sporządzenia oferty wraz z wymaganymi opracowaniami –
tak jak w tym przypadku zadania próbnego - jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, w tym dostarczaną wykonawcom dokumentacją.
Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny one być precyzyjne
i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie powinny powodować zasadniczych
różnic interpretacyjnych. Wskazane dokumenty wiążą również drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamawiającego, który
dokonując badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Zatem do oceny
każdej oferty - zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym –
zamawiający jest zobowiązany przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające
wyłącznie ze specyfikacji.
W niniejszej sprawie zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp oparty został
na twierdzeniu, że w dokumentach projektów funkcjonalnych dostarczonych przez
Zamawiającego istnieją odwołania do dokumentów, które nie zostały dostarczone w
przekazanych materiałach. Zamawiający – w toku rozprawy stwierdził, że dokumenty
wymienione na str 8 odwołania w pkt 1 do 8 nie są niezbędne dla opracowania oferty
i zostały powołane tylko ze względów technicznych. Zdaniem Izby z dokumentacji
postępowania powinno jednoznacznie wynikać, które z dokumentów powinny
stanowić podstawę dla opracowania zadania próbnego. Powoływanie się zatem w
materiałach przetargowych na dokument inny niż przekazany powinno zostać
omówione poprzez stosowny komentarz, co do charakteru tego dokumentu. Dlatego
też zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp w omówionym zakresie podlega
uwzględnieniu i tym samym Zamawiający materiały w części kwestionowanej przez
wykonawcę powinien opatrzyć komentarzem jak wskazano wyżej, bądź uzupełnić.
W odwołaniu wskazano również w odniesieniu do prac typu „oprogramowanie”
na brak zasad dokonywania powtórnych iteracji odbioru po uwzględnieniu przez
wykonawcę uwag testowych i dokonaniu przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji
zgodnie z uzgodnionym harmonogramem. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał w
toku rozprawy, że taka regulacja wynika z przekazanej wykonawcom specyfikacji.
Także z dokumentów nie można bezspornie wywieźć, że weryfikacje, o których
mowa m.in. w załączniku nr 7 do siwz mogą być wielokrotne. Takiej wskazówki
interpretacyjnej nie może stanowić wskazywany przez Zamawiającego w toku
rozprawy art. 16 ust.2 pkt 9 projektu umowy, stanowiący o przedłużeniu Okresu
Przejściowego. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp w
omówionym zakresie podlega uwzględnieniu i Zamawiający zobowiązany jest
uzupełnić dokumentację o postanowienia odnośnie stosownej procedury.
Pozostałe okoliczności wskazane w zakresie tego zarzutu [naruszenia art. 29
ust.1 ustawy Pzp] nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba stwierdza,
że nie może być uwzględnione żądanie udostępnienia wykonawcy projektów
funkcjonalnych, które zgodnie z zaleceniami producenta Oracle Copr. mogło być
wytworzone przez Zamawiającego. Przede wszystkim, jak zauważył sam
wykonawca, jest to dokument zalecany – niewymagany przez producenta i tym
samym takim dokumentem Zamawiający nie ma obowiązku legitymować się w tym
przypadku. Dokumenty do których wytworzenia zobowiązany jest dany podmiot
muszą wynikać z obowiązujących przepisów prawa i wykonawca nie może
odwoływać się do takich dokumentów, jak wskazano w odwołaniu, żądając ich w
konsekwencji wytworzenia, nawet gdyby posiadanie takiego dokumentu przez
zamawiającego wiązałoby się z dobrymi praktykami. Także okoliczność braku
zdefiniowanych jednoznacznie kryteriów odbioru dla zadania próbnego nie podlega
uwzględnieniu. Zdaniem Izby taka procedura została opisana w rozdziale X
specyfikacji, gdzie podano m.in. co jest przedmiotem prezentacji oraz jak zostanie
dokonana ocena zadania próbnego. Wskazano także, że dane do zadania próbnego
zawiera przekazywany wykonawcom plik Exel. Izba zwraca uwagę, że dane
zamówienie jest skierowane do określonego kręgu doświadczonych podmiotów
zajmujących się profesjonalnie ich realizacją. Dlatego też Zamawiający może
oczekiwać analizy całości dostarczanych dokumentów, wskazując, chociażby w pkt 3
rozdziału X specyfikacji jakie raporty składają się na wynik wykonanego zadania
próbnego oraz określając zasady jego prezentacji. Nie może zostać uwzględnione
również żądanie odnoszące się do rozdziału X pkt 14 specyfikacji. W tym przypadku
Izba zwraca uwagę na postanowienia załączników do specyfikacji, w tym
wskazywany już załącznik nr 7 oraz załącznik nr 13 do projektu umowy, które
określają zasady współdziałania wykonawcy i zamawiającego. Izba stwierdza także,
że uwzględnienie żądania wykonawcy, w zakresie obowiązku uzupełnienia
dokumentacji bądź zmiany założeń do zadania próbnego, prowadziłoby w
konsekwencji do nałożenia na Zamawiającego obowiązku uwzględniania każdego
wniosku wykonawcy o zmianę postanowień siwz. Na gruncie przepisów prawa
zamówień publicznych jest to niedopuszczalne, a ponadto dotyczyłoby również
okoliczności, które mogłyby być podniesione po upływie terminów określonych w art.
182 ustawy Pzp. Także okoliczności odnoszące się do załącznika nr 7 pkt 1, 7, 8,
11 i 13] do projektu umowy nie podlegają uwzględnieniu przez Izbę. Mając na
względzie dyrektywę zawartą w powołanym art. 192 ust.7 ustawy Pzp oraz w art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, Izba ponownie zwraca uwagę, że ocena wymagań w danym
postępowaniu powinna następować z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia,
zasad i sposobu opracowania oferty oraz jej prezentacji i wszystkich dokumentów
udostępnianych wykonawcom. Tym samym wykonawca nie może żądać poszerzenia
katalogu plików do których dostarczenia zobowiązany byłby Zamawiający [pkt 1
załącznika nr 7], czy też żądając kolejnych zmian tak jak w przypadku pkt 7 i 8
załącznika nr 7 oraz pomijać zasady współdziałania stron, o których stanowi z kolei
załącznik nr 13 do projektu umowy. Analogiczne stanowisko Izba prezentuje, co do
argumentacji wykonawcy odnoszącej się do pkt 11 i 13 tego załącznika.
Trzeci z zarzutów dotyczący naruszenia art. 353(1) oraz art. 5 kodeksu
cywilnego (dalej „kc”) wzw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp z uwagi na określenie
rażąco wysokiej kary umownej (15% całości wynagrodzenia brutto) z tytułu
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w przypadku nie osiągnięcia przez
Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy (Okres
Przygotowawczy) nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca
podnosząc ten zarzut, żąda jednocześnie uchylenia wymagania, co do kary umownej
w całości, stwierdzając, że w przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej
powyżej gotowości, Zamawiającemu będzie przysługiwało uprawnienie do
wypowiedzenia umowy oraz, że Zamawiający nie poniesie szkody, aż w tak znacznej
wysokości, która uzasadniałaby taką wysokość kary umownej. Wykonawca zatem nie
przeczy, że taka szkoda może być poniesiona przez Zamawiającego i tym samym
żądanie dokonania zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz Wzoru Umowy
(art. 2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie zapisu
odnośnie kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy w
przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w
terminie trzech miesięcy jest niezasadne i nie może być uwzględnione. Tak jak
podnosi się w orzecznictwie, w tym orzecznictwie KIO, przepisy prawa zamówień
publicznych modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i
stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów wynikającej z art. 353(1)
k.c), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Izba zwraca także
uwagę, że Zamawiający działa w interesie publicznym i tym samym może on starać
się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia i
obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Izba zwraca także uwagę, że kara umowna
może stanowić nie tylko surogat odszkodowania, ale być instrumentem
dyscyplinującym wykonawcę do należytego wykonania zamówienia. Tak jak
słusznie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, z samego zastrzeżenia, że kara
umowna należna jest w określonej wysokości nie wynika wyłączenie prawa do
miarkowania jej wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k.c.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając za zasadny w
całości zarzut naruszenia art. 52 ust.2 w związku z art. 51 ust.1 Pzp w zw. z art. 7
ust.1 ustawy Pzp i częściowo zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp oraz
odpowiednio żądania - w takim zakresie jak podano w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
Konsorcjum: SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-
486 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.
Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa, na rzecz Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum:
SYGNITY S.A., EXORIGO-UPOS Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 2217/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa z Warszawy. Przedmiotem tego postępowania jest zamówienie na
„Utrzymanie i rozwój aplikacji EBS”, Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum Firm) - SYGNITY S.A. - Lider
Konsorcjum oraz EXORIGO - UPOS Sp. z o.o. zarzucił naruszenie:
(1) art. 52 ust. 2 Pzp w zw. z art. 51 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie terminu składania ofert naruszającego zasadę równiej
konkurencji, ponieważ termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego do
przygotowania i złożenia ofert przez wszystkich wykonawców zaproszonych do ich
składania;
(2) art. 29 ust. 1 Pzp poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty;
(3) naruszenie art. 353 (1) oraz 5 Kodeksu cywilnego (dalej „Kc”) w zw. z art. 14 Pzp i
139 ust. 1 Pzp poprzez określenie rażąco wysokiej kary umownej (15% całości
wynagrodzenia brutto) z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w
przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w
terminie trzech miesięcy (Okres Przygotowawczy) oraz
(4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
(1) zmianę terminu składania ofert z dnia 19.11.2012 r. (termin składania ofert
zmieniony przez Zamawiającego pismem z dnia 04.10.2012 r., znak ZP-437-DZP-
2611- 3/SKP/2011, termin pierwotnie określony w SIWZ to dzień 12.11.2012 r.) - na
dzień
06.12. 2012r.;
(2) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. w
sposób określony w uzasadnieniu do odwołania;
(3) dokonania zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz Wzoru Umowy (art.
2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie zapisu odnośnie
kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy w przypadku nie
osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech
miesięcy, tj. wprowadzenie następującego zapisu: „Pierwsze trzy miesiące
obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy, szczegółowo opisany w
Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności
wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres Przejściowy trwa do momentu
osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług zgodnie z kryteriami
określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i potwierdzenia tej okoliczności przez
Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu Uruchomienia Usług, którego wzór
stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym skrócenie Okresu Przejściowego
wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę
gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech miesięcy, Zamawiający ma prawo
wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 umowy."
Odwołujący podał także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, albowiem (…) Ustalenie takiej, a nie innej
treści SIWZ naruszającej przepisy prawa uniemożliwia Odwołującemu dalszy udział
w postępowaniu. Odwołujący wskazuje ponadto, że powyższe naruszenia przepisów
ustawy Pzp dokonane przez Zamawiającego mają istotny wpływ na wynik
postępowania, a zatem biorąc pod uwagę normę prawną wyrażoną w art. 192 ust. 2
Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie w całości.
Uchybienia dokonane przez Zamawiającego mogą zostać jednak naprawione
poprzez
nakazanie
Zamawiającemu
wykonanie
czynności
zgodnych
z
obowiązującymi przepisami, wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania podał, co następuje:
W zakresie pierwszego z zarzutów - dotyczącego wyznaczenia terminu składania
ofert bez uwzględnienia niezbędnego czasu na przygotowanie i złożenie oferty przez
wszystkich wykonawców zaproszonych do ich składania, wykonawca podał, że
Zamawiający zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ przesłał drogą pocztową w
formie pisemnej. Powyższe Odwołujący otrzymał w dniu 02 października 2012 r. W
przesłanych materiałach brakowało materiałów wymaganych do wykonania zadania
próbnego dotyczącego aplikacji EBS, o którym mowa w SIWZ (rozdział X). Zgodnie z
SIWZ (rozdział X, pkt 7), wykonawcy w celu wykonania zadania próbnego winni
pobrać powyższe materiały od Zamawiającego. Odwołujący pismem z dnia
03.10.2012 r. zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o udostępnienie (pobranie)
powyższych materiałów w dniu 04.10.2012 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
żądane materiały dopiero w dniu 10.10.2012 r. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający
przekazując wymagane materiały z opóźnieniem, dokonał faktycznego skrócenia
Odwołującemu okresu na analizę i zapoznanie się z zadaniem próbnym, a tym
samym przygotowanie i złożenie oferty w wyznaczonym czasie. Jednocześnie
faktycznemu skróceniu uległ czas, w którym Odwołujący po zapoznaniu się z
powyższym materiałem miał możliwość wiążącego zwrócenia się do Zamawiającego
o wyjaśnienia treści SIWZ zgodnie z art. 38 ust. 1 i 1 b ustawy Pzp. Zamawiający
wyznaczył termin na składanie ofert na dzień 12.11.2012 r. Następnie pismem z dnia
04.10.2012 r. wyznaczył kolejny termin na dzień 19.11. 2012 r. Zdaniem wykonawcy,
zasadniczą częścią oferty, mającą rozstrzygające dla ważności oferty, będzie rezultat
wykonania zadania próbnego. Zgodnie z treścią SIWZ (rozdział IX, pkt 1): „Ofertę
należy złożyć wg wzoru Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do
SIWZ wraz z wynikiem zadania próbnego. Dodatkowo zgodnie z treścią SIWZ
(rozdział IX, pkt 2): „Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania
próbnego zgodnie wymogami Rozdziału X SIWZ, które stanowić będą element
oferty”. Po otwarciu złożonych ofert nastąpi prezentacja wyniku zadania próbnego
podczas sesji oceny zadania próbnego (SIWZ, rozdział X, pkt 4 i dalsze).
Zamawiający w celu wykonania zadania próbnego przekazał w dniu 10.10.2012 r. (z
wyżej wspomnianym opóźnieniem w stosunku do dnia przekazania SIWZ)
następujące materiały składające się na aplikację EBS: (1) export produkcyjnej bazy
danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 05.09.2012, (2) skrypty
pomocnicze w procesie importu bazy danych, (3)
pliki
binarne
serwera
aplikacyjnego z dnia 05.09.2012, (4) pliki binarne serwera bazodanowego z
dnia 05.09.2012 r., (5) kody źródłowe aplikacji, (6) dokumentacja analityczna, oraz
(7) hasła dostępu do baz danych i aplikacji i (8) Dokumentację Administratora,
Dokumentację Techniczną oraz Dokumentację Użytkownika. W tym przypadku
Odwołujący wskazał, że złożenie ważnej oferty w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego nie jest możliwe. Oferta polegać będzie na wykonaniu zadania
próbnego, to jest wykonania konkretnych czynności w aplikacji EBS. Wykonanie
zadania próbnego, do którego materiały zostały udostępnione Odwołującemu w dniu
10.10.2012 r., wymaga wykonania następujących czynności:
I. Zainstalowanie aplikacji dostarczonej przez Zamawiającego, na którą składają się
następujące czynności:
a. Analiza zapisów SIWZ w celu ustalenia niezbędnej konfiguracji sprzętowej dla instalacji
środowiska aplikacji EBSJJE przekazanego przez Zamawiającego do wykonania
zadania próbnego oraz zapewnienie niniejszej infrastruktury przy założeniu, że Oferent
posiada taki zasób w zasobach środków trwałych,
b. Instalacja i konfiguracja platformy sprzętowej oraz systemów operacyjnych,
c. Instalacja i konfiguracja zasobów dyskowych,
d. Odtworzenie danych przekazanych przez Zamawiającego,
e. Utworzenie nowej instancji bazy danych Oracle EE,
f. Utworzenie przestrzeni tabel i przygotowania do importu danych,
g. Pełny import bazy danych z plików przekazanych przez Zamawiającego zgodnie z
przekazanymi przez Zamawiającego skryptami pomocniczymi,
h. Weryfikacja poprawności wykonanego importu i rekompilacja obiektów,
i. Na bazie danych - czynności niezbędne do wykonania po imporcie, nadanie
odpowiednich uprawnień użytkownikom bazodanowym i obiektom oraz zbudowanie
konfiguracji obsługiwanej przez Autoconfig,
j. Na serwerze aplikacji - wykonanie konfiguracji obsługiwanej przez Autoconfig, oraz
czynności obejmujące klonowanie aplikacji,
k. Uruchomienie systemu i weryfikacja poprawności działania całości aplikacji.
Szacowany czas trwania dla czynności wymienionych powyżej wykonywanych przez
inżyniera z poziomem eksperckim w zakresie instalacji i konfiguracji aplikacji Oracle
E- Business Suitę oraz bazy danych Oracle - wynosi zdaniem Odwołującego 10 dni
roboczych.
Wykonawca
podkreślił,
że
założeniem
wyżej
oszacowanej
pracochłonności jest otrzymanie od Zamawiającego poprawnych, kompletnych i
spójnych materiałów wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ rozdział X pkt. 8.
Wykonawca zwrócił jednocześnie uwagę, że czas wykonania powyższych czynności
uległby wydłużeniu o
2 do 3 tygodni, gdyby Odwołujący chciał wyeliminować
ryzyko związane z brakiem kompatybilności środowiska produkcyjnego systemu
EBSJJE Zamawiającego oraz środowiska, które zapewnia oferent do wykonania
zadania próbnego. Wymagałoby to złożenia zamówienia na tożsamą konfigurację
sprzętową i oczekiwanie na dostawę.
II. Weryfikacji zgodności działania aplikacji z dostarczoną dokumentacją w celu realizacji
zadania próbnego:
a. Analiza parametryzacji systemu i weryfikacja z przekazaną dokumentacją,
b. Przeczytanie i przeanalizowanie dostarczonej dokumentacji dostarczonej przez
Zamawiającego w dniu 10.10.2012 r.,
c. c) Zapoznanie się dostarczonymi kodami źródłowymi,
d. d) Wykonanie zadania próbnego.
W tym przypadku wskazując na liczbę dokumentów oraz liczbę ich stron wykonawca
podał, że szacowany czas trwania dla czynności wymienionych powyżej
wykonywanych przez Starszych Konsultantów oraz Starszych Projektantów z
doświadczeniem zawodowym powyżej 8 lat w zakresie aplikacji Oracle E-Business
Suitę - wynosi około 6 tygodni. Zaznaczył jednocześnie ponownie, że szacowane
czasy trwania wyżej wymienionych czynności także zakładają, że Zamawiający
dostarczy kompletną i spójną dokumentację systemu, zawierającą wszystkie
dokumenty analizy i mapowania procesów, dokumenty parametryzacji Systemu
Informatycznego, projekty funkcjonalne wszystkich rozszerzeń oraz interfejsów,
kompletne i spójne kody źródłowe. Założeniem jest również, że zadanie próbne
będzie zdefiniowane w sposób jednoznaczny umożliwiający jego poprawną
realizację. W konkluzji uzasadnienia tego zarzutu stwierdził, że termin złożenia oferty
przy założeniu, że w dniu dostarczenia SIWZ jest kompletny wraz z niezbędnymi
materiałami wymienionymi przez Zamawiającego w SIWZ rozdział X pkt. 8., powinien
wynosić, co najmniej 8 tygodni od dnia ogłoszenia SIWZ, tj., co najmniej do dnia
06.12.2012 r. Podał także, że - jego zdaniem tylko dwóch zaproszonych do drugiego
etapu wykonawców: DahliaMatic Sp. z o.o. oraz Oracle Polska Sp. z o.o. będzie w
stanie złożyć ważną ofertę. Powyższy wniosek wynika z powszechnie znanego faktu,
iż wykonawcy ci uzyskali wcześniej zamówienia na realizację (bezpośrednio lub
pośrednio jako podwykonawcy) usług utrzymania i rozwoju aplikacji EBS oraz nadal
świadczą ww. usługi, będące również przedmiotem niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia. Wykonawcy ci mają dostęp do utrzymywanych i rozwijanych
aplikacji EBS, bieżącej dokumentacji, kodów źródłowych, etc. Ww. sytuacja stawia na
uprzywilejowanej pozycji tych wykonawców. Wykonanie zadania próbnego w tak
skomplikowanym i złożonym środowisku informatycznym, jakim jest aplikacja EBS,
jest z przyczyn obiektywnych niemożliwe w tak krótkim terminie dla wykonawcy, który
wcześniej nie dysponował szczegółową wiedzą o przedmiotowej aplikacji i z
zastosowanych w niej rozwiązaniach technicznych. Działanie Zamawiającego
poprzez wyznaczenie terminu przygotowania i składania ofert, który umożliwia
wykonanie zadania próbnego tylko dwóm wykonawcom, (spośród pięciu
wykonawców zaproszonych do składnia ofert), lub ułatwia wykonanie zadania takim
wykonawcom jest działaniem naruszającym zasadę równego traktowania
wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Prowadzi to wprost do uprzywilejowania
pozycji dwóch wykonawców w stosunku do pozostałych.
W zakresie drugiego zarzutu - dotyczącego nieopisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - wskazał, że oprócz wyznaczenia zbyt
krótkiego terminu na przygotowanie i złożenie oferty (wykonanie zadania próbnego),
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez przekazanie wykonawcom materiałów (opisu przedmiotu
zamówienia), na podstawie której niemożliwe jest przeprowadzenie zadania
próbnego
(przygotowania
i
złożenia
oferty).
Uprawnieniem
wykonawców
kwestionujących opis przedmiotu zamówienia, wynikającym z norm art. 7 Pzp w zw.
z art. 29 ust. 1 Pzp jest domaganie się takiego sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia, który umożliwi złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty,
w tym wykonanie zadania próbnego.
Odwołujący stwierdził braki w dostarczonych w dniu 10.10.2012 r. materiałach
wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ (rozdział X pkt 8). Oznacza to, że
przekazany SIWZ jest niekompletny, uniemożliwiający Odwołującemu złożenie
prawidłowej oferty. Dotychczasowi dostawcy aplikacji EBS oraz ich podwykonawcy
(Oracle oraz firma Dahliamatic) mają pełny dostęp do aplikacji oraz kompletnej
dokumentacji, co powoduje, że zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1
Pzp doznaje naruszenia. Pierwsza, wstępna weryfikacja analizy kompletności listy
dokumentacji w odniesieniu do metodyki wdrażania aplikacji Oracle E-Business Suitę
opracowanej przez producenta oprogramowania standardowego Oracle Corp., treści
wszystkich przekazanych dokumentów oraz kodów źródłowych wykazała, że
Zamawiający nie dostarczył następujących dokumentów: Dokumentu Architektury
Funkcjonalnej, Dokumentów analizy procesów i odwzorowania modelu procesów na
aplikację Oracle EBS, oraz Dokumentów parametryzacji systemu Oracle EBS.
Wyżej wymienione dokumenty są jego zdaniem niezbędne i kluczowe do wykonania
prawidłowo zadania próbnego. W dokumentach projektów funkcjonalnych
dostarczonych przez Zamawiającego MD_050 istnieją odwołania do dokumentów,
które nie zostały dostarczone w przekazanych materiałach. Na przykład brakuje
dokumentów:
1. BR030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle, Obsługa
Funduszy Strukturalnych, Procesy Płatności (odwołanie w dokumencie MD.050_106
Import Zleceń Płatności);
2. BR030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle, Obsługa EBS
UE, Procesy Płatności (odwołanie w dokumencie MD.050_106A Zmiana interfejsu
importującego Zleceń Płatności);
3. BR.030 Odwzorowanie modelu procesów docelowych na aplikacje Oracle Obsługa EBS
UE. (odwołanie w dokumencie MD.050_170 Zaliczki);
4. MD050_ZOB_MIN_004 Projekt funkcjonalny interfejsu ZP z pliku csv (odwołanie w
dokumencie MD.050_200 Karty Kontrolne);
5. BR.035 Obszar Księga Główna (odwołanie w dokumencie MD.050_151 Dowód Księgowy
- Zobowiązania);
6. BR.030 Obszar Zobowiązania (odwołanie w dokumencie MD.050_115 Raport ZP
pobranych do AZP);
7. 2010_ZOB_10_01_rekomendacja
(odwołanie
w
dokumencie
AOM_2010_z0
B_10_01_11.0_20101228 Obsługa ZP zaliczkowych i wyprzedzających);
8. 2010_ZOB_05_rekomendacja
(odwołanie
w
dokumencie
AOM_2010_ZOB_05_1.0_20110224 Analityczny Opis Modyfikacji 2OIO/ZOB/O5).
Podniósł także, że opis zadania próbnego jest niepełny i uniemożliwiający jego
prawidłowe wykonanie. W tym przypadku podał, że zgodnie z zaleceniami
producenta oprogramowania Oracle Copr. do wytworzenia nowej funkcjonalności
niezbędne jest wykonanie następujących kroków:
1. Analiza założeń i wymagań funkcjonalnych - krok przeprowadzany wspólnie
Zamawiający oraz Wykonawca,
2. Wykonanie dokumentu Projektu funkcjonalnego - Projekt funkcjonalny jest następstwem
omówienia z Zamawiającym jego oczekiwań i wymagań w stosunku do działania
projektowanego systemu/rozszerzenia. To dokument zawierający szczegółowy opis
rozmieszczenia i zasad działania poszczególnych elementów tworzonego systemu/
rozszerzenia/ interfejsu/ raportu. Obrazuje, jak finalna wersja projektowanego systemu/
rozszerzenia/ interfejsu/ raportu będzie działała, jak użytkownik będzie wchodził z nią w
interakcje
oraz
daje
poglądowy
obraz
wyglądu
projektowanego
systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu. Projekt funkcjonalny jest uzgadniany i
zatwierdzany przez Zamawiającego. Dopiero po zatwierdzeniu projektu funkcjonalnego
następuje
przejście
do
kolejnego
kroku,
czyli
Budowy
systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu,
3. Budowa systemu/rozszerzenia/interfejsu/raportu,
4. Testy (jednostkowe, wstępne, integracyjne, akceptacyjne),
5. Uruchomienie produkcyjne.
Zamawiający nie dostarczył Projektów funkcjonalnych niezbędnych do wykonania
zadania próbnego a opisane szczątkowo zadanie próbne w Załączniku 2 do SIWZ w
punkcie II
nieprecyzuje jednoznacznie wymagań ani nawet założeń. Na przykład:
„1.1) Dokumenty typu NZAL mają być księgowane na zadanych kontach księgowych
- wymaganie WOOl".
Brak jednoznacznej informacji w jaki sposób mają być wykonane księgowania”
W dokumencie MD.050_170.doc (Projekt Funkcjonalny Kastomizacji) na stronie 6 są
wskazane
inne
konta,
niż
w
dokumencie
AOM_2010_ZOB_10_01_l_1.0_20101228.doc na stronie 5.
Zwrócił uwagę, że Dokument AOM_2OlO_ZOB_lO_Ol_l_l.O_2OlOi228.doc nie jest
aktualizacją projektu MD.050_170.doc
,,2) Specyficzne warunki i ograniczenia:
1)Proces obsługi dokumentu NZAL odbywa się w taki sam sposób jak dokumentu
"Zlecenie Płatności" (ZP) typu zaliczka, z wyjątkiem etapu kontroli z Księgą
Dłużników (Wymaganie W002)"
Brak właściwego wskazania nazwy projektu funkcjonalnego oraz odwzorowania
modelu procesów docelowych. Z analizy otrzymanych dokumentów nie wynika
wprost, który dokument właściwie opisuje kompletny proces obsługi "Zlecenie
płatności" (ZP) typu zaliczka. Brakuje odwzorowania modelu procesów docelowych
oraz wskazania dokumentów projektów funkcjonalnych, które jednoznacznie opiszą
proces obsługi „Zlecenie płatności" (ZP) typu zaliczka.
Zamawiający oczekuje, że bez wykonania analizy wspólnie z Zamawiającym oraz
wykonania projektu funkcjonalnego Oferent zbuduje Oprogramowanie, które będzie
zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Nie ma możliwości, aby zgodnie z
najlepszą wiedzą w zakresie aplikacji Oracle E-Business Suitę oraz zaleceniami
producenta oprogramowania standardowego Oracle Corp., którykolwiek z oferentów
bez otrzymania od Zamawiającego projektów funkcjonalnych do zadań próbnych
zbudował poprawnie rozszerzenia.
Stwierdził także, że w SIWZ brakuje również zdefiniowanych jednoznacznie kryteriów
odbioru dla zadania próbnego oraz (Rozdział X. Pkt 3) brak jednoznacznie
określonych wymagań przy jakich parametrach mają być wykonane raporty, których
dołączenia do oferty Zamawiający oczekuje. Raporty te mają stanowić wynik
wykonanego zadania próbnego.
Wykonawca zwrócił uwagę, że w zależności od wprowadzonych parametrów
raportów, można uzyskać różne wyniki raportów. Nie posiadając założeń i warunków
brzegowych do wykonania raportu, nie jest możliwe spełnienie oczekiwań
Zamawiającego i poprawne wykonanie zadania próbnego. Dla przykładu wskazał na
Raport o nazwie "Dowód Księgowy Zobowiązania", który zgodnie z przekazanym
dokumentem przez Zamawiającego "MD050_151.doc" posiada parametry, które w
zależności od ich uzupełnienia Raport zwróci różne wyniki. Wskazał także na Raport
o nazwie "Raport przyjętych i zaksięgowanych oraz przekazanych do DF Zleceń
Płatności z Listy Zleceń Płatności", który zgodnie z przekazanym przez
Zamawiającego dokumentem "MD050_124.doc", posiada parametry, który w
zależności od ich uzupełnienia Raport również zwróci różne wyniki oraz podobnie na
Raport o nazwie "Raport ZP pobranych do AZP", i przekazany przez Zamawiającego
dokument "MD050_115.doc".
Wykonawca podniósł także, że zgodnie z treścią SIWZ (rozdział X pkt 14) -
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za błędy i wady przekazanych
materiałów, które są podstawą do wykonania przez wykonawcę zadania próbnego.
W przypadku popełnienia błędów przez Zamawiającego, cała odpowiedzialność
zostaje przerzucona na Wykonawcę, którego oferta w wyniku niewykonania lub
nieprawidłowego wykonania zadania próbnego zostanie odrzucona. Wykonawca
wskazał także na postanowienie (rozdział X pkt 14 SIWZ zgodnie z którym materiały
wymienione w pkt. 8 niniejszego rozdziału oraz kody źródłowe wraz z dokumentacją
aplikacji Oracle EBS zostały przekazane Wykonawcom wyłącznie na potrzeby
zapoznania się z nimi w celu realizacji zadania próbnego. Z zapisów niniejszego
punktu wynika, iż w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę wad (w tym braków)
w przekazanych materiałach, Zamawiający nie będzie zobowiązany do dokonywania
jakichkolwiek poprawek lub uzupełnień w związku ze zgłoszeniem Wykonawcy, jeżeli
wiązałoby się to z dodatkowym nakładem czasu potrzebnym do wykonania lub
wdrożenia poprawki oprogramowania czy uzupełnienia przekazanej dokumentacji lub
koniecznością wydatkowania dodatkowych środków finansowych. W celu
sprecyzowania procedury w takich przypadkach, a co za tym idzie sprecyzowania
realizacji zadania próbnego wchodzącego w zakres opisu przedmiotu zamówienia
(realizacji dyspozycji normy art. 29 ust. 1 Pzp), aby umożliwić Oferentom wykonanie
zadania próbnego, Odwołujący proponuje dokonanie zmian w zapisach SIWZ, które
jednocześnie nie powodowałyby przenoszenia odpowiedzialności za błąd
Zamawiającego na stronę Wykonawcy w brzmieniu:
1. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że udostępnione dokumenty zawierają wady, w tym braki
uniemożliwiające wykonanie na ich podstawie zadania próbnego, Wykonawca oczekuje,
iż Zamawiający: Uzupełni brakującą dokumentację
2. Jeżeli Wykonawca stwierdzi, że udostępniona aplikacja zawiera wady lub braki
uniemożliwiające wykonanie na ich podstawie zadania próbnego, Wykonawca oczekuje,
iż Zamawiający: Zmieni założenia do zadania próbnego tak, aby było ono wykonalne na
przekazanej przez Zamawiającego aplikacji oraz udostępni Wykonawcy szczegółowy opis
zadania próbnego wraz z diagramem procesu oraz projekt funkcjonalny Oprogramowania,
które ma wykonać Oferent w ramach zadania próbnego. Taki zapis pozwoli na uniknięcie
dodatkowego nakładu pracy ze strony Zamawiającego w celu wykonania lub wdrożenia
poprawki oprogramowania.
W przekazanym SIWZ, wzorze umowy i załącznikach Odwołujący stwierdził również
następujące braki w opisie przedmiotu zamówienia (jego realizacji):
Okres przejściowy - brak jednoznacznych kryteriów odbioru w Załączniku nr 7 do
Umowy na przykład:
Ad 1) „Weryfikacja - pobranie dowolnego pliku z dowolnego kompletnego
repozytorium”
Kryterium odbioru wymaga doprecyzowania. Powinno brzmieć - Weryfikacja -
pobranie dowolnego pliku, dostarczonego wcześniej przez Zamawiającego jako plik
do uzupełnienia repozytorium, z dowolnego repozytorium
Ad 7) „Weryfikacja - zalogowanie się pracownika Wykonawcy (za pomocą protokołu
SSH) na dowolny serwer Środowiska Produkcyjnego. Login i hasło zostanie
przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego”
Ze względu na fakt, że uruchomienie łącza zdalnego z siedziby Wykonawcy do
Środowisk Zamawiającego zgodnie z zasadami zestawiania zdalnego połączenia
określonymi w Załączniku nr 19 Umowy jest również zależne od Zamawiającego
należy uniezależnić kryteria odbioru tego zadania od błędów i problemów leżących
po stronie Zamawiającego lub innych czynników niezależnych od Wykonawcy.
Ad 8) „Weryfikacja- zarejestrowanie zgłoszenie w SD przez Zamawiającego i
przekazanie go do grupy Wykonawcy. Wykonawca ma za zadanie nadać zgłoszeniu
status SKOMPLETOWANE”
Ze względu na fakt, że podłączenie się do SD oraz ustalenie zakresu obsługi
zgłoszeń jest w interakcji i jest zależne od Zamawiającego należy uniezależnić
kryteria odbioru tego zadania od błędów i problemów leżących po stronie
Zamawiającego.
Ad 11 )”Weryfikacja - otrzymanie dokumentu zawierającego wymagane zakresy
danych dla poszczególnych rodzajów zgłoszeń”
Ze względu na fakt, że opracowanie tegoż dokumentu będzie się odbywało w
uzgodnieniu z Zamawiającym, należy uniezależnić kryteria odbioru tego zadania od
błędów i problemów leżących po stronie Zamawiającego.
Ad 13)”Weryfikacja - otrzymanie dokumentu opisującego zasady nadawania
uprawnień do Środowisk, SI, systemu monitorującego, zgodnie z wewnętrzną
procedurą ARiMR dotyczącą nadawania uprawnień”
Ze względu na fakt, że opracowanie tegoż dokumentu będzie się odbywało w oparciu
o przekazane procedury Zamawiającego a odbiór ma być zgodny z wewnętrzną
jedną procedurą ARiMR nadawania uprawnień należy uniezależnić kryteria odbioru
tego zadania od niespójności pomiędzy przekazanymi procedurami przez
Zamawiającego, uniezależnić od błędów wynikających z przekazania Wykonawcy
przez Zamawiającego nieaktualnej procedury ARiMR nadawania uprawnień.
Powinna zostać określona procedura odbioru. Procedura odbioru oprócz czasu 5 Dni
Roboczych na zgłoszenie uwag przez Zamawiającego do przekazanych dokumentów
powinna również przewidywać możliwość naniesienia zmian i podania kolejnej
weryfikacji dokumentów, szczególnie w przypadkach, kiedy wymagają one wkładu ze
strony Zamawiającego. W dotychczasowym SIWZ Zamawiający określił tylko i
wyłącznie, że w terminie 5 dni roboczych od momentu otrzymania danego
dokumentu zgłosi uwagi. Wykonawca wnioskuje, aby w procedurze odbioru
(weryfikacji) prac typu „dokument” znalazł się zapis o tym, iż po przekazaniu uwag
przez Zamawiającego Wykonawca ma prawo do poprawy dokumentu i
przedstawiania go ponownie do weryfikacji zgodnie z uzgodnionym harmonogramem
Okresu Przejściowego. W przypadku prac typu „oprogramowanie” wnioskuje również
o uwzględnienie w procedurze odbioru (weryfikacji) możliwości dokonania
powtórnych iteracji odbioru po uwzględnieniu przez Wykonawcę uzgodnionych z
Zamawiającym uwag testowych i dokonaniu przez Zamawiającego powtórnej
weryfikacji zgodnie z uzgodnionym harmonogramem Okresu Przejściowego.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że wobec tak dużej liczby braków, błędów i
nieścisłości zawartych w przekazanej SIWZ (wraz z załącznikami) oraz materiałach
przekazanych przez Zamawiającego celem wykonania zadania próbnego, stwierdzić
należy, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp poprzez
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Dodatkowo potwierdza to, że w nie możliwe jest wykonanie zadania próbnego
(przygotowania i złożenia oferty) w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
W zakresie trzeciego z zarzutów – dotyczącego naruszenia art. 353(1) oraz art. 5
kodeksu cywilnego (dalej „kc”) w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp poprzez
określenie rażąco wysokiej kary umownej (15% całości wynagrodzenia brutto) z
tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w przypadku nie osiągnięcia
przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy
(Okres Przygotowawczy), wykonawca wskazał na rozdział III, pkt 2SIWZ oraz Wzór
Umowy stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ, [art. 1, ust. 4] zgodnie z którymi:
„Pierwsze trzy miesiące obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy,
szczegółowo opisany w Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje
wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres
Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do
świadczenia Usług zgodnie z kryteriami określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i
potwierdzenia tej okoliczności przez Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu
Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym
skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku
nieosiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech
miesięcy, Zamawiający ma prawo wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt
1 Umowy i dochodzić od Wykonawcy kary umownej w wysokości 15% łącznego
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Umowy. ”
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
prawie cywilnym jest zasada swobody umów określona w art. 3531 kc swoboda stron
w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest absolutna, doznaje ona
ograniczenia w taki sposób, że treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z
właściwością stosunku, ustawy ani zasadami współżycia społecznego, o czym
wyraźnie stanowi art. 5 kc. Zdaniem Odwołującego, tak wysoka kara umowna (15 %
łącznego wynagrodzenia brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia) z
tytułu wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w przypadku nie osiągnięcia
przez Wykonawcę wymaganej gotowości w Okresie Przejściowym powoduje rażące
naruszenie równości stron kontraktu i stwarza bardzo wysokie ryzyko po stronie
wykonawcy. W wyniku powyższego zapisu wykonawca może być nie tylko
pozbawiony spodziewanego wynagrodzenia (odstąpienie Zamawiającego od
umowy), ale może też być narażony na poważną stratę finansową (wysoka kara
umowna). W opinii Odwołującego zastrzeżenie rażąco wysokiej kary umownej
narusza dobre obyczaje oraz powoduje nierówne traktowanie stron, co stanowi o
sprzeczności takich postanowień z zasadami współżycia społecznego, o których
mowa w art. 353(1) kc. Dalej podał, że (…) Charakter zastrzeżonej kary umownej, co
do zasady winien dyscyplinować wykonawców, a nie dążyć do wzbogacenia
Zamawiającego. Kara umowna, tracąc charakter surogatu odszkodowania, o którym
mowa w art. 483 § 1 kc, prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela
(zgodnie z opinią wyrażoną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 17 marca 1988, IV CR
58/88, LEX 8867). Zgodnie z kodeksem cywilnym kara umowna ma charakter
odszkodowawczy, a nie prewencyjny. Ustalając wysokość kar umownych strony
powinny brać pod uwagę jej zasadniczo kompensacyjny charakter. Podał także, że
tezę taką wyrażono przykładowo w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2007
r. (sygn. akt UZP/ZO/O-1030/07) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 97/09. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że
określona przez Zamawiającego wysokość kary umownej z ww. tytułu jest sankcją
wygórowaną i nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia, z
umowy, jakie może uzyskać wykonawca. Podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z
zapisami umowy wzoru umowy wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie za
pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy w tzw. „okresie przejściowym”. Okres
ten trwa od momentu osiągnięcia wspomnianej gotowości do świadczenia usług, a
faktycznie podpisania przez Zamawiającego protokołu uruchomienia usług. W
przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej powyżej gotowości,
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia umowy oraz
jednoczesnego dochodzenia kary umownej w wysokości 15 % wartości brutto
całkowitej umowy. Wskazał również, że Zamawiający nie poniesie szkody aż w tak
znacznej wysokości, która uzasadniałaby taką wysokość kary umownej. Odwołujący
przyjmuje, że w okresie przejściowym nie będzie przysługiwało wykonawcy
wynagrodzenie za czynności związane z przygotowaniem w celu pełnego
uruchomienia działania aplikacji EBS. Jednakże określenie tak wygórowanej kary
umownej za brak gotowości, która może wystąpić z przyczyn niezależnych od
wykonawcy,
w
tym
przyczyn
dotyczących
Zamawiającego,
jest
niczym
nieuzasadniona. Wskazując na powyższe Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie
uzasadnionym jest dokonanie zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz
Wzoru Umowy (art. 2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez
usunięcie zapisu odnośnie kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez
Zamawiającego Umowy w przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości
do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy, tj. wprowadzenie następującego
zapisu: „Pierwsze trzy miesiące obowiązywania Umowy stanowią Okres Przejściowy,
szczegółowo opisany w Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje
wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres
Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do
świadczenia Usług zgodnie z kryteriami określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i
potwierdzenia tej okoliczności przez Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu
Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym
skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody Zamawiającego. W przypadku
nieosiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech
miesięcy, Zamawiający ma prawo wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt
1 Umowy.’’
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
W tym przypadku Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z
którym odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie
publiczne. Skład orzekający Izby uwzględniał także dyrektywę wynikającą z art. 192
ust.7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1ustawy Pzp, w myśl której strony i
uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów
z których wywodzą skutki prawne.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, Izba stwierdziła, że zasadny
jest zarzut dotyczący naruszenia w niniejszym postępowaniu art. 52 ust. 2 Pzp w zw.
z art. 51 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust.1 w zakresie
wskazanym w dalszej części uzasadnienia.
Pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 52 ust. 2 Pzp w zw. z art. 51
ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na określenie terminu składania
ofert z naruszeniem zasady równej konkurencji, Izba uznała za zasadny i tym samym
za zasadne Izba uznała żądanie przedłużenia terminu na złożenie oferty do dnia
6.12.2012 r. W tym przypadku Izba mając na względzie wytyczną zawartą w
powołanym art. 190 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp stwierdziła, że wykonawca udowodnił, że
wskazany termin obiektywnie nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i
złożenia ofert przez wszystkich wykonawców zaproszonych do ich składania, w tym
przez wnoszącego odwołanie. Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający przekazując
wykonawcom specyfikację w dniu 2 października 2012 r. i wyznaczając termin na
złożenie oferty w dniu 12 listopada 2012 r. nie przekazał jednocześnie materiałów,
niezbędnych dla opracowania części oferty, mającej rozstrzygające znaczenie dla jej
oceny w zakresie zgodności z treścią specyfikacji. Zgodnie bowiem z rozdziałem IX
pkt 1 Wisz - ofertę należy złożyć wraz z wynikiem zadania próbnego, a wymagania
dla tego zadania określono w szczególności w rozdziale X siwz oraz w załączniku nr
2 do specyfikacji. Podstawę – zgodnie z pkt 7 rozdziału X siwz miały stanowić
materiały do których udostępnienia zobowiązany był Zamawiający. Takie materiały
były przekazywane z istotnym – zdaniem Izby - opóźnieniem oraz zawierały błędy i
były niekompletne. Ta okoliczność bezspornie została przez Zamawiającego
przyznana w piśmie z dnia 23.10.2012 r. skierowanym do wykonawców drogą
pocztową w dniu 24.10.2012 r., przy którym to piśmie Zamawiający przekazał w
formie elektronicznej na nośniku (płyta DVD) poprawioną wersję pliku[zadanie_
próbne (…)] oraz uzupełnienie do dokumentacji uprzednio przekazanej. Powyższe
zostało doręczone – jak podał Odwołujący – w dniu 25.10.2012 r. i tym samym od tej
daty de facto mógł być liczony termin dla sporządzenia i złożenia oferty. W
okolicznościach niniejszej sprawy niezbędny był również czas na dodatkową analizę
dotychczas wykonanego projektu opracowania. Zdaniem Izby, przedstawiając
szacowany czas trwania dla czynności objętych opracowaniem wykonywanych przez
inżyniera z poziomem eksperckim oraz mając na uwadze wskazane okoliczności
faktyczne - wykonawca uprawdopodobnił, że czas na przygotowanie oferty powinien
być niewątpliwie dłuższy, aniżeli ustalony przez Zamawiającego. Izba przede
wszystkim zwraca uwagę, że częścią oferty są wyniki zadania próbnego i dla tych
czynności wnioskowany przez wykonawcę dodatkowy czas [od 3.12.2012 do
6.12.2012 r.] niewątpliwie może pozwolić wykonawcy na prawidłowe opracowanie
oferty zgodnie z wymaganiami. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że Zamawiający
kwestionując wyłącznie żądanie wykonawcy w powyższym zakresie, nie podjął nawet
próby wykazania, że czas wyznaczony – biorąc również pod uwagę co najmniej
niestaranność w przekazywaniu dokumentacji wykonawcy – jest odpowiedni dla
złożenia oferty przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Z tego też względu zasadne jest żądanie wydłużenia czasu
na opracowanie i złożenie oferty co najmniej do dnia 6 grudnia 2012 r. Jednocześnie
Izba zwraca uwagę na przepis art. 38 ust. 6 ustawy Pzp zgodnie z którym
zamawiający w każdym przypadku jest zobowiązany do przedłużenia terminu
składania ofert, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji jest niezbędny czas na
wprowadzenie zmian w ofertach.
Drugi zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp z uwagi na nie
opisanie – zdaniem wykonawcy - przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty – zasługuje częściowo na uwzględnienie. W tym przypadku Izba
– za orzecznictwem - podkreśla, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o
zamówienie publiczne dla sporządzenia oferty wraz z wymaganymi opracowaniami –
tak jak w tym przypadku zadania próbnego - jest specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, w tym dostarczaną wykonawcom dokumentacją.
Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny one być precyzyjne
i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie powinny powodować zasadniczych
różnic interpretacyjnych. Wskazane dokumenty wiążą również drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zamawiającego, który
dokonując badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz zasadą równego traktowania wykonawców. Zatem do oceny
każdej oferty - zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym –
zamawiający jest zobowiązany przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające
wyłącznie ze specyfikacji.
W niniejszej sprawie zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp oparty został
na twierdzeniu, że w dokumentach projektów funkcjonalnych dostarczonych przez
Zamawiającego istnieją odwołania do dokumentów, które nie zostały dostarczone w
przekazanych materiałach. Zamawiający – w toku rozprawy stwierdził, że dokumenty
wymienione na str 8 odwołania w pkt 1 do 8 nie są niezbędne dla opracowania oferty
i zostały powołane tylko ze względów technicznych. Zdaniem Izby z dokumentacji
postępowania powinno jednoznacznie wynikać, które z dokumentów powinny
stanowić podstawę dla opracowania zadania próbnego. Powoływanie się zatem w
materiałach przetargowych na dokument inny niż przekazany powinno zostać
omówione poprzez stosowny komentarz, co do charakteru tego dokumentu. Dlatego
też zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp w omówionym zakresie podlega
uwzględnieniu i tym samym Zamawiający materiały w części kwestionowanej przez
wykonawcę powinien opatrzyć komentarzem jak wskazano wyżej, bądź uzupełnić.
W odwołaniu wskazano również w odniesieniu do prac typu „oprogramowanie”
na brak zasad dokonywania powtórnych iteracji odbioru po uwzględnieniu przez
wykonawcę uwag testowych i dokonaniu przez Zamawiającego powtórnej weryfikacji
zgodnie z uzgodnionym harmonogramem. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał w
toku rozprawy, że taka regulacja wynika z przekazanej wykonawcom specyfikacji.
Także z dokumentów nie można bezspornie wywieźć, że weryfikacje, o których
mowa m.in. w załączniku nr 7 do siwz mogą być wielokrotne. Takiej wskazówki
interpretacyjnej nie może stanowić wskazywany przez Zamawiającego w toku
rozprawy art. 16 ust.2 pkt 9 projektu umowy, stanowiący o przedłużeniu Okresu
Przejściowego. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp w
omówionym zakresie podlega uwzględnieniu i Zamawiający zobowiązany jest
uzupełnić dokumentację o postanowienia odnośnie stosownej procedury.
Pozostałe okoliczności wskazane w zakresie tego zarzutu [naruszenia art. 29
ust.1 ustawy Pzp] nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba stwierdza,
że nie może być uwzględnione żądanie udostępnienia wykonawcy projektów
funkcjonalnych, które zgodnie z zaleceniami producenta Oracle Copr. mogło być
wytworzone przez Zamawiającego. Przede wszystkim, jak zauważył sam
wykonawca, jest to dokument zalecany – niewymagany przez producenta i tym
samym takim dokumentem Zamawiający nie ma obowiązku legitymować się w tym
przypadku. Dokumenty do których wytworzenia zobowiązany jest dany podmiot
muszą wynikać z obowiązujących przepisów prawa i wykonawca nie może
odwoływać się do takich dokumentów, jak wskazano w odwołaniu, żądając ich w
konsekwencji wytworzenia, nawet gdyby posiadanie takiego dokumentu przez
zamawiającego wiązałoby się z dobrymi praktykami. Także okoliczność braku
zdefiniowanych jednoznacznie kryteriów odbioru dla zadania próbnego nie podlega
uwzględnieniu. Zdaniem Izby taka procedura została opisana w rozdziale X
specyfikacji, gdzie podano m.in. co jest przedmiotem prezentacji oraz jak zostanie
dokonana ocena zadania próbnego. Wskazano także, że dane do zadania próbnego
zawiera przekazywany wykonawcom plik Exel. Izba zwraca uwagę, że dane
zamówienie jest skierowane do określonego kręgu doświadczonych podmiotów
zajmujących się profesjonalnie ich realizacją. Dlatego też Zamawiający może
oczekiwać analizy całości dostarczanych dokumentów, wskazując, chociażby w pkt 3
rozdziału X specyfikacji jakie raporty składają się na wynik wykonanego zadania
próbnego oraz określając zasady jego prezentacji. Nie może zostać uwzględnione
również żądanie odnoszące się do rozdziału X pkt 14 specyfikacji. W tym przypadku
Izba zwraca uwagę na postanowienia załączników do specyfikacji, w tym
wskazywany już załącznik nr 7 oraz załącznik nr 13 do projektu umowy, które
określają zasady współdziałania wykonawcy i zamawiającego. Izba stwierdza także,
że uwzględnienie żądania wykonawcy, w zakresie obowiązku uzupełnienia
dokumentacji bądź zmiany założeń do zadania próbnego, prowadziłoby w
konsekwencji do nałożenia na Zamawiającego obowiązku uwzględniania każdego
wniosku wykonawcy o zmianę postanowień siwz. Na gruncie przepisów prawa
zamówień publicznych jest to niedopuszczalne, a ponadto dotyczyłoby również
okoliczności, które mogłyby być podniesione po upływie terminów określonych w art.
182 ustawy Pzp. Także okoliczności odnoszące się do załącznika nr 7 pkt 1, 7, 8,
11 i 13] do projektu umowy nie podlegają uwzględnieniu przez Izbę. Mając na
względzie dyrektywę zawartą w powołanym art. 192 ust.7 ustawy Pzp oraz w art.
190 ust. 1 ustawy Pzp, Izba ponownie zwraca uwagę, że ocena wymagań w danym
postępowaniu powinna następować z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia,
zasad i sposobu opracowania oferty oraz jej prezentacji i wszystkich dokumentów
udostępnianych wykonawcom. Tym samym wykonawca nie może żądać poszerzenia
katalogu plików do których dostarczenia zobowiązany byłby Zamawiający [pkt 1
załącznika nr 7], czy też żądając kolejnych zmian tak jak w przypadku pkt 7 i 8
załącznika nr 7 oraz pomijać zasady współdziałania stron, o których stanowi z kolei
załącznik nr 13 do projektu umowy. Analogiczne stanowisko Izba prezentuje, co do
argumentacji wykonawcy odnoszącej się do pkt 11 i 13 tego załącznika.
Trzeci z zarzutów dotyczący naruszenia art. 353(1) oraz art. 5 kodeksu
cywilnego (dalej „kc”) wzw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1 Pzp z uwagi na określenie
rażąco wysokiej kary umownej (15% całości wynagrodzenia brutto) z tytułu
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy w przypadku nie osiągnięcia przez
Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy (Okres
Przygotowawczy) nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca
podnosząc ten zarzut, żąda jednocześnie uchylenia wymagania, co do kary umownej
w całości, stwierdzając, że w przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej
powyżej gotowości, Zamawiającemu będzie przysługiwało uprawnienie do
wypowiedzenia umowy oraz, że Zamawiający nie poniesie szkody, aż w tak znacznej
wysokości, która uzasadniałaby taką wysokość kary umownej. Wykonawca zatem nie
przeczy, że taka szkoda może być poniesiona przez Zamawiającego i tym samym
żądanie dokonania zmiany postanowień SIWZ (rozdział III, pkt 2) oraz Wzoru Umowy
(art. 2 ust. 4) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ poprzez usunięcie zapisu
odnośnie kary umownej z tytułu wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy w
przypadku nie osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia usług w
terminie trzech miesięcy jest niezasadne i nie może być uwzględnione. Tak jak
podnosi się w orzecznictwie, w tym orzecznictwie KIO, przepisy prawa zamówień
publicznych modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i
stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów wynikającej z art. 353(1)
k.c), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Izba zwraca także
uwagę, że Zamawiający działa w interesie publicznym i tym samym może on starać
się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia i
obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Izba zwraca także uwagę, że kara umowna
może stanowić nie tylko surogat odszkodowania, ale być instrumentem
dyscyplinującym wykonawcę do należytego wykonania zamówienia. Tak jak
słusznie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, z samego zastrzeżenia, że kara
umowna należna jest w określonej wysokości nie wynika wyłączenie prawa do
miarkowania jej wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k.c.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji, uznając za zasadny w
całości zarzut naruszenia art. 52 ust.2 w związku z art. 51 ust.1 Pzp w zw. z art. 7
ust.1 ustawy Pzp i częściowo zarzut naruszenia art. 29 ust.1 ustawy Pzp oraz
odpowiednio żądania - w takim zakresie jak podano w uzasadnieniu wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
