rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-24
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-24
rok: 2012
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 2229/12
KIO 2229/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012 r. przez
wykonawcę
COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa
przy udziale wykonawcy Entec Sp. z o.o. ul. Krzemieniecka 60A, 54-613 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2012 r. przez
wykonawcę
COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa
przy udziale wykonawcy Entec Sp. z o.o. ul. Krzemieniecka 60A, 54-613 Wrocław
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COMP S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2229/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie rozbudowy instalacji pasywnej
okablowania strukturalnego sieci LAN wraz z zasilaniem” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
12 października 2012 r. odwołujący – COMP Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 26 ust. 3 poprzez wadliwe wezwanie do uzupełnienia oferty,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez niezasadne wykluczenie
odwołującego z postępowania,
4. art. 46 ust. 4a poprzez niezasadne zatrzymanie wadium i stwierdzenie, iż brak przesłanek
wyłączających zatrzymanie wadium wskazanych w tym przepisie,
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez niezasadne odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego
oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie dokonania wyboru
oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, w której oświadczył, iż
będzie korzystał z zasobów Nexus Systems Sp. z o.o.
Pismem z 31 sierpnia 2012 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał go do uzupełnienia oferty. Zdaniem zamawiającego
uzupełnienie oferty nie zostało dokonane, co skutkuje wykluczeniem odwołującego
z postępowania, odrzuceniem jego oferty i utratą wadium.
Stanowisko zamawiającego jest błędne, gdyż w ogóle żądanie dokumentów od spółki
udostępniającej zasoby było niedopuszczalne.
W piśmie z 31 sierpnia 2012 r. zamawiający wyraźnie wskazał, iż żąda oryginałów lub kopii
dokumentów dotyczących Nexus Systems Sp. z o.o. poświadczonych przez podmiot, którego
dotyczą. Zamawiający nie wskazał, iż jego zdaniem oferta jest niekompletna. Z treści wezwania
wynikało, że wątpliwości zamawiającego dotyczą jedynie formy złożonych dokumentów, a nie
ich ilości, gdyż nie wskazał, że żąda jakiegokolwiek dokumentu, którego w ofercie brakuje.
W informacji o wykluczeniu odwołującego zamawiający wskazał natomiast, że w ofercie brak
jest informacji z KRK dla J………. J………. i K……….. K……….. (członków zarządu Nexus
Systems Sp. z o.o.), co do których zamawiający nie wzywał do uzupełnienia tych dokumentów i
do czasu otrzymania pisma zamawiającego o wykluczeniu odwołujący nie miał wiedzy o tym, iż
złożona przez niego oferta nie zawiera wszystkich wymaganych dokumentów.
Wezwanie do uzupełnienia oferty było zatem wadliwe, a niezłożenie KRK dla J…….. J…….
i K………. K…………. wynika z przyczyn nieleżących po stronie COMP S.A. Tym samym brak
uzupełnienia oferty wynika z wadliwego wezwania, a zatrzymanie wadium jest
niedopuszczalne, gdyż dokumenty nie zostały uzupełnione z przyczyn nieleżących po stronie
odwołującego, lecz zamawiającego.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego
wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na upływ ustawowego terminu do jego
wniesienia oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zamawiający wskazał, że opisał sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in.
poprzez ustanowienie wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Jednocześnie wymagał, w przypadku, gdy wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu
do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 2 lit. (a)-(e) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący w zakresie potencjału osobowego wskazał dwóch specjalistów udostępnionych
przez podmiot trzeci – Nexus Systems Sp. z o.o., a podmiot ten będzie brał udział w realizacji
zamówienia, co zostało potwierdzone przez odwołującego w części oferty dotyczącej
podwykonawców (w zakresie odpowiadającym uprawnieniom osób udostępnionych).
Odwołujący wraz z pierwotną ofertą złożył kopię KRS Nexus Systems Sp. z o.o. oraz kopię
zaświadczeń z urzędu skarbowego, ZUS, informacji z KRK dla spółki oraz informacji z KRK dla
jednego z urzędujących członków zarządu.
31 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów Nexus
Systems Sp. z o .o. w brakującym zakresie, tj. w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 1-8, czyli także
informacji z KRK dla urzędujących członków zarządu Nexus Systems Sp. z o .o. W wezwaniu
zamawiający wskazał, iż żąda dokumentów dotyczących Nexus Systems Sp. z o .o. i wskazał
za pomocą przepisu, jakich dokumentów oczekuje. Wezwanie w tym zakresie było kompletne
i
konkretne,
niezrozumienie
przez
odwołującego
treści
przepisu
jak
i nieumiejętność jego subsumcji nie zależy od zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu
wezwania przytoczył okoliczność, że dokumenty złożone wraz z ofertą posiadają
niewłaściwą formę. Dokumenty niezłożone nie wymagały komentarza, gdyż ich nie było.
Podnoszony w odwołaniu argument o braku znajomości przez odwołującego zawartości
własnej oferty nie jest poważny, a zamawiający nie jest w stanie skomentować stanu
świadomości rzeczywistości osób fizycznych podpisujących ofertę, wyjaśnienia, czy
uzupełnienia. W ocenie zamawiającego spółka miała pełną świadomość braków własnej oferty,
o czym świadczy treść pisma przesyłającego przesyłane dokumenty: „W zakresie wezwania (...)
przekazujemy: aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego osób wchodzących w skład
organu spółki Nexus Systems Sp. z o .o.” W odpowiedzi na wezwanie odwołujący nie uzupełnił
dokumentów odnoszących się do dwóch członków zarządu Nexus Systems Sp. z o .o. Fakt ten
determinuje skutki prawne w postaci wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zatrzymanie wadium.
Zamawiający 5 października 2012 r. poinformował odwołującego o planowanej czynności
zatrzymania wadium zakreślając termin do 9 października 2012 r. na udowodnienie, że
zaistniałe zaniechanie nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą –
Entec Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
oraz złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, iż co prawda odwołanie dotyczące samej czynności wezwania do
uzupełniania dokumentów jest rzeczywiście spóźnione, jednak jest to czynność, która
w bezpośredni sposób wpłynęła na dalsze czynności zamawiającego, kwestionowane
w niniejszym odwołaniu, zatem odniesienie się do tej czynności jest konieczne dla
rozpoznania niniejszego odwołania.
W informacji o wyniku postępowania zamawiający wskazał, że wykluczył odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż 31 sierpnia 2012 r. wezwał go m.in. do złożenia oryginałów lub ich kopii
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dotyczą, dokumentów
wymienionych w Rozdziale V „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy” ust. 2 lit. (a)-(e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do firmy Nexus Systems Sp. z o.o., tj.:
a. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert,
b. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
c. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert,
d. aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
Urzędu
Skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert,
e. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiający otrzymał część z ww. dokumentów dotyczących
Nexus Systems Sp. z o.o. poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę
reprezentującą tę spółkę, brakuje jednak aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dla dwóch osób tj. J……….. J………. oraz K……….. K…………, podczas gdy z informacji
zawartych w odpisie aktualnym KRS wynika, że obie te osoby wchodzą w skład zarządu
spółki Nexus i pełnią odpowiednio funkcję wiceprezesa oraz członka zarządu.
W wezwaniu z 31 sierpnia 2012 r., na które powołał się zamawiający, wezwał on
odwołującego do dostarczenia oryginałów dokumentów lub ich kopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dotyczą, wymienionych w Rozdziale V
„Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy” ust. 2 lit.
(a)-(e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do Nexus Systems Sp.
z o.o. tj… (zamawiający wymienił całą listę dokumentów w sposób jak przytoczony powyżej).
Dodatkowo zamawiający podał, iż w znajdującej się na stronie 17 oferty tabeli dotyczącej
wykazania dwóch osób posiadających certyfikat instalatora, które ukończyły kurs
szkoleniowy z zakresu montażu i pomiaru linii optotelekomunikacyjnej połączony
z praktyczną obsługą spawarki światłowodowej w kolumnie „Informacja o podstawie
dysponowania wykazanymi osobami” odwołujący wskazał „oświadczenie o udostępnieniu
zasobów” oraz dołączył do oferty oryginał zobowiązania Nexus Systems Sp. z o.o. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia – W………… S………… i G…………. S…………. Dodatkowo do oferty
dołączono kopie dokumentów Nexus Systems Sp. z o.o. poświadczone za zgodność z
oryginałem przez odwołującego. Zgodnie z Rozdziałem V „Informacje o oświadczeniach i
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy” ust. 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający żądał przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w rozdziale V, punkcie 2 lit. (a)-(e) oraz
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. W złożonej ofercie brak jest oryginałów
wymienionych dokumentów (poza oświadczeniem o braku podstaw do wykluczenia)
dotyczących Nexus Systems Sp. z o.o. Obowiązek dostarczenia oryginałów dokumentów lub
kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego one dotyczą,
wynika z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W ofercie odwołujący wskazał, iż podwykonawcy powierzy wykonanie spawania
światłowodów.
Podczas rozprawy potwierdził, iż wykonanie tego zakresu prac planował powierzyć Nexus
Systems Sp. z o.o. oraz że jest to ten zakres prac, do wykonania których potrzebne będą osoby
posiadające certyfikat instalatora, które ukończyły kurs szkoleniowy z zakresu montażu
i pomiaru linii optotelekomunikacyjnej połączony z praktyczną obsługą spawarki
światłowodowej (zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
potencjału osobowego wskazał m.in., że wykonawca musi posiadać dwie takie osoby).
W załączonym do oferty wykazie osób jako osoby posiadające certyfikat instalatora, które
ukończyły kurs szkoleniowy z zakresu montażu i pomiaru linii optotelekomunikacyjnej
połączony z praktyczną obsługą spawarki światłowodowej, odwołujący wskazał W………
S……….. i G…………. S…………… .
Podczas rozprawy potwierdził, iż są to pracownicy Nexus Systems Sp. z o.o.
Tym samym nie ma wątpliwości, iż Nexus Systems Sp. z o.o. została przewidziana do realizacji
części zamówienia w zakresie spawania światłowodów, a spełnianie warunku udziału
w postępowaniu zostało wykazane przy pomocy zasobów tej spółki (jej pracowników
posiadających wymagane kwalifikacje).
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 tego
rozporządzenia. Zamawiający takich dokumentów zażądał.
Powyższy przepis nie wprowadza rozróżnienia, którego rodzaju zasobów z wymienionych
w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymóg przedstawienia dokumentów
dotyczy wskazując tylko na udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący bez wątpienia taki udział w realizacji zamówienia dla Nexus Systems Sp. z o.o.
przewidział, zatem składając ofertę wymagane dokumenty przedstawił.
Przy tym Izba nie ma wątpliwości, że zasoby w postaci ww. osób posiadających certyfikat
instalatora zostały udostępnione przez Nexus Systems Sp. z o.o., a tym samym nie dała wiary
oświadczeniu złożonemu podczas rozprawy przez odwołującego, jak również przedstawionym
przez niego oświadczeniom W……….. S.………. i G…………. S…………, że osoby te same
się udostępniły we własnym imieniu.
Nawet jeśli bowiem pominąć zupełnie niezgodny z zasadami logiki, doświadczenia
życiowego oraz Prawa pracy fakt, że pracownicy Nexus Systems Sp. z o.o. mieliby pracować
na własny rachunek przy realizacji prac wykonywanych przez ich pracodawcę – Nexus Systems
Sp. z o.o., to przeczy temu sytuacja przedstawiona zamawiającemu w trakcie postępowania.
Logiczne są bowiem nie tylko wyjaśnienia zamawiającego, dlaczego przyjął on, że osoby te zostały
udostępnione przez Nexus Systems Sp. z o.o., ale także w piśmie z 31 sierpnia 2012 r. (wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień) zamawiający wyraźnie wskazał, w jaki
sposób postrzega stan faktyczny w odniesieniu do tych dwóch osób, tj. iż sformułowanie
w informacji o podstawie dysponowania wykazanymi osobami: „oświadczenie o udostępnieniu
zasobów” odnosi się do załączonego do oferty zobowiązania Nexus Systems Sp. z o.o. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, a ono z kolei do osób W……….. S……….
i G…………. S…………… – a w związku z tym podmiot ten musi przedstawić dokumenty
podmiotowe (które zresztą zostały załączone do oferty). Odwołujący w tym miejscu nie
zaprzeczył ani nie wyjaśnił w sposób odmienny tak przedstawionej sytuacji.
Tym samym Izba uznała, że argument o „własnym udostępnieniu się” tych osób został
przedstawiony wyłącznie do celów rozprawy. Nie wywiera też żadnego skutku względem
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Co do samej poprawności czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
dotyczących Nexus Systems Sp. z o.o., Izba stwierdziła, że czynność ta nie była dokonana
wadliwie przez to, że zamawiający nie wskazał konkretnych brakujących informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dla dwóch członków zarządu.
Zamawiający, ze względu na poświadczenie kopii dokumentów dotyczących Nexus Systems Sp.
z o.o. przez odwołującego (przedstawiciela COMP Sp. z o.o.), odnosząc się do treści § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane uznał, że dokumenty te
prawidłowo powinny być poświadczone przez przedstawiciela Nexus Systems Sp. z o.o.
i wezwał go do uzupełnienia całego kompletu dokumentów, nie opisując konkretnych braków, gdyż
z jego punktu widzenia odwołujący nie przedstawił w ogóle poprawnych dokumentów. I choć
z praktycznego punktu widzenia korzystne dla odwołującego – a w konsekwencji i dla
zamawiającego – by było, gdyby zamawiający zwrócił odwołującemu uwagę także na okoliczność
braku owych dwóch informacji z KRK, to jednak w prawnego punktu widzenia wezwania do
uzupełnienia całości dokumentów nie można uznać za brak wezwania, wezwanie nieprawidłowe
czy niekompletne. Niewątpliwie bowiem odwołujący został wezwany do uzupełnienia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich członków zarządu, których, bezspornie, było trzech..
Inną kwestią może być to, czy zamawiający w ogóle powinien wzywać do uzupełnienia
dokumentów już złożonych, gdyż ze względu na skomplikowaną i niejasną konstrukcję § 6
ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w orzecznictwie uznaje
się, że wykonawca (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia) może poświadczyć za zgodność z oryginałem wszystkie dokumenty, także
dotyczące „konsorcjantów” i podmiotów trzecich. W przepisie tym bowiem teza rozpoczyna
się od dokumentów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia i podmiotów trzecich, a kończy na „wykonawcy” i „tych podmiotach”, przy czym
na gruncie zwłaszcza art. 2 pkt 11 i art. 23 ust. 1 i 3 i art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych „wykonawca” nie jest pojęciem tożsamym z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jednym z tych wykonawców – „konsorcjantem”,
a tym bardziej podmiotem, na którego zasoby się powołuje. Przy tym przepis ten został
wprowadzony niewątpliwie po to, by zakończyć trwający w uprzednim stanie prawnym spór,
czy „konsorcjanci” i właściciele zasobów mogą samodzielnie poświadczyć dotyczące ich
dokumenty, czy też może to zrobić wyłącznie wykonawca. Po trzecie także, brak jest
podstaw logicznych do uznania, by wykonawca mógł poświadczać za zgodność z oryginałem
wszystkie dokumenty, oprócz tych jednych, a jednocześnie do zmieniania ustalonej od
początku systemu zamówień publicznych zasady, że to wykonawca, który składa ofertę,
poświadcza składane przez siebie dokumenty za zgodność z oryginałem.
Jednak i ta sporna kwestia nie ma tu istotnego znaczenia, ponieważ odwołujący w miejsce
dokumentów uprzednio złożonych zamawiającemu z własnym poświadczeniem, złożył
dokumenty poświadczone przez przedstawiciela Nexus Systems Sp. z o.o. – a tylko w zakresie
tego żądania mógłby toczyć spór z zamawiającym. Odwołujący natomiast – co jest bezsporne –
nie złożył dokumentów, których pierwotnie również nie było, czyli informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dla dwóch członków zarządu – J………… J………… i K…………. K…………... Tym
samym dokumentów tych jest brak w ogóle.
Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych jest
konsekwencją stwierdzenia braku lub nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Odwołujący nie uzupełnił żądanych dokumentów w zakresie ww. osób. Samo wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie było niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, a jego treść – choć oczywiście zawsze mogła być sformułowana w inny sposób
– nie była nieprawidłowa, niejednoznaczna czy wprowadzająca w błąd. Zatem trudno tu
obciążać zamawiającego konsekwencjami zaistniałych później okoliczności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COMP S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2229/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie rozbudowy instalacji pasywnej
okablowania strukturalnego sieci LAN wraz z zasilaniem” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
12 października 2012 r. odwołujący – COMP Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 26 ust. 3 poprzez wadliwe wezwanie do uzupełnienia oferty,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 poprzez niezasadne wykluczenie
odwołującego z postępowania,
4. art. 46 ust. 4a poprzez niezasadne zatrzymanie wadium i stwierdzenie, iż brak przesłanek
wyłączających zatrzymanie wadium wskazanych w tym przepisie,
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez niezasadne odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego
oferty, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie dokonania wyboru
oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, w której oświadczył, iż
będzie korzystał z zasobów Nexus Systems Sp. z o.o.
Pismem z 31 sierpnia 2012 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał go do uzupełnienia oferty. Zdaniem zamawiającego
uzupełnienie oferty nie zostało dokonane, co skutkuje wykluczeniem odwołującego
z postępowania, odrzuceniem jego oferty i utratą wadium.
Stanowisko zamawiającego jest błędne, gdyż w ogóle żądanie dokumentów od spółki
udostępniającej zasoby było niedopuszczalne.
W piśmie z 31 sierpnia 2012 r. zamawiający wyraźnie wskazał, iż żąda oryginałów lub kopii
dokumentów dotyczących Nexus Systems Sp. z o.o. poświadczonych przez podmiot, którego
dotyczą. Zamawiający nie wskazał, iż jego zdaniem oferta jest niekompletna. Z treści wezwania
wynikało, że wątpliwości zamawiającego dotyczą jedynie formy złożonych dokumentów, a nie
ich ilości, gdyż nie wskazał, że żąda jakiegokolwiek dokumentu, którego w ofercie brakuje.
W informacji o wykluczeniu odwołującego zamawiający wskazał natomiast, że w ofercie brak
jest informacji z KRK dla J………. J………. i K……….. K……….. (członków zarządu Nexus
Systems Sp. z o.o.), co do których zamawiający nie wzywał do uzupełnienia tych dokumentów i
do czasu otrzymania pisma zamawiającego o wykluczeniu odwołujący nie miał wiedzy o tym, iż
złożona przez niego oferta nie zawiera wszystkich wymaganych dokumentów.
Wezwanie do uzupełnienia oferty było zatem wadliwe, a niezłożenie KRK dla J…….. J…….
i K………. K…………. wynika z przyczyn nieleżących po stronie COMP S.A. Tym samym brak
uzupełnienia oferty wynika z wadliwego wezwania, a zatrzymanie wadium jest
niedopuszczalne, gdyż dokumenty nie zostały uzupełnione z przyczyn nieleżących po stronie
odwołującego, lecz zamawiającego.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego
wezwania do uzupełnienia dokumentów z uwagi na upływ ustawowego terminu do jego
wniesienia oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zamawiający wskazał, że opisał sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in.
poprzez ustanowienie wymogu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Jednocześnie wymagał, w przypadku, gdy wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedstawienia w odniesieniu
do tych podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 2 lit. (a)-(e) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący w zakresie potencjału osobowego wskazał dwóch specjalistów udostępnionych
przez podmiot trzeci – Nexus Systems Sp. z o.o., a podmiot ten będzie brał udział w realizacji
zamówienia, co zostało potwierdzone przez odwołującego w części oferty dotyczącej
podwykonawców (w zakresie odpowiadającym uprawnieniom osób udostępnionych).
Odwołujący wraz z pierwotną ofertą złożył kopię KRS Nexus Systems Sp. z o.o. oraz kopię
zaświadczeń z urzędu skarbowego, ZUS, informacji z KRK dla spółki oraz informacji z KRK dla
jednego z urzędujących członków zarządu.
31 sierpnia 2012 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów Nexus
Systems Sp. z o .o. w brakującym zakresie, tj. w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 1-8, czyli także
informacji z KRK dla urzędujących członków zarządu Nexus Systems Sp. z o .o. W wezwaniu
zamawiający wskazał, iż żąda dokumentów dotyczących Nexus Systems Sp. z o .o. i wskazał
za pomocą przepisu, jakich dokumentów oczekuje. Wezwanie w tym zakresie było kompletne
i
konkretne,
niezrozumienie
przez
odwołującego
treści
przepisu
jak
i nieumiejętność jego subsumcji nie zależy od zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu
wezwania przytoczył okoliczność, że dokumenty złożone wraz z ofertą posiadają
niewłaściwą formę. Dokumenty niezłożone nie wymagały komentarza, gdyż ich nie było.
Podnoszony w odwołaniu argument o braku znajomości przez odwołującego zawartości
własnej oferty nie jest poważny, a zamawiający nie jest w stanie skomentować stanu
świadomości rzeczywistości osób fizycznych podpisujących ofertę, wyjaśnienia, czy
uzupełnienia. W ocenie zamawiającego spółka miała pełną świadomość braków własnej oferty,
o czym świadczy treść pisma przesyłającego przesyłane dokumenty: „W zakresie wezwania (...)
przekazujemy: aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego osób wchodzących w skład
organu spółki Nexus Systems Sp. z o .o.” W odpowiedzi na wezwanie odwołujący nie uzupełnił
dokumentów odnoszących się do dwóch członków zarządu Nexus Systems Sp. z o .o. Fakt ten
determinuje skutki prawne w postaci wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zatrzymanie wadium.
Zamawiający 5 października 2012 r. poinformował odwołującego o planowanej czynności
zatrzymania wadium zakreślając termin do 9 października 2012 r. na udowodnienie, że
zaistniałe zaniechanie nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą –
Entec Sp. z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
oraz złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, iż co prawda odwołanie dotyczące samej czynności wezwania do
uzupełniania dokumentów jest rzeczywiście spóźnione, jednak jest to czynność, która
w bezpośredni sposób wpłynęła na dalsze czynności zamawiającego, kwestionowane
w niniejszym odwołaniu, zatem odniesienie się do tej czynności jest konieczne dla
rozpoznania niniejszego odwołania.
W informacji o wyniku postępowania zamawiający wskazał, że wykluczył odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż 31 sierpnia 2012 r. wezwał go m.in. do złożenia oryginałów lub ich kopii
poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dotyczą, dokumentów
wymienionych w Rozdziale V „Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy” ust. 2 lit. (a)-(e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w odniesieniu do firmy Nexus Systems Sp. z o.o., tj.:
a. aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert,
b. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
c. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert,
d. aktualnego
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
Urzędu
Skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub
zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert,
e. aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
potwierdzenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie
na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiający otrzymał część z ww. dokumentów dotyczących
Nexus Systems Sp. z o.o. poświadczonych za zgodność z oryginałem przez osobę
reprezentującą tę spółkę, brakuje jednak aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dla dwóch osób tj. J……….. J………. oraz K……….. K…………, podczas gdy z informacji
zawartych w odpisie aktualnym KRS wynika, że obie te osoby wchodzą w skład zarządu
spółki Nexus i pełnią odpowiednio funkcję wiceprezesa oraz członka zarządu.
W wezwaniu z 31 sierpnia 2012 r., na które powołał się zamawiający, wezwał on
odwołującego do dostarczenia oryginałów dokumentów lub ich kopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dotyczą, wymienionych w Rozdziale V
„Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy” ust. 2 lit.
(a)-(e) specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do Nexus Systems Sp.
z o.o. tj… (zamawiający wymienił całą listę dokumentów w sposób jak przytoczony powyżej).
Dodatkowo zamawiający podał, iż w znajdującej się na stronie 17 oferty tabeli dotyczącej
wykazania dwóch osób posiadających certyfikat instalatora, które ukończyły kurs
szkoleniowy z zakresu montażu i pomiaru linii optotelekomunikacyjnej połączony
z praktyczną obsługą spawarki światłowodowej w kolumnie „Informacja o podstawie
dysponowania wykazanymi osobami” odwołujący wskazał „oświadczenie o udostępnieniu
zasobów” oraz dołączył do oferty oryginał zobowiązania Nexus Systems Sp. z o.o. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia – W………… S………… i G…………. S…………. Dodatkowo do oferty
dołączono kopie dokumentów Nexus Systems Sp. z o.o. poświadczone za zgodność z
oryginałem przez odwołującego. Zgodnie z Rozdziałem V „Informacje o oświadczeniach i
dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy” ust. 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunku, o którym mowa w art. 22 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, a podmioty te będą brały udział
w realizacji części zamówienia, zamawiający żądał przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w rozdziale V, punkcie 2 lit. (a)-(e) oraz
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. W złożonej ofercie brak jest oryginałów
wymienionych dokumentów (poza oświadczeniem o braku podstaw do wykluczenia)
dotyczących Nexus Systems Sp. z o.o. Obowiązek dostarczenia oryginałów dokumentów lub
kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego one dotyczą,
wynika z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W ofercie odwołujący wskazał, iż podwykonawcy powierzy wykonanie spawania
światłowodów.
Podczas rozprawy potwierdził, iż wykonanie tego zakresu prac planował powierzyć Nexus
Systems Sp. z o.o. oraz że jest to ten zakres prac, do wykonania których potrzebne będą osoby
posiadające certyfikat instalatora, które ukończyły kurs szkoleniowy z zakresu montażu
i pomiaru linii optotelekomunikacyjnej połączony z praktyczną obsługą spawarki
światłowodowej (zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
potencjału osobowego wskazał m.in., że wykonawca musi posiadać dwie takie osoby).
W załączonym do oferty wykazie osób jako osoby posiadające certyfikat instalatora, które
ukończyły kurs szkoleniowy z zakresu montażu i pomiaru linii optotelekomunikacyjnej
połączony z praktyczną obsługą spawarki światłowodowej, odwołujący wskazał W………
S……….. i G…………. S…………… .
Podczas rozprawy potwierdził, iż są to pracownicy Nexus Systems Sp. z o.o.
Tym samym nie ma wątpliwości, iż Nexus Systems Sp. z o.o. została przewidziana do realizacji
części zamówienia w zakresie spawania światłowodów, a spełnianie warunku udziału
w postępowaniu zostało wykazane przy pomocy zasobów tej spółki (jej pracowników
posiadających wymagane kwalifikacje).
Zgodnie z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, a podmioty te będą
brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 tego
rozporządzenia. Zamawiający takich dokumentów zażądał.
Powyższy przepis nie wprowadza rozróżnienia, którego rodzaju zasobów z wymienionych
w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymóg przedstawienia dokumentów
dotyczy wskazując tylko na udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący bez wątpienia taki udział w realizacji zamówienia dla Nexus Systems Sp. z o.o.
przewidział, zatem składając ofertę wymagane dokumenty przedstawił.
Przy tym Izba nie ma wątpliwości, że zasoby w postaci ww. osób posiadających certyfikat
instalatora zostały udostępnione przez Nexus Systems Sp. z o.o., a tym samym nie dała wiary
oświadczeniu złożonemu podczas rozprawy przez odwołującego, jak również przedstawionym
przez niego oświadczeniom W……….. S.………. i G…………. S…………, że osoby te same
się udostępniły we własnym imieniu.
Nawet jeśli bowiem pominąć zupełnie niezgodny z zasadami logiki, doświadczenia
życiowego oraz Prawa pracy fakt, że pracownicy Nexus Systems Sp. z o.o. mieliby pracować
na własny rachunek przy realizacji prac wykonywanych przez ich pracodawcę – Nexus Systems
Sp. z o.o., to przeczy temu sytuacja przedstawiona zamawiającemu w trakcie postępowania.
Logiczne są bowiem nie tylko wyjaśnienia zamawiającego, dlaczego przyjął on, że osoby te zostały
udostępnione przez Nexus Systems Sp. z o.o., ale także w piśmie z 31 sierpnia 2012 r. (wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów i udzielenia wyjaśnień) zamawiający wyraźnie wskazał, w jaki
sposób postrzega stan faktyczny w odniesieniu do tych dwóch osób, tj. iż sformułowanie
w informacji o podstawie dysponowania wykazanymi osobami: „oświadczenie o udostępnieniu
zasobów” odnosi się do załączonego do oferty zobowiązania Nexus Systems Sp. z o.o. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, a ono z kolei do osób W……….. S……….
i G…………. S…………… – a w związku z tym podmiot ten musi przedstawić dokumenty
podmiotowe (które zresztą zostały załączone do oferty). Odwołujący w tym miejscu nie
zaprzeczył ani nie wyjaśnił w sposób odmienny tak przedstawionej sytuacji.
Tym samym Izba uznała, że argument o „własnym udostępnieniu się” tych osób został
przedstawiony wyłącznie do celów rozprawy. Nie wywiera też żadnego skutku względem
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Co do samej poprawności czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
dotyczących Nexus Systems Sp. z o.o., Izba stwierdziła, że czynność ta nie była dokonana
wadliwie przez to, że zamawiający nie wskazał konkretnych brakujących informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dla dwóch członków zarządu.
Zamawiający, ze względu na poświadczenie kopii dokumentów dotyczących Nexus Systems Sp.
z o.o. przez odwołującego (przedstawiciela COMP Sp. z o.o.), odnosząc się do treści § 6 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane uznał, że dokumenty te
prawidłowo powinny być poświadczone przez przedstawiciela Nexus Systems Sp. z o.o.
i wezwał go do uzupełnienia całego kompletu dokumentów, nie opisując konkretnych braków, gdyż
z jego punktu widzenia odwołujący nie przedstawił w ogóle poprawnych dokumentów. I choć
z praktycznego punktu widzenia korzystne dla odwołującego – a w konsekwencji i dla
zamawiającego – by było, gdyby zamawiający zwrócił odwołującemu uwagę także na okoliczność
braku owych dwóch informacji z KRK, to jednak w prawnego punktu widzenia wezwania do
uzupełnienia całości dokumentów nie można uznać za brak wezwania, wezwanie nieprawidłowe
czy niekompletne. Niewątpliwie bowiem odwołujący został wezwany do uzupełnienia informacji
z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich członków zarządu, których, bezspornie, było trzech..
Inną kwestią może być to, czy zamawiający w ogóle powinien wzywać do uzupełnienia
dokumentów już złożonych, gdyż ze względu na skomplikowaną i niejasną konstrukcję § 6
ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w orzecznictwie uznaje
się, że wykonawca (pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia) może poświadczyć za zgodność z oryginałem wszystkie dokumenty, także
dotyczące „konsorcjantów” i podmiotów trzecich. W przepisie tym bowiem teza rozpoczyna
się od dokumentów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia i podmiotów trzecich, a kończy na „wykonawcy” i „tych podmiotach”, przy czym
na gruncie zwłaszcza art. 2 pkt 11 i art. 23 ust. 1 i 3 i art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych „wykonawca” nie jest pojęciem tożsamym z wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jednym z tych wykonawców – „konsorcjantem”,
a tym bardziej podmiotem, na którego zasoby się powołuje. Przy tym przepis ten został
wprowadzony niewątpliwie po to, by zakończyć trwający w uprzednim stanie prawnym spór,
czy „konsorcjanci” i właściciele zasobów mogą samodzielnie poświadczyć dotyczące ich
dokumenty, czy też może to zrobić wyłącznie wykonawca. Po trzecie także, brak jest
podstaw logicznych do uznania, by wykonawca mógł poświadczać za zgodność z oryginałem
wszystkie dokumenty, oprócz tych jednych, a jednocześnie do zmieniania ustalonej od
początku systemu zamówień publicznych zasady, że to wykonawca, który składa ofertę,
poświadcza składane przez siebie dokumenty za zgodność z oryginałem.
Jednak i ta sporna kwestia nie ma tu istotnego znaczenia, ponieważ odwołujący w miejsce
dokumentów uprzednio złożonych zamawiającemu z własnym poświadczeniem, złożył
dokumenty poświadczone przez przedstawiciela Nexus Systems Sp. z o.o. – a tylko w zakresie
tego żądania mógłby toczyć spór z zamawiającym. Odwołujący natomiast – co jest bezsporne –
nie złożył dokumentów, których pierwotnie również nie było, czyli informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dla dwóch członków zarządu – J………… J………… i K…………. K…………... Tym
samym dokumentów tych jest brak w ogóle.
Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych jest
konsekwencją stwierdzenia braku lub nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów.
Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Odwołujący nie uzupełnił żądanych dokumentów w zakresie ww. osób. Samo wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie było niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, a jego treść – choć oczywiście zawsze mogła być sformułowana w inny sposób
– nie była nieprawidłowa, niejednoznaczna czy wprowadzająca w błąd. Zatem trudno tu
obciążać zamawiającego konsekwencjami zaistniałych później okoliczności.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
