rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2252/12
KIO 2252/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 roku przez
wykonawcę MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia, ul. S. Batorego 28-32 w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4226, 04 – 740
Warszawa, ul. Marsa 110
przy udziale:
A. wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., 81 – 537 Gdynia, ul. Łużycka 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00 – 803 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 56c zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 roku przez
wykonawcę MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia, ul. S. Batorego 28-32 w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4226, 04 – 740
Warszawa, ul. Marsa 110
przy udziale:
A. wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., 81 – 537 Gdynia, ul. Łużycka 2 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00 – 803 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 56c zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia,
ul. S. Batorego 28-32, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę
MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia, ul. S. Batorego 28-32 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia, ul. S. Batorego
28-32 na rzecz wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., 81 – 537 Gdynia, ul. Łużycka 2
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
..................................................
Sygn. akt: KIO 2252/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze
zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Jednostkę Wojskową Nr 4226 z
Warszawy. Przedmiotem tego postępowania jest „Dostawa przełącznika dostępowego
CISCO - 60 kpi., zestawu przełączników 10 GB z osprzętem - 3 kpi. oraz licencji
zintegrowanego systemu obsługi biblioteki SOWA - 2SQL/MARC2 i nośników - 1 szt.
oraz rozbudowę modularnego systemu serwerowego - 1 kpi. i pamięci masowych
EMC CELERRA NS 480 lub równoważnej - 1 kpl”. Odwołujący - MONOLIT IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni złożył odwołanie od niezgodnych
jego zdaniem z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na:
W zakresie Zadania nr 1:
1. Zaniechaniu odrzucenia oferty KOMA NORD Sp. z o.o., na podstawie art. art. 89
ust 1 pkt 2 Ustawy pomimo, że oferta KOMA NORD Sp. z o.o. jest niezgodna z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"),
2. Wyborze oferty złożonej przez KOMA NORD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Łużycka 2, 81 - 537 Gdynia jako oferty rzekomo
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą wśród
ofert niepodlegających odrzuceniu,
3. Zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej
W zakresie Zadania nr 5:
1. Bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2 Ustawy, które zostało błędnie uzasadnione przez Zamawiającego tym, że treść
oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ,
2. Wyborze oferty złożonej przez INTERTRADING System Technology Spółka z
o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00 - 803 Warszawa jako oferty rzekomo
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą wśród
ofert niepodlegających odrzuceniu
3. Zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
W zakresie Zadania nr 1:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KOMA NORD
Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ
2. art. 91 ust 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., która to oferta powinna zostać odrzucona,
3. art. 87 ust 1 Ustawy poprzez wezwanie wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie dostarczenia urządzenia wraz z kablem konsoli
szeregowej, co skutkowało niedopuszczalnym rozszerzeniem przez wykonawcę
KOMA NORD Sp. z o.o. złożonej przez tego wykonawcę oferty,
4. art. 7 ust 1 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W zakresie Zadania nr 5:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek
uznania, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, przy braku wystąpienia
przesłanek dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. art. 87 ust 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w zakresie parametrów (ilości MB)
sprzętu zamieszczonych na str. 46 oferty Odwołującego,
3. art. 87 ust 2 pkt. 1 Ustawy poprzez zaniechanie dokonania przez
Zamawiającego czynności do której Zamawiający był obowiązany, tj.
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej poprzez poprawienie w treści
oferty Odwołującego oznaczenia ilości MB pamięci podręcznej z „ASSY
DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG" na „ASSY DISC
1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG"
4. art. 91 ust 1 Ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez INTERTRADING
System Technology Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00 - 803
Warszawa jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 5, podczas gdy oferta ta
nie była ofertą najkorzystniejszą wśród ofert niepodlegających odrzuceniu,
w tym oferty Odwołującego, w oparciu o ustalone kryterium ceny,
5. art. 7 ust 1 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe wniósł o:
W zakresie Zadania nr 1:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Zakresie Zadania nr 1, oraz nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty KOMA NORD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w zakresie Zadania nr 1 jako niezgodnej z treścią SIWZ,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem podlegającej odrzuceniu
oferty KOMA NORD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni,
W zakresie Zadania nr 5:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Zakresie Zadania nr 5, oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w
zakresie Zadania nr 5, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej na str. 46 oferty Odwołującego poprzez zmianę błędnie wskazane ilości
MB z „ASSY DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG" na „ASSY
DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG"
W uzasadnieniu odwołania podał, że pismem z dnia 8 października 2012 r.
„Informacja o wynikach postępowania", Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że
w zakresie Zadania nr 1 dokonał wyboru oferty KOMA NORD Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej, natomiast w zakresie Zadania nr 5 jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta złożona przez INTERTRADING System Technology Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 56 C, 00 - 803 Warszawa.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że jego oferta w zakresie
Zadania nr 5 została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, gdyż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w
zakresie Zadania nr 5 Zamawiający wymagał w pkt. 2 „ASSY DISC 1000GB 7.2 K
512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG", a Odwołujący zaoferował „ASSY DISC 1000GB
7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG"
Odwołujący nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem z następujących przyczyn:
I. W zakresie Zadania nr 1 wykonawca stwierdza brak zgodności oferty wykonawcy
KOMA NORD Sp. z o.o. z treścią SIWZ.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ na str. 1 w tabeli „Przełącznik dostępowy
CISCO" wskazał, że przełącznik powinien zawierać kabel konsoli szeregowej -
„Console Cable 6 ft with USB Type A and mini -B". Jednocześnie na str. 2 w pkt. 3
Zamawiający wskazał, że „urządzenie musi zostać dostarczone z kablem konsoli
szeregowej (preferowane rozwiązania z konsolą szeregową w oparciu o USB)".
Wykonawca KOMA NORD Sp. z o.o. w swojej ofercie, w tabeli „Przełącznik
dostępowy" w ogóle nie wskazała, że urządzenie zawiera kabel konsoli szeregowej.
Tym samym nie zawarła w ofercie elementu urządzenia wymaganego w treści SIWZ.
W tej sytuacji wezwanie przez Zamawiającego KOMA NORD Sp. z o.o. na podstawie
art. 87 ust 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień „Czy urządzenie jest dostarczone wraz z
kablem konsoli szeregowej?" (pismo Zamawiającego z dnia 20 września 2012 r.) w
sposób nieuprawniony doprowadziło de facto do uzupełnienia oferty wykonawcy
KOMA NORD Sp. z o.o. Powołując się na doktrynę stwierdził, że (…) Procedura
wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w
treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu
na ocenę ofert. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie, nie doszło jedynie
do wyjaśnienia treści oferty, lecz poprzez złożenie odpowiedzi przez KOMA NORD
Sp. z o.o. z dnia 21 września 2012 r., wykonawca ten w istocie, w sposób
nieuprawniony rozszerzył złożoną ofertę. Wykonawca podniósł także, że
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. IV ppkt. 6 (str. 5) wskazał, że:
„Serwis gwarancyjny dla sprzętu musi być oparty na świadczeniach gwarancyjnych
producenta sprzętu. Spełnienie powyższego musi być potwierdzone odpowiednim
oświadczeniem producenta sprzętu (lub jego polskiego przedstawiciela)." Producent
sprzętu oferowanego przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o.o. tj. firma Huawei, nie
oferuje wykonywania świadczeń gwarancyjnych. Czego dowodem jest uzyskane
przez Odwołującego stanowisko oficjalnego dystrybutora urządzeń Huawei. Zatem
oświadczenie producenta sprzętu złożone przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z 0.0.
nie znajduje pokrycia w rzeczywistości, a tym samym oferta wykonawcy KOMA
NORD Sp. z o.o. jest w tym zakresie niezgodna z SIWZ. Ponadto Odwołujący
wskazał na kolejną niezgodność treści oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o. z
treścią SIWZ: W załączniku nr 1 do SIWZ na str. 2 w pkt. 2 Zamawiający wskazał, że:
„Urządzenie musi być wyposażone w moduł pozwalający na instalację interfejsów 10
Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+."
Z literalnej treści przywołanego powyżej zapisu SIWZ jak i z kontekstu SIWZ
jednoznacznie wynika, że Zamawiający oczekuje dostarczenia urządzenia
wyposażonego w taki moduł, który będzie umożliwiał instalację alternatywnie obu
typów wymienionych powyżej interfejsów. Tymczasem Wykonawca KOMA NORD
Sp. z o.o. w złożonej ofercie zaoferował dwa różne moduły, z których pierwszy -
ES5D000X2S00 - 2- Port 10GE SFP+ Optical Interface Card, pozwala na
zainstalowanie tylko i wyłącznie interfejsów 10 Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki
SFP+, a drugi - ES5D000G4S00 - 4-Port GE SFP Optical Interface Card (Used In El
Series) (Including 4-Port GE SFP Optical Interface Card of ES5D000G4S01, Extend
Channel Card of ES5D00ETPB00) pozwala na instalację tylko i wyłącznie 4
interfejsów Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki SFP. Zakres funkcjonalny modułów
zaoferowanych przez Wykonawcę KOMA NORD nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego warunku umożliwienia instalacji w tym samym module interfejsów 10
Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+.
W oferowanym urządzeniu można zastosować tylko jeden z ww. modułów. Zatem w
w/w zakresie oferta KOMA NORD Sp. z o.o. – zdaniem Odwołującego - jest
niezgodna z treścią SIWZ i Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 1. Powyższe skutkuje
wadliwym zastosowaniem art. 91 ust 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., która to oferta powinna
zostać odrzucona. Powyższe przemawia także za stwierdzeniem, że Zamawiający
naruszył w ten sposób wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
II. W zakresie Zadania nr 5 wykonawca stwierdza bezpodstawne odrzucenie jego
oferty, gdyż oferta ta spełnia warunek określony w pkt. 2 SIWZ (str. 25 Załącznika
nr 1 do SIWZ)
W tym przypadku Odwołujący wyjaśnił, że (…) przygotował ofertę z należytą
starannością. Istotnie, Odwołujący nie ustrzegł się omyłki pisarskiej wypełnianiu
oferty w zakresie Zadania nr 5 i w sposób omyłkowy pominął cyfrę „3" przy
wpisywaniu ilości MB pamięci podręcznej. Zaznaczyć jednak należy, że jest to
oczywista omyłka pisarska, którą nie mogła wzbudzać wątpliwości Zamawiającego
co do rzeczywistej treści oferty Odwołującego, i która z łatwością mogła zostać
poprawiona przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał
wiedzę w jaki sposób dokonać poprawienia oferty. Należy podkreślić, że
Zamawiający dysponuje profesjonalistami - informatykami, czego dowodem jest
profesjonalne i precyzyjne przygotowanie treści SIWZ, wykraczające poza wiedzę
jaką mogłaby dysponować osoba niezorientowana w przedmiocie zamówienia.
Tymczasem w rzeczywistości nie istnieje sprzęt tego typu o parametrach i: „ASSY
DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG", czego dowodem jest m.in.
przedłożone oświadczenie producenta, dla Zamawiającego, dysponującego
specjalistyczną wiedzą z zakresu przedmiotu zamówienia, musiało być więc
oczywistym, że wpisanie przez Odwołującego „2MB" zamiast „32 MB" pamięci
operacyjnej dla sprzętu o powyższych parametrach stanowi oczywistą omyłkę
pisarską. Dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki polegałoby jedynie na
poprawieniu ilości MB, z omyłkowego „2MB" na prawidłowe „32MB". Wskazał, że
gdyby poprawki naniesione przez Zamawiającego były technicznie nieprawidłowe,
Odwołujący nie wyraziłby zgody na ich naniesienie. Wobec tego Zamawiający nie
ponosiłby żadnego ryzyka poprawiając ofertę. Podkreślił, że dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki Odwołującego w żaden sposób nie
wpływałoby na zaoferowaną przez Odwołującego cenę urządzenia. Co więcej,
zdaniem wykonawcy, Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki w ofercie w
przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 87 ust 2 pkt. 1 ustawy Pzp.
Powołując się na doktrynę i orzecznictwo, w tym orzecznictwo KIO stwierdził, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z
kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ. Weryfikacji powołanych okoliczności
służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które
ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór
oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w SIWZ oczekiwania, a (…)
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Ustawy. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)". Zamawiający
będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.
Zatem zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z
treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w
trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać
poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Ustawy.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp. Stwierdził także, że (…) Granice dopuszczalnej
ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3
Ustawy opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy dotyczący poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO (...)
„oczywistą omyłką pisarską" jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście (Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 265/08), (...) Oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie
logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. (Wyrok
KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09). Instytucja przewidziana w
art. 87 ust. 2 Ustawy służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek
czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z SIWZ. Wskazał także, że weryfikacji charakteru niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, która może poprzedzać dokonanie poprawek w treści
oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem przepisu ustawy, w szczególności z regulacji
zawartych w art. 87 Ustawy, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji. Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do
komentowanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom,
którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie
zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które
zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Reasumując,
wykonawca stwierdził, iż w stanie faktycznym sprawy, stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność pomiędzy treścią oferty Odwołującego (str. 46 oferty) a
SIWZ (str. 25 Załącznika nr 1 do SIWZ) podlega poprawie. Z oferty Odwołującego
jednoznacznie wynika, iż jego zamiarem jest dostarczenie „ASSY DISC 1000GB 7.2
K 512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG" zgodnie z treścią SIWZ (str. 25 Załącznika nr
1 do SIWZ). Niewątpliwie jednak omyłkowo na str. 46 oferty Odwołujący wskazał
„2MB" poprzez niezamierzone niewpisanie cyfry „3". Podkreślił, iż nie istnieje
urządzenie o pamięci podręcznej 2 MB spełniającą jednocześnie pozostałe
wskazane powyżej parametry; dla tego typu urządzeń rozwiązaniem typowym i
prawdopodobnie jedynym dostępnym na rynku jest zastosowanie pamięci podręcznej
32 MB, czego Zamawiający niewątpliwie miał pełną świadomość. Z powyższych
względów tę oczywistą omyłkę pisarską należało skorygować. na podstawie art. 87
ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany skorygować. W konkluzji
wykonawca stwierdził, że Zamawiający niezasadnie zaniechał poprawienia omyłki w
ofercie Odwołującego w zakresie Zadania nr 5. Powyższe wskazuje na wadliwe
zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy i
nieuzasadnione odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, co także
przemawia za stwierdzeniem, że Zamawiający naruszył wyrażone w art. 7 ust. 1
Ustawy zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W konkluzji stwierdził, że posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia zarówno w zakresie Zadania nr 1 jak i
Zadania nr 5, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust 1 ustawy
Pzp, co uprawnia go do złożenia odwołania. Odwołujący zarówno w zakresie
Zadania nr 1 jak i w zakresie Zadania nr 5 złożył najkorzystniejszą ofertę pod
względem
oceny
ofert
dokonanej
na
podstawie
ustanowionego
przez
Zamawiającego kryterium, zatem potwierdzenie podnoszonych zarzutów dawałoby
Odwołującemu szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca KOMA NORD sp. z o.o. oraz wykonawca Intertrading Systems
Technology sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający przed zamknięciem posiedzenia oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w całości. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawca KOMA NORD sp. z o.o. wniósł sprzeciw w zakresie zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, co do jego oferty, a dotyczących zadania 1. Drugi z
obecnych wykonawców przystępujących, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w zakresie zadania 5 nie zgłosił takiego sprzeciwu.
Rozpoznając odwołanie Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności miała na uwadze
okoliczności formalne związane z uwzględnieniem odwołania w całości przez
Zamawiającego na podstawie art. 186 ust.1 i 2 ustawy Pzp oraz ze sprzeciwem
wniesionym w trybie określonym art. 186 ust.4 i 5 ustawy Pzp przez wykonawcę -
KOMA NORD sp. z o.o. przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego jak również stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie,
co do zakresu popieranych zarzutów.
Tak jak ustaliła Izba zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą ofert złożonych
na zadanie 1 i zadanie 5. Wnoszący sprzeciw wykonawca KOMA NORD sp. z o.o.
oświadczył, że jego sprzeciw dotyczy tylko tych zarzutów, które podnoszone są do
jego oferty w zakresie zadania 1. Tym samym podlegały rozpoznaniu przez Izbę na
rozprawie tylko zarzuty odnoszące się do oferty przystępującego wykonawcy.
Ponadto Odwołujący w toku rozprawy, odwołanie ograniczył tylko do dwóch spośród
trzech wskazanych w odwołaniu zarzutów. Pierwszy z nich dotyczy braku
potwierdzenia w ofercie, że wraz z dostawą przełącznika dostępowego w zakresie
zadania 1 – opisanego w załączniku nr 1 do SIWZ – dostarczony zostanie kabel
konsoli szeregowej – tak jak to wynika z wymagania podanego na str. 1 oraz na str 2
w pkt 3 wymienionego załącznika. Drugi z zarzutów dotyczy także wymagań
podanych w załączniku nr 1 do SIWZ na str. 2 w pkt. 2 związanych z wyposażeniem
urządzenia w moduł pozwalający na instalację interfejsów 10 Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki
SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba uznała, że zarzut ten nie podlega
uwzględnieniu.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
rozdział X pkt 2 – Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała parametry techniczne
sprzętu oferowanego przez wykonawcę odpowiednio dla zadania na które
wykonawca składa ofertę. Z kolei w rozdziale III specyfikacji w pkt 2 podano, że
wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w
załączniku nr 1 do siwz. Dla zadania 1 wskazując na przełącznik dostępowy CISCO
w tabeli na str 1 załącznika określono skład jednego zestawu wymieniając
poszczególne produkty i zawarto opis każdego produktu sporządzony w języku
angielskim, [co nie było przez wykonawców kwestionowane] zawierający m.in.
informację „”Console Cable 6 ft with USB Type A and mini B”. Dopuszczając
składanie ofert równoważnych Zamawiający określił w 22 pozycjach minimalne
wymagania dla zamawianego przełącznika podając m.in. pod poz. 3, że „Urządzenie
musi zostać dostarczone z kablem konsoli szeregowej (…)”. Izba ustaliła także, że
m.in. dla spornego zadania 1 - ustalił w załączniku nr 9 wzór formularza, określając
tytuł tego wzorca jako „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez
wykonawcę.” W załączniku nr 9 wykonawca nie zawarł spornego parametru.
Jednakże Izba ustaliła, że w formularzu oferty opisując przedmiot zamówienia,
wykonawca Koma Nord wskazał przełącznik dostępowy Huawei 5700 i dodatkowo
zaznaczył, że jest to przełącznik z wyposażeniem zgodnym z wymaganiami SIWZ.
Zdaniem Izby, kabel w potocznym tego słowa znaczeniu nie może być kwalifikowany
jako parametr techniczny urządzenia, ale właśnie jako jego wyposażenie. Ponadto
Zamawiający w specyfikacji nie zdefiniował, co należy rozumieć pod sformułowaniem
parametr techniczny. Dlatego zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy
wezwanie wykonawcy Koma Nord do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1
ustawy Pzp było uzasadnione. Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz
uwzględniając także przedłożone w toku rozprawy przez KOMA NORD oświadczenie
Huawei Polska sp. z o.o. - przedstawiciela Huawei Technologies Co Ltd – co do
integralności kabla konsoli szeregowej z przełącznikiem - niekwestionowane, przez
Odwołującego, co do jego prawdziwości – zarzut co do niezgodności treści oferty
wykonawcy KOMA NORD w spornym zakresie, jako niezasadny, podlega odaleniu.
Także nie podlega uwzględnieniu zarzut związany z wyposażeniem
urządzenia w moduł pozwalający na instalację interfejsów 10 Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki,
SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+. Z literalnego
brzmienia postanowienia pkt 2 załącznika nr 1 zdaniem Izby bezspornie wynika, że
Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia oczekuje tylko
modułu, który pozwoli alternatywnie albo na instalację interfejsów 10 Gigabit
Ethernet, albo na instalację 4 interfejsów Gigabit Ethernet. Tym samym twierdzenie
wykonawcy, że Zamawiający w tym postępowaniu oczekuje dostawy urządzenia
wyposażonego w moduł, który będzie umożliwiał instalację obu typów interfejsów – w
zależności od alternatywnej potrzeby zamawiającego - jest chybione. W konkluzji
Izba stwierdza, że wykonawca podnosząc ten zarzut oparł go de facto na własnej
interpretacji warunku określonego w siwz, której uwzględnienie – bez względu na
[ewentualną] racjonalność przedstawionej argumentacji - prowadziłoby w
konsekwencji do zmiany wymagania, a takie działanie na gruncie ustawy Pzp na
obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o § 5
ust.3 pkt 2 przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia,
ul. S. Batorego 28-32, i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę
MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia, ul. S. Batorego 28-32 tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy MONOLIT IT Sp. z o.o., 81 – 366 Gdynia, ul. S. Batorego
28-32 na rzecz wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o., 81 – 537 Gdynia, ul. Łużycka 2
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
..................................................
Sygn. akt: KIO 2252/12
Uzasadnienie
Odwołanie zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze
zm.), [dalej: ustawa Pzp] przez Zamawiającego - Jednostkę Wojskową Nr 4226 z
Warszawy. Przedmiotem tego postępowania jest „Dostawa przełącznika dostępowego
CISCO - 60 kpi., zestawu przełączników 10 GB z osprzętem - 3 kpi. oraz licencji
zintegrowanego systemu obsługi biblioteki SOWA - 2SQL/MARC2 i nośników - 1 szt.
oraz rozbudowę modularnego systemu serwerowego - 1 kpi. i pamięci masowych
EMC CELERRA NS 480 lub równoważnej - 1 kpl”. Odwołujący - MONOLIT IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z Gdyni złożył odwołanie od niezgodnych
jego zdaniem z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na:
W zakresie Zadania nr 1:
1. Zaniechaniu odrzucenia oferty KOMA NORD Sp. z o.o., na podstawie art. art. 89
ust 1 pkt 2 Ustawy pomimo, że oferta KOMA NORD Sp. z o.o. jest niezgodna z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"),
2. Wyborze oferty złożonej przez KOMA NORD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Łużycka 2, 81 - 537 Gdynia jako oferty rzekomo
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą wśród
ofert niepodlegających odrzuceniu,
3. Zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej
W zakresie Zadania nr 5:
1. Bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2 Ustawy, które zostało błędnie uzasadnione przez Zamawiającego tym, że treść
oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ,
2. Wyborze oferty złożonej przez INTERTRADING System Technology Spółka z
o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00 - 803 Warszawa jako oferty rzekomo
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą wśród
ofert niepodlegających odrzuceniu
3. Zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
W zakresie Zadania nr 1:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KOMA NORD
Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ
2. art. 91 ust 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., która to oferta powinna zostać odrzucona,
3. art. 87 ust 1 Ustawy poprzez wezwanie wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w zakresie dostarczenia urządzenia wraz z kablem konsoli
szeregowej, co skutkowało niedopuszczalnym rozszerzeniem przez wykonawcę
KOMA NORD Sp. z o.o. złożonej przez tego wykonawcę oferty,
4. art. 7 ust 1 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W zakresie Zadania nr 5:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na skutek
uznania, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, przy braku wystąpienia
przesłanek dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. art. 87 ust 1 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w zakresie parametrów (ilości MB)
sprzętu zamieszczonych na str. 46 oferty Odwołującego,
3. art. 87 ust 2 pkt. 1 Ustawy poprzez zaniechanie dokonania przez
Zamawiającego czynności do której Zamawiający był obowiązany, tj.
poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej poprzez poprawienie w treści
oferty Odwołującego oznaczenia ilości MB pamięci podręcznej z „ASSY
DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG" na „ASSY DISC
1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG"
4. art. 91 ust 1 Ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez INTERTRADING
System Technology Spółka z o.o., Al. Jerozolimskie 56C, 00 - 803
Warszawa jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 5, podczas gdy oferta ta
nie była ofertą najkorzystniejszą wśród ofert niepodlegających odrzuceniu,
w tym oferty Odwołującego, w oparciu o ustalone kryterium ceny,
5. art. 7 ust 1 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe wniósł o:
W zakresie Zadania nr 1:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Zakresie Zadania nr 1, oraz nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty KOMA NORD Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w zakresie Zadania nr 1 jako niezgodnej z treścią SIWZ,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i z pominięciem podlegającej odrzuceniu
oferty KOMA NORD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni,
W zakresie Zadania nr 5:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Zakresie Zadania nr 5, oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w
zakresie Zadania nr 5, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej na str. 46 oferty Odwołującego poprzez zmianę błędnie wskazane ilości
MB z „ASSY DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG" na „ASSY
DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG"
W uzasadnieniu odwołania podał, że pismem z dnia 8 października 2012 r.
„Informacja o wynikach postępowania", Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że
w zakresie Zadania nr 1 dokonał wyboru oferty KOMA NORD Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej, natomiast w zakresie Zadania nr 5 jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta złożona przez INTERTRADING System Technology Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 56 C, 00 - 803 Warszawa.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że jego oferta w zakresie
Zadania nr 5 została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, gdyż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w
zakresie Zadania nr 5 Zamawiający wymagał w pkt. 2 „ASSY DISC 1000GB 7.2 K
512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG", a Odwołujący zaoferował „ASSY DISC 1000GB
7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG"
Odwołujący nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem z następujących przyczyn:
I. W zakresie Zadania nr 1 wykonawca stwierdza brak zgodności oferty wykonawcy
KOMA NORD Sp. z o.o. z treścią SIWZ.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ na str. 1 w tabeli „Przełącznik dostępowy
CISCO" wskazał, że przełącznik powinien zawierać kabel konsoli szeregowej -
„Console Cable 6 ft with USB Type A and mini -B". Jednocześnie na str. 2 w pkt. 3
Zamawiający wskazał, że „urządzenie musi zostać dostarczone z kablem konsoli
szeregowej (preferowane rozwiązania z konsolą szeregową w oparciu o USB)".
Wykonawca KOMA NORD Sp. z o.o. w swojej ofercie, w tabeli „Przełącznik
dostępowy" w ogóle nie wskazała, że urządzenie zawiera kabel konsoli szeregowej.
Tym samym nie zawarła w ofercie elementu urządzenia wymaganego w treści SIWZ.
W tej sytuacji wezwanie przez Zamawiającego KOMA NORD Sp. z o.o. na podstawie
art. 87 ust 1 Ustawy do złożenia wyjaśnień „Czy urządzenie jest dostarczone wraz z
kablem konsoli szeregowej?" (pismo Zamawiającego z dnia 20 września 2012 r.) w
sposób nieuprawniony doprowadziło de facto do uzupełnienia oferty wykonawcy
KOMA NORD Sp. z o.o. Powołując się na doktrynę stwierdził, że (…) Procedura
wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w
treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu
na ocenę ofert. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie, nie doszło jedynie
do wyjaśnienia treści oferty, lecz poprzez złożenie odpowiedzi przez KOMA NORD
Sp. z o.o. z dnia 21 września 2012 r., wykonawca ten w istocie, w sposób
nieuprawniony rozszerzył złożoną ofertę. Wykonawca podniósł także, że
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w pkt. IV ppkt. 6 (str. 5) wskazał, że:
„Serwis gwarancyjny dla sprzętu musi być oparty na świadczeniach gwarancyjnych
producenta sprzętu. Spełnienie powyższego musi być potwierdzone odpowiednim
oświadczeniem producenta sprzętu (lub jego polskiego przedstawiciela)." Producent
sprzętu oferowanego przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z o.o. tj. firma Huawei, nie
oferuje wykonywania świadczeń gwarancyjnych. Czego dowodem jest uzyskane
przez Odwołującego stanowisko oficjalnego dystrybutora urządzeń Huawei. Zatem
oświadczenie producenta sprzętu złożone przez wykonawcę KOMA NORD Sp. z 0.0.
nie znajduje pokrycia w rzeczywistości, a tym samym oferta wykonawcy KOMA
NORD Sp. z o.o. jest w tym zakresie niezgodna z SIWZ. Ponadto Odwołujący
wskazał na kolejną niezgodność treści oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o. z
treścią SIWZ: W załączniku nr 1 do SIWZ na str. 2 w pkt. 2 Zamawiający wskazał, że:
„Urządzenie musi być wyposażone w moduł pozwalający na instalację interfejsów 10
Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+."
Z literalnej treści przywołanego powyżej zapisu SIWZ jak i z kontekstu SIWZ
jednoznacznie wynika, że Zamawiający oczekuje dostarczenia urządzenia
wyposażonego w taki moduł, który będzie umożliwiał instalację alternatywnie obu
typów wymienionych powyżej interfejsów. Tymczasem Wykonawca KOMA NORD
Sp. z o.o. w złożonej ofercie zaoferował dwa różne moduły, z których pierwszy -
ES5D000X2S00 - 2- Port 10GE SFP+ Optical Interface Card, pozwala na
zainstalowanie tylko i wyłącznie interfejsów 10 Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki
SFP+, a drugi - ES5D000G4S00 - 4-Port GE SFP Optical Interface Card (Used In El
Series) (Including 4-Port GE SFP Optical Interface Card of ES5D000G4S01, Extend
Channel Card of ES5D00ETPB00) pozwala na instalację tylko i wyłącznie 4
interfejsów Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki SFP. Zakres funkcjonalny modułów
zaoferowanych przez Wykonawcę KOMA NORD nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego warunku umożliwienia instalacji w tym samym module interfejsów 10
Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+.
W oferowanym urządzeniu można zastosować tylko jeden z ww. modułów. Zatem w
w/w zakresie oferta KOMA NORD Sp. z o.o. – zdaniem Odwołującego - jest
niezgodna z treścią SIWZ i Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty
wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 1. Powyższe skutkuje
wadliwym zastosowaniem art. 91 ust 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA NORD Sp. z o.o., która to oferta powinna
zostać odrzucona. Powyższe przemawia także za stwierdzeniem, że Zamawiający
naruszył w ten sposób wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
II. W zakresie Zadania nr 5 wykonawca stwierdza bezpodstawne odrzucenie jego
oferty, gdyż oferta ta spełnia warunek określony w pkt. 2 SIWZ (str. 25 Załącznika
nr 1 do SIWZ)
W tym przypadku Odwołujący wyjaśnił, że (…) przygotował ofertę z należytą
starannością. Istotnie, Odwołujący nie ustrzegł się omyłki pisarskiej wypełnianiu
oferty w zakresie Zadania nr 5 i w sposób omyłkowy pominął cyfrę „3" przy
wpisywaniu ilości MB pamięci podręcznej. Zaznaczyć jednak należy, że jest to
oczywista omyłka pisarska, którą nie mogła wzbudzać wątpliwości Zamawiającego
co do rzeczywistej treści oferty Odwołującego, i która z łatwością mogła zostać
poprawiona przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał
wiedzę w jaki sposób dokonać poprawienia oferty. Należy podkreślić, że
Zamawiający dysponuje profesjonalistami - informatykami, czego dowodem jest
profesjonalne i precyzyjne przygotowanie treści SIWZ, wykraczające poza wiedzę
jaką mogłaby dysponować osoba niezorientowana w przedmiocie zamówienia.
Tymczasem w rzeczywistości nie istnieje sprzęt tego typu o parametrach i: „ASSY
DISC 1000GB 7.2 K 512BPS SATA 3GB 2MB - R UPG", czego dowodem jest m.in.
przedłożone oświadczenie producenta, dla Zamawiającego, dysponującego
specjalistyczną wiedzą z zakresu przedmiotu zamówienia, musiało być więc
oczywistym, że wpisanie przez Odwołującego „2MB" zamiast „32 MB" pamięci
operacyjnej dla sprzętu o powyższych parametrach stanowi oczywistą omyłkę
pisarską. Dokonanie przez Zamawiającego poprawienia omyłki polegałoby jedynie na
poprawieniu ilości MB, z omyłkowego „2MB" na prawidłowe „32MB". Wskazał, że
gdyby poprawki naniesione przez Zamawiającego były technicznie nieprawidłowe,
Odwołujący nie wyraziłby zgody na ich naniesienie. Wobec tego Zamawiający nie
ponosiłby żadnego ryzyka poprawiając ofertę. Podkreślił, że dokonanie przez
Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki Odwołującego w żaden sposób nie
wpływałoby na zaoferowaną przez Odwołującego cenę urządzenia. Co więcej,
zdaniem wykonawcy, Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki w ofercie w
przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 87 ust 2 pkt. 1 ustawy Pzp.
Powołując się na doktrynę i orzecznictwo, w tym orzecznictwo KIO stwierdził, że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z
kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ. Weryfikacji powołanych okoliczności
służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które
ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony
wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór
oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w SIWZ oczekiwania, a (…)
„formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Ustawy. Stąd przy wykładni i
stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)". Zamawiający
będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.
Zatem zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z
treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w
trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać
poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 Ustawy.
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp. Stwierdził także, że (…) Granice dopuszczalnej
ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3
Ustawy opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym
kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy dotyczący poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO (...)
„oczywistą omyłką pisarską" jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność,
błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście (Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 265/08), (...) Oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie
logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. (Wyrok
KIO z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 11/09). Instytucja przewidziana w
art. 87 ust. 2 Ustawy służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę
najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek
czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją
zamówienia zgodnie z SIWZ. Wskazał także, że weryfikacji charakteru niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ służy także procedura wyjaśniania treści oferty opisana w
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, która może poprzedzać dokonanie poprawek w treści
oferty wykonawcy. Z żadnego bowiem przepisu ustawy, w szczególności z regulacji
zawartych w art. 87 Ustawy, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia
wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również zakaz skorzystania w tym celu z
otrzymanych w ich wyniku informacji. Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do
komentowanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom,
którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie
zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy
dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które
zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Reasumując,
wykonawca stwierdził, iż w stanie faktycznym sprawy, stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność pomiędzy treścią oferty Odwołującego (str. 46 oferty) a
SIWZ (str. 25 Załącznika nr 1 do SIWZ) podlega poprawie. Z oferty Odwołującego
jednoznacznie wynika, iż jego zamiarem jest dostarczenie „ASSY DISC 1000GB 7.2
K 512BPS SATA 3GB 32MB - R UPG" zgodnie z treścią SIWZ (str. 25 Załącznika nr
1 do SIWZ). Niewątpliwie jednak omyłkowo na str. 46 oferty Odwołujący wskazał
„2MB" poprzez niezamierzone niewpisanie cyfry „3". Podkreślił, iż nie istnieje
urządzenie o pamięci podręcznej 2 MB spełniającą jednocześnie pozostałe
wskazane powyżej parametry; dla tego typu urządzeń rozwiązaniem typowym i
prawdopodobnie jedynym dostępnym na rynku jest zastosowanie pamięci podręcznej
32 MB, czego Zamawiający niewątpliwie miał pełną świadomość. Z powyższych
względów tę oczywistą omyłkę pisarską należało skorygować. na podstawie art. 87
ust. 1 pkt 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany skorygować. W konkluzji
wykonawca stwierdził, że Zamawiający niezasadnie zaniechał poprawienia omyłki w
ofercie Odwołującego w zakresie Zadania nr 5. Powyższe wskazuje na wadliwe
zastosowanie w stosunku do oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy i
nieuzasadnione odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ, co także
przemawia za stwierdzeniem, że Zamawiający naruszył wyrażone w art. 7 ust. 1
Ustawy zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. W konkluzji stwierdził, że posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia zarówno w zakresie Zadania nr 1 jak i
Zadania nr 5, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, o którym mowa w art. 179 ust 1 ustawy
Pzp, co uprawnia go do złożenia odwołania. Odwołujący zarówno w zakresie
Zadania nr 1 jak i w zakresie Zadania nr 5 złożył najkorzystniejszą ofertę pod
względem
oceny
ofert
dokonanej
na
podstawie
ustanowionego
przez
Zamawiającego kryterium, zatem potwierdzenie podnoszonych zarzutów dawałoby
Odwołującemu szansę na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca KOMA NORD sp. z o.o. oraz wykonawca Intertrading Systems
Technology sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający przed zamknięciem posiedzenia oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w całości. Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
wykonawca KOMA NORD sp. z o.o. wniósł sprzeciw w zakresie zarzutów
podnoszonych w odwołaniu, co do jego oferty, a dotyczących zadania 1. Drugi z
obecnych wykonawców przystępujących, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w zakresie zadania 5 nie zgłosił takiego sprzeciwu.
Rozpoznając odwołanie Izba zważyła i ustaliła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności miała na uwadze
okoliczności formalne związane z uwzględnieniem odwołania w całości przez
Zamawiającego na podstawie art. 186 ust.1 i 2 ustawy Pzp oraz ze sprzeciwem
wniesionym w trybie określonym art. 186 ust.4 i 5 ustawy Pzp przez wykonawcę -
KOMA NORD sp. z o.o. przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego jak również stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie,
co do zakresu popieranych zarzutów.
Tak jak ustaliła Izba zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą ofert złożonych
na zadanie 1 i zadanie 5. Wnoszący sprzeciw wykonawca KOMA NORD sp. z o.o.
oświadczył, że jego sprzeciw dotyczy tylko tych zarzutów, które podnoszone są do
jego oferty w zakresie zadania 1. Tym samym podlegały rozpoznaniu przez Izbę na
rozprawie tylko zarzuty odnoszące się do oferty przystępującego wykonawcy.
Ponadto Odwołujący w toku rozprawy, odwołanie ograniczył tylko do dwóch spośród
trzech wskazanych w odwołaniu zarzutów. Pierwszy z nich dotyczy braku
potwierdzenia w ofercie, że wraz z dostawą przełącznika dostępowego w zakresie
zadania 1 – opisanego w załączniku nr 1 do SIWZ – dostarczony zostanie kabel
konsoli szeregowej – tak jak to wynika z wymagania podanego na str. 1 oraz na str 2
w pkt 3 wymienionego załącznika. Drugi z zarzutów dotyczy także wymagań
podanych w załączniku nr 1 do SIWZ na str. 2 w pkt. 2 związanych z wyposażeniem
urządzenia w moduł pozwalający na instalację interfejsów 10 Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki
SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów Izba uznała, że zarzut ten nie podlega
uwzględnieniu.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
rozdział X pkt 2 – Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała parametry techniczne
sprzętu oferowanego przez wykonawcę odpowiednio dla zadania na które
wykonawca składa ofertę. Z kolei w rozdziale III specyfikacji w pkt 2 podano, że
wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w
załączniku nr 1 do siwz. Dla zadania 1 wskazując na przełącznik dostępowy CISCO
w tabeli na str 1 załącznika określono skład jednego zestawu wymieniając
poszczególne produkty i zawarto opis każdego produktu sporządzony w języku
angielskim, [co nie było przez wykonawców kwestionowane] zawierający m.in.
informację „”Console Cable 6 ft with USB Type A and mini B”. Dopuszczając
składanie ofert równoważnych Zamawiający określił w 22 pozycjach minimalne
wymagania dla zamawianego przełącznika podając m.in. pod poz. 3, że „Urządzenie
musi zostać dostarczone z kablem konsoli szeregowej (…)”. Izba ustaliła także, że
m.in. dla spornego zadania 1 - ustalił w załączniku nr 9 wzór formularza, określając
tytuł tego wzorca jako „Parametry techniczne sprzętu oferowanego przez
wykonawcę.” W załączniku nr 9 wykonawca nie zawarł spornego parametru.
Jednakże Izba ustaliła, że w formularzu oferty opisując przedmiot zamówienia,
wykonawca Koma Nord wskazał przełącznik dostępowy Huawei 5700 i dodatkowo
zaznaczył, że jest to przełącznik z wyposażeniem zgodnym z wymaganiami SIWZ.
Zdaniem Izby, kabel w potocznym tego słowa znaczeniu nie może być kwalifikowany
jako parametr techniczny urządzenia, ale właśnie jako jego wyposażenie. Ponadto
Zamawiający w specyfikacji nie zdefiniował, co należy rozumieć pod sformułowaniem
parametr techniczny. Dlatego zdaniem Izby w okolicznościach niniejszej sprawy
wezwanie wykonawcy Koma Nord do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1
ustawy Pzp było uzasadnione. Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz
uwzględniając także przedłożone w toku rozprawy przez KOMA NORD oświadczenie
Huawei Polska sp. z o.o. - przedstawiciela Huawei Technologies Co Ltd – co do
integralności kabla konsoli szeregowej z przełącznikiem - niekwestionowane, przez
Odwołującego, co do jego prawdziwości – zarzut co do niezgodności treści oferty
wykonawcy KOMA NORD w spornym zakresie, jako niezasadny, podlega odaleniu.
Także nie podlega uwzględnieniu zarzut związany z wyposażeniem
urządzenia w moduł pozwalający na instalację interfejsów 10 Gigabit Ethernet w
oparciu o wkładki SFP+ lub 4 interfejsów Gigabit Ethernet w oparciu o wkładki,
SFP/SFP+ ze stykiem określanym przez moduły typu SFP/SFP+. Z literalnego
brzmienia postanowienia pkt 2 załącznika nr 1 zdaniem Izby bezspornie wynika, że
Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia oczekuje tylko
modułu, który pozwoli alternatywnie albo na instalację interfejsów 10 Gigabit
Ethernet, albo na instalację 4 interfejsów Gigabit Ethernet. Tym samym twierdzenie
wykonawcy, że Zamawiający w tym postępowaniu oczekuje dostawy urządzenia
wyposażonego w moduł, który będzie umożliwiał instalację obu typów interfejsów – w
zależności od alternatywnej potrzeby zamawiającego - jest chybione. W konkluzji
Izba stwierdza, że wykonawca podnosząc ten zarzut oparł go de facto na własnej
interpretacji warunku określonego w siwz, której uwzględnienie – bez względu na
[ewentualną] racjonalność przedstawionej argumentacji - prowadziłoby w
konsekwencji do zmiany wymagania, a takie działanie na gruncie ustawy Pzp na
obecnym etapie postępowania nie jest dopuszczalne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o § 5
ust.3 pkt 2 przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
