rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-31
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2263/12
KIO 2263/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
KAN-EKO Sp. z o.o. w Ustroniu (43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A………
R……….. i M……… G………., ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów w postępowaniu
prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim
(44-300), ul. Marklowicka 15
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska i Merioracji
Hydromel Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 156A, 26-200 Końskie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2012 r.
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
KAN-EKO Sp. z o.o. w Ustroniu (43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A………
R……….. i M……… G………., ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów w postępowaniu
prowadzonym
przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim
(44-300), ul. Marklowicka 15
przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska i Merioracji
Hydromel Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 156A, 26-200 Końskie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim (44-300),
ul. Marklowicka 15 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO Sp. z o.o. w Ustroniu
(43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A…….. R……… i M……… G………,
ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów, a następnie powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim (44-300), ul. Marklowicka 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO Sp. z o.o.
w Ustroniu (43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A……… R……… i
M……… G………, ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim (44-300), ul. Marklowicka 15 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO
Sp. z o.o. w Ustroniu (43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A…….
R………. i M……… G………., ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego i obejmującą koszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2263/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Rydułtowy – etap I”
zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu
Śląskim, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 149-248844) w dniu 4 sierpnia 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO Sp. z o.o. oraz Ekobud Sp. j.
A………. R………. i M……….. G………… , zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i
uznanie, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ),
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
której cena była wyższa od ceny oferty Odwołującego,
3. art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego dochodzi
do nieuzasadnionego uprzywilejowania innego podmiotu,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 5 kodeksu cywilnego, w związku z art. 14
ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przepisów
przywołanych w treści odwołania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu równego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sie o udzielenie zamówienia, w sposób
umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Wnosił on także o zasądzenie od
Zamawiającego kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający, w części I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców (IDW), w pkt 14.3.1, wskazał
wykonawcom co rozumie przez zawartość kompletnej oferty.
W pkt 24 IDW znalazł się opis sposobu obliczenia ceny.
Zgodnie pkt 25 IDW cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
W części II SIWZ, Wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozdziale I –
Wzorze umowy, w §1 wskazano, że jednym z dokumentów, które określają lokalizację,
przedmiot i zakres robót, jest kosztorys ofertowy wykonawcy. Dalej § 6 i 7 regulują kwestię
wysokości wynagrodzenia oraz sposobu jego płatności.
Przed upływem wyznaczonego terminu do Zamawiającego wpłynęło dziewięć ofert. Ofertę
o najniższej cenie złożył Odwołujący.
Odwołujący złożył wraz ze swą ofertą kosztorys ofertowy, do którego nie załączył wykazu
robocizny.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2012 r. wezwał Odwołującego do wskazania,
w którym miejscu oferty zawarty został powołany wykaz robocizny.
Odwołujący, pismem z dnia 5 października 2012 r., oświadczył Zamawiającemu,
iż do złożonej przez siebie oferty nie załączył wykazu robocizny.
Mając to na uwadze, Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Pismem, doręczonym w dniu 22 października 2012 r., wykonawca: Przedsiębiorstwo
Inżynierii Ochrony Środowiska i Merioracji Hydromel Sp. z o.o. doręczył Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Odwołujący
wykazał bowiem, że fakt niezłożenia przez niego wraz z ofertą wykazu robocizny,
nie wpływał w żaden sposób na ocenę prawidłowości i kompletności złożonej przez niego
oferty. Innymi słowy, Odwołujący wykazał, że w świetle zapisów SIWZ nieistotną dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ jest okoliczność niezałączenia przez niego
do kosztorysu ofertowego wykazu robocizny.
Analiza postanowień SIWZ, w szczególności pkt 24 IDW, pozwala stwierdzić, iż wykonawcy
mieli obowiązek sporządzić kosztorys (pkt 24.1 IDW), który obrazować miał kalkulację ceny
ofertowej, umożliwiającej uszeregować ceny od najkorzystniejszej począwszy (pkt 24.11
w zw. z pkt 25 IDW). Co istotne cenę oferty ofertowego stanowiła wartość kosztorysu
obliczonego na podstawie przedmiaru (pkt 24.1 IDW). Cena ta uwzględniać miała wszystkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia (pkt 24.2 IDW), a także zawierać w sobie
wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez wykonawcę (pkt 24.4 IDW).
Faktem jest, iż zgodnie z pkt 24.7 IDW kosztorys ofertowy należało dołączyć do oferty – miał
on być, w świetle postanowień wzoru umowy (§ 1 ust. 2 lit. c) jednym z dokumentów, które
określają lokalizację, przedmiot i zakres robót. Zamawiający nie czynił jednak Odwołującemu
zarzutu, iż ten takiego kosztorysu nie złożył, czy też, że złożył go sporządzony
nieprawidłowo. Przyjąć zatem należało, że Zamawiający nie dostrzegł żadnych
nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Zamawiający twierdził jedynie, że z pkt 24.8 IDW wynikało, że każdy wykonawca
zobowiązany był złożyć wraz z kosztorysem „wykaz materiałów, sprzętu i robocizny oraz
podać składniki cenotwórcze, tj. stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie, koszty zakupu,
zysk itp. niezbędne przy rozliczaniu robót”. Przywoływał w tym kontekście również pkt 24.11
IDW, zgodnie z którym rozliczenie robót miało następować na podstawie faktycznie
wykonanych ilości oraz cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym.
Jak Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy „żądany przez niego wykaz robocizny miał
stanowić dla niego informację merytoryczną, ile roboczogodzin przewidział wykonawca,
który sporządził kosztorys”.
Zdaniem Izby, słusznie podnosił Odwołujący, że treść żądanego przez Zamawiającego
wykazu robocizny, w świetle powołanych zapisów IDW, § 6 i 7 wzoru umowy,
a także postanowień Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(np. p.9.1, str. 34 – „podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana
przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji przedmiaru robót
pomnożona przez ilość obmiarową”), nie oddziałuje w żaden sposób na merytoryczną ocenę
prawidłowości kalkulacji dokonanej w kosztorysie ofertowym. Dla rozliczenia wykonanej
roboty istotna będzie cena jednostkowa ustalona przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym.
Drugim czynnikiem decydującym o ostatecznym wynagrodzeniu należnym wykonawcy
będzie faktyczna ilość wykonanej pracy opisanej w każdej z pozycji kosztorysu – ta będzie
jednak znana dopiero po zrealizowaniu roboty. Mając na uwadze powołane zapisy SIWZ,
uznać należy, że de facto nie jest istotne dla oceny prawidłowości sporządzenia kosztorysu
ofertowego, a co za tym idzie całej oferty, ilość nakładów przyjęta przez wykonawcę
do wyceny każdej z pozycji kosztorysu. Jak zasadnie zauważył Odwołujący,
również przedmiar robót, który wycenić mieli wykonawcy, sporządzony był metodą
uproszczoną i nie wskazywał na przewidywane w każdej z pozycji nakłady materiałów
czy robocizny. Skoro zatem nie było istotnym jakie nakłady przewidział w kalkulacji
poszczególnych pozycji kosztorysu każdy z wykonawców, tym bardziej nie była istotna
zbiorcza ilość przewidzianej przez Odwołującego ilości roboczogodzin koniecznych
do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał w jaki sposób miałby on
przełożyć zbiorcze zestawienie roboczogodzin na ocenę prawidłowości oszacowania
poszczególnych pozycji kosztorysu. Co istotne, złożone przez Zamawiającego kopie
zestawień
robocizny
złożonych
przez
innych
wykonawców
biorących
udział
w tym postępowaniu, uznane przez niego za prawidłowe, sprowadzały się w głównej mierze
do ujawnienia jednej, zbiorczej ilości roboczogodzin przewidzianych przez wykonawcę
dla zrealizowania wszystkich pozycji kosztorysu łącznie. Tym samym, uwzględniając
powyższe, uznać należało, że nie było powodu dla którego koniecznym byłoby różnicowanie
sytuacji Odwołującego i innych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt niezłożenia przez niego powoływanego wykazu.
Dokonanie przez Zamawiającego odmiennej oceny, Izba uznała za nadmierny formalizm,
nie znajdujący uzasadnienia w treści ustawy Pzp.
Dlatego
też
Izba
stwierdziła,
że
zasługuje
na
uznanie
zarzut
naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego. Brak było bowiem podstaw do tego, aby w świetle postanowień SIWZ
z faktu niezłożenia wraz z ofertą wykazu robocizny wywodzić niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Nie potwierdziły się natomiast pozostałe zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Izba
uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaznaczyć też należy,
iż odrzucenie oferty nie odpowiadającej treścią treści SIWZ jest wyraźnie ustanowionym
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego.
Stąd też nie może być w tym przypadku mowy o naruszeniu art. 5 kc przez Zamawiającego,
który wypełniał ten obowiązek (czy prawidłowo to już odmienna kwestia), nie zaś realizował
swoje podmiotowe prawo.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu:
Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim (44-300),
ul. Marklowicka 15 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO Sp. z o.o. w Ustroniu
(43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A…….. R……… i M……… G………,
ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów, a następnie powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim (44-300), ul. Marklowicka 15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO Sp. z o.o.
w Ustroniu (43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A……… R……… i
M……… G………, ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. w Wodzisławiu Śląskim (44-300), ul. Marklowicka 15 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO
Sp. z o.o. w Ustroniu (43-450), ul. Katowicka 207 oraz Ekobud Sp. j. A…….
R………. i M……… G………., ul. Północna 5, 43-418 Pogwizdów kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego i obejmującą koszty wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2263/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Rydułtowy – etap I”
zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wodzisławiu
Śląskim, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia
przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 149-248844) w dniu 4 sierpnia 2012 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu o udzielenie zamówienia wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KAN-EKO Sp. z o.o. oraz Ekobud Sp. j.
A………. R………. i M……….. G………… , zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty
złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i
uznanie, że treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ),
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
której cena była wyższa od ceny oferty Odwołującego,
3. art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego dochodzi
do nieuzasadnionego uprzywilejowania innego podmiotu,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z art. 5 kodeksu cywilnego, w związku z art. 14
ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przepisów
przywołanych w treści odwołania.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu równego
traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sie o udzielenie zamówienia, w sposób
umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Wnosił on także o zasądzenie od
Zamawiającego kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego
w
sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający, w części I SIWZ – Instrukcji dla Wykonawców (IDW), w pkt 14.3.1, wskazał
wykonawcom co rozumie przez zawartość kompletnej oferty.
W pkt 24 IDW znalazł się opis sposobu obliczenia ceny.
Zgodnie pkt 25 IDW cena była jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
W części II SIWZ, Wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozdziale I –
Wzorze umowy, w §1 wskazano, że jednym z dokumentów, które określają lokalizację,
przedmiot i zakres robót, jest kosztorys ofertowy wykonawcy. Dalej § 6 i 7 regulują kwestię
wysokości wynagrodzenia oraz sposobu jego płatności.
Przed upływem wyznaczonego terminu do Zamawiającego wpłynęło dziewięć ofert. Ofertę
o najniższej cenie złożył Odwołujący.
Odwołujący złożył wraz ze swą ofertą kosztorys ofertowy, do którego nie załączył wykazu
robocizny.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2012 r. wezwał Odwołującego do wskazania,
w którym miejscu oferty zawarty został powołany wykaz robocizny.
Odwołujący, pismem z dnia 5 października 2012 r., oświadczył Zamawiającemu,
iż do złożonej przez siebie oferty nie załączył wykazu robocizny.
Mając to na uwadze, Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, uznając, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Pismem, doręczonym w dniu 22 października 2012 r., wykonawca: Przedsiębiorstwo
Inżynierii Ochrony Środowiska i Merioracji Hydromel Sp. z o.o. doręczył Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują w części
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Odwołujący
wykazał bowiem, że fakt niezłożenia przez niego wraz z ofertą wykazu robocizny,
nie wpływał w żaden sposób na ocenę prawidłowości i kompletności złożonej przez niego
oferty. Innymi słowy, Odwołujący wykazał, że w świetle zapisów SIWZ nieistotną dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ jest okoliczność niezałączenia przez niego
do kosztorysu ofertowego wykazu robocizny.
Analiza postanowień SIWZ, w szczególności pkt 24 IDW, pozwala stwierdzić, iż wykonawcy
mieli obowiązek sporządzić kosztorys (pkt 24.1 IDW), który obrazować miał kalkulację ceny
ofertowej, umożliwiającej uszeregować ceny od najkorzystniejszej począwszy (pkt 24.11
w zw. z pkt 25 IDW). Co istotne cenę oferty ofertowego stanowiła wartość kosztorysu
obliczonego na podstawie przedmiaru (pkt 24.1 IDW). Cena ta uwzględniać miała wszystkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia (pkt 24.2 IDW), a także zawierać w sobie
wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez wykonawcę (pkt 24.4 IDW).
Faktem jest, iż zgodnie z pkt 24.7 IDW kosztorys ofertowy należało dołączyć do oferty – miał
on być, w świetle postanowień wzoru umowy (§ 1 ust. 2 lit. c) jednym z dokumentów, które
określają lokalizację, przedmiot i zakres robót. Zamawiający nie czynił jednak Odwołującemu
zarzutu, iż ten takiego kosztorysu nie złożył, czy też, że złożył go sporządzony
nieprawidłowo. Przyjąć zatem należało, że Zamawiający nie dostrzegł żadnych
nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Zamawiający twierdził jedynie, że z pkt 24.8 IDW wynikało, że każdy wykonawca
zobowiązany był złożyć wraz z kosztorysem „wykaz materiałów, sprzętu i robocizny oraz
podać składniki cenotwórcze, tj. stawkę roboczogodziny, koszty pośrednie, koszty zakupu,
zysk itp. niezbędne przy rozliczaniu robót”. Przywoływał w tym kontekście również pkt 24.11
IDW, zgodnie z którym rozliczenie robót miało następować na podstawie faktycznie
wykonanych ilości oraz cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym.
Jak Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy „żądany przez niego wykaz robocizny miał
stanowić dla niego informację merytoryczną, ile roboczogodzin przewidział wykonawca,
który sporządził kosztorys”.
Zdaniem Izby, słusznie podnosił Odwołujący, że treść żądanego przez Zamawiającego
wykazu robocizny, w świetle powołanych zapisów IDW, § 6 i 7 wzoru umowy,
a także postanowień Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(np. p.9.1, str. 34 – „podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana
przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji przedmiaru robót
pomnożona przez ilość obmiarową”), nie oddziałuje w żaden sposób na merytoryczną ocenę
prawidłowości kalkulacji dokonanej w kosztorysie ofertowym. Dla rozliczenia wykonanej
roboty istotna będzie cena jednostkowa ustalona przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym.
Drugim czynnikiem decydującym o ostatecznym wynagrodzeniu należnym wykonawcy
będzie faktyczna ilość wykonanej pracy opisanej w każdej z pozycji kosztorysu – ta będzie
jednak znana dopiero po zrealizowaniu roboty. Mając na uwadze powołane zapisy SIWZ,
uznać należy, że de facto nie jest istotne dla oceny prawidłowości sporządzenia kosztorysu
ofertowego, a co za tym idzie całej oferty, ilość nakładów przyjęta przez wykonawcę
do wyceny każdej z pozycji kosztorysu. Jak zasadnie zauważył Odwołujący,
również przedmiar robót, który wycenić mieli wykonawcy, sporządzony był metodą
uproszczoną i nie wskazywał na przewidywane w każdej z pozycji nakłady materiałów
czy robocizny. Skoro zatem nie było istotnym jakie nakłady przewidział w kalkulacji
poszczególnych pozycji kosztorysu każdy z wykonawców, tym bardziej nie była istotna
zbiorcza ilość przewidzianej przez Odwołującego ilości roboczogodzin koniecznych
do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał w jaki sposób miałby on
przełożyć zbiorcze zestawienie roboczogodzin na ocenę prawidłowości oszacowania
poszczególnych pozycji kosztorysu. Co istotne, złożone przez Zamawiającego kopie
zestawień
robocizny
złożonych
przez
innych
wykonawców
biorących
udział
w tym postępowaniu, uznane przez niego za prawidłowe, sprowadzały się w głównej mierze
do ujawnienia jednej, zbiorczej ilości roboczogodzin przewidzianych przez wykonawcę
dla zrealizowania wszystkich pozycji kosztorysu łącznie. Tym samym, uwzględniając
powyższe, uznać należało, że nie było powodu dla którego koniecznym byłoby różnicowanie
sytuacji Odwołującego i innych wykonawców biorących udział w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, z uwagi na fakt niezłożenia przez niego powoływanego wykazu.
Dokonanie przez Zamawiającego odmiennej oceny, Izba uznała za nadmierny formalizm,
nie znajdujący uzasadnienia w treści ustawy Pzp.
Dlatego
też
Izba
stwierdziła,
że
zasługuje
na
uznanie
zarzut
naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego. Brak było bowiem podstaw do tego, aby w świetle postanowień SIWZ
z faktu niezłożenia wraz z ofertą wykazu robocizny wywodzić niezgodność treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Nie potwierdziły się natomiast pozostałe zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Izba
uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaznaczyć też należy,
iż odrzucenie oferty nie odpowiadającej treścią treści SIWZ jest wyraźnie ustanowionym
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego.
Stąd też nie może być w tym przypadku mowy o naruszeniu art. 5 kc przez Zamawiającego,
który wypełniał ten obowiązek (czy prawidłowo to już odmienna kwestia), nie zaś realizował
swoje podmiotowe prawo.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
