rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-09
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-09
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2272/12
KIO 2272/12
KIO 2333/12
KIO 2349/12
KIO 2350/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 6 i 8 listopada 2012 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 19 października 2012 r. przez Alstom Konstal S.A. w Chorzowie (KIO
2272/12),
B. w dniu 26 października 2012 r. przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp.
z o.o. w Katowicach (KIO 2333/12),
C. w dniu 26 października 2012 r. przez Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie (KIO
2349/12)
D. w dniu 26 października 2012 r. przez Siemens Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2350/12),
– w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,
przy udziale:
1. Siemens Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do odwołań o sygn. akt:
KIO 2272/12, KIO 2333/12,
2. Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do odwołania
o sygn. akt: KIO 2349/12,
3. Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
odwołania o sygn. akt: KIO 2349/12,
4. Alstom Konstal S.A. w Chorzowie zgłaszającej przystąpienie do odwołania o sygn.
akt: KIO 2350/12,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 19 października 2012 r. przez Alstom Konstal S.A. w Chorzowie (KIO
2272/12),
B. w dniu 26 października 2012 r. przez Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp.
z o.o. w Katowicach (KIO 2333/12),
C. w dniu 26 października 2012 r. przez Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie (KIO
2349/12)
D. w dniu 26 października 2012 r. przez Siemens Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2350/12),
– w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,
przy udziale:
1. Siemens Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do odwołań o sygn. akt:
KIO 2272/12, KIO 2333/12,
2. Kapsch CarrierCom Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do odwołania
o sygn. akt: KIO 2349/12,
3. Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
odwołania o sygn. akt: KIO 2349/12,
4. Alstom Konstal S.A. w Chorzowie zgłaszającej przystąpienie do odwołania o sygn.
akt: KIO 2350/12,
orzeka:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2272/12:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej
Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez usunięcie
z zakresu ww. zamówienia prac opisanych w pkt 5.4.6 „Interfejsy”, w tomie III
Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 2 – zadanie nr PA;
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alstom Konstal
S.A. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Alstom Konstal
S.A. w Chorzowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka:
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2333/12:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej
Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez:
• wykreślenie z pkt 1.3 „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu
zamówienia”, w tomie III Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do
SIWZ), Część 1 – zadanie nr P3, zdania: „Wykonawca musi liczyć się z
faktem, że niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte kontraktem
zawartym na podstawie niniejszego PFU mogą być wykonane równolegle, co
może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót.”,
• zmianę w Subklauzuli 8.7 Warunków szczególnych umowy (załącznik do
SIWZ), w zdaniu pierwszym, słowa „opóźnienie” na słowo „zwłokę”,
• zmianę w tomie I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców – IDW), w pkt 8.3.2, w
poz. 2, 3 i 4 tabeli, treści zawartej w wierszach „Uprawnienia (kwalifikacje
zawodowe)”, na następującą: „uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia
sterowania ruchem kolejowym”,
• zmianę w tomie I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców – IDW), w pkt 8.3.2, w
poz. 8 i 9 tabeli, treści zawartej w wierszach „Uprawnienia (kwalifikacje
zawodowe)”, na następującą: „uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń do
projektowania, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem
kolejowym”,
• zmianę w tomie II SIWZ (Formularz Umowy) treści § 5, przez wykreślenie
wszystkich postanowień, że zmiana Ceny Kontraktowej może nastąpić
wyłącznie „poprzez jej zmniejszenie”.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach kwotę 23 598 zł 98 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych,
dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka:
C. w sprawie o sygn. akt KIO 2349/12:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Huawei Polska Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
orzeka:
D. w sprawie o sygn. akt KIO 2350/12:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej
Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez:
• zmianę w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III Programu
funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 3 – zadanie nr PC,
zdania drugiego po słowach: „blokadę liniową” na frazę następującą:
„dostosowane do podłączenia do systemu ERTMS/ETCS Poziom 2, za
wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Lódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E)”,
• zmianę tabeli 2.2 w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III
Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 3 – zadanie
nr PC, przez dodanie w wierszach tabel numerów Świadectw dopuszczenia
(UTK/GIK) dla poszczególnych, podanych tam urządzeń,
• zmianę tabeli 1.1 w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III
Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 2 – zadanie
nr PA, przez dodanie w wierszach tabel numerów Świadectw dopuszczenia
(UTK/GIK) dla poszczególnych, podanych tam urządzeń,
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Siemens Sp.
z o.o. w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………….……………………
………….……………………
………….……………………
Sygn. akt: KIO 2272/12
KIO 2333/12
KIO 2349/12
KIO 2350/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R
na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki
- Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa
- Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.10.2012 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem
2012/S 199-327330
. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).
ODWOŁANIE KIO 2272/12
W dniu 19.10.2012 r.
Alstom Konstal S.A.
w Chorzowie wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, których sformułowanie – według odwołującego – preferuje jednego wykonawcę
i
de facto zmierza do wykluczenia z postępowania innych oferentów mających wiedzę i
doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem tego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1, 2,
3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy poprzez:
1. Wprowadzenie wymogu, aby wykonawca już na etapie składania ofert, legitymował
się świadectwami dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które zamierza
zainstalować, pomimo faktu, iż typu świadectw obiektywnie nie sposób uzyskać przed
datą składania ofert planowaną na 21 listopada 2012 roku i że tego typu świadectwa
posiada ze względów historycznych, jedynie jeden z potencjalnych wykonawców,
który nota bene w poprzednio ogłaszanych przetargach był z tych samych powodów
jedynym oferentem.
2. Wprowadzenie wymogu, aby wykonawca bez jakiegokolwiek współdziałania i pomocy
ze strony zamawiającego, w postaci przekazana danych i informacji wyjściowych,
zaprojektował
i
zbudował
interfejsy
umożliwiające
komunikację
systemu
ERTMS/ETCS poziom 2, z urządzeniami SRK (sterowania ruchem kolejowym) i to
pomimo faktu, iż zamawiający jest właścicielem tych urządzeń, zaś ich producentem
jest podmiot konkurencyjny wobec wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści ogłoszenia oraz treści SIWZ,
poprzez:
1. Wykreślenie wymogu posiadania przez wykonawcę w dacie składania ofert,
świadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które zamierza
zainstalować i wskazanie, że tego typu świadectwa wykonawca winien przedłożyć
najpóźniej w dacie odbioru przedmiotu umowy przez zamawiającego, oraz
2. Wykreślenie wymogu, aby Wykonawca zaprojektował, opracował i wykonał interfejsy
umożliwiające współpracę/komunikację systemu ERTMS/ETCS poziom 2, z
urządzeniami SRK (sterowania ruchem kolejowym), ewentualnie zastępując te zapisy
postanowieniami, iż wykonawca zaprojektuje i wykona te interfejsy na bazie
informacji przekazanych przez zamawiającego.
W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów wskazano:
Zarzut nr 1 – Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
Zgodnie z treścią pkt. VI.3) pkt. 2) str. 16 Ogłoszenia o Zamówieniu, oraz treścią SIWZ -
Instrukcja dla Wykonawców Tom 1 str. 21, Wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany
złożyć
oświadczenie o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które
wykonawca zamierza zainstalować w ramach niniejszego zamówienia, wydane zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 roku w sprawie świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu budowli urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz.U. z 2004 r. Nr 103, poz. 1090 ze zm) - wypełnione i
sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 10 do
IDW.
Zgodnie z treścią załącznika nr 10 do IDW str. 49 (SIWZ, IDW - Tom 1) Wykonawca na dzień
składania ofert powinien posiadać wspomniane świadectwa dla wszystkich urządzeń z
wyjątkiem urządzeń związanych z ERTMS oraz interfejsami pomiędzy urządzeniami ETCS oraz
urządzeniami SRK i GSM-R a radiem 150 MHz przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego.
Jednocześnie jednak, faktyczna lista urządzeń, których świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji Zamawiający żąda na dzień składania ofert, została i to w sposób bardzo
ogólnikowy ujęta w treści Załącznika nr 12 do IDW str. 51 (SIWZ, IDW - Tom I).
Zgodnie z tą listą, Wykonawca powinien posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
dla następujących urządzeń:
1) Urządzenia zdalnego sterowania i kierowania ruchem,
2) Urządzenia stacyjne,
3) Urządzenia przejazdowe,
4) Urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej,
5) Urządzenia samoczynnej blokady liniowej,
6) Urządzenia detekcji stanów awaryjnych taboru,
7) Urządzenia radiotelefoniczne,
8) Urządzenia łączności przewodowej.
Już tylko proste porównanie tej listy z listą urządzeń posiadających stosowne świadectwa
dopuszczenia, publikowaną przez Urząd Transportu Kolejowego, wskazuje, że świadectwa
te posiada praktycznie tylko jeden podmiot, to jest Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. który to podmiot pod historyczną nazwą ZWUS uzyskał je w przeszłości.
Wystarczające dla potwierdzenia tego faktu jest następujące, jedynie przykładowe
zestawienie urządzeń kolejowych, które oczywiście pomija urządzenia telekomunikacyjne.
1) Urządzenia zdalnego sterowania i kierowania ruchem
a) U/2003/UTK/052
bezterminowo
urządzenia
zdalnej
kontroli
typu
ERP-6
BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-
142 Katowice,
b) U/2006/1089 2008-03-31 urządzenie zdalnej kontroli typu ERP-7 BOMBARDIER
TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice,
2) Urządzenia stacyjne,
a) U/2000/0016 00-12-31 Komputerowe urządzenia srk stacyjne typu EBILOCK 950
DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142,
Katowice,
b) U/2008/0028 2009-03-31 komputerowy system sterowania ruchem kolejowym Ebilock
950 wersja 4 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul.
Modelarska 12 40-142 Katowice,
c) U/2000/0136 bezterminowo Komputerowy system urządzeń stacyjnych srk typu
EBILOCK 950 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12
40-142 Katowice,
3) Urządzenia przejazdowe
a) U/1998/0002 02-12-31 System obsługiwanej z odległości sygnalizacji przejazdowej
typu SPR-2 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-
142 Katowice,
4) Urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej
a) U/2007/0155 2008-09-30 samoczynna sygnalizacja przejazdowa typu SPA-5 wersja
01 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. zo.o., ul. Modelarska 12
40-142
b) U/2008/0086 bezterminowo samoczynna sygnalizacja przejazdowa typu SPA-5
wersja 01 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul.
Modelarska 12 40-142 Katowice,
5) Urządzenia samoczynnej blokady liniowej
a) U/2001/0135 02-12-31 Komputerowa samoczynna blokada liniowa typu SHL- 12
DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice,
b) U/2009/0008 bezterminowo komputerowy system samoczynnej blokady liniowej typu
SHL-1 wersja 01 przystosowany do współpracy z systemem EBILOCK 950
BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12
40-142 Katowice,
Generalnie zatem rzecz ujmując, Zamawiający stawiając tego typu wymóg w treści
Ogłoszenia o Zamówieniu oraz treści SIWZ, (to jest uzyskania świadectw dopuszczenia w
terminie jednego miesiąca - co jest faktycznie niemożliwe), skutecznie eliminuje innych
potencjalnych Wykonawców, którzy nie mogą przecież w tak krótkim czasie uzyskać tego
typu świadectw dopuszczenia do eksploatacji jakimi legitymuje się BOMBARDIER
TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
Co przy tym istotne, Zamawiający ogłaszając kolejny trzeci już przetarg, obejmujący swym
zakresem tożsamy przedmiot zamówienia, konsekwentnie wpisuje ten sam warunek, mając
pełną świadomość, iż tak jak poprzednio, jedynym oferentem, który może złożyć ofertę nie
podlegającą odrzuceniu będzie wspomniany wyżej podmiot.
Ponadto postępowanie Zamawiającego jest także niekonsekwentne i nielogiczne co wynika z
następujących okoliczności: Po pierwsze, Zamawiający formułując obowiązek złożenia
oświadczenia o posiadaniu świadectw dopuszczenia urządzeń do eksploatacji już na etapie
składania ofert, jednocześnie dopuszcza możliwość, aby w trakcie realizacji umowy:
1) zastąpiono proponowane w ofercie urządzenia innymi nowszymi, (dla których
oczywista jest konieczność uzyskania nowych świadectw dopuszczenia do
eksploatacji) - §5 ust. 1 pkt. a) str. 7 SIWZ - Tom II Warunki Umowy,
a także wymaga, aby
2) urządzenia SRK (sterowania ruchem kolejowym) po ich zintegrowaniu z urządzeniami
systemu ETMS/ETCS poziom 2, o ile wymagało to ingerencji w te urządzenia były
ponownie certyfikowane i aby Wykonawca uzyskał dla nich nowe świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji - pkt. 5.4.1. str. 26 SIWZ - łom III PFU część 2.
Zamawiający również wskazuje, że
3) Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2, które nie są wyszczególnione w jako
składniki interoperacyjności, muszą posiadać świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji, ale dopiero przed ich zabudową/instalacją - pkt. 5.4.1. str. 27 SIWZ Tom
III PFU część 2 oraz pkt. 6.4.1 str. 28, SIWZ - III PFU, część 3
ponadto Zamawiający stwierdza, że
4) Wszystkie urządzenia składające się na system ERTMS/ETCS poziom 2 powinny
posiadać takie świadectwa dopiero na zakończenie Eksploatacji Próbnej - pkt. 5.4.1.
str. 27 SIWZ - Tom III PFU część 2 oraz pkt. 6.4.1 str. 28, SIWZ - III PFU, część 3.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób zatem logicznie wytłumaczyć, dlaczego potencjalny
Wykonawca na niektóre urządzenia powinien posiadać świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji już na etapie składnia ofert, zaś na inne urządzenia, które również zamierza
zamontować, ma czas na uzyskanie świadectw dopuszczenia, aż do zakończenia realizacji
umowy, to jest do czasu przeprowadzania prób końcowych.
Dodatkowo kolejny wymóg Zamawiającego nakazujący Wykonawcy uwzględnić w toku
realizacji umowy doświadczenia z pilotażowej instalacji systemu ERTMS/ETCS poziom 2
(linia E 30 Legnica - Granica Państwa) brzmi jakby cała specyfikacja była kierowana to
jednego konkretnego podmiotu, który akurat posiada te a nie inne świadectwa dopuszczenia,
oraz który akurat realizował wspomniany tu odcinek pilotażowy - pkt. 5.4.7.3 str. 34, SIWZ
PPU TOM III część 2.
Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, czy to logicznego czy technicznego, czy też
determinowanego wymogami bezpieczeństwa, aby Wykonawca już na etapie składania ofert
dysponował opisanymi przez Zamawiającego świadectwami dopuszczenia do eksploatacji.
Nie bez znaczenia jest także fakt, że system i urządzenia, które są przedmiotem zamówienia
mają służyć uzyskaniu przez Zamawiającego europejskiej interoperacyjności jego linii
kolejowych, w ramach Narodowego Planu Wdrażania Europejskiego Zarządzania Ruchem
Kolejowym. W efekcie skoro potencjalni Wykonawcy posiadają świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji swoich urządzeń w innych krajach UE, stawianie warunku posiadania już w
dacie składania ofert tego typu świadectw wydawanych w Polsce jest co najmniej
niezasadne.
Wykonawca nie kwestionuje, że świadectwa te powinny być dostarczone Zamawiającemu.
Wystarczające byłoby jednak, aby Wykonawca tak jak w innych przypadkach, był
zobowiązany dostarczyć je Zamawiającemu przed datą ostatecznego odbioru przedmiotu
zamówienia, a nie w dacie składania oferty.
Zarzut nr 2 – Interfejsy (zarzut uwzględniony przez zamawiającego)
Zgodnie z treścią pkt. 5.4.6 str. 32, SIWZ PFU TOM III część 2, Wykonawca jest
zobowiązany do zaprojektowania, zbudowania i zainstalowania w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia interfejsów mających za zadanie funkcjonalne połączenie
urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK (Sterowania Ruchem
Kolejowym) zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, które spełniać będą wymogi
bezpieczeństwa według norm SIL4 oraz innych polskich norm.
Formułując ten wymóg, Zamawiający w żadnym z dalszych punktów SIWZ nie informuje, że
zapewnia Wykonawcy jakiekolwiek dane lub informacje, umożliwiające mu opracowanie i
zbudowanie tego typu interfejsów, zmuszając go dc facto do poszukiwania tych danych u
producenta urządzeń systemu SRK, który nie ma przecież obowiązku ich przekazania, a co
więcej i co wydaje się kluczowe dla niniejszego odwołania jest bezpośrednim konkurentem
Wykonawcy.
Co przy tym dodatkowo istotne, Zamawiający nie po raz pierwszy formułuje w ten sposób
postanowienia ogłaszanych przez siebie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W
poprzednich jednak postępowaniach dotyczących tożsamych kwestii, Zamawiający
każdorazowo jednak wycofywał się z tego zapisu albo poprzez uznanie protestu jak w roku
2009, albo poprzez uznanie odwołania, jak w roku 2012.
W efekcie, formułując niniejszy zarzut, Wykonawca może w całości zacytować zachowujący
aktualność fragment protestu spółki Thaïes Rail Signaling Solution sp. z o.o. z dnia 23 lutego
2009 roku, który notabene jest tożsamy z odwołaniem tego podmiotu złożonym w toku
podobnego przetargu prowadzonego w marcu 2012 roku.
W treści tego protestu podniesiono, że
Zamawiający, stawiając w S1WZ (w zakresie objętym
protestem) zapis o odpowiedzialności Wykonawcy za współdziałanie istniejących urządzeń srk z
montowanymi w ramach przetargu, w tym za interfejs, powoduje iż w rzeczywistości udział
potencjalnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest
ograniczony, a jedyną uprzywilejowaną firmą staje się Bombardier Transportation (ZWLIS) Polska Sp.
z o.o. zwany dalej „ZWUS”, który był dostawcą urządzeń sterowania ruchem kolejowym obecnie
istniejących na przedmiotowej linii.
Istotna w sprawie jest okoliczność, iż jedynie ZWUS posiada pełną i wystarczającą wiedzę co do
kwestii technicznych i możliwości połączenia własnych urządzeń, jest w stanie realnie oszacować, a
może nawet pominąć tę kwestię w kalkulacji ceny ofertowej.
Taka sytuacja zdecydowanie, choć w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje jednego wykonawcę
-
ZWUS, a pozostałych potencjalnych oferentów czyni „zakładnikami dobrej woli" ZWUS. Nie istnieje
bowiem ani prawna ani faktyczna możliwość „przymuszenia" ZWUS przez pozostałych uczestników
rynku urządzeń sterowania ruchem kolejowym i spowodowania, by ten zespół działał z wykonawcą
w zakresie opracowania interfejsów dla urządzeń.
Najważniejszym jednakże argumentem pozostaje to, że ZWUS posiada świadomość faktu swojego
uprzywilejowania i może dowolnie sterować polityką cenową w przedmiotowym przetargu i to nic
tylko w zakresie kosztów usług oferowanych potencjalnym współwykonawcom, ale także w
odniesieniu do ceny oferty przygotowanej w przedmiotowym postępowaniu.
Co ciekawe, Zamawiający rozstrzygając ten protest uznał go w całości i dokonał
odpowiedniej modyfikaqi treści SIWZ.
Sytuacja tożsama powtórzyła się w marcu 2012 roku. W treści tego z kolei odwołania Spółka
Thaïes Polska wskazała, iż wnosi o zmianę postanowień SIWZ
w taki sposób, by Zamawiający
załączył do SIWZ wszystkie wymagane dokumenty i dane, dotyczące istniejących urządzeń,
niezbędne do opracowania interfejsów, załączając w to kody źródłowe oprogramowania producenta,
ewentualnie aby Zamawiający własnym kosztem i staraniem doprowadził do współdziałania
dostawcy sprzętu
SRK obecnie istniejącego z Wykonawcą, dostarczenia wszelkich niezbędnych dokumentów, dani/cli,
kodów źródłowych itp., potrzebnych do stworzenia interfejsu oraz określenia, iż Zamawiający
pokryje koszt powyższych usług, prac itp. świadczonych przez dotychczasowego dostawcę
(wykonawcę) sprzętu SRK, z jednoczesnym zapewnieniem, iż za opóźnienia spowodowane brakiem
lub nienależytym wykonaniem obowiązku współdziałania przez dostawcę, Wykonawca nie będzie
ponosił konsekwencji.
W odpowiedzi na to odwołanie, Zamawiający postanowił uznać w całości zarzuty
przedstawione przez Spółkę Thales Polska i postanowił dokonać całościowej modyfikacji
treści S1WZ.
W obecnie omawianym przypadku, Wykonawca wnosi o tożsamą zmianę treści SIWZ
uznając, że obowiązek współdziałania Zamawiającego z Wykonawcę w zakresie realizacji
tego zobowiązania jest absolutnie konieczny. Fakt ten wynika z dwóch podstawowych
powodów. Pierwszym, może mniej istotnym jest to, że samodzielne tworzenie przez
Wykonawcę interfejsów bez danych, informacji, kodów źródłowych, czy licencji może
naruszać czyjeś prawa. Drugą przyczyną, chyba ważniejszą jest to, że interfejsy te mają
połączyć dwa systemy składające się na szeroko pojęty system zarządzania ruchem
kolejowym. W efekcie poprawność i jakość tych interfejsów, ma absolutnie podstawowe
znaczenia dla kwestii bezpieczeństwa w ruchu kolejowym.
Trudno sobie zatem wyobrazić, aby zarządca infrastruktury kolejowej, jakim jest
Zamawiający, który jest jednocześnie właścicielem urządzeń SRK zainstalowanych na
przedmiotowej linii kolejowej nie współdziałał z Wykonawcą w celu stworzenia
wspomnianych wyżej interfejsów, co najmniej w zakresie przekazania mu niezbędnych
informacji, kodów źródłowych oraz innych niezbędnych danych, które są lub powinny być w
jego posiadaniu.
ODWOŁANIE KIO 2333/12
W dniu 26.10.2012 r. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w
Katowicach wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
postanowień SIWZ.
I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy
oraz art. 647 kodeksu cywilnego, poprzez podanie informacji w programie
funkcjonalno-użytkowym w sposób niewyczerpujący, sprzeczny z przepisami
kodeksu cywilnego, uniemożliwiający wykonawcy obliczenie ceny, a w konsekwencji
sporządzenie oferty poprzez przyjęcie założenia, że:
1. linia nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice zostanie
przebudowana w ramach odrębnego kontraktu zgodnie z warunkami
zawartymi w opracowaniu, co jest wyłącznie założeniem i może ulec zmianie
na etapie projektu budowlanego:
2. oraz że wszystkie zabudowane na linii nr 1 w obszarze działania
przewidzianego LCS Skierniewice urządzenia srk, zabezpieczenia ruchu na
przejazdach kolejowych, elektroenergetyczne, LPN, obiektów zasilania trakcji
elektrycznej i sieć trakcyjna przystosowane będą do włączenia systemu
zdalnego sterowania, oraz
3. że prace objęte przedmiotowym zadaniem muszą przewidywać możliwość ich
wykonywania równolegle z pracami aktualnie toczącymi się na przedmiotowej
linii, nie wiadomo kiedy się zakończą, co może mieć wpływ na organizację
oraz harmonogram robót.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
• wykreślenie z części P3 pkt 1.3 PFU tiret pierwszy zdania: „Wykonawca musi
liczyć się z faktem, że niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte
kontraktem zawartym na podstawie niniejszego PFU mogą być wykonywane
równolegle, co może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót.”
• wykreślenie z części P3 pkt 1.3 PFU akapit drugi zdanie drugie: „wszystkie
zmiany wynikające ze sporządzonych projektów budowlanych będą ryzykiem
Wykonawcy i nie mogą stanowić podstawy do robót dodatkowych”. Tak samo
w części P3 PFU: pkt 1.4.8 ostatni akapit, 1.5.7 ostatni akapit, 1.5.8.9 ostatni
akapit.
• zmianę Subklauzuli 8.7 [Odszkodowanie umowne za opóźnienie] zdanie
pierwsze na: „Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subklauzuli 8.2
[Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5
[Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu odszkodowanie
umowne za zwłokę w związku z tym uchybieniem.”
II.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 144 Pzp oraz art. 353
Kodeksu cywilnego
poprzez zobowiązanie wykonawcy, by uwzględnił ryzyko zmian w aktach prawnych,
przepisach technicznych i konieczności uwzględnienia ich w opracowaniu wszystkich
dokumentów powstałych w wyniku realizacji zamówienia bez możliwości żądania
odrębnej zapłaty z tego tytułu oraz możliwości przedłużenia czasu na ukończenie
zadania.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie zamawiającemu:
• przywrócenie Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego]
Warunków Ogólnych FIDIC w brzmieniu: „Cena Kontraktowa będzie
skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z
jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych
przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub
z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie
Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego
zobowiązań według Kontraktu.
Jeżeli Wykonawca doznaje (lub przewiduje się, że dozna) opóźnienia i/lub
ponosi (lub przewiduje się, że poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian
w Prawach lub w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to
Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z
uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do:
a) przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według
Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub
przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz
b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny
Kontraktowej.
Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z
Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy;
• zmianę Subklauzuli 1.1.6.5 poprzez dodanie na końcu zdania: „jak również
dyrektywy europejskie, przepisy, obwieszczenia, umowy, uchwały, decyzje,
normy, instrukcje, wymagania, standardy techniczne, warunki, wytyczne,
zarządzenia i inne wskazane w pkt 3 PFU dla zadania P3, pkt 9 PFU dla
zadania PA oraz pkt 10 PFU dla zadania PC.
• zmianę § 5 pkt 4 poprzez dodanie punktu: (i) innych zmian wskazanych w
Warunkach Ogólnych lub Warunkach Szczególnych, które wskazują warunki
takiej zmiany, w szczególności poprzez zmianę Czasu na Ukończenie oraz
Ceny Kontraktowej.
III.
Naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp
poprzez stawianie warunków w odniesieniu do dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (pkt 8.3.2 tomu I IDW), które to kwalifikacje nie są niezbędne
do prawidłowej realizacji zadania i nie dają gwarancji należytego wykonania umowy,
a zatem są sprzeczne z wykładnią celowościową art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 22
ust. 4 Pzp.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania
w zakresie uprawnień (kwalifikacji zawodowych):
− Kierownika budowy (pkt 2 tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Kierownika robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (pkt 3
tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Kierownika robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS (pkt 4 tabeli
znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (pkt 8 tabeli
znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS (pkt 9 tabeli znajdującej
się w pkt 8.3.2 IDW);
• poprzez wpisanie następującej treści: „uprawnienia budowlane uprawniające
do
kierowania
robotami
budowlanymi
związanymi
z
budową
lub
przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem kolejowym” - w
odniesieniu do Kierownika budowy, Kierownika robót w zakresie urządzeń
sterowania ruchem kolejowym oraz Kierownika robót w zakresie urządzeń
przytorowych ETCS, oraz
• poprzez wpisanie następującej treści: „uprawnienia budowlane uprawniające
do projektowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym” w odniesieniu do
Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz
Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS.
alternatywnie:
poprzez wymóg dysponowania osobami na Funkcje: Kierownika Budowy, Kierownika
robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Kierownika robót w
zakresie urządzeń przytorowych ETCS, Projektanta w zakresie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS, którzy
posiadają uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) w specjalności kolejowej bez
ograniczeń z równoczesną zmianą pkt. 9.1.4 lit b nawias kwadratowy na: „[wydanych
na podstawie Ustawy Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 z
późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów gdzie dla osób wymienionych w poz. 2, 3, 4, 8,
9 tabeli w pkt 8.3.2. IDW będą to uprawnienia budowlane potwierdzające prawo do
projektowania (w odniesieniu do poz. 8, 9) lub kierowania robotami (w odniesieniu do
poz. 2, 3, 4) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym]”.
IV.
Naruszenie art. 144 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16 Pzp poprzez wadliwe
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej
istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, naruszenie art. 353 1 KC w związku z
art. 14 Pzp, poprzez wprowadzenie zapisów dot. możliwości dokonania zmiany
zawartej umowy, która w żadnym przypadku, nawet najbardziej oczywistym, nie
przewiduje możliwości zmiany Ceny Kontraktowej poprzez jej podwyższenie oraz
wprowadzenie zapisów, które dla takich samych okoliczności nie przewidują
możliwości zmiany Ceny Kontraktowej w tomie I IDW, a przewidują możliwość
zmiany Ceny Kontraktowej w tomie II, powodując niepewność Wykonawcy w
zakresie dopuszczalności pewnych zmian w Umowie.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę
§ 5 Wzoru umowy załączonego w Tomie II SIWZ poprzez wykreślenie wszystkich
zapisów, że zmiana Ceny Kontraktowej może nastąpić wyłącznie „poprzez jej
zmniejszenie” oraz dodanie w § 5 pkt 4 lit (i) jak wskazano powyżej.
Uzasadnienie Ad I
Zamawiający, w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w pkt. 1.3
wprowadził założenie, że linia nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice
zostanie przebudowana w ramach odrębnego kontraktu zgodnie z warunkami
zawartymi w opracowaniu pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa-Łódź, etap II
Warszawa Zachodnia - Skierniewice oraz Łódź Widzew - Łódź Fabryczna”. Ponadto
podał, że roboty na tej linii rozpoczęły się w marcu 2011 roku. W związku z
powyższym Zamawiający wskazał, że wykonawca musi liczyć się z faktem, że
niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte kontraktem zawartym na
podstawie niniejszego PFU mogę być wykonywane równolegle, co może mieć wpływ
na organizację i harmonogram robót.
Z powyższego zapisu wynikają w istocie trzy założenia:
(1) że linia kolejowa nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice zostanie
przebudowana zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu wskazanym powyżej,
(2) że Zamawiający nie ma wiedzy na temat tego, kiedy prace w ramach odrębnego
kontraktu zostaną zakończone,
(3) że Zamawiający przewiduje równoległe prace na dwóch zadaniach, co może mieć
wpływ na organizację i harmonogram robót.
Ad. (1)
W odniesieniu do pierwszego z punktów, Zamawiający założył, ze przebudowa
zostanie przeprowadzona zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu. Jest to
jednak tylko założenie Zamawiającego, obwarowane dodatkowo, że jakakolwiek
zmiana w tym zakresie jest ryzykiem wykonawcy, które powinno zostać
uwzględnione w Cenie Kontraktowej.
Zdaniem wykonawcy, jest to opis przedmiotu zamówienia sprzeczny z art. 29 ust 1
p.z.p.. Przepis ten bowiem wskazuje, że opis ma mieć charakter jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Opis
dokonany przez Zamawiającego w PFU t. P3 pkt 1.3 warunku tego nie spełnia.
Ponadto przerzucenie na Wykonawców bliżej nieokreślonego zakresu obowiązków i
robót, stanowi nie tylko dodatkowe ryzyko Wykonawcy, ale jest trudne do
przewidzenia na etapie oferty.
Dodatkowo jeszcze Zamawiający wprost wskazuje, że wszelkie ryzyko z tym
związane leży po stronie wykonawcy, bez możliwości dochodzenia dodatkowego
wynagrodzenia, np. w postaci zamówienia o roboty dodatkowe. Zdaniem
odwołującego, jest to oczywiste naruszenie przepisów ustawy ze strony
Zamawiającego.
Z interpretacji treści art. 29 ust. 1 Pzp, prezentowanej niejednokrotnie zarówno w
literaturze jak i orzecznictwie, wynika, że opis przedmiotu zamówienia musi być
dokonany w taki sposób, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim
uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich wpływających
na nią czynników. Co istotne, jak wypowiedział się SO w Zielonej Górze w wyroku z
dnia 13.05.2005 r. (sygn. akt: II Ca 109/05) oceny prawidłowości sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia pod kątem jego kompletności dla sporządzenia oferty
dokonywać należy z punktu widzenia Wykonawcy. Zważywszy na fakt, że oferta
złożona przez Wykonawcę, w przypadku wyboru jej jako najkorzystniejszej określa
zakres zobowiązania Wykonawcy, to punkt widzenia Wykonawcy powinien być
decydujący dla określenia, czy opis przedmiotu zamówienia jest dla niego jasny i
precyzyjny.
Ad. (2)
Mając na uwadze czas realizacji odrębnego zadania, Zamawiający ogranicza się
jedynie do wskazania okresu rozpoczęcia prac bez wskazania, kiedy zostaną one
zakończone. Wykonawca jest skłonny przypuszczać, że Zamawiający sam dokładnie
nie wie, kiedy prace te zostaną zakończone, i również w tym względzie całe ryzyko
próbuje przerzucić na wykonawcę. Dodatkowym elementem utrudniającym jest fakt,
że generalnym wykonawcą i liderem konsorcjum na zadanie Warszawa Zachodnia -
Skierniewice (tzw. zadanie odrębne) jest spółka, która ogłosiła upadłość, co stawia
ukończenie tego zadania pod znakiem zapytania. Brak informacji na temat tego,
kiedy prace na odrębnym zadaniu zostaną zakończone, uniemożliwia wykonawcom
stworzenie harmonogramu realizacji całości prac i prawidłowej ich organizacji, co w
rezultacie uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. Taką sytuację
uznać należy za sprzeczną z art. 29 ust 1 oraz 31 ust 1 p.z.p..
Ad. (3)
Odnosząc się do trzeciego założenia, należy zauważyć, że jest ono sprzeczne z
prawem cywilnym oraz prawem budowlanym. Zgodnie bowiem z art. 647 KC do
obowiązków nałożonych na inwestora (tutaj Zamawiającego) należy przekazanie
terenu budowy. To samo wynika z prawa budowlanego, gdzie zgodnie z art. 22 do
podstawowych obowiązków kierownika budowy należy protokolarny odbiór i
zabezpieczenie placu budowy. Jeżeli Zamawiający przewidział, że część prac ma
odbywać się równolegle, nie sposób ocenić, jak ma wyglądać przekazanie placu
budowy, jego zabezpieczenie, kto jest odpowiedzialny za plac budowy w tym czasie,
kto bierze odpowiedzialność za bezpieczeństwo pracy, za ewentualne szkody, za
kierowanie frontem robót. Poza tym wpływa to również na brak obiektywnych
kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. Różni wykonawcy, w zależności od
posiadanych informacji o aktualnie toczącym się zadaniu, mogą zakładać inny czas
na przekazanie placu budowy, inny okres czasu na realizację zadania na tym
odcinku, co powoduje:
u wykonawcy, że nie jest on w stanie prawidłowo skalkulować oferty, bowiem
przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny, a u Zamawiającego
brak możliwości obiektywnego porównania ofert, gdyż każdy z wykonawców, jak
również sam Zamawiający mogą dokonywać tylko pewnych założeń w tym zakresie,
a nie są one w żaden sposób weryfikowalne.
Uznać zatem należy, że takie wymaganie postanowione przez Zamawiającego
stanowi naruszenie przepisów ustawy p.z.p. a pośrednio również innych
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, jak prawa cywilnego i budowlanego.
Zamawiający, w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w pkt. 1.3
tiret drugi wprowadził założenie, że linia oraz że wszystkie zabudowane na linii nr 1 w
obszarze
działania
przewidzianego
LCS
Skierniewice
urządzenia
srk,
zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych, elektroenergetyczne, LPN,
obiektów zasilania trakcji elektrycznej i sieć trakcyjna przystosowane będą do
włączenia systemu zdalnego sterowania. Ryzyko związane z ewentualnym
nieprzystosowaniem ciąży na wykonawcy.
Wykonawca, na dzień składania ofert, nie jest w stanie ocenić: (1) jakie urządzenia
mogą być niedostosowane, (2) w jakim stopniu, (3) jakie prace trzeba będzie w
związku z tym podjąć i (4) na czyj koszt. Zdaniem wykonawcy tak nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwi Zamawiającemu obiektywną ocenę ofert.
Ponadto, Zamawiający w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w
pkt. 1.3 drugi akapit zastrzegł, że podane założenia są orientacyjne, mogą ulec
zmianie na etapie projektu budowlanego, są ryzykiem Wykonawcy i nie stanowią
podstawy do robot dodatkowych. Przy takim zapisie w wymaganiach przetargowych,
Wykonawca będzie miał dwa rozwiązania (po podpisaniu umowy):
(1) działanie na podstawie założeń Zamawiającego, co może skutkować
koniecznością kilkukrotnego poprawiania projektów budowlanych i ponoszenia
kilkakrotnie kosztów stworzenia tej samej dokumentacji projektowej (bowiem jedna
zmiana może powodować implikację w całym projekcie, co powoduje często
konieczność tworzenia projektów od początku) lub też
(2) czekanie z projektami do czasu zakończenia realizacji zadania odrębnego, co z
kolei może zagrozić terminowej realizacji przedmiotowego zadania, a w konsekwencji
kary za opóźnienie.
Jest to kolejna okoliczność powodująca, że zdaniem wykonawcy, opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej, a zobowiązanie wykonawcy
do podpisania kontraktu na takich warunkach jest naruszeniem zasady równowagi
stron, gdzie wszystkie ryzyka: zdefiniowane i niezdefiniowane, jak również mogące
powstać w przyszłości - zdaniem Zamawiającego - powinny zostać przewidziane i
uwzględnione przez wykonawcę, bowiem Zamawiający: (a) nie przewiduje w takim
przypadku robót dodatkowych, (2) nie przewiduje w takim przypadku wydłużenia
czasu na ukończenie, a (3) w żadnym przypadku nie przewiduje wzrostu
wynagrodzenia.
Równocześnie dodatkowym ryzykiem nałożonym na Wykonawcę jest obowiązek
zapłaty odszkodowania umownego za opóźnienie, a nie za zwłokę. Przy realizacji
zadania, szczególnie tak opisanego w PFU, może pojawić się mnóstwo okoliczności,
na które wykonawca nie będzie miał najmniejszego wpływu, które będą od
wykonawcy niezależne. Takie okoliczności jak przedłużające się prace na linii
pierwszej, niedostosowane urządzenia, konieczność poprawiania projektów mogą
wpłynąć na termin realizacji zadania, nawet przy najlepszej organizacji pracy z jego
strony. W takich okolicznościach wykonawca nie powinien być obciążany karami
umownymi. Dlatego też, celem oddania zasady równowagi stron, wykonawca
powinien być obciążany karami tylko w przypadkach zwłoki w ukończeniu prac. W
związku z powyższym uzasadnioną jest zmiana Subklauzuli 8.7 jak zaproponowana
na wstępie.
Ad. II
W ramach realizacji zadania wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania
szeregu przepisów prawa krajowego, europejskiego, norm, zarządzeń, wytycznych
uchwał itp. Wykonawca deklaruje zgodność rozwiązania, które zamierza zastosować
przy realizacji zadania z tymi przepisami i normami na dzień składania ofert.
Pomiędzy okresem składania ofert, a Świadectwem Wykonania może upłynąć okres
nawet 8 czy 9 lat, w którym to czasie może nastąpić zmiana przepisów czy norm
prawnych. Dlatego też uwzględniając słuszny interes stron, w dobrych wzorach
postanowień umownych zawarty jest zapis, odnoszący się do postępowania na
wypadek zmian obowiązujących przepisów prawnych, a dotyczących przedmiotu
umowy. Zwyczajowo wykonawca musi zgodzić się na dostosowanie do nowych
przepisów, jednakże ze względu na fakt, iż nie było to objęte przedmiotem
zamówienia, przysługuje mu wtedy odpowiednio dłuższy czas na dostosowanie
swoich urządzeń do nowych wymagań oraz wpływa to również na Cenę
Kontraktową, gdyż są to działania, które wykonawca musi podjąć, a które nie były
objęte przedmiotem oferty składanej Zamawiającemu.
Zaznaczyć należy, iż wykonawca na etapie składania ofert nie jest w stanie
przewidzieć, jakie przepisy mogą się zmienić i w jakim zakresie, tym bardziej iż część
z tym przepisów to wewnętrzne regulacje Zamawiającego. W skrajnym przypadku
można założyć taki scenariusz, że Zamawiający na tydzień przed odbiorem
końcowym wprowadzi nowe zarządzenie w zakresie tego, co podlega ocenie
podczas odbioru i skutecznie w ten sposób uniemożliwi wykonawcy wykonanie
zadania na czas, a w konsekwencji doprowadzi do nałożenia na wykonawcę
dotkliwych kar umownych.
Zatem rozumiejąc wolę Zamawiającego do odbioru urządzeń, które spełniają normy i
przepisy na dzień odbioru końcowego, jak również ograniczone możliwości
wykonawcy przewidzenia w ofercie jakie zmiany w szeroko rozumianym
ustawodawstwie mogą nastąpić w czasie realizacji zadania, wykonawca uważa, że
zasadnym jest przywrócenie Subklauzuli 13.7 Warunków Ogólnych, która nigdy
dotychczas przez Zamawiającego nie była wykreślana, a która właśnie stanowi o
możliwości dochodzenia od Zamawiającego wydłużenia Czasu na Ukończenie oraz
wzrostu Ceny Kontraktowej. Brak wzmiankowanej Subklauzuli 13.7 Warunków
Ogólnych powoduje obciążenie wykonawcy rażąco nierównomiernym ryzykiem
kontraktowym.
Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza,
powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak
najbardziej zrównoważone.
Ad. II i IV
Zamawiający określając istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone
do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostawia w
Warunkach Ogólnych FIDIC pewne mechanizmy, które umożliwiają zmianę Czasu na
Ukończenie oraz Ceny Kontraktowej. Jednocześnie, w Akcie Umowy, który w
hierarchii ważności dokumentów jest na pierwszym miejscu, wskazuje katalog
okoliczności, kiedy może nastąpić zmiana umowy i w jaki sposób zmiana ta może
wyglądać. Zamawiający, w katalogu tym, nigdy nie dopuszcza możliwości wzrostu
Ceny Kontraktowej. W rezultacie, przy tak ukształtowanej treści umowy (na którą
składa się Akt Umowy, Warunki Ogólne i Szczególne FIDIC) mamy często dwa
zapisy, stanowiące o tym samym, gdzie Akt Umowy dopuszcza pewną zmianę, lecz
bez zmiany wynagrodzenia, a później mamy zapisy Warunków Ogólnych i
Szczególnych FIDIC, które również przewidują tę samą zmianę, dopuszczając
zarówno zmianę wynagrodzenia jak i Czasu na Ukończenie. Z doświadczenia
wykonawcy przy tak ukształtowanych zapisach, przy realizacji zadania, Zamawiający
powołuje się na hierarchię ważności dokumentów w umowie w przypadku ich
sprzeczności i odmawia jakiegokolwiek wzrostu wynagrodzenia, argumentując to
tym, że Akt Umowy jest ważniejszy od warunków FIDIC, a ten nie przewiduje
możliwości zwiększenia Ceny Kontraktowej. Zatem by zapis dot. zmiany Ceny
Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie z Warunków Ogólnych i Szczególnych
FIDIC mógł mieć zastosowanie, przy takiej argumentacji Zamawiającego,
niezbędnym jest również wskazanie w Akcie Umowy, że jeżeli FIDIC przewiduje
zmianę umowy i przewiduje warunki takiej zmiany (co jest zgodne z art. 144 p.z.p.),
to taka zmiana też powinna być dopuszczalna w myśl Aktu Umowy, włączając w to
przypadki wzrostu Ceny Kontraktowej. Propozycja zapisu w tym względzie znajduje
się w pkt II komparycji pisma.
Ponadto, w odniesieniu do kwestii zmiany przepisów prawnych, by zmiana stanu
prawnego dawała wykonawcy możliwość złożenia roszczenia w trybie 20.1
[Roszczenie] Warunków Ogólnych FIDIC, należy również doprecyzować, co
Zamawiający rozumie pod podjęciem „Prawa” i ujednolicić katalog z tomu II z tomem
III PFU, poprzez doprecyzowanie w Subklauzuli 1.1.6.5., co rozumiemy pod pojęciem
„Prawa”, tak jak to zostało zaproponowane na wstępie pisma.
Ze względu zatem na fakt, iż aktualne wymagania przetargowe w różnych aspektach
naruszają przepisy ustawy prawo zamówień publicznych bądź są ze sobą sprzeczne,
wykonawca wnosi o ich zmianę, w taki sposób, jaki zostało to wskazane na wstępie.
Ad. III
Poniższe uzasadnienie przedstawione zostało na przykładzie Kierownika Budowy,
ale w takim samym zakresie odnosi się również do: Kierownika Robót w zakresie
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Kierownika robót w zakresie urządzeń
przytorowych ETCS, Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS.
W zakresie wymagania przez Zamawiającego od Wykonawcy dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający postawił wymóg w
odniesieniu do Kierownika Budowy, że musi być to osoba, mająca co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na robotach związanych z budową
lub przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem kolejowym lub systemów
bezpiecznej kontroli jazdy pociągu. Równocześnie, wraz z takim doświadczeniem
Zamawiający wymaga od takiej osoby kwalifikacji zawodowych w zakresie uprawnień
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (pkt 8.3.2.
IDW).
Odwołując się do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
wskazane są specjalności budowlane, w której żadna wprost nie odnosi się do kiedyś
istniejącej specjalności w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Przez okres
ostatnich dwudziestu lat uprawnienia do kierowania robotami w zakresie sterowania
ruchem kolejowym były w różny sposób nazywane oraz kwalifikowane jako różne
specjalności. Dlatego też osoby, które mogą wykazać się co najmniej 5 letnim
doświadczeniem uzyskiwały swoje uprawnienia pod rządami różnych rozporządzeń,
a przez to kwalifikowane były w różnych specjalnościach i różnie były nazywane. W
związku z powyższym, zdaniem Wykonawcy, zasadnym jest stawianie takiego
warunku, który da Zamawiającemu rzeczywistą gwarancję należytego wykonania
umowy przez odpowiednio wykwalifikowane osoby. Tylko w ten sposób oddany
zostanie cel art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.. Takim wymaganiem w zakresie
uprawnień/kwalifikacji zawodowych byłyby uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi
związanymi z budową lub przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem
kolejowym. Zamawiający takich kwalifikacji powinien wymagać i przyjąć na siebie
obowiązek weryfikacji, czy uprawnienia osób, którymi dysponuje wykonawca,
spełniają tak postawione wymagania.
W aktualnym brzmieniu wymagań odnoszących się do osób zdolnych do wykonania
zamówienia, Zamawiający żąda uprawnień, które nie są związane z charakterem
wykonywanych prac przy realizacji zadania, a zatem stawia warunek, który nie daje
rękojmi należytego wykonania umowy. śądając kombinacji uprawnień w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych w powiązaniu z pięcioletnim doświadczeniem w branży
sterowania ruchem kolejowym stawia nieadekwatne wymagania do zakresu prac, w
konsekwencji naruszając w ten sposób zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Uznać zatem należy, że stawiając taki warunek,
Zamawiający nie weryfikuje, czy osoby, którymi dysponuje Wykonawca, są zdolne do
wykonania zamówienia, czym narusza art. 22 ust 1 pkt 3 p.z.p. Mając na uwadze
powyższe, odwołujący wnosi o zmianę tego wymagania, zgodnie z propozycją jak
przedstawiono w pkt III komparycji odwołania.
ODWOŁANIE KIO 2349/12
W dniu 26.10.2012 r. Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
• art. 7 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 1, 2, 3 ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 ustawy
poprzez wprowadzenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w załączniku nr 13 do
IDW-WZÓR stanowiącym wzór oświadczenia wykonawcy i PFU wymogu (by
oferowana w przedmiotowym postępowaniu infrastruktura współpracowała z
produktem
„firmy
KapschCarrierConr
-
„systemem
NSS20
firmy
KapschCarrierCom”
lub
przeszła
z
wynikiem
pozytywnym
testy
interoperacyjności
z
tym
konkretnym
„systemem
NSS20
firmy
KapschCarrierCom ”), którego formuła narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
jest
niejednoznaczna
i
niewyczerpująca, a nadto skonstruowana za pomocą nieokreślonego,
niezrozumiałego i niewyjaśnionego przez Zamawiającego pojęcia „systemu
NSS20 firmy KapschCarrierCom ”,
• art. 25 ust. 1 Ustawy poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami ustawy
postanowień i wymogów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu oraz PFU, w szczególności
o zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ (treści załącznika nr 13 do
IDW-WZÓR) oraz postanowień PFU (w szczególności PFU, Część 2, pkt 6.4.10 ppkt
9) poprzez:
a) zastąpienie nazwy „NSS20” nazwą „NSS” albo
dopisanie po nazwie „NSS20 (firmy Kapsch CarrierCom AG) ” słów „lub
równoważnym” (tj. spełniającym funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego)”,
oraz
b) dopisanie przed słowem „lub” w obecnej treści ww. załącznika nr 13 wymogu
wskazania przez wykonawcę, na jakiej linii kolejowej została zainstalowana
oferowana przez niego infrastruktura BSS GSM-R, celem umożliwienia
Zamawiającemu weryfikacji oświadczeń wykonawców zgodnie z zasadą równego
traktowania wszystkich wykonawców i w ten sposób umożliwienie Odwołującemu i
innym potencjalnym wykonawcom uzyskania zamówienia.
2) zobowiązanie Zamawiającego do zaniechania stosowania niekonkurencyjnej
praktyki i nieodwoływania się w ww. dokumentach jedynie do nazwy własnej
nieokreślonego żadnymi parametrami technicznymi pojęcia „systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom", którego zastosowanie na rynku nie jest znane, ani nie zostało
potwierdzone przez producenta tego systemu i Zamawiającego (według wiedzy
Odwołującego);
3) przedłużenie terminu składania ofert i umożliwienie uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na konkurencyjnych zasadach.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
I.
1. Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR
stanowiącym wzór oświadczenia wykonawcy (które to oświadczenie ma wykazać
zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia będącego przedmiotem przetargu
nieograniczonego) wprowadził wymóg, by oferowana w przedmiotowy postępowaniu
infrastruktura BSS GSM-R współpracowała z produktem, firmy KapschCarrierCom” -
„systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom" lub przeszła z wynikiem pozytywnym
testy interoperacyjności z tym konkretnym systemem spółki Kapsch CarrierCom AG
(której nazwy Odwołujący może się jedynie domyślać z uwagi na to, że Zamawiający
nawet nie wskazał jej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ odwołując jedynie do
firmy KapschCarrierCom”), która to spółka jednocześnie może ubiegać się również o
udzielenie zamówienia w przedmiotowym przetargu (może być potencjalnym
wykonawcą) i która uzależnia możliwość przeprowadzenia wymaganych przez
Zamawiającego w załączniku nr 13 do SIWZ testów m. in. od przekazania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (które to informacje mogą wpływać na
wynik postępowania przetargowego). Zaznaczyć przy tym należy, że Odwołującemu
się nie jest znane, ani potwierdzone komercyjne użycie systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom”. Wymóg dotyczący systemu NSS20 „firmy KapschCarrierCom”
nie jest konieczny, niezbędny do przeprowadzenia postępowania, gdyż w celu
należytego wykonania zamówienia wystarczające jest odwołanie się przez
Zamawiającego do parametru technicznego systemu NSS. Wprowadzenie przez
Zamawiającego w warunkach zamówienia parametru „systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom " uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców, których
infrastruktura przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) na
równoważnym poziomie, z którymi to spółka Kapsch CarrierCom AG nie wykonała
dotąd wymaganych przez Zamawiającego testów, pomimo tego, że zwracali się o to
do konkurencyjnej spółki Kapsch CarrierCom AG. Wykonanie wymaganych przez
Zamawiającego w obecnym załączniku nr 13 do SIWZ testów jest bowiem
uzależnione od woli spółki Kapsch CarrierCom AG, będącej konkurencją dla
Odwołującego, w tym w organizowanych przez Zamawiającego przetargach.
Wskazana powyżej czynność Zamawiającego jest sprzeczna z zasadą uczciwej
konkurencji, gdyż określa wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca, których
spełnienie jest ściśle zależne od woli innego potencjalnego wykonawcy (Kapsch
CarrierCom AG, którego to producenta systemu NSS20 z uwagi na nieprecyzyjność
oznaczenia i brak w tym zakresie prawidłowych danych w dokumentacji
przetargowej, potencjalni wykonawcy mogą się jedynie domyślać). Wymóg
Zamawiającego nie jest przy tym uzasadniony żadnymi obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, a bardzo ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
Stwierdzić przy tym należy, że w dokumentacji przetargowej dot. postępowania nr
ref. IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012 Zamawiający odwołał się jedynie do „systemu
NSS20 firmy KapschCarrierCom” nie podając nawet danych producenta, w
szczególności jego firmy (rozumianej jako nazwa i forma prawna). Wskazać przy tym
należy, że na rynku polskim i europejskim istnieje kilka podmiotów, które w swojej
firmie zawierają wyraz „Kapsch”, m in. Kapsch Telmatic Services sp. z o.o., Kapsch
Enterprise sp. z o.o., Kapsch CarrierCom sp. z
o.o., “Kapsch Immobilien Polen” sp. z o.o. Kapsch CarrierCom AG, Kapsch
TrafficCom AG, Kapsch Components GmbH & Co KG, Kapsch Businessom AG. We
wcześniejszym przetargu w odpowiedzi na pytania wykonawcy Zamawiający
wskazywał jako właściwą w jednym przetargu Kapsch, a w następnym Kapsch sp. z
o.o. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Zamawiający nie podaje nawet
danych producenta (przykładowo określając go miejscem siedziby, Zamawiający
używa ponadto za każdym razem innych nazw firm w kolejnych przetargach na linię
E65 i E20, również w SIWZ posługuje się niekonsekwentnie nazwą tej firmy), do
produktu którego odwołuje się w wymogu przetargu, co wysoce utrudnia jego
identyfikację. Danych producenta powoływanego systemu pozostali wykonawcy
mogą się jedynie domyślać.
Czynność Zamawiającego w sposób rażący narusza bezwzględnie obowiązujące
przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 Ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 Ustawy.
2. Formuła wymogu zawartego w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR pt. „Oświadczenie
potwierdzające, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem
NSS20 (firmy KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że
oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy
interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu
A ” (dalej również załącznik nr 13) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
„Zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERI MS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiŚ 7.1-24.1) i Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3) ”,
oznaczonego sygn.: nr IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012 uniemożliwia Odwołującemu
uczestnictwo w przedmiotowym przetargu nieograniczonym.
Zawarta w ww. załączniku nr 13 do SIWZ formuła odnosząca się do „systemu NSS20
firmy KapschCarrierCom”, w sytuacji gdy Odwołującemu nie jest znane, ani
potwierdzone komercyjne użycie tego produktu, Zamawiający nie informował o jego
sprawdzeniu, a producent nie wykazał spełnienia norm określonych w zamówieniu na
ten produkt i okoliczności, że wykonanie testów interoperacyjnych wskazanych w
załączeniu nr 13 jest uzależnione od woli spółki Kapsch CarrierCom AG i na
warunkach ustalonych przez tę spółkę - będącego jednocześnie konkurentem w
przedmiotowym postępowaniu - narusza zasadę zachowania konkurencyjności
postępowania przetargowego i prowadzi do dyskryminacji wykonawców. Z uwagi na
formułę odwołującą się do niedookreślonego pojęcia „systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom" Odwołujący nie może przygotować oferty, a w konsekwencji
uczestniczyć w przetargu, chociaż dysponuje potencjałem technicznym, wiedzą i
doświadczeniem zapewniającym wykonanie zamówienia na „Zaprojektowanie i
wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R na odcinku
Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź
Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa-
Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3) ”.
Wymóg spełnienia nieokreślonych przez Zamawiającego parametrów odnoszących
się do konkretnego konkurującego w tym samym postępowaniu producenta/dostawcy
(w dodatku wadliwie i niedbale określonego, co utrudnia jego zidentyfikowanie) lub
konkretnego jego produktu, którego zastosowanie na rynku nie jest ani powszechnie
znane, ani w żaden sposób potwierdzone, sam w sobie jest sprzeczny z
podstawowymi zasadami postępowania przetargowego. Przedmiotowy wymóg
można porównać do ogłoszenia zamówienia na przyczepę, od której wymaga się
dopasowania do haka konkretnego, oznaczonego z nazwy producenta, pomimo że
nie potwierdzono użycia tego haka, ani zgodności z wymaganymi normami
(homologacji), a zamawiający nie sprawdzał parametrów haka i jednocześnie
zamawiający nie podaje jego parametrów.
Wymogi Zamawiającego powinny odwoływać się do ujednoliconego systemu,
zatwierdzonego przez odpowiednią instytucję międzynarodową i powszechnie
uznawanego za standard w dziedzinie, której dotyczy zamówienie. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien odwoływać się do standardów
rekomendowanych przez Europejską Agencję Kolejową, ang. European Railway
Agency - „ERA’’, nie zaś systemu konkurującego podmiotu prywatnego. W związku z
tym Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zaniechania
niekonkurencyjnej praktyki, przedłużenie terminu składania ofert i umożliwienie
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
konkurencyjnych zasadach.
Należy wskazać, że podmioty Kapsch CarrierCom AG i Nokia Siemens Networks sp.
z o.o. (konkurenci Odwołującego), startujące w przetargach ogłaszanych przez
Zamawiającego, wykonały testy interoperatywności w 2011 r. Odwołującemu nie
udało się bezpośrednio porozumieć się z konkurentami co do wykonania takich
testów, jednakże Odwołujący podpisał porozumienie z laboratorium DB Systel, które
posiada na swoim wyposażeniu systemy GSM-R firm Kapsch i NSN, na wykonanie
testów IOT. Dzięki takiemu podejściu można stwierdzić, że testy IOT wykonane w DB
Systel z udziałem urządzeń Odwołującego są bardziej wiarygodne, gdyż:
a. katalog testów Odwołującego jest znany, został on podany do publicznej
wiadomości, natomiast katalog testów zadeklarowanych przez Kapsch CarrierCom
AG i NSN nie został nigdy podany do publicznej wiadomości, ani też potwierdzony
przez niezależną organizację, w związku z tym nie jest znana lista testów Kapsch i
NSN, a Zamawiający nawet nie informował o prowadzonej przez niego weryfikacji w
tym zakresie;
b. katalog testów wykonanych przez DB Systel przy udziale urządzeń Odwołującego
został doceniony przez ERA jako rekomendowany katalog testów, według których
można wykazać jakość współpracy urządzeń GSM-R wielu dostawców. Tymczasem
katalog testów pomiędzy Kapsch CarrierCom AG i NSN jest tylko i wyłącznie
wynikiem wewnętrznych uzgodnień tych podmiotów.
c. na podstawie informacji przedstawianych na prezentacjach branżowych można
szacować, że katalog testów wykonanych przez Odwołującego może być szerszy
nawet o kilkaset pozycji od katalogu testów zadeklarowanego przez Kapsch
CarrierCom AG i NSN,
2 Dalej również NSN.
d. procedury testów w DB Systel były ponadto monitorowane przez cztery niezależne
Jednostki Notyfikowane, podczas gdy testy Kapsch CariierCom AG i NSN były
jedynie wykonywane za wiedzą ERTMS User Group (ERTMS UG informuje jedynie o
okoliczności przeprowadzenia takich testów, nie potwierdza natomiast, że ERTMS
UG nadzorowało ich przeprowadzanie) i nie były weryfikowane przez niezależne
instytucje.
Nadto, Zamawiający w żaden sposób nie zapewnia bezpieczeństwa i weryfikacji
wyników
„Testów
Interoperacyjności
(IOT)
z
systemem
NSS20
„firmy
KapschCarrierCom” dla Interfejsu A”, których wymaga w ogłoszonym przetargu.
Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w ogłoszonym przetargu nie wymaga od
dostawców (wykonawców) katalogu testów rekomendowanego przez ERA,
ograniczając się do katalogu testów przepisanych (dosłownie) z deklaracji wykonania
testów IOT podpisanej konkretnie przez Kapsch CarrierCom AG i NSN w 2011 r.
Niezrozumiałe, rażąco ograniczające konkurencję i jednocześnie sprzeczne z
podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (w szczególności rażąco naruszające przepis art. 7 ust. 1 Ustawy, 29
ust. 1, 2, 3 Ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 Ustawy) jest niedopuszczanie przez
Zamawiającego w przedmiotowym przetargu możliwości wykazania się przez
potencjalnych wykonawców (w tym Odwołującego) testami równoważnymi.
3. Wymóg Zamawiającego zawarty w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR oświadczenia
w sposób rażący narusza naczelną zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, i jest sprzeczny nie tylko z obowiązującymi przepisami prawa polskiego,
ale również z prawem i polityką Unii Europejskiej, w tym zasadami pomocy
finansowanej ze środków unijnych.
Zasada chroniąca uczciwą konkurencję oraz gwarantująca równe traktowanie
wykonawców jest jedną z naczelnych zasad polskiego oraz unijnego systemu
zamówień publicznych. W odniesieniu do unijnego systemu zamówień publicznych
zasada ta została wyrażona w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz w art.
10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Powyższe
zasady znalazły swoje odzwierciedlenie także w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w rozdziale zatytułowanym „Zasady udzielania
zamówień”, który statuuje w art. 7 ust. 1 jedną z naczelnych zasad polskiego
systemu zamówień publicznych. Stanowi ona odzwierciedlenie polskiego i unijnego
porządku prawnego regulujących krajowy oraz wspólnotowy rynek oraz rządzące
nimi zasady.
Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom niedyskryminacji,
równości i zasadzie uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one
fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Są one
wspólne dla wszelkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków
publicznych. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim
przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu
zamówień publicznych jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych.
Wyrażona w art. 7 ust. 1 pzp zasada nakłada na Zamawiającego obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców, została sformułowana przez ustawodawcę w odniesieniu do
wszystkich etapów postępowania o udzielenie zamówienia (wskazane w art. 7 ust. 1
ustawy wytyczne odnoszą się zarówno do etapu poprzedzającego wszczęcie
samego postępowania - dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, ustalanie
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), jak również do całego
procesu związanego z prowadzeniem procedury obejmującego etap od wszczęcia
postępowania, wyjaśniania postanowień SIWZ, rozpatrywania środków ochrony
prawnej, badania i oceny ofert do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W wyrok SO w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt: X Ga
25/08, SO wskazał „Z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynikają dwie fundamentalne dla prawa zamówień publicznych, zasady ogólne, a
mianowicie zasada równości mówiąca o równym traktowaniu podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zasada uczciwej konkurencji
nakazująca przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji. Pierwsza z tych zasad oznacza, iż każdy z
wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg.
Każdy ma zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą
być takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być
dokonywana z uwzględnieniem tych samych kryteriów. Zasada druga odnosi się do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz wiąże się z obowiązkiem
dokonania przez zamawiającego rzetelnej oceny ofert. Realizację tej zasady ma
zapewnić m.in. obowiązek sporządzenia dokumentacji, co pozwala zweryfikować
postępowanie zamawiającego
Przepis art. 29 ust. 1 Ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten
służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z
przepisem art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ten etap postępowania ma istotny
wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone
zamówienie publiczne. Ustawodawca wyraźnie stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencie (art. 29
ust. 2 Ustawy) oraz nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką
zamówienia, a jeżeli Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń - wskazaniu takiemu musza towarzyszyć
wyrazy „lub równoważne” (art. 29 ust. 3 Ustawy). Przepis art. 29 ust. 3 pzp ma
charakter wyjątkowy i może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i
interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne” albo podobne,
co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. W przypadku
dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08 wskazała, iż „Dla
oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „ równoważność ”, ale zawarte w SIWZ
określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równoważności ofert (...). Zamawiający w SIWZ powinien
doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie
będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych
ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów
oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w
konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią
SIWZ" (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1,
Warszawa 2008, s. 40). Przepisy dotyczące zamówień publicznych służą realizacji
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (oraz związanej
z nimi zasady równego dostępu do zamówienia).
Dodatkowo, w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ustawodawca wyraźnie stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl powołanej
regulacji
czynem
nieuczciwej
konkurencji
jest
m.in.
utrudnianie
innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9.11.2005 r. (sygn. akt
II Ca 587/05) SO wskazał: ,Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w
sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której
jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych '. W wyroku KIO z dnia 20.03.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 285/09,
300/09, 303/09) KIO podniosła, że: „Z orzecznicza sądowego, arbitrażowego, a także
KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego
utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich
potencjalnych producentów”. W uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III (PP
52/02) Sąd Najwyższy, odnosząc się do obowiązującej wówczas ustawy, ale w tej
części nadal aktualnej, stwierdził że: „Z przepisów tych wynikają dwie podstawowe
zasady prawa zamówień publicznych: zasada równości (konkurencyjności) i zasada
uczciwej
konkurencji.
Zdecydowanym
celem
powyższych
regulacji
jest
wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek
elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, iż ma charakter
dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny".
W odniesieniu do przetargu ograniczonego w uzasadnieniu wyroku z dnia
26.08.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1053/09, KIO podniosła: „na zamawiającym
spoczywa obowiązek prowadzenia postępowań w sposób otwarty na konkurencją.
Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w>
postępowaniu z uwzględnieniem jedynie minimalnego poziomu, które zapewniają do
ubiegania się o dopuszczenie do udziału w przetargu, wykonawcom zdolnym
wykonać dane zamówienie w należyty sposób. (...) prawidłowe opisanie warunków
udziału i sposobu ich ocen, ma dla zachowania zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyż w
wyniku wadliwych czynności zamawiającego, do postępowania może zostać
niedopuszczony wykonawca, lub też źle oceniony, który gwarantuje właściwe
wykonanie zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe określenie
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w stosunku do
wszystkich warunków determinujących ten udział, w szczególności do tych, które
podlegają ocenie w ramach budowania rankingu wykonawców dopuszczonych do
złożenia oferty. (...) Nakaz otwierania się na konkurencję wynika z podstawowych
reguł prawa wspólnotowego m.in. statuowany jest w art. 34 ust. 2 Dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień w sektorze gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, stanowiącego, iż specyfikacje techniczne
powinny umożliwiać równy dostęp dla oferenta i nie powinny tworzyć
nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na
konkurencję. (...) Urzeczywistnieniu w’w. nakazu powinno służyć uprzednie
umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców, zdolnych wykonać
zamówienie, złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego”. Natomiast w uzasadnieniu wyroku z dnia 30
czerwca 2010 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1184/10, KIO stwierdziła, że „Zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy zakazane jest opisywanie przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który mógłby utrudniać konkurencję. Takie brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy
przesądza o rozkładzie ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, którego spór
sprowadza się do zarzutu ograniczenia konkurencji poprzez opis przedmiotu
zamówienia. W takiej sprawie wystarczające dla uznania zarzutu za zasadny jest
wykazanie przez odwołującego, że może (choć wcale nie musi) dojść do utrudnienia
uczciwej konkurencji”. KIO jednoznacznie orzekła, że Namawiający wskazując na
konkretny rodzaj przekładni bez odniesienia do norm, aprobat, specyfikacji
technicznych, ani nawet cen technicznych i jakościowych naruszył art. 30 ust. 4
ustawy nie dopuszczając rozwiązań równoważnych, a w konsekwencji naruszając
art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ograniczenie uczciwej
konkurencji\ Podkreślić należy, że zasada chroniąca uczciwą konkurencję nie została
zawężona podmiotowo tylko do wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 08.07.2011 r. (KIO 1344/11) Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła: „ W ocenie Izby nie można mówić o zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób,
iż preferowane i wskazane przez zamawiającego rozwiązania wskazują na konkretny
produkt, w szczególności w sytuacji, gdy istnieją tylko dwa podmioty na rynku).
Wystarczy bowiem, w tak szczególnej sytuacji, że Zamawiający opisze wymogi i
parametry w taki sposób, że spełnić je może wyłącznie produkt oferowany przez
jednego z nich”. W kolejnym wyroku (sygn. akt: KIO/UZP 1652/11) Krajowa Izba
Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż „Zamawiający podając rozwiązanie, które
będzie posiadać wskazane cechy, zobowiązany jest jednocześnie dopuścić
rozwiązania równoważne. Oznacza to obowiązek wskazania przez zamawiającego
możliwych odstępstw’ od proponowanego przez zamawiającego rozwiązania i
jednocześnie uprawnienie wykonawcy do zaproponowania przedmiotu zamówienia,
który w tych ramach będzie się mieścił.” Nadto, KIO stwierdziła (w wyroku o
sygnaturze KIO/UZP 545/11), iż „Brak podania minimalnych wymagań w zakresie
równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do
zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty
zamierzające zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w siwz”, zaś
w wyroku o sygnaturze KIO/UZP 489/11, nadto: „Zamawiający, który, opisując
przedmiot zamówienia, wskazuje na znaki towarowe, patenty łub pochodzenie,
zobowiązany jest na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp dopuścić rozwiązania
równoważne. Zgodnie z dominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem,
dopuszczają takie równoważne rozwiązania, zobowiązany jest on jednocześnie
określić parametry, cechy zamawianego produktu, które w jego ocenie o tejże
równoważności będą decydować. Określone tak parametry równoważności stają się
potem, na etapie badania i oceny ofert punktem odniesienia dla badanej oferty. ”
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający
powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu
zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w
sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, oferent musi dostarczyć jeden
konkretny produkt. „Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z
postępowania dostawców leków niezwiązanych umowami z jedynym producentem
jednego z leków, zawartego w pakiecie ” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia
2003 r.). Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 16 czerwca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 553/08: „ (...) Zamawiający zawarł wymóg zaoferowania przez
wykonawców do dezynfekcji drzwi - strefy dotykowej preparatu Incidin Liquid Spray.
Jak przyznał na rozprawie Zamawiający, wymagał zaproponowania w ofercie przez
wszystkich wykonawców ww. preparatu mimo istnienia na rynku innych preparatów o
podobnym działaniu. Nie dopuścił jednocześnie rozwiązań równoważnych w tym
zakresie. Izba uznała, iż powyższy zapis stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji i jest niezgodny z
dyspozycją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp " (UZP, Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 2, Warszawa 2008, s. 45). Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 291/09, „Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w
tej samej lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu
do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz
dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i
znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy
zamawiającego. Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez
zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania
znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i
rozwiązań ustawowych i dotyczy takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia
konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że
zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji
bądź też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub
usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej
konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku
dopuszczalnego
ograniczenia
konkurencji
poprzez
zastosowanie
trybów
„nieprzetargowych" - określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający
powinien zaprosić do postępowania ”.
Stanowisko ustawodawcy jest jednoznaczne: Zamawiający - będący instytucją
publiczną lub jedynie dysponentem środków publicznych nie może w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować warunków w
postępowaniu, które bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłyby w wyżej wskazaną
zasadę, gdyż jest ona wynikiem szerzej rozumianych zasad chroniących swobodny
obrót gospodarczy oraz środki publiczne. Przepisy Ustawy („mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję”) wskazują, iż dla uznania naruszenia zakazu konkurencji
wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią
bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w procedurze przetargu, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez formułowanie określonych wymogów w SIWZ,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. Wyrok SO w
Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13
lipca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-1688/05, Lex nr 175024). W wyroku z dnia
1.10.2008 r. (sygn. KIO/UZP 984/08) KIO wskazała, że w przypadku oceny
konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29
ust. 2 Ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy
opisie przedmiotu zamówienia, w wyroku z dnia 20.03.2009 r. (sygn. KIO/UZP
285/09, 300/09, 303/09) KIO stwierdziła iż zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Z przepisu tego wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji.
Naruszenie uczciwej konkurencji ma miejsce wówczas, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia lub warunków, jakie spełniać mają wykonawcy zamawiający użyje
oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub
konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający narusza ustawę Prawo zamówień publicznych także
wówczas, jeżeli, mimo że istnieją sposoby opisania wymogu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych
parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Tak rygorystyczne
dokonanie opisu warunku zamówienia, że spełnić go może tylko jeden wykonawca
oferujący jeden konkretny produkt albo wykonawca ściśle od niego zależny (z którym
wykonano ściśle określone testy z konkurentem - wymagane przez zamawiającego)
stanowi naruszenie zasad uczciwego i konkurencyjnego prowadzenia postępowania
przetargowego.
4. Działanie Zamawiającego w postępowaniu IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012,
będącym przedmiotem niniejszej sprawy, jest sprzeczne z zasadą uczciwej
konkurencji, gdyż wprowadza wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca,
których spełnienie jest ściśle zależne od woli innego wykonawcy (Kapsch CarrierCom
AG), potencjalnego konkurenta w postępowaniu o udzielenie tego samego
zamówienia publicznego. Wprowadzony przez Zamawiający wymóg, by zamawiana
infrastruktura współpracowała z produktem „firmy KapschCarrierCom” - „systemem
NSS2 firmy KapschCarrierCom" lub przeszła z wynikiem pozytywnym testy
interoperacyjności z tym konkretnym systemem spółki Kapsch Carrier Com AG,
będącej
konkurentem
Odwołującego,
bezzasadnie
uzależnia
możliwość
przeprowadzenia wymaganych testów m. in. od przekazania konkurentowi - spółce
Kapsch CarrierCom SG informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
mogących wpływać na wynik postępowania przetargowego.
Zaznaczyć przy tym należy ponownie, że nie jest znane, ani potwierdzone
komercyjne użycie systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom. Wymóg dotyczący
systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom nie jest niezbędny, gdyż w celu należytego
wykonania zamówienia wystarczające jest odwołanie się przez Zamawiającego do
parametru technicznego, systemu NSS. Wprowadzenie przez Zamawiającego w
warunkach zamówienia parametru „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom"
uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców oferujących infrastrukturę BSS
GSM-R, która przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) na
równoważnym poziomie, z którymi spółka Kapsch CarrierCom AG nie wykonała
dotąd wymaganych przez Zamawiającego testów, pomimo tego, że się o to się
zwracali do spółki Kapsch CarrierCom AG, gdyż wykonanie testów, a tym samym
spełnienie wprowadzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
wymogu, jest uzależnione od woli konkurencyjnej spółki Kapsch Carrier Com AG.
Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie nie istnieją przesłanki, które mogłyby
uzasadniać
odstępstwo
od
naczelnych
zasad
postępowania
zamówienia
publicznego, o czym świadczy dobitnie okoliczność, iż Zamawiający w żaden sposób
nie wyjaśnia i nie opisuje co rozumie pod pojęciem „systemu NSS20”, w tym nie
podaje w tym zakresie jakichkolwiek parametrów technicznych systemu NSS20.
Nadto, w postanowieniach wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ
Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania innych (nowocześniejszych lub
tańszych) rozwiązań technicznych i technologicznych niż wskazane w ofercie oraz
dopuszcza możliwość zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem
umowy,
przy
zastosowaniu
odmiennych
rozwiązań
technicznych
i/lub
technologicznych niż wskazane w programie funkcjonalno-użytkowym gdyby
zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem przedmiotu umowy (§ 5 wzoru umowy objętego SIWZ).
Podnieść należy, że dopuszczając w umowie możliwość zastosowania „rozwiązań
technicznych i technologicznych nowocześniejszych niż wskazane w ofercie”
Zamawiający nie wymaga by te zastępcze rozwiązania „przeszły z wynikiem
pozytywnym Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 produkcji firmy
KapschCarrierCom”, jak to czyni w wymogu dokumentacji przetargowej. Okoliczność
ta nie tylko świadczy o tym, że wprowadzony przez Zamawiającego w postępowaniu
przetargowym wymóg odwołujący się do „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom”
nie jest konieczny, ale dostatecznie uzasadnia podejrzenie, że jest on stosowany w
celu wyeliminowania konkurencji.
O braku niezbędności ograniczenia konkurencji świadczy również okoliczność, iż w
analogicznym przetargu prowadzonym pn. „ Wykonanie Projekt, budowa i wdrożenie
systemu ERTMS na odcinku linii kolejowej E30 Legnica - Wrocław - Opole oraz
opracowanie rezultatów studium wykonalności i sporządzenie załączników do
wniosku o dofinansowanie, w ramach projektu POIiS 7.1-14 „Modernizacja linii
kolejowej E 30, Etap II. Wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na
odcinku Legnica - Wrocław - Opole”- nr ref.: IRZRh-216-7.1-14-02/12 Zamawiający
nie wymagał by oferowana przez wykonawcę infrastruktura współpracowała z
„systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom”, co potwierdza, iż możliwe było
zamówienie i wykonanie przedmiotu przetargu bez odwoływania się do
ograniczającej
konkurencję
nieokreślonej
formuły
„system
NSS20
firmy
KapschCarrierCom ”.
Warunek przetargu odwołujący się do produktu wykonanego przez konkretnego
producenta lub pochodzącego z konkretnego źródła, w sytuacji gdy jego stosowanie
na rynku nie zostało według wiedzy Odwołującego jeszcze potwierdzone przez
stosowne referencje, jest rażąco niezgodny z zakazem dyskryminacji. Narusza
zasadę zachowania konkurencyjności postępowania przetargowego i faworyzowania
uczestników postępowania ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i
wskazuje, że Zamawiający nie traktuje równo wszystkich uczestników postępowania i
nie zapewnia wszystkim jednakowych szans uzyskania zamówienia, a formułuje takie
warunki postępowania, które prowadza do dyskryminacji wykonawców. Przykładowo
również można wskazać, że w obecnej wersji oświadczenia zawartego w załączniku
nr 13 do SIWZ wyjątkowo uprzywilejowana jest spółka Kapsch CarrierCom AG,
bowiem nikt (ani Zamawiający, ani potencjalni oferenci inni niż Kapsch) nie jest w
stanie zweryfikować prawdziwości tego oświadczenia, Zamawiający nie wymaga
bowiem nawet podania lokalizacji linii kolejowej, na której infrastruktura
współpracować ma z systemem tej firmy.
Powyższe wnioski potwierdza również ustawodawstwo unijne i orzecznictwo ETS. Na
tle stanu faktycznego w sprawie Dundalk pojawiło się pytanie o dopuszczalność
określenia przedmiotu zamówienia przez podanie jedynie krajowych norm
technicznych (w tym przypadku irlandzkich), bez użycia sformułowania „lub
równoważne” odnoszącego się do innych ofert. ETS stwierdził, że takie określenie
narusza treść art. 28(30) Traktatu, ponieważ prowadzi do dyskryminacji i mogło
wywrzeć niekorzystny wpływ na import rur wodociągowych do Irlandii (orzeczenie
ETS z dnia 22.09.1988 w sprawie C-45/87 (Dundalk), ECR 1988, s. 4929).
W orzeczeniu z dnia 24.01.1995 r. w sprawie C-359/93 Komisja Wspólnot
Europejskich przeciwko Królestwu Holandii (sprawa „UNIX”) dotyczącej użycia przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu nazwy „UNIX”, jako nazwy systemu
operacyjnego, który miał być zastosowany, bez podania sformułowania „lub
równoważny” Trybunał podzielił pogląd, że UNIX nie jest ujednoliconym systemem,
zatwierdzonym przez odpowiednią instytucję międzynarodową i powszechnie
uznawanym za standard w dziedzinie informatyki. System ten opracowała
nieoficjalna organizacja powołana dla przyspieszenia standaryzacji w dziedzinie
informatyki. Dopiero po zatwierdzeniu przez odpowiedni organ administracyjny,
można by uznawać UNIX za powszechnie obowiązujący standard. Ponieważ nazwa
ta jest marką określonego produktu, na skutek niedodania po słowie „UNIX” wyrazów
„lub równoważny” doszło do naruszenia postanowień dyrektywy 71/305. Holandia
została uznana za winną naruszenia postanowień dyrektywy, ponieważ w ogłoszeniu
o zamówieniu w miejsce, gdzie zamawiający określa przedmiot zamówienia za
pomocą konkretnego znaku towarowego, nie dodano wyrazów „lub równoważny”.
Równocześnie ETS przypomniał, że w świetle dyrektywy wskazanie marki z
dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest dopuszczalne tylko w sytuacji, kiedy
przedmiot zamówienia nie może być opisany za pomocą dostatecznie precyzyjnych i
zrozumiałych określeń. Nadto, ETS uznał za naruszające art. 28 (30) Traktatu
wskazanie przez zamawiającego w postępowaniu nazwy własnej produktu.
W wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. Trybunał podniósł zarzut uchybienia
zobowiązaniom, które ciążą na państwach członkowskich na mocy dyrektywy Rady
92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. L 209. s. 1), dyrektywy Rady 93/36/EWG z
dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych
na dostawy (Dz.Urz. L 199, s. 1), dyrektywy Rady 9393/37/EWG z dnia 14 czerwca
1993 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane (Dz.Urz. L 199, s. 54), zmienionej dyrektywą Parlamentu i Rady
97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. (Dz.Urz. L. 328, s. 1), dyrektywy Rady
93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. L 199, s. 84) oraz na mocy art. 43 WE i art. 49
WE, a także zasad przejrzystości i równego traktowania, których są wyrazem.
Wymienione dyrektywy przyjęto w ramach ustanowienia rynku wewnętrznego,
rozumianego jako obszar bez granic wewnętrznych, na którym zapewniony jest
swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Mają one na celu
wyeliminowanie praktyk ograniczających konkurencję oraz ograniczających udział w
przetargach podmiotów pochodzących z innych państw członkowskich, aby
urzeczywistnić w szczególności swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług,
wyrażone odpowiednio w art. 43 TWE i 49 TWE.
Rynek zamówień publicznych jest kształtowany nie tylko w drodze publicznej kontroli
wydatkowania środków finansowych leżących w gestii państw członkowskich, ale
także przez instytucje UE. System prawny UE w zakresie zamówień publicznych,
poprzez obowiązek przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, zwłaszcza zasady niedyskryminacji, równości i uczciwej konkurencji,
przejrzystości ma zapewnić konkurencyjność oraz efektywność wydatkowania
środków publicznych. Wskazane zasady prowadzenia postępowań w sprawie
zamówień publicznych mają ograniczać zjawiska patologii gospodarczych, a w
szczególności korupcji. Zasada niedyskryminacji, jest naczelną zasadą wszystkich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jako zasada związana z
zapewnieniem
uczciwej
konkurencji.
Podkreślić
należy,
że
obowiązujące
ustawodawstwo (polskie i unijne), w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia może być
tylko jeden przedsiębiorca zezwala na dokonanie zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym. Procedura ta nie może być jednak nadużywana i stosowana w
sytuacji, gdy na rynku istnieje konkurencja (orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C- 328/92, ECR 1994).
Jeżeli zatem Zamawiający uważa, że wykonawcą zamówienia o nr ref. nr IRZRi-216-
7.1-24.1/3-02/2012 może być wyłącznie spółka Kapsch CarrierCom AG lub inny
przedsiębiorca, który przeszedł z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności z
„systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom” (który to warunek jest uzależniony od
woli spółki Kapsch CarrierCom AG, de facto potencjalnego konkurenta w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), powinien dokonać zamówienia
w trybie niekonkurencyjnym, nie zaś stwarzać pozór postępowania konkurencyjnego,
przetargu nieograniczonego. Z uwagi na okoliczność, że skorzystanie z trybów
niekonkurencyjnych jest wyjątkiem od ogólnej zasady stosowania trybów
podstawowych, gdyby Zamawiający korzystał z trybu niekonkurencyjnego
Zamawiający zobowiązany byłby udowodnić przesłanki zastosowania takiego trybu,
czego nie czyni w niniejszym postępowaniu o nr ref, nr IRZRi-216-7.1-24.1/3-
02/2012. Głównym zadaniem regulacji zamówień publicznych jest zapewnienie
efektywnej konkurencji, która może przyczyniać się do wzrostu gospodarczego oraz
zapewnić efektywność wydatkowania środków publicznych. Stosując powyższą
zasadę Zamawiający, korzystający z dofinansowania unijnego, powinien dokonywać
zakupu towarów i usług oraz robót budowlanych po korzystniejszych cenach i o
lepszej jakości. W przypadku zamówień publicznych współfinansowanych ze
środków Unii Europejskiej skutkiem wadliwego prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może być korekta finansowa (por. wytyczne
Komisji Europejskiej z dnia 21 listopada 2007 r. Wytyczne dotyczące określania
korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych
oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących
zamówień publicznych oraz dokument Wymierzanie korekt finansowych za
naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów
współfinansowanych ze środków funduszy UE).
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że formuła warunku zawartego w
załączniku nr 13 do IDW-WZOR pt. „Oświadczenia potwierdzające, że oferowana
infrastruktura
BSS
GSM-R
współpracuje
z
systemem
NSS20
(firmy
KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że oferowana
infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności
(IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu A ” bezprawnie
uniemożliwia Odwołującemu i innym potencjalnym wykonawcom złożenie oferty i
uczestnictwo w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Formuła ta
de facto określa wymagane przez Zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia,
niezbędne do wykonania czynności integracyjnych których Zamawiający nie określa
parametrami technicznymi, lecz odwołuje się jedynie do nazwy własnej „NSS20”.
Nazwa ta została jednocześnie wskazana w PFU, opisującym przedmiot zamówienia.
Sprzeczny z podstawowymi zasadami postępowania przetargowego jest wymóg
spełnienia
nieokreślonych
parametrów
odnoszących
się
do
konkretnego
konkurującego producenta (dostawcy) lub konkretnego jego produktu, którego
produkcyjne zastosowanie na linii kolejowej nie zostało potwierdzone wg wiedzy
Odwołującego.
Przedmiotowy wymóg - jak wskazano wyżej - można porównać do zamówienia na
przyczepę, od której wymaga się dopasowania do niedookreślonego żadnymi
parametrami haka konkretnego oznaczonego z nazwy producenta, pomimo że nie
potwierdzono użycia tego haka, ani zgodności z wymaganymi normami (homologacji)
i jednocześnie zamawiający nie podaje jego parametrów. Takiego zachowania
Zamawiającego, które de facto eliminuje Odwołującego jako konkurenta spółki
Kapsch CarierCom AG z postępowania dotyczącego zamówienia publicznego
organizowanego i prowadzonego przez Zamawiającego, nie można akceptować w
dobie gospodarki rynkowej opartej na konkurencji i równym traktowaniu uczestników
obrotu, nadto w demokratycznym państwie prawa jakim jest Rzeczypospolita Polska.
Zamiast formułowania takiego warunku wnosimy o zobowiązanie Zamawiającego do
odwołania się w wymogu postępowania (zawartym w załączniku nr 13) do
parametrów i testów ujednoliconych, zatwierdzonych przez odpowiednią instytucję
międzynarodową i powszechnie uznawanych za standard w dziedzinie stanowiącej
przedmiot zamówienia (tj. do testów rekomendowanych przez Europejską Agencję
Kolejową, ang. European Railway Agency - ERA, która we współpracy z sektorem
kolejowym, władzami krajowymi, unijnymi i innymi organami działa na rzecz
tworzenia wspólnych, uzasadnionych z ekonomicznego punktu widzenia norm
technicznych oraz środków bezpieczeństwa i wartości docelowych w dziedzinie
bezpieczeństwa) oraz zaniechanie formułowania warunków, których spełnienie
uzależnione jest od jednego podmiotu, zwłaszcza takiego, który również jest
potencjalnym wykonawcą tego samego zamówienia i stanowi konkurencję dla innych
wykonawców.
ODWOŁANIE KIO 2350/12
W dniu 26.10.2012 r. Siemens Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej
odwołanie
względem
postanowień
SIWZ,
zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 387 § 1
kodeksu cywilnego.
W treści odwołania przedstawiono następujące zarzuty i żądania względem treści
SIWZ:
Zarzut nr 1
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
1.4 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„1. Wiadomości ogólne o przedmiocie zamówienia
1.4 Zakres modernizacji linii kolejowej nr I na odcinku Miedniewice -Koluszki oraz nr
17 na odcinku Koluszki —Łódź Widzew.
Zamówienie niniejsze obejmuje wykonanie na modernizowanym odcinku linii nr 1 i
linii nr 17 następujących prac:
• adaptacja urządzeń sterowania ruchem kolejowym do współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem
Euroradio+ZSUBSET- 098 na posterunku ruchu Łódź Andrzejów,
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/ETCS
poziomu 2, z urządzeniami RBC zlokalizowanymi w budynkach: LCS
Skierniewice i LCS Koluszki.
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/GSM-R
• dostosowanie istniejących systemów łączności przewodowej i radiowej
związane z uruchomieniem zdalnego sterowania,
• wykonanie niezbędnych prac adaptacyjnych w obiektach w których będą
zlokalizowane urządzenia objęte przedmiotem zamówienia,"
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
1.4 Zakres modernizacji linii kolejowej nr I na odcinku Miedniewice -Koluszki oraz nr
17 na odcinku Koluszki —Łódź Widzew.
Zamówienie niniejsze obejmuje wykonanie na modernizowanym odcinku linii nr 1 i
linii nr 17 następujących prac:
• na posterunku Łódź Andrzejów należy wymienić system zależnościowych
urządzeń przekaźnikowych typu E na komputerowe urządzenia zależnościowe
przystosowane do współpracy z system ERTMS/ ETCS Poziom 2 wraz z
podłączeniem do systemu ERTMS/ ETCS zgodnie z protokołem
Euroradio+/Subset-098,
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/ETCS
poziomu 2, z urządzeniami RBC zlokalizowanymi w budynkach: LCS
Skierniewice i LCS Koluszki.
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/GSM-R
• dostosowanie istniejących systemów łączności przewodowej i radiowej
związane z uruchomieniem zdalnego sterowania,
• wykonanie niezbędnych prac adaptacyjnych w obiektach, w których będą
zlokalizowane urządzenia objęte przedmiotem zamówienia,
Uzasadnienie:
W związku z faktem, iż na posterunku Łódź Andrzejów znajdują się zależnościowe
urządzenia przekaźnikowe, zdaniem Odwołującego nie jest technicznie możliwa ich
adaptacja, która umożliwi bezpieczne powiązanie tych urządzeń na poziomie SIL4 z
system ERTMS/ ETCS Poziom 2. W konsekwencji nie jest możliwe przeprowadzenie
we właściwy sposób certyfikacji systemu sterowanie w sposób zapewniający
interoperacyjność na całym odcinku modernizowanej linii kolejowej. Stawiając taki
wymóg Zamawiający narusza art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 14 pzp zmuszając
wykonawców do wykreowania zobowiązania do świadczenia niemożliwego
pierwotnie, które z mocy kodeksu cywilnego jest nieważne. Proponujemy zatem
zmianę jak wyżej.
Zarzut nr 2
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
1.6 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„1.6 Wyposażenie linii w urządzenia SRK.
Na potrzeby przedmiotowego zadania należy przyjąć stan docelowy wyposażenia linii
nr 1 i 17 w urządzenia SRK, który zostanie osiągnięty po zakończeniu modernizacji
linii w warstwie podstawowej. Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w
komputerowe urządzenia stacyjne oraz czterostawną komputerową blokadę liniową,
za wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Łódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E).
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
1. 6 Wyposażenie linii w urządzenia SRK.
Na potrzeby przedmiotowego zadania należy przyjąć stan docelowy wyposażenia linii
nr 1 i 17 w urządzenia SRK, który zostanie osiągnięty po zakończeniu modernizacji
linii w warstwie podstawowej. Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w
nowoczesne komputerowe urządzenia stacyjne oraz czterostawną komputerową
blokadę liniową dostosowane do podłączenia do systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2,
za wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Łódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E)."
Uzasadnienie:
W związku z faktem iż linia nr 1 i 17 są modernizowane to zgodnie z obowiązującym
prawem zabudowane na nich nowe i nowoczesne systemu i urządzenia stacyjne,
blokady liniowe, systemy sygnalizacji przejazdowej oraz diagnostyki taboru (DSTA)
aktualnie projektowane muszą być dostosowane do podłączenia do systemu
ERTMS/ ETCS.
Toteż koszt adaptacji urządzeń do stanu umożliwiającego ich podłączenie do ETCS /
ETRMS Poziom 2 nie może obciążać Wykonawcy zadania objętego Postępowaniem.
Obowiązek zaadoptowania i wynikającej z tego konieczności certyfikacji zarówno dla
istniejących jak i projektowanych i planowanych do zabudowy systemów stacyjnych
lub blokad liniowych spoczywa na ich producencie lub wykonawcach kontraktów, w
ramach których systemy sterowania ruchem stacyjne,, blokady liniowe, oraz inne
zostały dostarczone i zabudowane. Wykonawca zadania objętego Postępowaniem
zakładając przygotowanie systemów sterowania ruchem do podłączenia ETRMS/
ETCS Poziom 2, podejmie się certyfikacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w
tym zadaniu, jednak z wyłączeniem zakresu certyfikacji wynikającego z konieczności
przeprowadzenia zmian lub adaptacji koniecznych do osiągnięcia gotowości
technicznej oraz funkcjonalnej istniejących systemów lub urządzeń sterowania
ruchem kolejowym do podłączenia ERTMS/ ETCS Poziom 2.
Zarzut nr 3
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
1.6 Wyposażenie linii w urządzenia srk Tabela nr 2.2 Zamawiający podał
następujące dane podstawowe o systemach SRK w obszarze Płyćwia - Widzew
Łódź:
Tabela 2.2 Podstawowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia-Łódź
Widzew
Fosteoinki ruchu w obszarze Płyćwia -Łódź Widzew
Stacja
Ilość centr. nap./sygna
Istniejący system SRK Uwagi
Płyćwia
19/21
EBILOCK S5C w4 z STC2 linia nr 1
Rogów
25/25
EBILOCK SSO w4
7.
STC2
linia nr 1
Kcluszk'
131/146
EBI
L
OCK 950 w4 z STC2
linia nr 1
Gałkowek
30/39
EBILOCK 950 w4 z STC2
linia nr 17
Łódź Andrzejów
9/6
przekaźnikowe typu E z nakładką
MOR-1
linia nr 17
Łódi Widzew
131/93
przekaźnikowe typu E
linia nr 17
Blokada liniowa na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew
Szlak
Istniejący system sbl
Uwagi
Skierniewice Park —
Płyćwia
dwukierunkowa, czterostawna typ SHL-1
linia nr 1
Płyćwia - Rogów
dwukierunkowa, czterostawna,SHL-1
linia nr 1
Rogów - Koluszki
dwukierunkowa, czterostawna.SHL-1
I
linia nr 1
Koluszki - Gałkówek
dwukierunkowa. czterostawna.SHL-1
I
lima nr 17
Galkówek - Łódz
Andrzejów
dwukierunkowa, czterostawna SHL-1
linia nr 17
Łódi Andrzejów - Łódź
Widzew
dwukierunkowa, czterostawna,SHL-1
lima nr 17
Przejazdy kolejowe na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew.
km
przejazdu
kat
Istniejący system przejazdowy
Uwagi
68,236
E
RHR-A
linia nr 1
71.235
B
RASP-4FI
linia nr 1
73.009
B
SPA-41
linia nr 1
73.974
B
SPA-41
lima nr 1
75,372
B
SPA-41
lima nr 1
76,294
8
SPA-41
linia nr
78.535
B
SPA-41
linia nr 1
79,419
A
SPR-2
linia nr 1
81,160
A
SPR-2
linia nr 1
81.807
E
SPA-41
linia nr 1
82,751
A
rogatka mechaniczna
linia nr 1
84.710
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
85.565
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
87,666
B
RASP-4Ft
linia nr 1
89.822
B
RASP-4Ft
linia nr 1
92,345
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
95,099
A
SPR-2
lima nr 1
97,337
A
SPR-2
linia nr 1
99,619
B
RASP-4F1
linia nr 1
100,020
i
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
102,008
B
RASP-4Ft
linia nr 1
102,708
B
SPA-5
linia nr 1
103,722
A
SPR-2
linia nr 1
25,355
A
SPR-2
linia nr 17
24,392
A
SPR-2
linia nr 17
23.506
A
SPR-2
linia nr 17
22,005
A
RHR-A
linia nr 17
20,831
A
SPR-2
linia nr 17
18,704
A
SPR-2
linia nr 17
16,046
A
RHR-A
lima nr 17
13,164
A
RHR-A
linia nr 17
12,284
B
RASP-4Ft
linia nr 17
10,813
A
RHR-A
linia nr 17
8.834
A
SPR-2
linia nr 17
7.709
A
SPR-2
linia nr 17
Odwołujący wniósł o zmianę treści Tabeli nr 2.2 w następujący sposób:
Tabela 2.2 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia - Widzew
Łódź
Systemy stacyjne na posterunkach ruchu w obszarze Płyćwia - Łódź Widzew
Stacja
Ilość
centr.
nap.sygna
Istniejący system
SRK: Nazwa
Typu
Istniejący
system SRK
Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący
system SRK
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
Płyćwia
Rogów
Koluszki
Gałkówek
Łódź
Andrzejów
Łódź Widzew
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Tabela 2.2 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia -
Widzew Łódź c.d
Blokady liniowe na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew
Szlak
Istniejący system
blokady: Nazwa
Typu
Istniejący system
blokady Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący system
blokady Nazwa i
numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
Skierniewice
Park
— Płyćwia
Płyćwia - Rogów
Rogów
Koluszki
Koluszki -
Gałkówek
Gałkówek — Łódź
Andrzejów
Łódź Andrzejów
Łódź Widzew
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Tabela 2.2 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia -
Widzew Łódź c.d.
Przejazdy kolejowe na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew
Km przejazdu
kat
Istniejący
system
przejazdowy:
Nazwa Typu
Istniejący
system
przejazdowy
Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący
system
przejazdowy
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
68,236
71,236
73,009
73,974
75,372
76,294
78,535
79,419
81807
82751
84,710
85,565
87,666
89,822
92,345
95,099
97,337
99,619
100,020
102,008
102,708
103,722
25,355
24,392
23,506
22,005
20,831
18,704
16,046
13,164
12,284
10,813
8,834
7,709
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz kopie
dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w tabeli).
Uzasadnienie:
Podane przez Zamawiającego dane w Tab 2.2 nie są jednoznaczne i wyczerpujące
nie dając możliwości Odwołującemu wystarczających informacji do rzetelnego
sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) czy też wręcz uniemożliwiają jej
sporządzenie poprzez brak jednoznacznego wskazania jaki typ systemu oraz w jakiej
konfiguracji urządzeń oraz zgodnie z jakimi warunkami dopuszczenia do eksploatacji
typu określonym jednoznacznie poprzez świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu wydanego przez UTK z jednoznacznym podaniem nazwy oraz numeru
dokumentacji techniczno- ruchowej DTR (podanej w treści świadectwa dopuszczenia
typu systemu srk). Zamawiający jako zarządca infrastruktury jest z pewnością
podmiotem prowadzącym działalność w sposób profesjonalny w zakresie sterowania
ruchem kolejowym. Wobec tego prosimy o podanie dla każdego z istniejących oraz
projektowanych urządzeń oraz systemów sterowania ruchem kolejowym właściwej
nazwy typu systemu lub urządzenia, podanie numeru świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu (które umożliwia jego eksploatację) oraz nazwę i numer właściwej
dokumentacji DTR tj. przewołanej w treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu. Dopiero informacja dot. ww. danych stworzy Odwołującemu możliwość
przygotowania rzetelnej oferty w tym określenia warunków technicznych możliwości
podłączenia urządzeń do systemu ERTMS/ ETCS Pozimo 2 a konsekwencji ceny
ofertowej.
Zarzut nr 4
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
4.5 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR), dostarczonymi przez Producentów,
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót, polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• warunkami na jakich wydane zostało świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (UTK) ,
instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR) dostarczonymi przez Producentów a wymienionymi z nazwy i numeru w
treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Uzasadnienie:
Zapis jest nieścisły i nie pozwala na jednoznaczne ustalenie na zgodność z czym
muszą być wykonywane montaże, instalacje, połączenia, nie dając możliwości
Odwołującemu rzetelnego sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) a w
konsekwencji wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 5
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
5.1 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„5. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych — Adaptacja Urządzeń
Sterowania Ruchem Kolejowym do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2
i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem Euroradio+ISubset-098
5.1 Przedmiot wymagań technicznych
Stacyjne Urządzenia Sterowania Ruchem są elementem warstwy podstawowej
modernizowanej w ramach pozostałych kontraktów modernizacji linii kolejowej nr 1 i
nr 17 na odcinku Miedniewice - Łódź Widzew. Zakres modernizacji oraz wykaz
kontraktów został przedstawiony w rozdziale_1.
Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w komputerowe urządzenia stacyjne
oraz czterostawną komputerową blokadę liniową, za wyjątkiem posterunków Łódź
Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z nakładką MOR-1) i Łódź Widzew
(urządzenia przekaźnikowe typu E)
Na posterunku Łódź Andrzejów należy dokonać adaptacji urządzeń SRK do
współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowy interfejsu zgodnego z
protokołem Euroradio-t-/Susbset-098. Układy torowe posterunku nie będą zmieniane.
Przedmiotem niniejszych Wymagań Technicznych są wymagania dotyczące
projektowania oraz adaptacji urządzeń SRK do współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowy interfejsu zgodnego z protokołem
Euroradio+/Subset-098 dla posterunku Łódź Andrzejów. Niniejsza specyfikacja
opisuje oczekiwany stan docelowy.
Wszelkie rozwiązania i powiązania pośrednie konieczne przy dochodzeniu do
docelowego rozwiązania, wraz z ich kosztami, leżą po stronie Wykonawcy."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„5. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych — Adaptacja Urządzeń
Sterowania Ruchem Kolejowym do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2
i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem Euroradio+ISubset-098
5.1 Przedmiot wymagań technicznych
Stacyjne Urządzenia Sterowania Ruchem są elementem warstwy podstawowej
modernizowanej w ramach pozostałych kontraktów modernizacji linii kolejowej nr 1 i
nr 17 na odcinku Miedniewice - Łódź Widzew. Zakres modernizacji oraz wykaz
kontraktów został przedstawiony w rozdziale_1.
Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w nowoczesne komputerowe
urządzenia stacyjne, czterostawną komputerową blokadę liniową oraz inne
urządzenia srk dostosowane do podłączenia do systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2,
za wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Łódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E).
Uzasadnienie:
Jak do zarzutu nr 2.
Zarzut nr 6
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
5.3 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„5.3 Zakres robót
Adaptacja urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 i
zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem Euroradio+/Subset-098 na posterunku
Łodź Andrzejów obejmuje następujący zakres:
• wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej,
• adaptacja wewnętrznych urządzeń SRK do współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem
Euroradio+/Subset-098,
• powiązanie zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2 urządzeń SRK z istniejącymi sygnalizatorami świetlnymi i
wskaźnikami wraz z podłączeniem do sieci kablowej (jeżeli zajdzie taka
potrzeba dopuszcza się wymianę komór świetlnych),
• powiązane zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2 urządzeń SRK z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi w układzie
napędowym wraz z podłączeniem do sieci kablowej.
• powiązanie zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2 urządzeń SRK z kontrolerami położenia iglic zgodnie z wytycznymi
producentów rozjazdów, wraz z podłączeniem kontrolerów do sieci kablowej,
• powiązanie zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2urządzeń SRK z układami kontroli niezajętości torów i rozjazdów
wraz z podłączeniem do sieci kablowej,
• budowa kanalizacji kablowej podziemnej dla kabli urządzeń automatyki
kolejowej wraz z siecią kablową (jeżeli zajdzie potrzeba uzupełnienia
istniejącej sieci kablowej),
• budowa urządzeń zasilających urządzenia SRK wraz z zasilaniem
rezerwowym,"
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„5.3 Zakres robót
Podłączenie urządzeń systemu ERTMS/ ETCS poziom 2 do istniejących urządzeń
sterowania ruchem kolejowym przygotowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS
poziom 2 w sposób zgodny z protokołem Euroradio+/Subset-098 oraz wymiana
urządzeń przekaźnikowych na posterunku Łódź Andrzejów na nowoczesne
zależnościowe urządzenia komputerowe przygotowane do podłączenia systemu
ERTMS/ ETCS Poziom 2.
• wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej,
• zabudowa urządzeń ERTMS / ETCS Poziom 2 wraz z podłączeniem do
istniejących urządzeń zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset-098,
• w przypadku niekompatybilności istniejących urządzeń sterowania ruchem
kolejowym z ERTMS/ ETCS Poziom 2 zabudowa nowych typów systemów
sterowania ruchem kolejowym przygotowanych do podłączenia dop ERTMS/
ETCS Poziom 2 wraz z podłączeniem (lub wymianą w razie potrzeby)
sygnalizatorów i wskaźników wraz z podłączeniem do sieci kablowej,
powiązanie z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi w układzie napędowym
wraz z podłączeniem do sieci kablowej oraz innych niezbędnych (istniejących
lub nowych typów). W takim przypadku wszelkie koszty z tym związane
pokryje Zamawiający (w tym dotyczące demontażu systemów istniejących a
nieprzygotowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS).
• budowa kanalizacji kablowej podziemnej dla kabli urządzeń automatyki
kolejowej wraz z siecią kablową (jeżeli zajdzie potrzeba uzupełnienia
istniejącej sieci kablowej),
• budowa urządzeń zasilających urządzenia SRK wraz z zasilaniem
rezerwowym,
Uzasadnienie:
Zgodnie z informacją podaną w pkt 1.5 Informacja o aktualnie realizowanych pracach
modernizacyjnych na linii kolejowej nr I na odcinku Miedniewice - Koluszki oraz nr 17
na odcinku Koluszki — Łódź Widzew, Projekt Modernizacja linii kolejowej Warszawa
— Łódź, Etap II" (Patrz - Tom III, Program funkcjonalno-użytkowy, CZĘŚĆ 1) jest
kontynuacja zakończonego projektu pn . „Modernizacja linii kolejowej Warszawa —
Łódź, Etap 1, odcinek Skierniewice — Łódź Widzew".
Zgodnie z wymogami kontraktowymi, dokumentacji przetargowej, ogłoszenia o
zamówieniu wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym zabudowane w
ramach ww. projektów (SPOT/1.1.1/82/04-
2, SPOT/1.1.1/82/04-03, SPOT/1.1.1/82/04-04a) musiały być dostosowane do
podłączenia do ERTMS/ ETCS zgodnie z właściwymi przepisami Komisji
Europejskiej ( w tym Decyzją Komisji z dnia 28 marca 2006 r. dotyczącą technicznej
specyfikacji dla interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu sterowania ruchem
kolejowym transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych (2006/6791 WE z
późn. zm.),
W Etapie I modernizacji linii Warszawa - Łódź , PKP PLK SA przeprowadziła
modernizację odcinka linii kolejowej w ramach tzw. Kontraktu nr 2, Kontrakt nr 3,
Kontrakt nr 4. W ramach ww. kontraktów zmodernizowane zostały m.in. stacja
Płyćwia, stacja Skierniewice, stacja Rogów, stacja Gałkówek, stacja Koluszki oraz
szlaki kolejowe pomiędzy stacjami. Roboty współfinansowane były przez Unię
Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - w ramach
Sektorowego Programu Operacyjnego Transport - SPOT/1.1.1/82/04.
Kontrakt nr 2 SPOT/1.1.1/82/04-02Umowa podpisana 19 kwietnia 2006r pomiędzy
PKP PLK SA oraz konsorcjum, którego liderem była Trakcja Polska. Przebudowa
odcinka Skierniewice - Koluszki. Wartość kontraktu 456 946 414 złotych netto.
W ramach kontraktu zmodernizowano m.in. stacje Skierniewice , Płyćwia , Rogów.
Dostawcą nastawnic komputerowych oraz innych systemów sterowania ruchem
kolejowym był Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp zo.o.
Kontrakt nr 3 SPOT/1.1.1/82/04-03
Umowa podpisana 8 sierpnia 2006r pomiędzy PKP PLK SA oraz konsorcjum,
którego liderem była PKP Energetyka. Przebudowa odcinka Koluszki - Łódź Widzew.
Wartość kontraktu 381 145 255 złotych netto.
W ramach kontraktu zmodernizowano m.in. stacje Gałkówek, Koluszki.
Dostawcą nastawnic komputerowych oraz innych systemów sterowania ruchem
kolejowym był Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp z o.o.
Kontrakt nr 4 - LCS Koluszki Kontrakt podpisany przez PKP PLK SA z Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp z o.o. Kontrakt nr SPOT/1.1.1/82/04-04A na
roboty „Zaprojektowanie i wykonanie SRK - LCS Koluszki", współfinansowany ze
środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach projektu SPOT
„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, I etap odcinek Skierniewice - Łódź
Widzew", obejmował modernizację urządzeń i systemów SRK na p.odg. śakowice
Płd. i Zieleń i szlakach stycznych, urządzeń przejazdowych w km 28.490 oraz
zabudowę systemów transmisji, radiołączności, elektroenergetyki kolejowej,
diagnostyki stanów awaryjnych taboru, telewizji przemysłowej dla potrzeb Lokalnego
Centrum Sterowania (LCS). Modernizacja tego odcinka była kontynuacją
modernizacji linii nr 17 na ode. Skierniewice - Łódź Widzew, mającej na celu
skrócenie czasu przejazdu pociągów pomiędzy dwiema aglomeracjami, Warszawą i
Łodzią, zmniejszenie stałych kosztów eksploatacji linii oraz usprawnienie kierowania
ruchem z zapewnieniem wysokich standardów bezpieczeństwa. Zwieńczeniem
modernizacji odcinka linii kolejowej Skierniewice - Łódź Widzew była budowa i
uruchomienie Lokalnego Centrum Sterowania (LCS) ruchem kolejowym w
Koluszkach. Całe zadanie zostało zrealizowane w formule FIDIC „projektuj i buduj".
Zakończone w 2008 r.
PKP PLK SA w ramach ww Kontraktów tj Kontraktu nr 2: SPOT/1.1.1/82/04-02 ,
kontraktu nr 3: SPOT/1.1.1/82/04-03 oraz Kontraktu nr 4: SPOT/1.1.1/82/04-04a
zabudowała i przyjęła do eksploatacji systemy sterowania ruchem kolejowym oraz
diagnostyki taboru.
Zgodnie z wymogami ww. przetargów / kontraktów wszystkie urządzenia sterowania
ruchem kolejowym musiały zostać przygotowane do włączenia i współpracy z system
ERTMS/ETCS.
Wobec powyższego przedmiotem niniejszego projektu nie może być adaptacja
nowoczesnych urządzeń obecnie eksploatowanych przez PKP PLK SA ,
przystosowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS a jedynie podłączenie urządzeń
systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2 do istniejących urządzeń zgodnie z protokołem
Euroradio+/Subset-098. Istniejące urządzenia stacyjne, blokady liniowe, sygnalizacje
przejazdowe muszą być przygotowane do podłączenia do systemu ERTMS/ ETCS
Poziom 2 a nie do ich adaptacji. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
(Ustawa o transporcie kolejowym) każdy z eksploatowanych przez PKP PLK SA
systemów i urządzeń służących do sterowania ruchem pociągów musi posiadać
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, precyzując dokładnie jedno
świadectwo typu. Warunki na jakich projektowane, budowane oraz eksploatowane są
systemy sterowania muszą być zgodne z warunkami na jakich Prezes Urzędu wydał
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu. W ramach niniejszego postępowania
Wykonawca oczekuje, że wszystkie istniejące systemy a dokładnie typy systemów
sterowania ruchem kolejowym zostały przygotowane w sposób umożliwiający
podłączenia ERTMS/ ETCS. Oznacza to, że przedmiotem niniejszego postępowania
nie jest adaptacja lub modernizacja lub wymiana zabudowanych typów systemów na
inne typy systemów w celu ich dostosowania do ERTMS/ ETCS.
Pozostawienie przedmiotu zamówienia w obecnej formie, w kontekście zobowiązań i
obowiązków Zamawiającego wynikających z zwartych umów SPOT/1.1.1/82/04,
wydatkowania finansów publicznych oraz środków finansowej pomocy Unii
Europejskiej, stawia w nieuprawniony sposób w uprzywilejowanej pozycji jednego
producenta systemów sterowania ruchem kolejowym tj. Bombardier Transportation
(ZWUS) Sp zo.o., który zaprojektował, dostarczył, zabudował oraz uruchomił i
przekazał do eksploatacji większość istniejących systemów (lub obecnie
projektowanych) sterowania ruchem kolejowym na modernizowanych odcinkach linii
nr 1 orz nr 17 w tym przede wszystkim systemy stacyjne oraz systemy blokad
liniowych. Wymóg adaptacji istniejących urządzeń, które zgodnie z zawartymi
wcześniej przez Zamawiającego Umowami (w tym w ramach SPOT/1.1.1/82/04)
otwiera możliwość niewłaściwego wydatkowania finansów publicznych w zakresie,
który był już przedmiotem odrębnych Umów w ramach których systemy sterowania
ruchem kolejowym miały być przygotowane do podłączenia do ERTMS/ ETCS.
Jeżeli jednak okazałoby się, że istniejące systemy wymagają adaptacji lub
modernizacji lub zmiany w celu ich dostosowania do możliwości podłączenia
ERTMS/ ETCS, powodujących koniczność istotnej przebudowy a w konsekwencji
zmianę typu systemów sterowania ruchem to w takim przypadku Wykonawca musi
mieć możliwość wymiany systemów niekompatybilnych z ERTMS/ ETCS na inne
typy przygotowane do podłączenia ERTMS/ ETCS. W takim przypadku wszelkie
koszty z tym związane pokryje Zamawiający (w tym dotyczące demontażu systemów
istniejących a nie przygotowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS).
Zarzut nr 7
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
6.1 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„6. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - ETCS Poziom 2
6.1 Przedmiot wymagań technicznych
Przedmiotem niniejszych wymagań Technicznych (WT) są wymagania związane z
funkcjonalnością, projektowaniem, dostawą, montażem, i uruchomieniem systemu
ERTMS/ ETCS Poziom 2 zlokalizowanego na linii kolejowej nr 1 i nr 17 na odcinku
Miedniewice - Łódź Widzew. Wszelkie rozwiązania docelowe i pośrednie konieczne
przy dochodzeniu do rozwiązania docelowego wraz z ich kosztami leżą po stronie
Wykonawcy."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„6. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - ETCS Poziom 2
6.1 Przedmiot wymagań technicznych
Przedmiotem niniejszych wymagań Technicznych (WT) są wymagania związane z
funkcjonalnością, projektowaniem, dostawą, montażem, i uruchomieniem systemu
ERTMS/ ETCS Poziom 2 zlokalizowanego na linii kolejowej nr 1 i nr 17 na odcinku
Miedniewice - Łódź Widzew. Wszelkie rozwiązania docelowe i pośrednie konieczne
przy dochodzeniu do rozwiązania docelowego wraz z ich kosztami leżą po stronie
Wykonawcy. Koszty związane z adaptacją / przystosowaniem istniejących urządzeń
tak aby mogły być podłączone do ERTMS / ETCS Poziom 2 nie leżą po stronie
Wykonawcy. Zadaniem Wykonawcy jest jedynie podłączenie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym przygotowanych do podłączenia do ERTMS/ ETCS Poziom 2 w
tym zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset-098. W przypadku braku możliwości
lub niegotowości istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym do
podłączenia do nich ERTMS/ ETCS Poziom 2 Wykonawca musi zapewnić możliwość
zrealizowania zadania poprzez zabudowie nowych typów systemów sterowania
ruchem kolejowym gotowych do podłączenia systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2. W
takim przypadku wybudowanie nowych systemów sterowania ruchem kolejowym
(nastawnic, blokad liniowych, systemów sygnalizacji przejazdowej) będzie
obowiązkiem Wykonawcy. Wszelkie koszty z tym związane nie leżą po stronie
Wykonawcy.
Uzasadnienie:
Jak przy zarzucie nr 6.
Zarzut nr 8
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 2 - zadanie PA. Tabela 1.1
Zamawiający podał następujące dane podstawowe o systemach SRK w obszarze:
SIEMENS
Tab 1.1 Podstawowe dane w zakresie urządzeń SRK w obszarze.
Posterunki ruchu na odcinku Warszawa Włochy - Radziwiłłów Mazowiecki
Stacja
Istniejący/Instalowany system SRK
Uwagi
Warszawa Włochy
E z komputerowym odwzorowaniem
istniejące
Józefinów
EBILOCK 950 w4 z STC2 komputer zaieżnościowy na
st.
Pruszków
projketowane
Pruszków
EBILOCK 950 w4 z STC2
proj keto wane
Grodzisk Mazowiecki
EBILOCK 950 w4 z STC2 LCS EBISCREEN 300
projketowane
śyrardów
EBILOCK 950 w4 z STC2
projketowane
Radziwiłłów Mazowiecki
EBILOCK 950 w4 z STC2
projketowane
Blokada liniowa na odcinku Warszawa Zachodnia - Miedniewice
Szlak
Instalowany/istniejący system sbl
Uwagi
Warszawa Zachodnia -
dwukierunkowa,
Warszawa Włochy
typ SHL-12
projektowana
Warszawa Włochy -
Józefinćw
dwukierunkowa, typ SHL-12
projektowana
Józefinów - Pruszków
dwukierunkowa, typ SHL-12
projektowana
Pruszków - Grodzisk
Mazowiecki
dwukierunkowa, typ SHL-12
projektowana
Grodzisk Mazowiecki -
śyrardów
dwukierunkowa, typ Eac95
istniejąca
śyrardów - Radziwiłłów
Mazowiecki
dwukierunkowa, typ Eac95
istniejąca
Radziwiłłów Mazowiecki
—
Miedniewice
dwukierunkowa, typ Eac95
istniejąca
Przejazdy kolejowe na odcinku Warszawa Włochy - Miedniewice:
km przejazdu
kat
Instalowany/Istniejący system przejazdowy
Uwagi
7,545
F
RHR-A
18,478
A
RHR-A
przejazd tymczasowy"
32,955
A
rogatki elektryczne
istniejący przejazd
tymczasowy
35,635
B
SPA-4
istniejący przejazd
tymczasowy
38,495
B
RASP-4f
40,468
B
RASP-4f
44,085
F
RASP-4f
50,038
B
RASP-4f
Odwołujący wniósł o zmianę treści Tabeli nr 1.1 w następujący sposób:
Tab. 1.1 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń SRK w obszarze.
Systemy stacyjne na posterunkach ruchu na odcinku Warszawa - Wochy - Radziwiłłów
Mazowiecki
Stacja
Ilość
centr.
nap.sygna
Istniejący/
Instalowany
system SRK:
Nazwa Typu
Istniejący/
Instalowany
system SRK
Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący/
Instalowany
system SRK
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Blokady liniowe na odcinku Warszawa Zachodnia - Miedniewice
Szlak
Instalowany/
Istniejący system
blokady: Nazwa
Typu
Instalowany/
Istniejący system
blokady Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Instalowany/
Istniejący
system blokady
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Blokady liniowe na odcinku Warszawa Zachodnia - Miedniewice
Szlak
Instalowany/
Istniejący system
blokady: Nazwa
Typu
Instalowany/
Istniejący system
blokady Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Instalowany/
Istniejący
system blokady
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Uzasadnienie:
Podane przez Zamawiającego dane w Tab 1.1. nie są jednoznaczne i wyczerpujące
nie dając możliwości Odwołującemu wystarczających informacji do rzetelnego
sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) czy też wręcz uniemożliwiają jej
sporządzenie poprzez brak jednoznacznego wskazania jaki typ systemu oraz w jakiej
konfiguracji urządzeń oraz zgodnie z jakimi warunkami dopuszczenia do eksploatacji
typu określonym jednoznacznie poprzez świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu wydanego przez UTK z jednoznacznym podaniem nazwy oraz numeru
dokumentacji techniczno-ruchowej DTR (podanej w treści świadectwa dopuszczenia
typu systemu srk). Zamawiający jako zarządca infrastruktury jest z pewnością
podmiotem prowadzącym działalność w sposób profesjonalny w zakresie sterowania
ruchem kolejowym. Wobec tego prosimy o podanie dla każdego z istniejących oraz
projektowanych urządzeń oraz systemów sterowania ruchem kolejowym właściwej
nazwy typu systemu lub urządzenia, podanie numeru świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu (które umożliwia jego eksploatację) oraz nazwę i numer właściwej
dokumentacji DTR tj. przewołanej w treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu. Dopiero informacja dot. ww. danych stworzy Odwołującemu możliwość
przygotowania rzetelnej oferty w tym określenia warunków technicznych możliwości
podłączenia urządzeń do systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2 a konsekwencji ceny
ofertowej.
Zarzut nr 9
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
4,5 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji i harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót, polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR), dostarczonymi przez Producentów,
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji i harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót, polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• warunkami na jakich wydane zostało świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (UTK) ,
instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR) dostarczonymi przez Producentów a wymienionymi z nazwy i numeru w
treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Uzasadnienie:
Zapis jest nieścisły i nie pozwala na jednoznaczne ustalenie na zgodność z czym
muszą być wykonywane montaże, instalacje, połączenia, nie dając możliwości
Odwołującemu rzetelnego sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) a w
konsekwencji wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 10
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
4.6 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„4.6 Kontrola jakości robót
Materiały użyte do montażu urządzeń muszą posiadać odpowiednie Certyfikaty lub
Świadectwa Kwalifikacyjne oraz spełniać parametry jakościowe i posiadać pełne
wyposażenie dodatkowe (tj. osłony, odbijacze) określone w DTR producentów tych
urządzeń.
Sprawdzenie i odbiór robót powinny być wykonane zgodnie z przepisami zawartymi
w rozdziale 10 oraz w DTR urządzeń.
W przypadku stwierdzenia wad materiałów lub nasuwających się wątpliwości
związanych z obniżeniem jakości, materiały przed wbudowaniem należy poddać
badaniom wskazanym przez Inżyniera, które określą dalszą przydatność materiału.
W przypadku odrzucenia materiału Wykonawca zobowiązany jest zastąpić go
materiałem bez wad."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„4.6 Kontrola jakości robót
Materiały użyte do montażu urządzeń muszą posiadać odpowiednie Certyfikaty lub
Świadectwa Kwalifikacyjne oraz spełniać parametry jakościowe i posiadać pełne
wyposażenie dodatkowe (tj. osłony, odbijacze) określone w świadectwie
dopuszczenia do eksploatacji typu oraz DTR producentów tych urządzeń zgodnie z
nazwą i numerem właściwą i wymienioną w treści świadectwa dopuszczenia ww.
urządzenia.
Sprawdzenie i odbiór robót powinny być wykonane zgodnie z przepisami zawartymi
w rozdziale 10 oraz świadectwie dopuszczenia do eksploatacji typu oraz DTR
wymienionej z nazwy i numeru w treści ww. właściwego świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji typu ww. urządzeń.
W przypadku stwierdzenia wad materiałów lub nasuwających się wątpliwości
związanych z obniżeniem jakości, materiały przed wbudowaniem należy poddać
badaniom wskazanym przez Inżyniera, które określą dalszą przydatność materiału.
W przypadku odrzucenia materiału Wykonawca zobowiązany jest zastąpić go
materiałem bez wad."
Uzasadnienie:
Jak przy zarzucie nr 9.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
KIO 2272/12
Odwołujący w treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym wskazał i przywołał
kwestionowane postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 10 do Instrukcji dla
Wykonawców (Tom I SIWZ) wymagał, aby wykonawca składając ofertę oświadczył,
iż wszystkie urządzenia z wyjątkiem urządzeń związanych z ERTMS oraz
interfejsami pomiędzy urządzeniami ETCS a urządzeniami srk i GSM-R a radiem 150
MHz,
przeznaczone
do
prowadzenia
ruchu
kolejowego
[wymienione
w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 września 2003 r. w sprawie wykazu
typów budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz
typów pojazdów kolejowych, na które wydawane są świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji (Dz. U. z 2003 r. Nr 175, poz. 1706)], które zamierza zainstalować
realizując niniejsze zamówienie, posiadają Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
wydane w oparciu o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r.
w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego
(Dz. U. z 2004 r. Nr 103, po. 1090 z poźn. zm.). Ponadto zamawiający dopuścił
legitymowanie się Świadectwami dopuszczenia wydanymi na czas określony,
jednakże z zastrzeżeniem, iż urządzenia te są w trakcie prób eksploatacyjnych w
Polsce.
W załączniku nr 12 do IDW zamawiający przedstawił wzór wykazu urządzeń, które
wykonawcy zamierzali zastosować do realizacji zamówienia i winni podać w ofercie,
z podaniem nr świadectwa dopuszczenia, daty jego wydania i daty ważności (dla
typów urządzeń wskazanych w treści odwołania)
W trakcie wyrokowania Izba oceniła i uwzględniła w charakterze dowodów,
przedstawione przez zamawiającego na rozprawie, Świadectwa dopuszczenia
wydane przez Urząd Transportu Kolejowego o numerach: U/2012/0065,
U/2011/0635, U/2011/0580, U/2011/0276, U/2011/0275, U/2010/0082, U/2008/0086,
U/2001/0236, U/2009/0062, U/2012/0238, U/2011/0861, U/2008/0078, U/2008/0006,
U/2005/683, U/2007/0135, U/2008/0139, U/2012/006, U/2011/0295, U/2004/115,
U/2012/0648, U/2004/141, U/2012/0134.
KIO 2333/12
Odwołujący w treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym wskazał i przywołał
kwestionowane postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
KIO 2349/12
Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą „Oświadczenia potwierdzającego,
że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 (firmy
KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że oferowana
infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności
(IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu A”, którego wzór
stanowił załącznik nr 13 do IDW, o treści:
„OŚWIADCZAM(Y), śE:
oferowana przez Nas infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
(firmy KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej;
lub
oferowana przez Nas infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
testy interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla
interfejsu A, przy czym oferowana infrastruktura BSS GSM-R zawiera te same typy
urządzeń (BSC i BTS) co infrastruktura testowana a zakres testów obejmował
badanie co najmniej następujących parametrów:
Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych,
− Scenariusze „cali reselection" oraz „handover",
− Adresowanie funkcyjne (FA),
− Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA),
− Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP),
− Połączenia grupowe (VGCS),
− Połączenia rozsiewcze (VBS),
− Kolejowe połączenia alarmowe (REC),
− Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTDI),
− Funkcjonalność „late entry",
Przy czym, oświadczamy, że dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych i
systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i
wersji 15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjnosci
(TSI, index 32 i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendation on updating the
Annex A of the TSI Control Command and Sygnalling for High Speed and
Conventional Raił systems ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009 r.,
odbyły się testy interoperacyjnosci dla konfiguracji, która jest wymagana w niniejszym
postępowaniu. Testy takie były nadzorowane przez niezależną organizację kolejową,
tj.:
……………………….…..”
Treść 6.4.10 ppkt 9 PFU, Część 2, jest analogiczna, tzn. wymaga zagwarantowania
przez wykonawcę powyższego.
KIO 2350/12
Odwołujący w treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym wskazał i przywołał
kwestionowane postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej według art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, w tym przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
realizującym zamówienie, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako
miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów powołać również należy podstawową zasadę prawa
cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona
zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich
warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis, zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, warunkach udziału w postępowaniu, trybie
postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczenie
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w
tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi
wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji, wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania, czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert,
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi, czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia. Tak
więc konkurencyjność polegająca na umożliwieniu jak najszerszego dostępu do
zamówienia podmiotom obecnym na rynku, może zostać z różnych względów
ograniczona. W skrajnych przypadkach, konieczność dokonania określonych
zakupów
prowadzić
może
nawet
do
udzielenia
zamówienia
w
trybie
niekonkurencyjnym.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest przedstawienie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko
pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji, kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
k.c..
Odnosząc się ogólnie do osi argumentacji przewijającej się zwłaszcza w odwołaniu 2333/12,
jakoby postanowienia umowne zaproponowanego przez zamawiającego naruszały zasadę
równości stron umowy poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie obowiązków i uprawnień
stron (uprzywilejowując tu nadmiernie zamawiającego, a wykonawcę obarczając
nieproporcjonalnymi obowiązkami i ryzykami) i tym samym w stały w sprzeczności z zasadą
swobody umów, Izba wskazuje, iż właśnie z zasady swobody umów wynika, iż jakakolwiek
proporcjonalność świadczeń ani równość stron rozumiana jako równość ich uprawnień
wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w
niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Ewentualnie, do tego typu działań zamawiającego znaleźć mogą zastosowanie przepisy art.
388 Kc dotyczące wyzysku, co jednak w praktyce zamówień publicznych jest rzadkie i mało
prawdopodobne. W szczególności w rozpatrywanym przypadku odwołujący nie usiłowali
nawet wykazywać „wyzyskiwania przymusowego położenia”, w jakim się mieliby się
znajdować, przez zamawiającego.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Następną kwestią ogólną wymagającą rozstrzygnięcia, jest znaczenie uznania czy
uwzględnienia przez zamawiającego (w tym przypadku na rozprawie) części zarzutów ww.
odwołań.
Według dyspozycji art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Natomiast zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego w
związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez zamawiającego, ani pominięcia
rozpoznania i orzeczenia o zarzutach, które odwołujący postawił i cały czas popiera. Izba
umarza/może umorzyć postępowanie odwoławcze jedynie w ściśle wskazanych i
kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy przypadkach. Ustawa w każdym takim
przypadku wyraźnie odnosi możliwość umorzenia postępowania jedynie do sytuacji uznania
przez zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do takiej
sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iż w sytuacji uznania
całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę, zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba związana zasadą legalizmu orzeka na
podstawie przepisów prawa oraz w ich granicach. Generalnie więc negatywnie należy odnieść
się do stosowania przepisów proceduralnych i kompetencyjnych jedynie per analogiam,
szczególnie w celu kreowania nieznanych ustawie instytucji procesowych lub wyprowadzania
z danych czynności skutków, których przepisy nie przewidują.
Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego uznania zasadnych zarzutów
odwołania, poza znaczeniem w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania zarzutów
(przyznania okoliczności procesowo istotnych dla stwierdzenia zasadności zarzutów),
nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik postępowania
odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. To zasadność zarzutów
odwołania, a nie stanowisko zamawiającego w ich sprawie, będzie decydująca dla
uwzględnienia odwołania w myśl art. 192 ust. 1 i 2 Pzp. Uwzględnienie części
zarzutów stanowić więc będzie jedynie przyznanie się i potwierdzenie przez
zamawiającego niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, czyli jest przyznaniem faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów
w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy. A przyznanie tego typu zostanie uwzględnione
przez Izbę w trakcie orzekania o ile nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym
stanem rzeczy i przepisami prawa. Powyższe nie stanowi jednak żadnej odrębnej
instytucji procesowej znanej ustawie, wywierającej przewidziane w niej skutki, w
szczególności skutek umorzenia postępowania odwoławczego w przyznanej części
lub zniesienia jego kosztów. (W tym kontekście i znaczeniu, uznanie poszczególnych
zarzutów odwołania podobne jest raczej do prawno-karnego przyznania się do winy,
niż cywilnego uznania powództwa).
Dodatkowo wskazać tu można, iż skoro uwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie się
do uczynienia zadość żądaniom odwołania przez zamawiającego, nie stanowi uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania odwoławczego i
obowiązkiem uczynienia zadość żądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp), dopiero
uwzględnienie odwołania przez Izbę i nakazanie dokonania stosownych czynności,
spowoduje, iż zamawiający będzie miał obowiązek dokonania zasądzonych żądań
odwołania. Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi
dokonania stosownych modyfikacji siwz i ogłoszenia zgodnie z żądaniami odwołującego),
przy jednoczesnym pominięciem rozstrzygnięcia tych zarzutów przez Izbę i oddaleniu całego
odwołania, nie gwarantowałoby wykonawcy, iż zamawiający rzeczywiście postulowane
przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności wykonawca byłby w takiej sytuacji
pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji orzeczenia Izby, które nie odnosiłoby się
do uznanych przez zamawiającego zarzutów i żądań odwołania, a także wniesienia nowego
odwołania względem czynności lub zaniechań czynności, które zamawiający swoim
przyznaniem deklarował, a których nigdy nie wykonał, ze względu na upływ terminu do ich
kwestionowania w drodze środków ochrony prawnej. Realizacji tego typu deklaracji
(przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede wszystkim samego ustalenia ich
znaczenia prawnego, odwołujący mógłby dochodzić jedynie na zasadach ogólnych przed
sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji, rozstrzygnięcie uzyskałby już po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Kwestię odrębną dla rozstrzygnięcia odwołania stanowiłoby natomiast uwzględnienie przez
zamawiającego części zarzutów odwołania (tych zasadnych) przy jednoczesnym dokonaniu,
a nie tylko deklarowaniu, przez zamawiającego czynności zgodnych z żądaniami odwołania
w tym zakresie czy inną likwidacją podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów.
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO
415/10, wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu
powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
razie uwzględnienie części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po
ocenie związanego z tym ryzyka, może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem
wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy powtórzeniu czy wykonaniu czynności postulowanych przez
odwołującego czy ogólniej rzecz biorąc, zgodnych z prawem – co m.in. wskazała Izby w
uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – należałoby za
niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego
trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania
zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu
należałoby
pozostawić
bez
rozpoznania.
Ewentualnie,
nawet
potwierdzenie
podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i naruszeń, które nie wywierają już skutków
prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią sanacją
dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania w związku
z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp jako niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Tymczasem zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego przyznawał jedynie
zasadność części zarzutów odwołania i deklarował wykonanie określonych zmian w treści
SIWZ. Nie wskazał natomiast, iż ww. modyfikacje już przeprowadził. Tym samym, oceniając
zarzuty odwołań uwzględnione przez zamawiającego, należało orzec według ich
zasadności, z uwzględnieniem okoliczności w ten sposób przyznanych i potwierdzonych
przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe uwagi ogólne, a odnosząc się do poszczególnych odwołań, Izba
stwierdziła, co następuje.
KIO 2272/12
Zarzut odwołania dotyczący żądania przez zamawiającego oferowania jedynie urządzeń
posiadających świadectwa dopuszczenia do eksploatacji uznano za niezasadny.
Okoliczność, iż żądanie zamawiającego, dotyczące posiadania przez oferowane urządzenia
stosownych świadectw dopuszczenia, obejmuje jedynie urządzenia, względem których
obowiązek uzyskania stosownych dopuszczeń do eksploatacji wynika z przepisu art. 23
ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 ze
zm.) i przepisów wykonawczych do tego aktu – jest pomiędzy stronami bezsporny.
Przedmiotem sporu jest natomiast zasadność i możliwość żądania przez zamawiającego
poświadczenia, że urządzenia, które wykonawca zamierza wykorzystać w ramach realizacji
zamówienia, takie dopuszczenia posiadają, już na etapie składania ofert.
Izba uznała tego typu wymagania zamawiającego za dopuszczalne w kontekście celów,
które przy ich pomocy zamawiający zamierza osiągnąć, a także braku dowodów, iż ich
stawianie prowadzi do nadmiernego ograniczenia konkurencji w postępowaniu
prowadzonego w danym segmencie rynku.
Po pierwsze wskazać tu należy, iż weryfikowanie stosownych dopuszczeń i uprawnień
wymaganych przepisami prawa dla samego przedmiotu oferty, czy środków przy pomocy
którego przedmiot ten zostanie zrealizowany, na etapie składania ofert, jest generalnie
dopuszczalne i powszechnie praktykowane. Zamawiający częstokroć, i z różnych względów,
wolą weryfikować powyższe już na tym etapie postępowania, chociaż w świetle przepisów
prawa mogliby poprzestać na egzekwowaniu ww. dopuszczeń czy uprawnień dopiero na
etapie realizacji zamówienia, pozostawiając w ten sposób wykonawcom więcej czasu na ich
uzyskanie, a tym samym na złożenie ofert przez wykonawców, którzy jeszcze takowych nie
posiadają. Jednocześnie zamawiający w takiej sytuacji podejmuje ryzyko, iż wykonawca w
trakcie realizacji zamówienia nie wywiąże się ze wszystkich administracyjnych obowiązków,
które na siebie przyjął, i tym samym nie będzie mógł wykonać całego przedmiotu
zamówienia (lub dozna w tym względzie opóźnień). Powyższe ryzyko oczywiście jest
konsumowane w ramach odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, tak jak wszystkie inne
zobowiązania, których wykonawca się podjął. Jednakże ryzyko takie występuje i w
konsekwencji skutkować może opóźnieniem, a nawet w ogóle zaniechaniem realizacji
zamówienia, czego pełne zrekompensowanie w ramach odpowiedzialności kontraktowej – w
danym przypadku i dla danego zamawiającego – nie będzie możliwe. Natomiast w sytuacji,
w której posiadanie stosownych dopuszczeń czy uprawnień dla danego przedmiotu oferty,
zostanie zweryfikowane przed przyjęciem oferty i udzieleniem zamówienia, opisane wyżej
ryzyko w ogóle nie wystąpi.
Tak też w rozpatrywanym przypadku, zamawiający miał prawo zabezpieczyć się i zapewnić
sobie taki stopień bezpieczeństwa kontraktowego, jak też uzyskać pewność, co do
bezpieczeństwa oferowanych mu rozwiązań (co m.in. potwierdzają wymagane świadectwa
dopuszczenia, zarówno wydane na czas nieokreślony jak i tymczasowe). Tym bardziej, iż
powyższy wymóg wcale nie eliminuje konkurencji wykonawców w ubieganiu się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uwzględniając tu również świadectwa
dopuszczenia wydane na czas określony, nie ograniczył przedmiotu dostawy (i tym samym
kręgu dostawców) jedynie do urządzeń już zabudowanych i eksploatowanych, które przeszły
pełny zakres prób i badań niezbędnych do uzyskania stosownych świadectw dopuszczenia
wydawanych bezterminowo. Wystarczające jest przeprowadzenie powyższego w
ograniczonym zakresie, niezbędnym do uzyskania świadectwa terminowego.
Ponadto odwołujący, poza twierdzeniem, iż on sam wymaganymi świadectwami nie
dysponuje i nie jest do czasu składania ofert w stanie ich uzyskać, twierdził również, iż
posiada je jedynie spółka Bombardier Transportarion i tym samym, jako jedyna może
uzyskać przedmiotowe zamówienie. Jednakże na potwierdzenie powyższego odwołujący
żadnych dowodów nie przedstawił, ale jedynie gołosłownie powoływał się na listę świadectw
dopuszczenia urządzeń sterowania ruchem kolejowym wydanych przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego. Tymczasem zamawiający powyższym okolicznościom przeczył, a
ze swojej strony przedstawił świadectwa dopuszczenia dla urządzeń tego typu, produkcji
podmiotów
innych
niż
Bombardier
Transportation
(świadectwa:
U/2009/0062,
U/2012/0238, U/2011/0861, U/2008/0078, U/2008/0006, U/2005/683, U/2007/0135,
U/2008/0139, U/2012/006, U/2011/0295, U/2004/115, U/2012/0648, U/2004/141,
U/2012/0134).
W związku z powyższym twierdzenia o ograniczeniu kręgu wykonawców
dysponujących niezbędnymi urządzeniami tylko do spółki Bombardier Transportation
uznano za nieudowodnione, a zarzut naruszenia konkurencji przez sformułowanie
kwestionowanych wymagań SIWZ uznano za niepotwierdzony i tym samym
niezasadny.
Zarzut dotyczący braku stosownych informacji dla opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
integracji interfejsów został przyznany przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała
okoliczności faktyczne stanowiące jego postawę za bezsporne, i jako takie przesądzające o
zasadności zarzutu.
W związku z powyższym zarzut ten uznano za zasadny, odwołanie uwzględniono i
nakazano adekwatnie do jego żądań dotyczących interfejsów (nakazano wykreślenie z
SIWZ postanowień wskazanych w uzasadnieniu odwołania).
KIO 2333/12
Odnosząc się do kolejno do poszczególnych zarzutów i żądań odwołania, Izba
wskazuje, co następuje.
Zarzut nr I wraz z żądaniami został uznany przez zamawiającego, za wyjątkiem zarzutów i
żądań odnoszących się do odpowiedzialności wykonawców za zmiany wynikające ze
sporządzonych przez nich projektów budowlanych (punkt I tiret drugie odwołania).
Zarzut nr I, co do zasady, zasługuje na potwierdzenie w zakresie uwzględnionym przez
zamawiającego. Sporządzony w ten sposób opis przedmiotu zamówienia pozostaje
sprzeczny z art. 29 ust 1, wprowadzając nadmierny zakres niedookreśloności przyszłego
zakresu prac wykonawcy i jego zobowiązań. W związku z powyższym nakazano
zamawiającemu dokonanie zmian postulowanych w odwołaniu.
Natomiast Izba nie stwierdziła niezgodności ze wskazanymi przepisami prawa postanowień
PFU stanowiących, iż „wszelkie zmiany wynikające ze sporządzonych projektów
budowlanych będą ryzykiem Wykonawcy i nie mogą stanowić podstawy do robót
dodatkowych”.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Za zmiany projektów budowlanych, przez siebie sporządzonych, odpowiada wykonawca i
jak najbardziej może przyjąć na siebie ryzyko wykonania takich zmian. Natomiast samo
wprowadzenie zastrzeżenia tego typu do treści SIWZ, nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp, jako że nie składa się na informacje wchodzące w zakres opisu przedmiotu zamówienia
potrzebne do wycenienia i przygotowania oferty. W ramach takiego zarzutu należałoby
wskazać konkretne braki i niejasności opisu przedmiotu zamówienia, które stanowić będą o
samoistnym i realnym, a nie tylko przyszłym i hipotetycznym, naruszeniu ww. normy prawnej.
Wykonawcy winni więc domagać się i egzekwować od zamawiającego podania jak
najpełniejszych, precyzyjnych i wiążących informacji na temat opisu przedmiotu zamówienia,
który mają wykonać. W przypadku uzyskania takich informacji, jak najbardziej mogą przyjąć na
siebie, ograniczone w związku z kompletnością opisu przedmiotu zamówienia, ryzyko
wprowadzenia zmian w przebiegu prac, których na etapie opisu tak skomplikowanego
przedmiotu zamówienia nie dało się ująć i przewidzieć. Odwołujący winien w tym zakresie
zakwestionować raczej zdanie poprzednie wskazanego pkt. 1.3 PFU (oraz analogicznych)
wskazujące, iż „Podane założenia są orientacyjne i mogą ulec mianie na etapie projektu
budowlanego”, jako przesądzające o niejasności opisu i niepewności co do zakresu
zobowiązania, którego się ma podjąć w ofercie. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie
mogło być stwierdzone, tylko wtedy, gdy wystąpią i wykazane zostaną konkretne braki w
kompletności lub jasności opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiających poprawne
przygotowanie oferty. Nie stanowi natomiast naruszenia dyspozycji ww. przepisu samo
przewidzenie postanowień na wypadek wystąpienia takiej sytuacji.
Przy czym zakres rzeczowy świadczenia, tj. zakres robót budowlanych zamawianych do
wykonania, zwłaszcza w formule projektuj i buduj, wyznaczany jest przede wszystkim
wymaganiami co do ich rezultatu oraz ogólnymi wymaganiami, co do sposobu ich
prowadzenia, wyrażanymi w PFU. Natomiast przy zamówieniu tego typu (rozległe roboty
budowlane, wykonywane w formule „projektuj i buduj”) nie jest możliwe dokładne opisanie
wszelkich czynności faktycznych, które składać się będę na jej wykonanie, a w praktyce
procesu budowlanego dochodzi do bieżącego uzgadniania i korygowania tego typu kwestii (co
musi również zostać odzwierciedlone w projektach budowlanych). Tym samym ze względów
opisywanych powyżej, można przyjąć, iż ww. zastrzeżenie odnosi się właśnie do sytuacji tego
typu, i jako takie jest możliwa do pogodzenia z przepisami prawa. Jakkolwiek dodać należy, iż
jakakolwiek inna jego interpretacja i przede wszystkim stosowanie – np. polegające na
narzucaniu wykonawcy rzeczowego zakresu zobowiązań, których w SIWZ nie opisano i
których siłą rzeczy w swojej ofercie się nie podjął – stanowić będzie o naruszeniu art. 140 ust.
1 Pzp oraz w takiej sytuacji uprawdopodobni, że na etapie przygotowywania opisu przedmiotu
zamówienia, doszło jednak do złamania dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy. Powyższe nie może
stanowić podstawy do wymagania od wykonawcy zaprojektowania i wykonania zupełnie
innego zakresu robót niż opisany w PFU.
Zarzut nr II jest niezasadny.
Niepewność co do kształtu przyszłego zobowiązania związana z niepewnością, co do kształtu
warunkujących jego wykonanie przyszłych przepisów prawa, jest jak najbardziej dopuszczalna
w ramach opisu przedmiotu zamówienia publicznego (w świetle art. 29 ust. 1 Pzp). Również w
świetle przepisów kodeksu cywilnego nałożenie i przyjęcie na siebie ryzyk przez wykonawcę z
tym związanych, mieści się w granicach swobody umów wynikającej z art. 353
k.c.
Zamawiający ma po prostu prawo żądać, aby jego przedmiot zamówienia został wykonany
zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w trakcie jego wykonywania, i nie ma obowiązku
przewidywania w postanowieniach umownych jakichkolwiek kompensacji z tego tytułu dla
wykonawcy (czy to w postaci klauzul rewaloryzacyjnych, czy deklarowania możliwości
zawarcia aneksu w tej sprawie).
Przy czym na marginesie zaznaczyć można, iż dopuszczenie aneksowania umowy w jak
najszerszym zakresie i określenie warunków takich zmian, jest jak najbardziej racjonalne i leży
w dobrze pojętym interesie zamawiającego. Odrębną kwestią pozostanie oczywiście ocena
racjonalności i zgodności z prawem ewentualnych, poszczególnych aneksów zawartych przez
strony.
Zarzut nr III został uwzględniony przez zamawiającego i jako taki został potwierdzony przez
Izbę. W związku z przyznaną przez zamawiającego nieadekwatnością wskazanych w
odwołaniu opisów warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu
niniejszego zamówienia, stwierdzono niezgodność ww. warunków z art. 22 ust. 4 Pzp, a także
nakazano dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób zaproponowany przez zamawiającego na
rozprawie, względem których odwołujący potwierdził, iż odpowiadają żądaniom odwołania.
Przy czym na marginesie należy wskazać, iż postulowane zgodnie przez strony, brzmienie
warunków, może budzić szereg wątpliwości interpretacyjnych w stosunku do przyszłej oceny
spełniania tak sformułowanego warunku, przez osoby posiadające ważne uprawnienia
budowlane, pozwalające im wykonywać dany zakres prac, wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów – w związku z zastosowaną przez zamawiającego kalką zwrotu
„bez ograniczeń” zaczerpniętego (i zdefiniowanego) ze współcześnie obowiązujących
przepisów. Ograniczenia uprawnień budowlanych występujące niegdyś w porządku prawnym,
często jak najbardziej wystarczają do pełnienia danej funkcji technicznej w budownictwie w
odniesieniu do danego zakresu robót (np. objętych niniejszym zamówieniem). Natomiast
formalnie uprawnienia takie, np. przez niektóre samorządy zawodowe, nie będą uznawane za
uprawnienia „bez ograniczeń”.
Zarzut nr IV uznano za zasadny w związku z jego uwzględnieniem przez zamawiającego. Przy
czym podstawą prawną dla powyższego jest w tym przypadku art. 353
k.c. i zawarte tam
klauzule generalne, a nie naruszenie art. 144 ustawy.
Przepis art. 144 Pzp stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W związku z
zakresem normowania ww. przepisu niemożliwe jest jego naruszenie na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ale tylko przez aneksowanie umowy w sprawie zamówienia
(np. przez dokonywanie zmian umowy przy braku określenia warunków takiej zmiany w
SIWZ).
KIO 2349/12
Odwołanie jest niezasadne.
Analogiczny stan faktyczny – żądanie w treści SIWZ, aby zamawiane i tym samym oferowane
systemy ,współpracowały z posiadanym (budowanym) przez tego zamawiającego systemem
NSS20 firmy KapschCarrierCom, co ma zostać potwierdzone albo przez pokazanie ich
realnego współdziałania przez ich zamontowanie i odebranie na istniejących liniach
kolejowych,
albo
przez
przeprowadzenie
stosownych
testów
interoperacyjności
nadzorowanych przez niezależną organizację kolejową – był przedmiotem orzekania i oceny
Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1131/12 i KIO 1740/12 (odpowiednio wyroki z dnia 13
czerwca 2012 r. i 30 sierpnia 2012 r.). W niniejszej sprawie nie pojawiły się żadne nowe
okoliczności ani dowody, mogące zmienić ocenę Izby dla tego typu wymagań zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby w pełni podziela i uznaje za własne stanowisko
wyrażone w ww. orzeczeniach w sprawie dopuszczalności wymagań tego typu. W
szczególności Izba wskazała tam, iż nie tylko producent systemu NSS20 może
sprawdzić i potwierdzić jego pełną interoperacyjność z systemem czy urządzeniami
innymi, ale mogą zapewnić to również (cytat za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 13
czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1131/12): „[…]testy interoperacyjności, które są
możliwe do przeprowadzenia przez każdego wykonawcę, a o prawidłowości
stosowanych przez niego rozwiązań świadczy zweryfikowanie ich wynikami testów.
Testy interoperacyjności (testy wzajemnej współpracy systemów), mają za zadanie
zagwarantowanie solidnych i niezawodnych usług poprzez sprawdzenie czy dwa
produktu, dwóch różnych producentów, mogą ze sobą poprawnie współpracować w
testowanym zakresie. Faktem jest, że dwa różne produkty spełniające określone
normy nie muszą ze sobą współpracować. Dlatego też ideą przeprowadzania testów
interoperacyjności jest obiektywne stwierdzenie o możliwości i zakresie takiej
współpracy.
[…] Niezasadność zarzutu dotyczącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania potwierdził przystępujący Kapsch CarierCom [dowody
przedstawione, uwzględnione i ocenione analogiczne również w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego – przypis Izby] przedstawiając wyciągi z dwóch
różnych ogłoszeń w sprawie podobnych zamówień organizowanych przez jednostki
analogiczne do PKP PLK S.A. będących spółkami prawa hiszpańskiego, gdzie
zamawiający ci postawili wymogi interoperacyjności oferowanych rozwiązań, cyt.
„Wdrożenie systemów spełniających międzynarodowe standardy oraz otwartych
interfejsów pozwalających na wykorzystanie w sieci GSM-R urządzeń innych
dostawców. […] Do oferty należy dołączyć […] ze wskazaniem […] kompatybilności z
istniejącym wyposażeniem sieci ADIF-u; możliwości współpracy z innymi dostawcami
systemu GSM-R (wersje). […].”.
W ocenie Izby zamawiający uprawniony jest do takiego formułowania warunków
udziału w postępowaniu (warunków przedmiotowych), aby w jak najszerszym
zakresie zabezpieczały one interes zamawiającego w sposób prawidłowy.
Zamawiający jako profesjonalista może wymagać, aby wykonawcy wyrażający chęć
udziału w postępowaniu legitymowali się przynajmniej jedną realizacją adekwatną do
przedmiotu zamówienia bądź, jak to sprecyzował zamawiający przedstawienia
(udowodnienia),
prawidłowości
przeprowadzenia
testów
interoperacyjności
(pozytywnych wyników) z systemem (platformą) już będącą w posiadaniu
zamawiającego.
Zdaniem Izby nie powinien odwołującego dziwić fakt, że zamawiający pragnie mieć
do czynienia z wykonawcami, którzy legitymują się przedmiotowym doświadczeniem
lub legitymują się pozytywnymi wynikami testów interoperacyjności już na etapie
składania ofert. Działanie zamawiającego ukierunkowane jest bowiem na osiągnięcie
maksimum bezpieczeństwa w prowadzonej inwestycji, a nie eksperymentowanie z
rozwiązaniami dotychczas nie stosowanymi.
W ocenie Izby nie zachodzą okoliczności uniemożliwiające odwołującemu, który
poniekąd działa w imieniu producenta Huawei, zorganizowanie tak procesu
zarządzania własnej firmy, aby skutecznie przeprowadzić proces testacji.Dokumenty
złożone przez odwołującego na rozprawie, tj. List akceptujący dla systemu testowego
Huawei GSM-R z dnia 10 kwietnia 2012 roku oraz wyciąg z katalogu testów EIRINE
dla oceny sieci – Druga Konferencja ERA GSM-R – IRCE 2011 potwierdzają
zgodność prowadzonego testu interoperacyjności jednakże dla starszej wersji
systemu. Obecnie zamawiający posiada najnowszą wersję systemu, stąd
dokumentacja odwołującego pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia.[…]”
W ramach niniejszego postępowania zamawiający nie stawiał tego typu wymagań
podmiotowych, ale odniósł je do oferowanego przedmiotu – co w ocenie Izby jest tym
bardziej zasadne.
Wymóg tego typu jest podyktowany ważnymi względami zagwarantowania i
zapewnienia współpracy, integracji i bezpieczeństwa użytkowania urządzeń
zakupywanych obecnie z urządzeniami, które zamawiający już posiada.
Izba bynajmniej nie uznała i nie stwierdziła, aby w świetle powoływanych przez
uczestników
postępowania
regulacji
wspólnotowych
i
międzynarodowych
dotyczących rynku kolejowego, zamawiający już na etapie składania ofert
zobligowany był do żądania poświadczenia interoperacyjności zamawianych
urządzeń (czy to przez ich empiryczną weryfikację i dopuszczenie na funkcjonującej
linii kolejowej czy przez laboratoryjne przetestowanie zgodnie z zasadami testów
interoperacyjności). Mamy tu do czynienia z sytuacją podobną do żądania świadectw
dopuszczenia, których konieczność posiadania i dopuszczalność żądania na etapie
składania ofert, oceniana była w ramach rozpatrywania odwołania KIO 2272/12. Nie
budzi wątpliwości Izby, w świetle stanowisk stron i przytaczanych na rozprawie
regulacji dotyczących dopuszczenia urządzeń kolejowych i sposobów poświadczania
ich interoperacyjności i bezpieczeństwa, że wymagane przez zamawiającego testy
interoperacyjności są obiektywnym i wiarygodnym środkiem potwierdzenia
powyższego (ustępującym jedynie certyfikacji WE).
Odwołujący mógł i może uzyskać poświadczenie interoperacyjności jego systemów BSS
GSM-R z systemem NSS20 nie tylko w ramach współpracy z producentem systemu, ale
nawet przez jednostki notyfikowane do certyfikacji WE lub inne laboratoria i wskazane przez
zamawiającego w załączniku nr 13 do IDW niezależne organizacje kolejowe, np. przez
wyposażenie je w system NSS20 (w jakiejkolwiek konfiguracji).
Ponadto wykonawca mógł wziąć udział, lub będzie mógł wziąć udział, w testach pod
auspicjami ERA, co może się oczywiście wiązać z faktem, iż w niniejszym postępowaniu nie
będzie mógł zaoferować swojego produktu. Niemniej jednak, zasada nieograniczania
konkurencji – jak wskazano powyżej – nie jest zasadą absolutną, ale stopniowalną, i jako taka
może z ważnych względów doznawać ograniczeń. Ponadto przykładem na możliwość
uzyskania i zaoferowania produktu odpowiadającego wymaganiom zamawiającego jest firma
Nokia Siemens Networks, bądź co bądź konkurent firmy Kapsch CarrierCom, przystępująca
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (Dowód: Deklaracja
interoperacyjności GSM-R z dnia 19 września 2011 r.). Konkurencja na rzeczonym rynku więc
istnieje, a o jej nadmiernym ograniczeniu za pomocą uzasadnionych wymagań
zamawiającego, nie przesądza sam fakt, iż ww. wymagania są dla jednego z podmiotów
obecnych na rynku trudne do spełnienia.
Zwłaszcza w przypadku tego typu zaawansowanego przedmiotu zamówienia, zmuszanie
zamawiającego do rezygnacji z wymogów bezpieczeństwa gwarantowanego przez
wymaganie przeprowadzenia i legitymowania się obiektywnymi, znormalizowanymi testami i
wynikami takich badań, na rzecz poprzestania na deklaracjach wykonawców, że pełna
interoperacyjność zostanie osiągnięta, nie zasługuje na uwzględnienie.
Twierdzenia odwołującego, iż sama zgodność i standaryzacja protokołów umożliwiających
komunikację interfejsów oferowanych urządzeń, gwarantuje ich pełną operacyjność, zostały
zaprzeczone przez innych uczestników postępowania, a jakichkolwiek dowodów na powyższe
brak.
Niezrozumiałe dla Izby są zarzuty dotyczące braku wystarczającej identyfikacji systemu do
którego swój wymóg interoperacyjności zamawiający odnosi. System NSS20 (jego wersja
określana nr 20) produkowany przez Kapsch CarrierCom jest znanym w danej branży,
systemem stosowanym i dostępnym na danym rynku, wystarczająco indywidualizowanym
przez jego nazwę handlową. Brak dokładniejszego określenia cech tego systemu oznacza, iż
zamawiający
dopuszcza
przeprowadzenie
testów
lub
zamontowanie
urządzeń
współpracujących z tym systemem w jakiejkolwiek konfiguracji. Ponadto zawsze informacje o
jaki system chodzi można uzyskać poprzez sprawdzenie, jaki system zakupił zamawiający.
Nietrafny jest również zarzut odnoszący się do braku dopuszczenia w ramach opisu
przedmiotu zamówienia systemu równoważnego do systemu NSS20. Przepis art. 29 ust. 3
Pzp zakazujący dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy znaków
towarowych i ustanawiający wymóg dopuszczenia w takim przypadku rozwiązań
równoważnych (przez użycie słów „lub równoważny”), odnosi się do samego opisu przedmiotu
zamówienia. W tym przypadku zamawiający nie zamawia systemu NSS20 i nie przez
wskazanie jego znaku towarowego przedmiot swojego zamówienia w tym zakresie definiuje,
ale zamawia infrastrukturę (system) BSS GSM-R, względem której dodatkowym wymogiem
ma być jego interoperacyjność z systemem, który już posiada (i system ten konkretnie
wskazuje).
Jakkolwiek rzeczywiście niezrozumiały jest brak wymogu podania w oświadczeniu
załączanym do oferty (zał. nr 13), linii kolejowej, na której współpracujące systemy zostały
zamontowane (wymaganie takie byłoby jak najbardziej racjonalne), to jednak brak również
obowiązku po stronie zamawiającego, aby takich informacji żądał. Ponadto powyższe nie
oznacza, iż w trakcie postępowania zamawiający nie będzie mógł powyższego sprawdzić i
zweryfikować.
Izba uwzględniła w charakterze dowodów i oceniła pisma DB Systel GmbH z 10 kwietnia 2012
r. i DB Netz AG z 15 czerwca 2012 r. (w tłumaczeniu: z 15 lipca 2012 r.) przedłożone przez
odwołującego, uznając, iż nie stanowią one dowodów na interoperacyjność systemów NSS
Huawei z systemem NSS20 Kapsch CarrierCom (nie został przebadany). Natomiast stanowią
one pośrednie dowody na to, iż w przypadku poniesienia pewnych nakładów i z odpowiednim
wyprzedzeniem, Huawei mógłby takie badania przeprowadzić i potwierdzenie wyników, nawet
z notyfikowanych jednostek (np. wskazanych w piśmie DB Netze) uzyskać.
Innych dowodów przedkładanych przez uczestników postępowania, poza wymienionymi
powyżej w niniejszym uzasadnieniu, nie uwzględniono, uznając je za nieistotne dla
rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności nie uwzględniono dowodów przedstawianych przez
odwołującego i przystępującego Kapsch CarrierCom, a dotyczących wzajemnych relacji
handlowych ww. podmiotów. Izba rozpoznaje przypadki ograniczania konkurencyjności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na etapie sformułowania SIWZ
popełniane przez zamawiającego. Dla stwierdzania ograniczania konkurencji na rynku przez
wykonawców (np. przez popełnianie różnorakich czynów nieuczciwej konkurencji,
nadużywanie pozycji dominującej… etc.) generalnie właściwy jest Urząd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów. Ponadto, jak stwierdzono powyżej, współpraca ze strony Kapsch CarrierCom
nie jest jedynym (chociaż z pewnością najłatwiejszym) środkiem do uzyskania potwierdzenia
interoperacyjności urządzeń własnych z systemami tej firmy.
KIO 2350/12
Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut nr 1 jest niezasadny.
Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ definiowane są również przez żądania, które
wykonawca względem nich formułuje. Dopuszczalność żądań i możliwość ich
przeprowadzenia warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu. W pewnych
przypadkach, Izba, uwzględniając zarzuty i jednocześnie nie będąc związana żądaniami
odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują
najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt
zapadających rozstrzygnięć, przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa
(które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie oferty, odrzucenie oferty,
wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast możliwość modyfikacji wyrokiem żądań
odwołującego sformułowanych względem treści SIWZ doznaje zasadniczych ograniczeń. Na
przykład w przypadku uznania, iż stawiane żądania są w świetle prawa niedopuszczalne, Izba
nie może sama, niejako wyręczyć strony i zadecydować jaki kształt powinna przyjąć
specyfikacja istotnych warunków zamówienia i jak powinna zostać poprawiona, w
szczególności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawcy i organy
orzekające – co zostało wskazane w części uzasadnienia dotyczącego wszystkich odwołań –
nie mogą decydować za zamawiającego, co powinien zakupić w zamian przedmiotu, którego
opis narusza przepisy ustawy i jest niedopuszczalny (byłaby to nadmierna ingerencja w sferę
dominium zamawiającego). W takim przypadku postępowanie o udzielenie zamówienia
powinno zostać unieważnione, co dałoby zamawiającemu możliwość odpowiedniego,
zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu jego przedmiotu zamówienia, albo rezygnację
z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić nie może lub nie potrafi.
Natomiast, w tym przypadku, odwołujący unieważnienia postępowania nie żądał, ale
konsekwentnie (pomimo wezwań Izby) wnosił na rozprawie o nakazanie zamawiającemu
zastąpienia zamawianej adaptacji posiadanych urządzeń, ich wymianą, co było niemożliwe do
orzeczenia z powodów opisanych powyżej. Tak samo jak niemożliwe i niedopuszczalne
byłoby np. nakazanie zamawiającemu aby zamiast przedmiotowej linii kolejowej
zmodernizował linię inną.
Ponadto odnosząc się do podstaw faktycznych samego zarzutu, należy wskazać, iż
odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, aby niemożliwa była adaptacja
konkretnych analogowych urządzeń przekaźnikowych i ich bezpieczne powiązanie z
systemem ERTMS/ ETCS Poziom 2 i uzyskanie certyfikacji całego systemu.
Zarzut nr 2 jest zasadny.
W świetle dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp, wykonawca ma prawo uzyskać, a zamawiający
powinien podać, dokładne informacje stanowiące istotne założenia wyjściowe dla kalkulacji i
przygotowania oferty – w tym przypadku informacje na temat zastanych przy projektowaniu i
wykonywaniu robót, komputerowych urządzeń stacyjnych oraz czterostawnej
komputerowej blokady liniowej – w szczególności czy urządzenia te są zgodne i
kompatybilne z systemem ERTMS/ ETCS Poziom 2 i umożliwiają jego podłączenie. Tym
bardziej, iż zamawiający takie informacje posiada i na rozprawie przyznał, iż wskazane
urządzenia na modernizowanej linii są przystosowane do zabudowy tego systemu.
Przy czym należy zaznaczyć, iż zamawiający nie wykonał jeszcze żadnych zapowiadanych na
rozprawie wyłączeń części przedmiotu zamówienia do oddzielnych postępowań.
W związku z powyższym orzeczono zgodnie z żądaniami odwołania.
Zarzut nr 3 jest zasadny.
W świetle powoływanych wyżej przepisów ustawy, opis przedmiotu zamówienia ma być
zupełny i jasny, nie może pozostawiać wątpliwości, co do identyfikacji urządzeń, jakie posiada
zamawiający i względem których wykonywany ma być przedmiot zamówienia. Sporządzony
przez zamawiającego w kwestionowanej tabeli, spis ww. urządzeń wraz z podaniem ich nazw
handlowych, w sposób niewystarczający indywidualizuje poszczególne, użytkowane przez
zamawiającego urządzenia i zmusza wykonawców do dedukowania i dociekania na
podstawie listy świadectw dopuszczenia publikowanej przez Prezesa UTK (listy przedstawione
przez odwołującego na rozprawie zostały uwzględnione i ocenione, jako dowód na opisywaną
okoliczność), które dokładnie urządzenia wskazane w ww. urzędowym wykazie, zamawiający
wskazał. Ponadto informacje zawarte w wykazie, w zestawieniu z danymi podanymi przez
zamawiającego, bynajmniej nie usuwają wszystkich wątpliwości w tym zakresie.
W związku z powyższym, nakazano zamawiającemu dokładne określenie posiadanych
urządzeń przez wskazanie numeru adekwatnego świadectwa dopuszczenia (UTK/GIK),
którym zamawiający dysponuje. Przy czym Izba uznała, iż powyższe jest wystarczające dla
zapewnienia wykonawcom możliwości uzyskania wszelkich niezbędnych im do przygotowania
oferty informacji na temat urządzeń, na których zamontowany ma być ich system. Natomiast
dokładne dane na temat, w ten sposób zindywidualizowanych, dopuszczonych do
użytkowania, urządzeń (świadectwa dopuszczenia, dokumentacja DTR) są publicznie
dostępne. Z tego względu nie uwzględniono żądań odwołania w zakresie nakazania
załączenia do dokumentacji kopii świadectw dopuszczenia i dokumentacji DTR.
Zarzut nr 4 jest niezasadny.
Postulowanie przez wykonawców doprecyzowywania zapisów nakładających na
wykonawców konkretne obowiązki należy generalnie ocenić pozytywnie. Niemniej jednak w
tym przypadku powyższe jest po prostu zbędne. W świetle całokształtu postanowień SIWZ i
celu zamówienia, którego realizacji wykonawca się podejmuje, a także przy wiedzy, jakie
urządzenia zamawiający posiada (patrz zarzut nr 3 i 8) postulowane przez odwołującego
obowiązki, które winny być nałożone na wykonawcę są oczywiste i nie ma potrzeby ich
oddzielnego specyfikowania.
Zarzut nr 5 jest zasadny w odniesieniu do podania założeń, co do kompatybilności urządzeń –
uzasadnienie jak przy zarzucie nr 2. Przy czym wystarczające dla wyrażenia powyższych
założeń jest wprowadzenie tego typu postanowień we wstępnych postanowieniach PFU
(nakazane już przez uwzględnienie żądań związanych z zarzutem nr 2), a żadna sprzeczność
przez pozostawienie niezmienionych postanowień SIWZ kwestionowanych w ramach
niniejszego zarzutu, nie powstaje.
Natomiast zarzut jest niezasadny w odniesieniu do żądań dotyczących rezygnacji z wymogu
adaptacji – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 1.
Zarzut nr 6 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 1.
Zarzut nr 7 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 1.
Zarzut nr 8 jest zasadny – uzasadnienie dla uwzględnienia zarzutu oraz częściowego
uwzględnienia żądań odwołania, jak przy zarzucie nr 3.
Zarzut nr 9 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 4.
Zarzut nr 10 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 4.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
................................
................................
A. w sprawie o sygn. akt KIO 2272/12:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej
Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez usunięcie
z zakresu ww. zamówienia prac opisanych w pkt 5.4.6 „Interfejsy”, w tomie III
Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 2 – zadanie nr PA;
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Alstom Konstal
S.A. w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Alstom Konstal
S.A. w Chorzowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka:
B. w sprawie o sygn. akt KIO 2333/12:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej
Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez:
• wykreślenie z pkt 1.3 „Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu
zamówienia”, w tomie III Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do
SIWZ), Część 1 – zadanie nr P3, zdania: „Wykonawca musi liczyć się z
faktem, że niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte kontraktem
zawartym na podstawie niniejszego PFU mogą być wykonane równolegle, co
może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót.”,
• zmianę w Subklauzuli 8.7 Warunków szczególnych umowy (załącznik do
SIWZ), w zdaniu pierwszym, słowa „opóźnienie” na słowo „zwłokę”,
• zmianę w tomie I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców – IDW), w pkt 8.3.2, w
poz. 2, 3 i 4 tabeli, treści zawartej w wierszach „Uprawnienia (kwalifikacje
zawodowe)”, na następującą: „uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń do
kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia
sterowania ruchem kolejowym”,
• zmianę w tomie I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców – IDW), w pkt 8.3.2, w
poz. 8 i 9 tabeli, treści zawartej w wierszach „Uprawnienia (kwalifikacje
zawodowe)”, na następującą: „uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ograniczeń do
projektowania, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem
kolejowym”,
• zmianę w tomie II SIWZ (Formularz Umowy) treści § 5, przez wykreślenie
wszystkich postanowień, że zmiana Ceny Kontraktowej może nastąpić
wyłącznie „poprzez jej zmniejszenie”.
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w Katowicach kwotę 23 598 zł 98 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych,
dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka:
C. w sprawie o sygn. akt KIO 2349/12:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Huawei Polska Sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
orzeka:
D. w sprawie o sygn. akt KIO 2350/12:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
w Warszawie, dokonanie modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej
Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3)”, przez:
• zmianę w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III Programu
funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 3 – zadanie nr PC,
zdania drugiego po słowach: „blokadę liniową” na frazę następującą:
„dostosowane do podłączenia do systemu ERTMS/ETCS Poziom 2, za
wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Lódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E)”,
• zmianę tabeli 2.2 w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III
Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 3 – zadanie
nr PC, przez dodanie w wierszach tabel numerów Świadectw dopuszczenia
(UTK/GIK) dla poszczególnych, podanych tam urządzeń,
• zmianę tabeli 1.1 w pkt 1.6 „Wyposażenie linii w urządzenia SRK”, w tomie III
Programu funkcjonalno-użytkowego (załącznik do SIWZ), Część 2 – zadanie
nr PA, przez dodanie w wierszach tabel numerów Świadectw dopuszczenia
(UTK/GIK) dla poszczególnych, podanych tam urządzeń,
2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Siemens Sp. z
o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Siemens Sp.
z o.o. w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
………….……………………
………….……………………
………….……………………
Sygn. akt: KIO 2272/12
KIO 2333/12
KIO 2349/12
KIO 2350/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R
na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki
- Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa
- Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 16.10.2012 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem
2012/S 199-327330
. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).
ODWOŁANIE KIO 2272/12
W dniu 19.10.2012 r.
Alstom Konstal S.A.
w Chorzowie wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, których sformułowanie – według odwołującego – preferuje jednego wykonawcę
i
de facto zmierza do wykluczenia z postępowania innych oferentów mających wiedzę i
doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem tego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1, 2,
3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy poprzez:
1. Wprowadzenie wymogu, aby wykonawca już na etapie składania ofert, legitymował
się świadectwami dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które zamierza
zainstalować, pomimo faktu, iż typu świadectw obiektywnie nie sposób uzyskać przed
datą składania ofert planowaną na 21 listopada 2012 roku i że tego typu świadectwa
posiada ze względów historycznych, jedynie jeden z potencjalnych wykonawców,
który nota bene w poprzednio ogłaszanych przetargach był z tych samych powodów
jedynym oferentem.
2. Wprowadzenie wymogu, aby wykonawca bez jakiegokolwiek współdziałania i pomocy
ze strony zamawiającego, w postaci przekazana danych i informacji wyjściowych,
zaprojektował
i
zbudował
interfejsy
umożliwiające
komunikację
systemu
ERTMS/ETCS poziom 2, z urządzeniami SRK (sterowania ruchem kolejowym) i to
pomimo faktu, iż zamawiający jest właścicielem tych urządzeń, zaś ich producentem
jest podmiot konkurencyjny wobec wykonawcy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę treści ogłoszenia oraz treści SIWZ,
poprzez:
1. Wykreślenie wymogu posiadania przez wykonawcę w dacie składania ofert,
świadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które zamierza
zainstalować i wskazanie, że tego typu świadectwa wykonawca winien przedłożyć
najpóźniej w dacie odbioru przedmiotu umowy przez zamawiającego, oraz
2. Wykreślenie wymogu, aby Wykonawca zaprojektował, opracował i wykonał interfejsy
umożliwiające współpracę/komunikację systemu ERTMS/ETCS poziom 2, z
urządzeniami SRK (sterowania ruchem kolejowym), ewentualnie zastępując te zapisy
postanowieniami, iż wykonawca zaprojektuje i wykona te interfejsy na bazie
informacji przekazanych przez zamawiającego.
W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów wskazano:
Zarzut nr 1 – Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
Zgodnie z treścią pkt. VI.3) pkt. 2) str. 16 Ogłoszenia o Zamówieniu, oraz treścią SIWZ -
Instrukcja dla Wykonawców Tom 1 str. 21, Wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany
złożyć
oświadczenie o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji przez urządzenia, które
wykonawca zamierza zainstalować w ramach niniejszego zamówienia, wydane zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 roku w sprawie świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu budowli urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu
kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz.U. z 2004 r. Nr 103, poz. 1090 ze zm) - wypełnione i
sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 10 do
IDW.
Zgodnie z treścią załącznika nr 10 do IDW str. 49 (SIWZ, IDW - Tom 1) Wykonawca na dzień
składania ofert powinien posiadać wspomniane świadectwa dla wszystkich urządzeń z
wyjątkiem urządzeń związanych z ERTMS oraz interfejsami pomiędzy urządzeniami ETCS oraz
urządzeniami SRK i GSM-R a radiem 150 MHz przeznaczone do prowadzenia ruchu kolejowego.
Jednocześnie jednak, faktyczna lista urządzeń, których świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji Zamawiający żąda na dzień składania ofert, została i to w sposób bardzo
ogólnikowy ujęta w treści Załącznika nr 12 do IDW str. 51 (SIWZ, IDW - Tom I).
Zgodnie z tą listą, Wykonawca powinien posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
dla następujących urządzeń:
1) Urządzenia zdalnego sterowania i kierowania ruchem,
2) Urządzenia stacyjne,
3) Urządzenia przejazdowe,
4) Urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej,
5) Urządzenia samoczynnej blokady liniowej,
6) Urządzenia detekcji stanów awaryjnych taboru,
7) Urządzenia radiotelefoniczne,
8) Urządzenia łączności przewodowej.
Już tylko proste porównanie tej listy z listą urządzeń posiadających stosowne świadectwa
dopuszczenia, publikowaną przez Urząd Transportu Kolejowego, wskazuje, że świadectwa
te posiada praktycznie tylko jeden podmiot, to jest Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska sp. z o.o. który to podmiot pod historyczną nazwą ZWUS uzyskał je w przeszłości.
Wystarczające dla potwierdzenia tego faktu jest następujące, jedynie przykładowe
zestawienie urządzeń kolejowych, które oczywiście pomija urządzenia telekomunikacyjne.
1) Urządzenia zdalnego sterowania i kierowania ruchem
a) U/2003/UTK/052
bezterminowo
urządzenia
zdalnej
kontroli
typu
ERP-6
BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-
142 Katowice,
b) U/2006/1089 2008-03-31 urządzenie zdalnej kontroli typu ERP-7 BOMBARDIER
TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice,
2) Urządzenia stacyjne,
a) U/2000/0016 00-12-31 Komputerowe urządzenia srk stacyjne typu EBILOCK 950
DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142,
Katowice,
b) U/2008/0028 2009-03-31 komputerowy system sterowania ruchem kolejowym Ebilock
950 wersja 4 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul.
Modelarska 12 40-142 Katowice,
c) U/2000/0136 bezterminowo Komputerowy system urządzeń stacyjnych srk typu
EBILOCK 950 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12
40-142 Katowice,
3) Urządzenia przejazdowe
a) U/1998/0002 02-12-31 System obsługiwanej z odległości sygnalizacji przejazdowej
typu SPR-2 DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-
142 Katowice,
4) Urządzenia samoczynnej sygnalizacji przejazdowej
a) U/2007/0155 2008-09-30 samoczynna sygnalizacja przejazdowa typu SPA-5 wersja
01 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. zo.o., ul. Modelarska 12
40-142
b) U/2008/0086 bezterminowo samoczynna sygnalizacja przejazdowa typu SPA-5
wersja 01 BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o. ul.
Modelarska 12 40-142 Katowice,
5) Urządzenia samoczynnej blokady liniowej
a) U/2001/0135 02-12-31 Komputerowa samoczynna blokada liniowa typu SHL- 12
DaimlerChrysler Rail Systems (ZWUS) Sp. z o.o. ul. Modelarska 12 40-142 Katowice,
b) U/2009/0008 bezterminowo komputerowy system samoczynnej blokady liniowej typu
SHL-1 wersja 01 przystosowany do współpracy z systemem EBILOCK 950
BOMBARDIER TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ul. Modelarska 12
40-142 Katowice,
Generalnie zatem rzecz ujmując, Zamawiający stawiając tego typu wymóg w treści
Ogłoszenia o Zamówieniu oraz treści SIWZ, (to jest uzyskania świadectw dopuszczenia w
terminie jednego miesiąca - co jest faktycznie niemożliwe), skutecznie eliminuje innych
potencjalnych Wykonawców, którzy nie mogą przecież w tak krótkim czasie uzyskać tego
typu świadectw dopuszczenia do eksploatacji jakimi legitymuje się BOMBARDIER
TRANSPORTATION (ZWUS) Polska Sp. z o.o.
Co przy tym istotne, Zamawiający ogłaszając kolejny trzeci już przetarg, obejmujący swym
zakresem tożsamy przedmiot zamówienia, konsekwentnie wpisuje ten sam warunek, mając
pełną świadomość, iż tak jak poprzednio, jedynym oferentem, który może złożyć ofertę nie
podlegającą odrzuceniu będzie wspomniany wyżej podmiot.
Ponadto postępowanie Zamawiającego jest także niekonsekwentne i nielogiczne co wynika z
następujących okoliczności: Po pierwsze, Zamawiający formułując obowiązek złożenia
oświadczenia o posiadaniu świadectw dopuszczenia urządzeń do eksploatacji już na etapie
składania ofert, jednocześnie dopuszcza możliwość, aby w trakcie realizacji umowy:
1) zastąpiono proponowane w ofercie urządzenia innymi nowszymi, (dla których
oczywista jest konieczność uzyskania nowych świadectw dopuszczenia do
eksploatacji) - §5 ust. 1 pkt. a) str. 7 SIWZ - Tom II Warunki Umowy,
a także wymaga, aby
2) urządzenia SRK (sterowania ruchem kolejowym) po ich zintegrowaniu z urządzeniami
systemu ETMS/ETCS poziom 2, o ile wymagało to ingerencji w te urządzenia były
ponownie certyfikowane i aby Wykonawca uzyskał dla nich nowe świadectwa
dopuszczenia do eksploatacji - pkt. 5.4.1. str. 26 SIWZ - łom III PFU część 2.
Zamawiający również wskazuje, że
3) Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2, które nie są wyszczególnione w jako
składniki interoperacyjności, muszą posiadać świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji, ale dopiero przed ich zabudową/instalacją - pkt. 5.4.1. str. 27 SIWZ Tom
III PFU część 2 oraz pkt. 6.4.1 str. 28, SIWZ - III PFU, część 3
ponadto Zamawiający stwierdza, że
4) Wszystkie urządzenia składające się na system ERTMS/ETCS poziom 2 powinny
posiadać takie świadectwa dopiero na zakończenie Eksploatacji Próbnej - pkt. 5.4.1.
str. 27 SIWZ - Tom III PFU część 2 oraz pkt. 6.4.1 str. 28, SIWZ - III PFU, część 3.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób zatem logicznie wytłumaczyć, dlaczego potencjalny
Wykonawca na niektóre urządzenia powinien posiadać świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji już na etapie składnia ofert, zaś na inne urządzenia, które również zamierza
zamontować, ma czas na uzyskanie świadectw dopuszczenia, aż do zakończenia realizacji
umowy, to jest do czasu przeprowadzania prób końcowych.
Dodatkowo kolejny wymóg Zamawiającego nakazujący Wykonawcy uwzględnić w toku
realizacji umowy doświadczenia z pilotażowej instalacji systemu ERTMS/ETCS poziom 2
(linia E 30 Legnica - Granica Państwa) brzmi jakby cała specyfikacja była kierowana to
jednego konkretnego podmiotu, który akurat posiada te a nie inne świadectwa dopuszczenia,
oraz który akurat realizował wspomniany tu odcinek pilotażowy - pkt. 5.4.7.3 str. 34, SIWZ
PPU TOM III część 2.
Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, czy to logicznego czy technicznego, czy też
determinowanego wymogami bezpieczeństwa, aby Wykonawca już na etapie składania ofert
dysponował opisanymi przez Zamawiającego świadectwami dopuszczenia do eksploatacji.
Nie bez znaczenia jest także fakt, że system i urządzenia, które są przedmiotem zamówienia
mają służyć uzyskaniu przez Zamawiającego europejskiej interoperacyjności jego linii
kolejowych, w ramach Narodowego Planu Wdrażania Europejskiego Zarządzania Ruchem
Kolejowym. W efekcie skoro potencjalni Wykonawcy posiadają świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji swoich urządzeń w innych krajach UE, stawianie warunku posiadania już w
dacie składania ofert tego typu świadectw wydawanych w Polsce jest co najmniej
niezasadne.
Wykonawca nie kwestionuje, że świadectwa te powinny być dostarczone Zamawiającemu.
Wystarczające byłoby jednak, aby Wykonawca tak jak w innych przypadkach, był
zobowiązany dostarczyć je Zamawiającemu przed datą ostatecznego odbioru przedmiotu
zamówienia, a nie w dacie składania oferty.
Zarzut nr 2 – Interfejsy (zarzut uwzględniony przez zamawiającego)
Zgodnie z treścią pkt. 5.4.6 str. 32, SIWZ PFU TOM III część 2, Wykonawca jest
zobowiązany do zaprojektowania, zbudowania i zainstalowania w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia interfejsów mających za zadanie funkcjonalne połączenie
urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK (Sterowania Ruchem
Kolejowym) zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, które spełniać będą wymogi
bezpieczeństwa według norm SIL4 oraz innych polskich norm.
Formułując ten wymóg, Zamawiający w żadnym z dalszych punktów SIWZ nie informuje, że
zapewnia Wykonawcy jakiekolwiek dane lub informacje, umożliwiające mu opracowanie i
zbudowanie tego typu interfejsów, zmuszając go dc facto do poszukiwania tych danych u
producenta urządzeń systemu SRK, który nie ma przecież obowiązku ich przekazania, a co
więcej i co wydaje się kluczowe dla niniejszego odwołania jest bezpośrednim konkurentem
Wykonawcy.
Co przy tym dodatkowo istotne, Zamawiający nie po raz pierwszy formułuje w ten sposób
postanowienia ogłaszanych przez siebie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W
poprzednich jednak postępowaniach dotyczących tożsamych kwestii, Zamawiający
każdorazowo jednak wycofywał się z tego zapisu albo poprzez uznanie protestu jak w roku
2009, albo poprzez uznanie odwołania, jak w roku 2012.
W efekcie, formułując niniejszy zarzut, Wykonawca może w całości zacytować zachowujący
aktualność fragment protestu spółki Thaïes Rail Signaling Solution sp. z o.o. z dnia 23 lutego
2009 roku, który notabene jest tożsamy z odwołaniem tego podmiotu złożonym w toku
podobnego przetargu prowadzonego w marcu 2012 roku.
W treści tego protestu podniesiono, że
Zamawiający, stawiając w S1WZ (w zakresie objętym
protestem) zapis o odpowiedzialności Wykonawcy za współdziałanie istniejących urządzeń srk z
montowanymi w ramach przetargu, w tym za interfejs, powoduje iż w rzeczywistości udział
potencjalnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest
ograniczony, a jedyną uprzywilejowaną firmą staje się Bombardier Transportation (ZWLIS) Polska Sp.
z o.o. zwany dalej „ZWUS”, który był dostawcą urządzeń sterowania ruchem kolejowym obecnie
istniejących na przedmiotowej linii.
Istotna w sprawie jest okoliczność, iż jedynie ZWUS posiada pełną i wystarczającą wiedzę co do
kwestii technicznych i możliwości połączenia własnych urządzeń, jest w stanie realnie oszacować, a
może nawet pominąć tę kwestię w kalkulacji ceny ofertowej.
Taka sytuacja zdecydowanie, choć w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje jednego wykonawcę
-
ZWUS, a pozostałych potencjalnych oferentów czyni „zakładnikami dobrej woli" ZWUS. Nie istnieje
bowiem ani prawna ani faktyczna możliwość „przymuszenia" ZWUS przez pozostałych uczestników
rynku urządzeń sterowania ruchem kolejowym i spowodowania, by ten zespół działał z wykonawcą
w zakresie opracowania interfejsów dla urządzeń.
Najważniejszym jednakże argumentem pozostaje to, że ZWUS posiada świadomość faktu swojego
uprzywilejowania i może dowolnie sterować polityką cenową w przedmiotowym przetargu i to nic
tylko w zakresie kosztów usług oferowanych potencjalnym współwykonawcom, ale także w
odniesieniu do ceny oferty przygotowanej w przedmiotowym postępowaniu.
Co ciekawe, Zamawiający rozstrzygając ten protest uznał go w całości i dokonał
odpowiedniej modyfikaqi treści SIWZ.
Sytuacja tożsama powtórzyła się w marcu 2012 roku. W treści tego z kolei odwołania Spółka
Thaïes Polska wskazała, iż wnosi o zmianę postanowień SIWZ
w taki sposób, by Zamawiający
załączył do SIWZ wszystkie wymagane dokumenty i dane, dotyczące istniejących urządzeń,
niezbędne do opracowania interfejsów, załączając w to kody źródłowe oprogramowania producenta,
ewentualnie aby Zamawiający własnym kosztem i staraniem doprowadził do współdziałania
dostawcy sprzętu
SRK obecnie istniejącego z Wykonawcą, dostarczenia wszelkich niezbędnych dokumentów, dani/cli,
kodów źródłowych itp., potrzebnych do stworzenia interfejsu oraz określenia, iż Zamawiający
pokryje koszt powyższych usług, prac itp. świadczonych przez dotychczasowego dostawcę
(wykonawcę) sprzętu SRK, z jednoczesnym zapewnieniem, iż za opóźnienia spowodowane brakiem
lub nienależytym wykonaniem obowiązku współdziałania przez dostawcę, Wykonawca nie będzie
ponosił konsekwencji.
W odpowiedzi na to odwołanie, Zamawiający postanowił uznać w całości zarzuty
przedstawione przez Spółkę Thales Polska i postanowił dokonać całościowej modyfikacji
treści S1WZ.
W obecnie omawianym przypadku, Wykonawca wnosi o tożsamą zmianę treści SIWZ
uznając, że obowiązek współdziałania Zamawiającego z Wykonawcę w zakresie realizacji
tego zobowiązania jest absolutnie konieczny. Fakt ten wynika z dwóch podstawowych
powodów. Pierwszym, może mniej istotnym jest to, że samodzielne tworzenie przez
Wykonawcę interfejsów bez danych, informacji, kodów źródłowych, czy licencji może
naruszać czyjeś prawa. Drugą przyczyną, chyba ważniejszą jest to, że interfejsy te mają
połączyć dwa systemy składające się na szeroko pojęty system zarządzania ruchem
kolejowym. W efekcie poprawność i jakość tych interfejsów, ma absolutnie podstawowe
znaczenia dla kwestii bezpieczeństwa w ruchu kolejowym.
Trudno sobie zatem wyobrazić, aby zarządca infrastruktury kolejowej, jakim jest
Zamawiający, który jest jednocześnie właścicielem urządzeń SRK zainstalowanych na
przedmiotowej linii kolejowej nie współdziałał z Wykonawcą w celu stworzenia
wspomnianych wyżej interfejsów, co najmniej w zakresie przekazania mu niezbędnych
informacji, kodów źródłowych oraz innych niezbędnych danych, które są lub powinny być w
jego posiadaniu.
ODWOŁANIE KIO 2333/12
W dniu 26.10.2012 r. Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. w
Katowicach wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
postanowień SIWZ.
I.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy
oraz art. 647 kodeksu cywilnego, poprzez podanie informacji w programie
funkcjonalno-użytkowym w sposób niewyczerpujący, sprzeczny z przepisami
kodeksu cywilnego, uniemożliwiający wykonawcy obliczenie ceny, a w konsekwencji
sporządzenie oferty poprzez przyjęcie założenia, że:
1. linia nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice zostanie
przebudowana w ramach odrębnego kontraktu zgodnie z warunkami
zawartymi w opracowaniu, co jest wyłącznie założeniem i może ulec zmianie
na etapie projektu budowlanego:
2. oraz że wszystkie zabudowane na linii nr 1 w obszarze działania
przewidzianego LCS Skierniewice urządzenia srk, zabezpieczenia ruchu na
przejazdach kolejowych, elektroenergetyczne, LPN, obiektów zasilania trakcji
elektrycznej i sieć trakcyjna przystosowane będą do włączenia systemu
zdalnego sterowania, oraz
3. że prace objęte przedmiotowym zadaniem muszą przewidywać możliwość ich
wykonywania równolegle z pracami aktualnie toczącymi się na przedmiotowej
linii, nie wiadomo kiedy się zakończą, co może mieć wpływ na organizację
oraz harmonogram robót.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
• wykreślenie z części P3 pkt 1.3 PFU tiret pierwszy zdania: „Wykonawca musi
liczyć się z faktem, że niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte
kontraktem zawartym na podstawie niniejszego PFU mogą być wykonywane
równolegle, co może mieć wpływ na organizację i harmonogram robót.”
• wykreślenie z części P3 pkt 1.3 PFU akapit drugi zdanie drugie: „wszystkie
zmiany wynikające ze sporządzonych projektów budowlanych będą ryzykiem
Wykonawcy i nie mogą stanowić podstawy do robót dodatkowych”. Tak samo
w części P3 PFU: pkt 1.4.8 ostatni akapit, 1.5.7 ostatni akapit, 1.5.8.9 ostatni
akapit.
• zmianę Subklauzuli 8.7 [Odszkodowanie umowne za opóźnienie] zdanie
pierwsze na: „Jeżeli Wykonawca nie wypełni postanowień Subklauzuli 8.2
[Czas na Ukończenie], to Wykonawca z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5
[Roszczenia Zamawiającego], zapłaci Zamawiającemu odszkodowanie
umowne za zwłokę w związku z tym uchybieniem.”
II.
Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, art. 144 Pzp oraz art. 353
Kodeksu cywilnego
poprzez zobowiązanie wykonawcy, by uwzględnił ryzyko zmian w aktach prawnych,
przepisach technicznych i konieczności uwzględnienia ich w opracowaniu wszystkich
dokumentów powstałych w wyniku realizacji zamówienia bez możliwości żądania
odrębnej zapłaty z tego tytułu oraz możliwości przedłużenia czasu na ukończenie
zadania.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie zamawiającemu:
• przywrócenie Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian stanu prawnego]
Warunków Ogólnych FIDIC w brzmieniu: „Cena Kontraktowa będzie
skorygowana, aby uwzględnić każdy wzrost lub obniżkę Kosztu, wynikającą z
jakiejś zmiany w Prawach w Kraju (włącznie z wprowadzeniem nowych
przepisów Praw i uchyleniem lub modyfikacją istniejących przepisów Praw) lub
z prawnej lub oficjalnej rządowej interpretacji takich Praw, dokonanej po Dacie
Odniesienia, a mającej wpływ na wykonanie przez Wykonawcę jego
zobowiązań według Kontraktu.
Jeżeli Wykonawca doznaje (lub przewiduje się, że dozna) opóźnienia i/lub
ponosi (lub przewiduje się, że poniesie) dodatkowy Koszt wynikły z tych zmian
w Prawach lub w takich interpretacjach, dokonanych po Dacie Odniesienia, to
Wykonawca da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony, z
uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do:
a) przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według
Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub
przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz
b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny
Kontraktowej.
Po otrzymaniu tego powiadomienia, Inżynier będzie postępował zgodnie z
Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy;
• zmianę Subklauzuli 1.1.6.5 poprzez dodanie na końcu zdania: „jak również
dyrektywy europejskie, przepisy, obwieszczenia, umowy, uchwały, decyzje,
normy, instrukcje, wymagania, standardy techniczne, warunki, wytyczne,
zarządzenia i inne wskazane w pkt 3 PFU dla zadania P3, pkt 9 PFU dla
zadania PA oraz pkt 10 PFU dla zadania PC.
• zmianę § 5 pkt 4 poprzez dodanie punktu: (i) innych zmian wskazanych w
Warunkach Ogólnych lub Warunkach Szczególnych, które wskazują warunki
takiej zmiany, w szczególności poprzez zmianę Czasu na Ukończenie oraz
Ceny Kontraktowej.
III.
Naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt 3 Pzp oraz art. 22 ust. 4 Pzp
poprzez stawianie warunków w odniesieniu do dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (pkt 8.3.2 tomu I IDW), które to kwalifikacje nie są niezbędne
do prawidłowej realizacji zadania i nie dają gwarancji należytego wykonania umowy,
a zatem są sprzeczne z wykładnią celowościową art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 22
ust. 4 Pzp.
W związku z powyższym wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania
w zakresie uprawnień (kwalifikacji zawodowych):
− Kierownika budowy (pkt 2 tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Kierownika robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (pkt 3
tabeli znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Kierownika robót w zakresie urządzeń przytorowych ETCS (pkt 4 tabeli
znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym (pkt 8 tabeli
znajdującej się w pkt 8.3.2 IDW);
− Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS (pkt 9 tabeli znajdującej
się w pkt 8.3.2 IDW);
• poprzez wpisanie następującej treści: „uprawnienia budowlane uprawniające
do
kierowania
robotami
budowlanymi
związanymi
z
budową
lub
przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem kolejowym” - w
odniesieniu do Kierownika budowy, Kierownika robót w zakresie urządzeń
sterowania ruchem kolejowym oraz Kierownika robót w zakresie urządzeń
przytorowych ETCS, oraz
• poprzez wpisanie następującej treści: „uprawnienia budowlane uprawniające
do projektowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym” w odniesieniu do
Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz
Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS.
alternatywnie:
poprzez wymóg dysponowania osobami na Funkcje: Kierownika Budowy, Kierownika
robót w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Kierownika robót w
zakresie urządzeń przytorowych ETCS, Projektanta w zakresie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS, którzy
posiadają uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) w specjalności kolejowej bez
ograniczeń z równoczesną zmianą pkt. 9.1.4 lit b nawias kwadratowy na: „[wydanych
na podstawie Ustawy Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 z
późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
(Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów gdzie dla osób wymienionych w poz. 2, 3, 4, 8,
9 tabeli w pkt 8.3.2. IDW będą to uprawnienia budowlane potwierdzające prawo do
projektowania (w odniesieniu do poz. 8, 9) lub kierowania robotami (w odniesieniu do
poz. 2, 3, 4) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym]”.
IV.
Naruszenie art. 144 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 16 Pzp poprzez wadliwe
sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej
istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, naruszenie art. 353 1 KC w związku z
art. 14 Pzp, poprzez wprowadzenie zapisów dot. możliwości dokonania zmiany
zawartej umowy, która w żadnym przypadku, nawet najbardziej oczywistym, nie
przewiduje możliwości zmiany Ceny Kontraktowej poprzez jej podwyższenie oraz
wprowadzenie zapisów, które dla takich samych okoliczności nie przewidują
możliwości zmiany Ceny Kontraktowej w tomie I IDW, a przewidują możliwość
zmiany Ceny Kontraktowej w tomie II, powodując niepewność Wykonawcy w
zakresie dopuszczalności pewnych zmian w Umowie.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę
§ 5 Wzoru umowy załączonego w Tomie II SIWZ poprzez wykreślenie wszystkich
zapisów, że zmiana Ceny Kontraktowej może nastąpić wyłącznie „poprzez jej
zmniejszenie” oraz dodanie w § 5 pkt 4 lit (i) jak wskazano powyżej.
Uzasadnienie Ad I
Zamawiający, w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w pkt. 1.3
wprowadził założenie, że linia nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice
zostanie przebudowana w ramach odrębnego kontraktu zgodnie z warunkami
zawartymi w opracowaniu pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa-Łódź, etap II
Warszawa Zachodnia - Skierniewice oraz Łódź Widzew - Łódź Fabryczna”. Ponadto
podał, że roboty na tej linii rozpoczęły się w marcu 2011 roku. W związku z
powyższym Zamawiający wskazał, że wykonawca musi liczyć się z faktem, że
niektóre prace objęte w/w kontraktem oraz prace objęte kontraktem zawartym na
podstawie niniejszego PFU mogę być wykonywane równolegle, co może mieć wpływ
na organizację i harmonogram robót.
Z powyższego zapisu wynikają w istocie trzy założenia:
(1) że linia kolejowa nr 1 na odcinku Warszawa Zachodnia - Skierniewice zostanie
przebudowana zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu wskazanym powyżej,
(2) że Zamawiający nie ma wiedzy na temat tego, kiedy prace w ramach odrębnego
kontraktu zostaną zakończone,
(3) że Zamawiający przewiduje równoległe prace na dwóch zadaniach, co może mieć
wpływ na organizację i harmonogram robót.
Ad. (1)
W odniesieniu do pierwszego z punktów, Zamawiający założył, ze przebudowa
zostanie przeprowadzona zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu. Jest to
jednak tylko założenie Zamawiającego, obwarowane dodatkowo, że jakakolwiek
zmiana w tym zakresie jest ryzykiem wykonawcy, które powinno zostać
uwzględnione w Cenie Kontraktowej.
Zdaniem wykonawcy, jest to opis przedmiotu zamówienia sprzeczny z art. 29 ust 1
p.z.p.. Przepis ten bowiem wskazuje, że opis ma mieć charakter jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Opis
dokonany przez Zamawiającego w PFU t. P3 pkt 1.3 warunku tego nie spełnia.
Ponadto przerzucenie na Wykonawców bliżej nieokreślonego zakresu obowiązków i
robót, stanowi nie tylko dodatkowe ryzyko Wykonawcy, ale jest trudne do
przewidzenia na etapie oferty.
Dodatkowo jeszcze Zamawiający wprost wskazuje, że wszelkie ryzyko z tym
związane leży po stronie wykonawcy, bez możliwości dochodzenia dodatkowego
wynagrodzenia, np. w postaci zamówienia o roboty dodatkowe. Zdaniem
odwołującego, jest to oczywiste naruszenie przepisów ustawy ze strony
Zamawiającego.
Z interpretacji treści art. 29 ust. 1 Pzp, prezentowanej niejednokrotnie zarówno w
literaturze jak i orzecznictwie, wynika, że opis przedmiotu zamówienia musi być
dokonany w taki sposób, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim
uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich wpływających
na nią czynników. Co istotne, jak wypowiedział się SO w Zielonej Górze w wyroku z
dnia 13.05.2005 r. (sygn. akt: II Ca 109/05) oceny prawidłowości sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia pod kątem jego kompletności dla sporządzenia oferty
dokonywać należy z punktu widzenia Wykonawcy. Zważywszy na fakt, że oferta
złożona przez Wykonawcę, w przypadku wyboru jej jako najkorzystniejszej określa
zakres zobowiązania Wykonawcy, to punkt widzenia Wykonawcy powinien być
decydujący dla określenia, czy opis przedmiotu zamówienia jest dla niego jasny i
precyzyjny.
Ad. (2)
Mając na uwadze czas realizacji odrębnego zadania, Zamawiający ogranicza się
jedynie do wskazania okresu rozpoczęcia prac bez wskazania, kiedy zostaną one
zakończone. Wykonawca jest skłonny przypuszczać, że Zamawiający sam dokładnie
nie wie, kiedy prace te zostaną zakończone, i również w tym względzie całe ryzyko
próbuje przerzucić na wykonawcę. Dodatkowym elementem utrudniającym jest fakt,
że generalnym wykonawcą i liderem konsorcjum na zadanie Warszawa Zachodnia -
Skierniewice (tzw. zadanie odrębne) jest spółka, która ogłosiła upadłość, co stawia
ukończenie tego zadania pod znakiem zapytania. Brak informacji na temat tego,
kiedy prace na odrębnym zadaniu zostaną zakończone, uniemożliwia wykonawcom
stworzenie harmonogramu realizacji całości prac i prawidłowej ich organizacji, co w
rezultacie uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. Taką sytuację
uznać należy za sprzeczną z art. 29 ust 1 oraz 31 ust 1 p.z.p..
Ad. (3)
Odnosząc się do trzeciego założenia, należy zauważyć, że jest ono sprzeczne z
prawem cywilnym oraz prawem budowlanym. Zgodnie bowiem z art. 647 KC do
obowiązków nałożonych na inwestora (tutaj Zamawiającego) należy przekazanie
terenu budowy. To samo wynika z prawa budowlanego, gdzie zgodnie z art. 22 do
podstawowych obowiązków kierownika budowy należy protokolarny odbiór i
zabezpieczenie placu budowy. Jeżeli Zamawiający przewidział, że część prac ma
odbywać się równolegle, nie sposób ocenić, jak ma wyglądać przekazanie placu
budowy, jego zabezpieczenie, kto jest odpowiedzialny za plac budowy w tym czasie,
kto bierze odpowiedzialność za bezpieczeństwo pracy, za ewentualne szkody, za
kierowanie frontem robót. Poza tym wpływa to również na brak obiektywnych
kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. Różni wykonawcy, w zależności od
posiadanych informacji o aktualnie toczącym się zadaniu, mogą zakładać inny czas
na przekazanie placu budowy, inny okres czasu na realizację zadania na tym
odcinku, co powoduje:
u wykonawcy, że nie jest on w stanie prawidłowo skalkulować oferty, bowiem
przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób jednoznaczny, a u Zamawiającego
brak możliwości obiektywnego porównania ofert, gdyż każdy z wykonawców, jak
również sam Zamawiający mogą dokonywać tylko pewnych założeń w tym zakresie,
a nie są one w żaden sposób weryfikowalne.
Uznać zatem należy, że takie wymaganie postanowione przez Zamawiającego
stanowi naruszenie przepisów ustawy p.z.p. a pośrednio również innych
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, jak prawa cywilnego i budowlanego.
Zamawiający, w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w pkt. 1.3
tiret drugi wprowadził założenie, że linia oraz że wszystkie zabudowane na linii nr 1 w
obszarze
działania
przewidzianego
LCS
Skierniewice
urządzenia
srk,
zabezpieczenia ruchu na przejazdach kolejowych, elektroenergetyczne, LPN,
obiektów zasilania trakcji elektrycznej i sieć trakcyjna przystosowane będą do
włączenia systemu zdalnego sterowania. Ryzyko związane z ewentualnym
nieprzystosowaniem ciąży na wykonawcy.
Wykonawca, na dzień składania ofert, nie jest w stanie ocenić: (1) jakie urządzenia
mogą być niedostosowane, (2) w jakim stopniu, (3) jakie prace trzeba będzie w
związku z tym podjąć i (4) na czyj koszt. Zdaniem wykonawcy tak nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwi Zamawiającemu obiektywną ocenę ofert.
Ponadto, Zamawiający w tomie III Program Funkcjonalno Użytkowy, w części P3, w
pkt. 1.3 drugi akapit zastrzegł, że podane założenia są orientacyjne, mogą ulec
zmianie na etapie projektu budowlanego, są ryzykiem Wykonawcy i nie stanowią
podstawy do robot dodatkowych. Przy takim zapisie w wymaganiach przetargowych,
Wykonawca będzie miał dwa rozwiązania (po podpisaniu umowy):
(1) działanie na podstawie założeń Zamawiającego, co może skutkować
koniecznością kilkukrotnego poprawiania projektów budowlanych i ponoszenia
kilkakrotnie kosztów stworzenia tej samej dokumentacji projektowej (bowiem jedna
zmiana może powodować implikację w całym projekcie, co powoduje często
konieczność tworzenia projektów od początku) lub też
(2) czekanie z projektami do czasu zakończenia realizacji zadania odrębnego, co z
kolei może zagrozić terminowej realizacji przedmiotowego zadania, a w konsekwencji
kary za opóźnienie.
Jest to kolejna okoliczność powodująca, że zdaniem wykonawcy, opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia skalkulowanie ceny ofertowej, a zobowiązanie wykonawcy
do podpisania kontraktu na takich warunkach jest naruszeniem zasady równowagi
stron, gdzie wszystkie ryzyka: zdefiniowane i niezdefiniowane, jak również mogące
powstać w przyszłości - zdaniem Zamawiającego - powinny zostać przewidziane i
uwzględnione przez wykonawcę, bowiem Zamawiający: (a) nie przewiduje w takim
przypadku robót dodatkowych, (2) nie przewiduje w takim przypadku wydłużenia
czasu na ukończenie, a (3) w żadnym przypadku nie przewiduje wzrostu
wynagrodzenia.
Równocześnie dodatkowym ryzykiem nałożonym na Wykonawcę jest obowiązek
zapłaty odszkodowania umownego za opóźnienie, a nie za zwłokę. Przy realizacji
zadania, szczególnie tak opisanego w PFU, może pojawić się mnóstwo okoliczności,
na które wykonawca nie będzie miał najmniejszego wpływu, które będą od
wykonawcy niezależne. Takie okoliczności jak przedłużające się prace na linii
pierwszej, niedostosowane urządzenia, konieczność poprawiania projektów mogą
wpłynąć na termin realizacji zadania, nawet przy najlepszej organizacji pracy z jego
strony. W takich okolicznościach wykonawca nie powinien być obciążany karami
umownymi. Dlatego też, celem oddania zasady równowagi stron, wykonawca
powinien być obciążany karami tylko w przypadkach zwłoki w ukończeniu prac. W
związku z powyższym uzasadnioną jest zmiana Subklauzuli 8.7 jak zaproponowana
na wstępie.
Ad. II
W ramach realizacji zadania wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania
szeregu przepisów prawa krajowego, europejskiego, norm, zarządzeń, wytycznych
uchwał itp. Wykonawca deklaruje zgodność rozwiązania, które zamierza zastosować
przy realizacji zadania z tymi przepisami i normami na dzień składania ofert.
Pomiędzy okresem składania ofert, a Świadectwem Wykonania może upłynąć okres
nawet 8 czy 9 lat, w którym to czasie może nastąpić zmiana przepisów czy norm
prawnych. Dlatego też uwzględniając słuszny interes stron, w dobrych wzorach
postanowień umownych zawarty jest zapis, odnoszący się do postępowania na
wypadek zmian obowiązujących przepisów prawnych, a dotyczących przedmiotu
umowy. Zwyczajowo wykonawca musi zgodzić się na dostosowanie do nowych
przepisów, jednakże ze względu na fakt, iż nie było to objęte przedmiotem
zamówienia, przysługuje mu wtedy odpowiednio dłuższy czas na dostosowanie
swoich urządzeń do nowych wymagań oraz wpływa to również na Cenę
Kontraktową, gdyż są to działania, które wykonawca musi podjąć, a które nie były
objęte przedmiotem oferty składanej Zamawiającemu.
Zaznaczyć należy, iż wykonawca na etapie składania ofert nie jest w stanie
przewidzieć, jakie przepisy mogą się zmienić i w jakim zakresie, tym bardziej iż część
z tym przepisów to wewnętrzne regulacje Zamawiającego. W skrajnym przypadku
można założyć taki scenariusz, że Zamawiający na tydzień przed odbiorem
końcowym wprowadzi nowe zarządzenie w zakresie tego, co podlega ocenie
podczas odbioru i skutecznie w ten sposób uniemożliwi wykonawcy wykonanie
zadania na czas, a w konsekwencji doprowadzi do nałożenia na wykonawcę
dotkliwych kar umownych.
Zatem rozumiejąc wolę Zamawiającego do odbioru urządzeń, które spełniają normy i
przepisy na dzień odbioru końcowego, jak również ograniczone możliwości
wykonawcy przewidzenia w ofercie jakie zmiany w szeroko rozumianym
ustawodawstwie mogą nastąpić w czasie realizacji zadania, wykonawca uważa, że
zasadnym jest przywrócenie Subklauzuli 13.7 Warunków Ogólnych, która nigdy
dotychczas przez Zamawiającego nie była wykreślana, a która właśnie stanowi o
możliwości dochodzenia od Zamawiającego wydłużenia Czasu na Ukończenie oraz
wzrostu Ceny Kontraktowej. Brak wzmiankowanej Subklauzuli 13.7 Warunków
Ogólnych powoduje obciążenie wykonawcy rażąco nierównomiernym ryzykiem
kontraktowym.
Jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest silniejsza,
powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy swojego
kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak
najbardziej zrównoważone.
Ad. II i IV
Zamawiający określając istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone
do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozostawia w
Warunkach Ogólnych FIDIC pewne mechanizmy, które umożliwiają zmianę Czasu na
Ukończenie oraz Ceny Kontraktowej. Jednocześnie, w Akcie Umowy, który w
hierarchii ważności dokumentów jest na pierwszym miejscu, wskazuje katalog
okoliczności, kiedy może nastąpić zmiana umowy i w jaki sposób zmiana ta może
wyglądać. Zamawiający, w katalogu tym, nigdy nie dopuszcza możliwości wzrostu
Ceny Kontraktowej. W rezultacie, przy tak ukształtowanej treści umowy (na którą
składa się Akt Umowy, Warunki Ogólne i Szczególne FIDIC) mamy często dwa
zapisy, stanowiące o tym samym, gdzie Akt Umowy dopuszcza pewną zmianę, lecz
bez zmiany wynagrodzenia, a później mamy zapisy Warunków Ogólnych i
Szczególnych FIDIC, które również przewidują tę samą zmianę, dopuszczając
zarówno zmianę wynagrodzenia jak i Czasu na Ukończenie. Z doświadczenia
wykonawcy przy tak ukształtowanych zapisach, przy realizacji zadania, Zamawiający
powołuje się na hierarchię ważności dokumentów w umowie w przypadku ich
sprzeczności i odmawia jakiegokolwiek wzrostu wynagrodzenia, argumentując to
tym, że Akt Umowy jest ważniejszy od warunków FIDIC, a ten nie przewiduje
możliwości zwiększenia Ceny Kontraktowej. Zatem by zapis dot. zmiany Ceny
Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie z Warunków Ogólnych i Szczególnych
FIDIC mógł mieć zastosowanie, przy takiej argumentacji Zamawiającego,
niezbędnym jest również wskazanie w Akcie Umowy, że jeżeli FIDIC przewiduje
zmianę umowy i przewiduje warunki takiej zmiany (co jest zgodne z art. 144 p.z.p.),
to taka zmiana też powinna być dopuszczalna w myśl Aktu Umowy, włączając w to
przypadki wzrostu Ceny Kontraktowej. Propozycja zapisu w tym względzie znajduje
się w pkt II komparycji pisma.
Ponadto, w odniesieniu do kwestii zmiany przepisów prawnych, by zmiana stanu
prawnego dawała wykonawcy możliwość złożenia roszczenia w trybie 20.1
[Roszczenie] Warunków Ogólnych FIDIC, należy również doprecyzować, co
Zamawiający rozumie pod podjęciem „Prawa” i ujednolicić katalog z tomu II z tomem
III PFU, poprzez doprecyzowanie w Subklauzuli 1.1.6.5., co rozumiemy pod pojęciem
„Prawa”, tak jak to zostało zaproponowane na wstępie pisma.
Ze względu zatem na fakt, iż aktualne wymagania przetargowe w różnych aspektach
naruszają przepisy ustawy prawo zamówień publicznych bądź są ze sobą sprzeczne,
wykonawca wnosi o ich zmianę, w taki sposób, jaki zostało to wskazane na wstępie.
Ad. III
Poniższe uzasadnienie przedstawione zostało na przykładzie Kierownika Budowy,
ale w takim samym zakresie odnosi się również do: Kierownika Robót w zakresie
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, Kierownika robót w zakresie urządzeń
przytorowych ETCS, Projektanta w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
Projektanta w zakresie urządzeń przytorowych ETCS.
W zakresie wymagania przez Zamawiającego od Wykonawcy dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający postawił wymóg w
odniesieniu do Kierownika Budowy, że musi być to osoba, mająca co najmniej 5 lat
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na robotach związanych z budową
lub przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem kolejowym lub systemów
bezpiecznej kontroli jazdy pociągu. Równocześnie, wraz z takim doświadczeniem
Zamawiający wymaga od takiej osoby kwalifikacji zawodowych w zakresie uprawnień
do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń (pkt 8.3.2.
IDW).
Odwołując się do rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
wskazane są specjalności budowlane, w której żadna wprost nie odnosi się do kiedyś
istniejącej specjalności w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Przez okres
ostatnich dwudziestu lat uprawnienia do kierowania robotami w zakresie sterowania
ruchem kolejowym były w różny sposób nazywane oraz kwalifikowane jako różne
specjalności. Dlatego też osoby, które mogą wykazać się co najmniej 5 letnim
doświadczeniem uzyskiwały swoje uprawnienia pod rządami różnych rozporządzeń,
a przez to kwalifikowane były w różnych specjalnościach i różnie były nazywane. W
związku z powyższym, zdaniem Wykonawcy, zasadnym jest stawianie takiego
warunku, który da Zamawiającemu rzeczywistą gwarancję należytego wykonania
umowy przez odpowiednio wykwalifikowane osoby. Tylko w ten sposób oddany
zostanie cel art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.. Takim wymaganiem w zakresie
uprawnień/kwalifikacji zawodowych byłyby uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi
związanymi z budową lub przebudową/modernizacją urządzeń sterowania ruchem
kolejowym. Zamawiający takich kwalifikacji powinien wymagać i przyjąć na siebie
obowiązek weryfikacji, czy uprawnienia osób, którymi dysponuje wykonawca,
spełniają tak postawione wymagania.
W aktualnym brzmieniu wymagań odnoszących się do osób zdolnych do wykonania
zamówienia, Zamawiający żąda uprawnień, które nie są związane z charakterem
wykonywanych prac przy realizacji zadania, a zatem stawia warunek, który nie daje
rękojmi należytego wykonania umowy. śądając kombinacji uprawnień w specjalności
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych w powiązaniu z pięcioletnim doświadczeniem w branży
sterowania ruchem kolejowym stawia nieadekwatne wymagania do zakresu prac, w
konsekwencji naruszając w ten sposób zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Uznać zatem należy, że stawiając taki warunek,
Zamawiający nie weryfikuje, czy osoby, którymi dysponuje Wykonawca, są zdolne do
wykonania zamówienia, czym narusza art. 22 ust 1 pkt 3 p.z.p. Mając na uwadze
powyższe, odwołujący wnosi o zmianę tego wymagania, zgodnie z propozycją jak
przedstawiono w pkt III komparycji odwołania.
ODWOŁANIE KIO 2349/12
W dniu 26.10.2012 r. Huawei Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
• art. 7 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 1, 2, 3 ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 ustawy
poprzez wprowadzenie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w załączniku nr 13 do
IDW-WZÓR stanowiącym wzór oświadczenia wykonawcy i PFU wymogu (by
oferowana w przedmiotowym postępowaniu infrastruktura współpracowała z
produktem
„firmy
KapschCarrierConr
-
„systemem
NSS20
firmy
KapschCarrierCom”
lub
przeszła
z
wynikiem
pozytywnym
testy
interoperacyjności
z
tym
konkretnym
„systemem
NSS20
firmy
KapschCarrierCom ”), którego formuła narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz
równego
traktowania
wykonawców,
jest
niejednoznaczna
i
niewyczerpująca, a nadto skonstruowana za pomocą nieokreślonego,
niezrozumiałego i niewyjaśnionego przez Zamawiającego pojęcia „systemu
NSS20 firmy KapschCarrierCom ”,
• art. 25 ust. 1 Ustawy poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu usunięcia niezgodnych z przepisami ustawy
postanowień i wymogów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu oraz PFU, w szczególności
o zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ (treści załącznika nr 13 do
IDW-WZÓR) oraz postanowień PFU (w szczególności PFU, Część 2, pkt 6.4.10 ppkt
9) poprzez:
a) zastąpienie nazwy „NSS20” nazwą „NSS” albo
dopisanie po nazwie „NSS20 (firmy Kapsch CarrierCom AG) ” słów „lub
równoważnym” (tj. spełniającym funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego)”,
oraz
b) dopisanie przed słowem „lub” w obecnej treści ww. załącznika nr 13 wymogu
wskazania przez wykonawcę, na jakiej linii kolejowej została zainstalowana
oferowana przez niego infrastruktura BSS GSM-R, celem umożliwienia
Zamawiającemu weryfikacji oświadczeń wykonawców zgodnie z zasadą równego
traktowania wszystkich wykonawców i w ten sposób umożliwienie Odwołującemu i
innym potencjalnym wykonawcom uzyskania zamówienia.
2) zobowiązanie Zamawiającego do zaniechania stosowania niekonkurencyjnej
praktyki i nieodwoływania się w ww. dokumentach jedynie do nazwy własnej
nieokreślonego żadnymi parametrami technicznymi pojęcia „systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom", którego zastosowanie na rynku nie jest znane, ani nie zostało
potwierdzone przez producenta tego systemu i Zamawiającego (według wiedzy
Odwołującego);
3) przedłużenie terminu składania ofert i umożliwienie uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na konkurencyjnych zasadach.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
I.
1. Zamawiający, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR
stanowiącym wzór oświadczenia wykonawcy (które to oświadczenie ma wykazać
zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia będącego przedmiotem przetargu
nieograniczonego) wprowadził wymóg, by oferowana w przedmiotowy postępowaniu
infrastruktura BSS GSM-R współpracowała z produktem, firmy KapschCarrierCom” -
„systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom" lub przeszła z wynikiem pozytywnym
testy interoperacyjności z tym konkretnym systemem spółki Kapsch CarrierCom AG
(której nazwy Odwołujący może się jedynie domyślać z uwagi na to, że Zamawiający
nawet nie wskazał jej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ odwołując jedynie do
firmy KapschCarrierCom”), która to spółka jednocześnie może ubiegać się również o
udzielenie zamówienia w przedmiotowym przetargu (może być potencjalnym
wykonawcą) i która uzależnia możliwość przeprowadzenia wymaganych przez
Zamawiającego w załączniku nr 13 do SIWZ testów m. in. od przekazania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (które to informacje mogą wpływać na
wynik postępowania przetargowego). Zaznaczyć przy tym należy, że Odwołującemu
się nie jest znane, ani potwierdzone komercyjne użycie systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom”. Wymóg dotyczący systemu NSS20 „firmy KapschCarrierCom”
nie jest konieczny, niezbędny do przeprowadzenia postępowania, gdyż w celu
należytego wykonania zamówienia wystarczające jest odwołanie się przez
Zamawiającego do parametru technicznego systemu NSS. Wprowadzenie przez
Zamawiającego w warunkach zamówienia parametru „systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom " uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców, których
infrastruktura przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) na
równoważnym poziomie, z którymi to spółka Kapsch CarrierCom AG nie wykonała
dotąd wymaganych przez Zamawiającego testów, pomimo tego, że zwracali się o to
do konkurencyjnej spółki Kapsch CarrierCom AG. Wykonanie wymaganych przez
Zamawiającego w obecnym załączniku nr 13 do SIWZ testów jest bowiem
uzależnione od woli spółki Kapsch CarrierCom AG, będącej konkurencją dla
Odwołującego, w tym w organizowanych przez Zamawiającego przetargach.
Wskazana powyżej czynność Zamawiającego jest sprzeczna z zasadą uczciwej
konkurencji, gdyż określa wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca, których
spełnienie jest ściśle zależne od woli innego potencjalnego wykonawcy (Kapsch
CarrierCom AG, którego to producenta systemu NSS20 z uwagi na nieprecyzyjność
oznaczenia i brak w tym zakresie prawidłowych danych w dokumentacji
przetargowej, potencjalni wykonawcy mogą się jedynie domyślać). Wymóg
Zamawiającego nie jest przy tym uzasadniony żadnymi obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego, a bardzo ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
Stwierdzić przy tym należy, że w dokumentacji przetargowej dot. postępowania nr
ref. IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012 Zamawiający odwołał się jedynie do „systemu
NSS20 firmy KapschCarrierCom” nie podając nawet danych producenta, w
szczególności jego firmy (rozumianej jako nazwa i forma prawna). Wskazać przy tym
należy, że na rynku polskim i europejskim istnieje kilka podmiotów, które w swojej
firmie zawierają wyraz „Kapsch”, m in. Kapsch Telmatic Services sp. z o.o., Kapsch
Enterprise sp. z o.o., Kapsch CarrierCom sp. z
o.o., “Kapsch Immobilien Polen” sp. z o.o. Kapsch CarrierCom AG, Kapsch
TrafficCom AG, Kapsch Components GmbH & Co KG, Kapsch Businessom AG. We
wcześniejszym przetargu w odpowiedzi na pytania wykonawcy Zamawiający
wskazywał jako właściwą w jednym przetargu Kapsch, a w następnym Kapsch sp. z
o.o. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że Zamawiający nie podaje nawet
danych producenta (przykładowo określając go miejscem siedziby, Zamawiający
używa ponadto za każdym razem innych nazw firm w kolejnych przetargach na linię
E65 i E20, również w SIWZ posługuje się niekonsekwentnie nazwą tej firmy), do
produktu którego odwołuje się w wymogu przetargu, co wysoce utrudnia jego
identyfikację. Danych producenta powoływanego systemu pozostali wykonawcy
mogą się jedynie domyślać.
Czynność Zamawiającego w sposób rażący narusza bezwzględnie obowiązujące
przepisy art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 Ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 Ustawy.
2. Formuła wymogu zawartego w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR pt. „Oświadczenie
potwierdzające, że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem
NSS20 (firmy KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że
oferowana infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy
interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu
A ” (dalej również załącznik nr 13) w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
„Zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERI MS/ETCS poziom 2/GSM-
R na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i
Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów:
Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POIiŚ 7.1-24.1) i Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3) ”,
oznaczonego sygn.: nr IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012 uniemożliwia Odwołującemu
uczestnictwo w przedmiotowym przetargu nieograniczonym.
Zawarta w ww. załączniku nr 13 do SIWZ formuła odnosząca się do „systemu NSS20
firmy KapschCarrierCom”, w sytuacji gdy Odwołującemu nie jest znane, ani
potwierdzone komercyjne użycie tego produktu, Zamawiający nie informował o jego
sprawdzeniu, a producent nie wykazał spełnienia norm określonych w zamówieniu na
ten produkt i okoliczności, że wykonanie testów interoperacyjnych wskazanych w
załączeniu nr 13 jest uzależnione od woli spółki Kapsch CarrierCom AG i na
warunkach ustalonych przez tę spółkę - będącego jednocześnie konkurentem w
przedmiotowym postępowaniu - narusza zasadę zachowania konkurencyjności
postępowania przetargowego i prowadzi do dyskryminacji wykonawców. Z uwagi na
formułę odwołującą się do niedookreślonego pojęcia „systemu NSS20 firmy
KapschCarrierCom" Odwołujący nie może przygotować oferty, a w konsekwencji
uczestniczyć w przetargu, chociaż dysponuje potencjałem technicznym, wiedzą i
doświadczeniem zapewniającym wykonanie zamówienia na „Zaprojektowanie i
wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R na odcinku
Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź
Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii
kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice) (POIiS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa-
Łódź, etap II, Lot C - pozostałe roboty (POIiŚ 7.1-24.3) ”.
Wymóg spełnienia nieokreślonych przez Zamawiającego parametrów odnoszących
się do konkretnego konkurującego w tym samym postępowaniu producenta/dostawcy
(w dodatku wadliwie i niedbale określonego, co utrudnia jego zidentyfikowanie) lub
konkretnego jego produktu, którego zastosowanie na rynku nie jest ani powszechnie
znane, ani w żaden sposób potwierdzone, sam w sobie jest sprzeczny z
podstawowymi zasadami postępowania przetargowego. Przedmiotowy wymóg
można porównać do ogłoszenia zamówienia na przyczepę, od której wymaga się
dopasowania do haka konkretnego, oznaczonego z nazwy producenta, pomimo że
nie potwierdzono użycia tego haka, ani zgodności z wymaganymi normami
(homologacji), a zamawiający nie sprawdzał parametrów haka i jednocześnie
zamawiający nie podaje jego parametrów.
Wymogi Zamawiającego powinny odwoływać się do ujednoliconego systemu,
zatwierdzonego przez odpowiednią instytucję międzynarodową i powszechnie
uznawanego za standard w dziedzinie, której dotyczy zamówienie. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien odwoływać się do standardów
rekomendowanych przez Europejską Agencję Kolejową, ang. European Railway
Agency - „ERA’’, nie zaś systemu konkurującego podmiotu prywatnego. W związku z
tym Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do zaniechania
niekonkurencyjnej praktyki, przedłużenie terminu składania ofert i umożliwienie
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w trybie przetargu nieograniczonego na
konkurencyjnych zasadach.
Należy wskazać, że podmioty Kapsch CarrierCom AG i Nokia Siemens Networks sp.
z o.o. (konkurenci Odwołującego), startujące w przetargach ogłaszanych przez
Zamawiającego, wykonały testy interoperatywności w 2011 r. Odwołującemu nie
udało się bezpośrednio porozumieć się z konkurentami co do wykonania takich
testów, jednakże Odwołujący podpisał porozumienie z laboratorium DB Systel, które
posiada na swoim wyposażeniu systemy GSM-R firm Kapsch i NSN, na wykonanie
testów IOT. Dzięki takiemu podejściu można stwierdzić, że testy IOT wykonane w DB
Systel z udziałem urządzeń Odwołującego są bardziej wiarygodne, gdyż:
a. katalog testów Odwołującego jest znany, został on podany do publicznej
wiadomości, natomiast katalog testów zadeklarowanych przez Kapsch CarrierCom
AG i NSN nie został nigdy podany do publicznej wiadomości, ani też potwierdzony
przez niezależną organizację, w związku z tym nie jest znana lista testów Kapsch i
NSN, a Zamawiający nawet nie informował o prowadzonej przez niego weryfikacji w
tym zakresie;
b. katalog testów wykonanych przez DB Systel przy udziale urządzeń Odwołującego
został doceniony przez ERA jako rekomendowany katalog testów, według których
można wykazać jakość współpracy urządzeń GSM-R wielu dostawców. Tymczasem
katalog testów pomiędzy Kapsch CarrierCom AG i NSN jest tylko i wyłącznie
wynikiem wewnętrznych uzgodnień tych podmiotów.
c. na podstawie informacji przedstawianych na prezentacjach branżowych można
szacować, że katalog testów wykonanych przez Odwołującego może być szerszy
nawet o kilkaset pozycji od katalogu testów zadeklarowanego przez Kapsch
CarrierCom AG i NSN,
2 Dalej również NSN.
d. procedury testów w DB Systel były ponadto monitorowane przez cztery niezależne
Jednostki Notyfikowane, podczas gdy testy Kapsch CariierCom AG i NSN były
jedynie wykonywane za wiedzą ERTMS User Group (ERTMS UG informuje jedynie o
okoliczności przeprowadzenia takich testów, nie potwierdza natomiast, że ERTMS
UG nadzorowało ich przeprowadzanie) i nie były weryfikowane przez niezależne
instytucje.
Nadto, Zamawiający w żaden sposób nie zapewnia bezpieczeństwa i weryfikacji
wyników
„Testów
Interoperacyjności
(IOT)
z
systemem
NSS20
„firmy
KapschCarrierCom” dla Interfejsu A”, których wymaga w ogłoszonym przetargu.
Niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w ogłoszonym przetargu nie wymaga od
dostawców (wykonawców) katalogu testów rekomendowanego przez ERA,
ograniczając się do katalogu testów przepisanych (dosłownie) z deklaracji wykonania
testów IOT podpisanej konkretnie przez Kapsch CarrierCom AG i NSN w 2011 r.
Niezrozumiałe, rażąco ograniczające konkurencję i jednocześnie sprzeczne z
podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (w szczególności rażąco naruszające przepis art. 7 ust. 1 Ustawy, 29
ust. 1, 2, 3 Ustawy oraz art. 30 ust. 4, 6 Ustawy) jest niedopuszczanie przez
Zamawiającego w przedmiotowym przetargu możliwości wykazania się przez
potencjalnych wykonawców (w tym Odwołującego) testami równoważnymi.
3. Wymóg Zamawiającego zawarty w załączniku nr 13 do IDW-WZÓR oświadczenia
w sposób rażący narusza naczelną zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, i jest sprzeczny nie tylko z obowiązującymi przepisami prawa polskiego,
ale również z prawem i polityką Unii Europejskiej, w tym zasadami pomocy
finansowanej ze środków unijnych.
Zasada chroniąca uczciwą konkurencję oraz gwarantująca równe traktowanie
wykonawców jest jedną z naczelnych zasad polskiego oraz unijnego systemu
zamówień publicznych. W odniesieniu do unijnego systemu zamówień publicznych
zasada ta została wyrażona w art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz w art.
10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Powyższe
zasady znalazły swoje odzwierciedlenie także w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w rozdziale zatytułowanym „Zasady udzielania
zamówień”, który statuuje w art. 7 ust. 1 jedną z naczelnych zasad polskiego
systemu zamówień publicznych. Stanowi ona odzwierciedlenie polskiego i unijnego
porządku prawnego regulujących krajowy oraz wspólnotowy rynek oraz rządzące
nimi zasady.
Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom niedyskryminacji,
równości i zasadzie uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one
fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Są one
wspólne dla wszelkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków
publicznych. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim
przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu
zamówień publicznych jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych.
Wyrażona w art. 7 ust. 1 pzp zasada nakłada na Zamawiającego obowiązek
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający
zachowanie
uczciwej
konkurencji
oraz
równe
traktowanie
wykonawców, została sformułowana przez ustawodawcę w odniesieniu do
wszystkich etapów postępowania o udzielenie zamówienia (wskazane w art. 7 ust. 1
ustawy wytyczne odnoszą się zarówno do etapu poprzedzającego wszczęcie
samego postępowania - dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, ustalanie
warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), jak również do całego
procesu związanego z prowadzeniem procedury obejmującego etap od wszczęcia
postępowania, wyjaśniania postanowień SIWZ, rozpatrywania środków ochrony
prawnej, badania i oceny ofert do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W wyrok SO w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt: X Ga
25/08, SO wskazał „Z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wynikają dwie fundamentalne dla prawa zamówień publicznych, zasady ogólne, a
mianowicie zasada równości mówiąca o równym traktowaniu podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne oraz zasada uczciwej konkurencji
nakazująca przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji. Pierwsza z tych zasad oznacza, iż każdy z
wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg.
Każdy ma zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą
być takie same dla wszystkich podmiotów. Również ocena ofert powinna być
dokonywana z uwzględnieniem tych samych kryteriów. Zasada druga odnosi się do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz wiąże się z obowiązkiem
dokonania przez zamawiającego rzetelnej oceny ofert. Realizację tej zasady ma
zapewnić m.in. obowiązek sporządzenia dokumentacji, co pozwala zweryfikować
postępowanie zamawiającego
Przepis art. 29 ust. 1 Ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis ten
służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 Ustawy. Zgodnie z
przepisem art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ten etap postępowania ma istotny
wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone
zamówienie publiczne. Ustawodawca wyraźnie stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencie (art. 29
ust. 2 Ustawy) oraz nie można dokonywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką
zamówienia, a jeżeli Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń - wskazaniu takiemu musza towarzyszyć
wyrazy „lub równoważne” (art. 29 ust. 3 Ustawy). Przepis art. 29 ust. 3 pzp ma
charakter wyjątkowy i może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i
interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne” albo podobne,
co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. W przypadku
dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 254/08 wskazała, iż „Dla
oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „ równoważność ”, ale zawarte w SIWZ
określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równoważności ofert (...). Zamawiający w SIWZ powinien
doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie
będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych
ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów
oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w
konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią
SIWZ" (UZP, Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 1,
Warszawa 2008, s. 40). Przepisy dotyczące zamówień publicznych służą realizacji
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (oraz związanej
z nimi zasady równego dostępu do zamówienia).
Dodatkowo, w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ustawodawca wyraźnie stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl powołanej
regulacji
czynem
nieuczciwej
konkurencji
jest
m.in.
utrudnianie
innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9.11.2005 r. (sygn. akt
II Ca 587/05) SO wskazał: ,Istotne jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w
sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność
eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych
wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której
jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych '. W wyroku KIO z dnia 20.03.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 285/09,
300/09, 303/09) KIO podniosła, że: „Z orzecznicza sądowego, arbitrażowego, a także
KIO wynika, że utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego
utrudnienia, jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niemal wszystkich
potencjalnych producentów”. W uchwale z dnia 18 września 2002 r. (sygn. akt III (PP
52/02) Sąd Najwyższy, odnosząc się do obowiązującej wówczas ustawy, ale w tej
części nadal aktualnej, stwierdził że: „Z przepisów tych wynikają dwie podstawowe
zasady prawa zamówień publicznych: zasada równości (konkurencyjności) i zasada
uczciwej
konkurencji.
Zdecydowanym
celem
powyższych
regulacji
jest
wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek
elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, iż ma charakter
dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny".
W odniesieniu do przetargu ograniczonego w uzasadnieniu wyroku z dnia
26.08.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1053/09, KIO podniosła: „na zamawiającym
spoczywa obowiązek prowadzenia postępowań w sposób otwarty na konkurencją.
Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w>
postępowaniu z uwzględnieniem jedynie minimalnego poziomu, które zapewniają do
ubiegania się o dopuszczenie do udziału w przetargu, wykonawcom zdolnym
wykonać dane zamówienie w należyty sposób. (...) prawidłowe opisanie warunków
udziału i sposobu ich ocen, ma dla zachowania zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyż w
wyniku wadliwych czynności zamawiającego, do postępowania może zostać
niedopuszczony wykonawca, lub też źle oceniony, który gwarantuje właściwe
wykonanie zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe określenie
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w stosunku do
wszystkich warunków determinujących ten udział, w szczególności do tych, które
podlegają ocenie w ramach budowania rankingu wykonawców dopuszczonych do
złożenia oferty. (...) Nakaz otwierania się na konkurencję wynika z podstawowych
reguł prawa wspólnotowego m.in. statuowany jest w art. 34 ust. 2 Dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień w sektorze gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i usług pocztowych, stanowiącego, iż specyfikacje techniczne
powinny umożliwiać równy dostęp dla oferenta i nie powinny tworzyć
nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia procedury zamówienia publicznego na
konkurencję. (...) Urzeczywistnieniu w’w. nakazu powinno służyć uprzednie
umożliwienie jak najszerszemu kręgowi wykonawców, zdolnych wykonać
zamówienie, złożenie wniosków o dopuszczenie do postępowania, prowadzonego w
trybie przetargu ograniczonego”. Natomiast w uzasadnieniu wyroku z dnia 30
czerwca 2010 r., w sprawie o sygn. akt KIO 1184/10, KIO stwierdziła, że „Zgodnie z
art. 29 ust. 2 ustawy zakazane jest opisywanie przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który mógłby utrudniać konkurencję. Takie brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy
przesądza o rozkładzie ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, którego spór
sprowadza się do zarzutu ograniczenia konkurencji poprzez opis przedmiotu
zamówienia. W takiej sprawie wystarczające dla uznania zarzutu za zasadny jest
wykazanie przez odwołującego, że może (choć wcale nie musi) dojść do utrudnienia
uczciwej konkurencji”. KIO jednoznacznie orzekła, że Namawiający wskazując na
konkretny rodzaj przekładni bez odniesienia do norm, aprobat, specyfikacji
technicznych, ani nawet cen technicznych i jakościowych naruszył art. 30 ust. 4
ustawy nie dopuszczając rozwiązań równoważnych, a w konsekwencji naruszając
art. 29 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez ograniczenie uczciwej
konkurencji\ Podkreślić należy, że zasada chroniąca uczciwą konkurencję nie została
zawężona podmiotowo tylko do wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 08.07.2011 r. (KIO 1344/11) Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła: „ W ocenie Izby nie można mówić o zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób,
iż preferowane i wskazane przez zamawiającego rozwiązania wskazują na konkretny
produkt, w szczególności w sytuacji, gdy istnieją tylko dwa podmioty na rynku).
Wystarczy bowiem, w tak szczególnej sytuacji, że Zamawiający opisze wymogi i
parametry w taki sposób, że spełnić je może wyłącznie produkt oferowany przez
jednego z nich”. W kolejnym wyroku (sygn. akt: KIO/UZP 1652/11) Krajowa Izba
Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż „Zamawiający podając rozwiązanie, które
będzie posiadać wskazane cechy, zobowiązany jest jednocześnie dopuścić
rozwiązania równoważne. Oznacza to obowiązek wskazania przez zamawiającego
możliwych odstępstw’ od proponowanego przez zamawiającego rozwiązania i
jednocześnie uprawnienie wykonawcy do zaproponowania przedmiotu zamówienia,
który w tych ramach będzie się mieścił.” Nadto, KIO stwierdziła (w wyroku o
sygnaturze KIO/UZP 545/11), iż „Brak podania minimalnych wymagań w zakresie
równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do
zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty
zamierzające zaoferować produkty inne, niż wskazane jako referencyjne w siwz”, zaś
w wyroku o sygnaturze KIO/UZP 489/11, nadto: „Zamawiający, który, opisując
przedmiot zamówienia, wskazuje na znaki towarowe, patenty łub pochodzenie,
zobowiązany jest na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp dopuścić rozwiązania
równoważne. Zgodnie z dominującym w orzecznictwie i doktrynie poglądem,
dopuszczają takie równoważne rozwiązania, zobowiązany jest on jednocześnie
określić parametry, cechy zamawianego produktu, które w jego ocenie o tejże
równoważności będą decydować. Określone tak parametry równoważności stają się
potem, na etapie badania i oceny ofert punktem odniesienia dla badanej oferty. ”
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający
powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na
konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu
zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w
sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, oferent musi dostarczyć jeden
konkretny produkt. „Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu
zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z
postępowania dostawców leków niezwiązanych umowami z jedynym producentem
jednego z leków, zawartego w pakiecie ” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia
2003 r.). Podobnie KIO orzekła w wyroku z dnia 16 czerwca 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 553/08: „ (...) Zamawiający zawarł wymóg zaoferowania przez
wykonawców do dezynfekcji drzwi - strefy dotykowej preparatu Incidin Liquid Spray.
Jak przyznał na rozprawie Zamawiający, wymagał zaproponowania w ofercie przez
wszystkich wykonawców ww. preparatu mimo istnienia na rynku innych preparatów o
podobnym działaniu. Nie dopuścił jednocześnie rozwiązań równoważnych w tym
zakresie. Izba uznała, iż powyższy zapis stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji i jest niezgodny z
dyspozycją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp " (UZP, Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, zeszyt orzeczniczy nr 2, Warszawa 2008, s. 45). Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 291/09, „Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków
dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w
tej samej lub podobnej sytuacji. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu
do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz
dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i
znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś innej wiedzy
zamawiającego. Z kolei obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez
zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania
znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji i
rozwiązań ustawowych i dotyczy takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia
konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że
zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji
bądź też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub
usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Zachowaniu uczciwej
konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o
wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak
publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku
dopuszczalnego
ograniczenia
konkurencji
poprzez
zastosowanie
trybów
„nieprzetargowych" - określenie minimalnej liczby wykonawców, jakich zamawiający
powinien zaprosić do postępowania ”.
Stanowisko ustawodawcy jest jednoznaczne: Zamawiający - będący instytucją
publiczną lub jedynie dysponentem środków publicznych nie może w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować warunków w
postępowaniu, które bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłyby w wyżej wskazaną
zasadę, gdyż jest ona wynikiem szerzej rozumianych zasad chroniących swobodny
obrót gospodarczy oraz środki publiczne. Przepisy Ustawy („mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję”) wskazują, iż dla uznania naruszenia zakazu konkurencji
wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią
bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w procedurze przetargu, a tym
samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez formułowanie określonych wymogów w SIWZ,
niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. Wyrok SO w
Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/5; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13
lipca 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/O-1688/05, Lex nr 175024). W wyroku z dnia
1.10.2008 r. (sygn. KIO/UZP 984/08) KIO wskazała, że w przypadku oceny
konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29
ust. 2 Ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy
opisie przedmiotu zamówienia, w wyroku z dnia 20.03.2009 r. (sygn. KIO/UZP
285/09, 300/09, 303/09) KIO stwierdziła iż zgodnie z art. 29 ust. 2 pzp przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Z przepisu tego wynika zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji.
Naruszenie uczciwej konkurencji ma miejsce wówczas, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia lub warunków, jakie spełniać mają wykonawcy zamawiający użyje
oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę) lub
konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający narusza ustawę Prawo zamówień publicznych także
wówczas, jeżeli, mimo że istnieją sposoby opisania wymogu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych
parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Tak rygorystyczne
dokonanie opisu warunku zamówienia, że spełnić go może tylko jeden wykonawca
oferujący jeden konkretny produkt albo wykonawca ściśle od niego zależny (z którym
wykonano ściśle określone testy z konkurentem - wymagane przez zamawiającego)
stanowi naruszenie zasad uczciwego i konkurencyjnego prowadzenia postępowania
przetargowego.
4. Działanie Zamawiającego w postępowaniu IRZRi-216-7.1-24.1/3-02/2012,
będącym przedmiotem niniejszej sprawy, jest sprzeczne z zasadą uczciwej
konkurencji, gdyż wprowadza wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca,
których spełnienie jest ściśle zależne od woli innego wykonawcy (Kapsch CarrierCom
AG), potencjalnego konkurenta w postępowaniu o udzielenie tego samego
zamówienia publicznego. Wprowadzony przez Zamawiający wymóg, by zamawiana
infrastruktura współpracowała z produktem „firmy KapschCarrierCom” - „systemem
NSS2 firmy KapschCarrierCom" lub przeszła z wynikiem pozytywnym testy
interoperacyjności z tym konkretnym systemem spółki Kapsch Carrier Com AG,
będącej
konkurentem
Odwołującego,
bezzasadnie
uzależnia
możliwość
przeprowadzenia wymaganych testów m. in. od przekazania konkurentowi - spółce
Kapsch CarrierCom SG informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
mogących wpływać na wynik postępowania przetargowego.
Zaznaczyć przy tym należy ponownie, że nie jest znane, ani potwierdzone
komercyjne użycie systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom. Wymóg dotyczący
systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom nie jest niezbędny, gdyż w celu należytego
wykonania zamówienia wystarczające jest odwołanie się przez Zamawiającego do
parametru technicznego, systemu NSS. Wprowadzenie przez Zamawiającego w
warunkach zamówienia parametru „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom"
uniemożliwia złożenie oferty przez wykonawców oferujących infrastrukturę BSS
GSM-R, która przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności (IOT) na
równoważnym poziomie, z którymi spółka Kapsch CarrierCom AG nie wykonała
dotąd wymaganych przez Zamawiającego testów, pomimo tego, że się o to się
zwracali do spółki Kapsch CarrierCom AG, gdyż wykonanie testów, a tym samym
spełnienie wprowadzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
wymogu, jest uzależnione od woli konkurencyjnej spółki Kapsch Carrier Com AG.
Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie nie istnieją przesłanki, które mogłyby
uzasadniać
odstępstwo
od
naczelnych
zasad
postępowania
zamówienia
publicznego, o czym świadczy dobitnie okoliczność, iż Zamawiający w żaden sposób
nie wyjaśnia i nie opisuje co rozumie pod pojęciem „systemu NSS20”, w tym nie
podaje w tym zakresie jakichkolwiek parametrów technicznych systemu NSS20.
Nadto, w postanowieniach wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ
Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania innych (nowocześniejszych lub
tańszych) rozwiązań technicznych i technologicznych niż wskazane w ofercie oraz
dopuszcza możliwość zrealizowania jakiejkolwiek części robót, objętej przedmiotem
umowy,
przy
zastosowaniu
odmiennych
rozwiązań
technicznych
i/lub
technologicznych niż wskazane w programie funkcjonalno-użytkowym gdyby
zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem przedmiotu umowy (§ 5 wzoru umowy objętego SIWZ).
Podnieść należy, że dopuszczając w umowie możliwość zastosowania „rozwiązań
technicznych i technologicznych nowocześniejszych niż wskazane w ofercie”
Zamawiający nie wymaga by te zastępcze rozwiązania „przeszły z wynikiem
pozytywnym Testy Interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 produkcji firmy
KapschCarrierCom”, jak to czyni w wymogu dokumentacji przetargowej. Okoliczność
ta nie tylko świadczy o tym, że wprowadzony przez Zamawiającego w postępowaniu
przetargowym wymóg odwołujący się do „systemu NSS20 firmy KapschCarrierCom”
nie jest konieczny, ale dostatecznie uzasadnia podejrzenie, że jest on stosowany w
celu wyeliminowania konkurencji.
O braku niezbędności ograniczenia konkurencji świadczy również okoliczność, iż w
analogicznym przetargu prowadzonym pn. „ Wykonanie Projekt, budowa i wdrożenie
systemu ERTMS na odcinku linii kolejowej E30 Legnica - Wrocław - Opole oraz
opracowanie rezultatów studium wykonalności i sporządzenie załączników do
wniosku o dofinansowanie, w ramach projektu POIiS 7.1-14 „Modernizacja linii
kolejowej E 30, Etap II. Wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na
odcinku Legnica - Wrocław - Opole”- nr ref.: IRZRh-216-7.1-14-02/12 Zamawiający
nie wymagał by oferowana przez wykonawcę infrastruktura współpracowała z
„systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom”, co potwierdza, iż możliwe było
zamówienie i wykonanie przedmiotu przetargu bez odwoływania się do
ograniczającej
konkurencję
nieokreślonej
formuły
„system
NSS20
firmy
KapschCarrierCom ”.
Warunek przetargu odwołujący się do produktu wykonanego przez konkretnego
producenta lub pochodzącego z konkretnego źródła, w sytuacji gdy jego stosowanie
na rynku nie zostało według wiedzy Odwołującego jeszcze potwierdzone przez
stosowne referencje, jest rażąco niezgodny z zakazem dyskryminacji. Narusza
zasadę zachowania konkurencyjności postępowania przetargowego i faworyzowania
uczestników postępowania ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i
wskazuje, że Zamawiający nie traktuje równo wszystkich uczestników postępowania i
nie zapewnia wszystkim jednakowych szans uzyskania zamówienia, a formułuje takie
warunki postępowania, które prowadza do dyskryminacji wykonawców. Przykładowo
również można wskazać, że w obecnej wersji oświadczenia zawartego w załączniku
nr 13 do SIWZ wyjątkowo uprzywilejowana jest spółka Kapsch CarrierCom AG,
bowiem nikt (ani Zamawiający, ani potencjalni oferenci inni niż Kapsch) nie jest w
stanie zweryfikować prawdziwości tego oświadczenia, Zamawiający nie wymaga
bowiem nawet podania lokalizacji linii kolejowej, na której infrastruktura
współpracować ma z systemem tej firmy.
Powyższe wnioski potwierdza również ustawodawstwo unijne i orzecznictwo ETS. Na
tle stanu faktycznego w sprawie Dundalk pojawiło się pytanie o dopuszczalność
określenia przedmiotu zamówienia przez podanie jedynie krajowych norm
technicznych (w tym przypadku irlandzkich), bez użycia sformułowania „lub
równoważne” odnoszącego się do innych ofert. ETS stwierdził, że takie określenie
narusza treść art. 28(30) Traktatu, ponieważ prowadzi do dyskryminacji i mogło
wywrzeć niekorzystny wpływ na import rur wodociągowych do Irlandii (orzeczenie
ETS z dnia 22.09.1988 w sprawie C-45/87 (Dundalk), ECR 1988, s. 4929).
W orzeczeniu z dnia 24.01.1995 r. w sprawie C-359/93 Komisja Wspólnot
Europejskich przeciwko Królestwu Holandii (sprawa „UNIX”) dotyczącej użycia przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu nazwy „UNIX”, jako nazwy systemu
operacyjnego, który miał być zastosowany, bez podania sformułowania „lub
równoważny” Trybunał podzielił pogląd, że UNIX nie jest ujednoliconym systemem,
zatwierdzonym przez odpowiednią instytucję międzynarodową i powszechnie
uznawanym za standard w dziedzinie informatyki. System ten opracowała
nieoficjalna organizacja powołana dla przyspieszenia standaryzacji w dziedzinie
informatyki. Dopiero po zatwierdzeniu przez odpowiedni organ administracyjny,
można by uznawać UNIX za powszechnie obowiązujący standard. Ponieważ nazwa
ta jest marką określonego produktu, na skutek niedodania po słowie „UNIX” wyrazów
„lub równoważny” doszło do naruszenia postanowień dyrektywy 71/305. Holandia
została uznana za winną naruszenia postanowień dyrektywy, ponieważ w ogłoszeniu
o zamówieniu w miejsce, gdzie zamawiający określa przedmiot zamówienia za
pomocą konkretnego znaku towarowego, nie dodano wyrazów „lub równoważny”.
Równocześnie ETS przypomniał, że w świetle dyrektywy wskazanie marki z
dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest dopuszczalne tylko w sytuacji, kiedy
przedmiot zamówienia nie może być opisany za pomocą dostatecznie precyzyjnych i
zrozumiałych określeń. Nadto, ETS uznał za naruszające art. 28 (30) Traktatu
wskazanie przez zamawiającego w postępowaniu nazwy własnej produktu.
W wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. Trybunał podniósł zarzut uchybienia
zobowiązaniom, które ciążą na państwach członkowskich na mocy dyrektywy Rady
92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. L 209. s. 1), dyrektywy Rady 93/36/EWG z
dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych
na dostawy (Dz.Urz. L 199, s. 1), dyrektywy Rady 9393/37/EWG z dnia 14 czerwca
1993 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane (Dz.Urz. L 199, s. 54), zmienionej dyrektywą Parlamentu i Rady
97/52/WE z dnia 13 października 1997 r. (Dz.Urz. L. 328, s. 1), dyrektywy Rady
93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień
publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. L 199, s. 84) oraz na mocy art. 43 WE i art. 49
WE, a także zasad przejrzystości i równego traktowania, których są wyrazem.
Wymienione dyrektywy przyjęto w ramach ustanowienia rynku wewnętrznego,
rozumianego jako obszar bez granic wewnętrznych, na którym zapewniony jest
swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału. Mają one na celu
wyeliminowanie praktyk ograniczających konkurencję oraz ograniczających udział w
przetargach podmiotów pochodzących z innych państw członkowskich, aby
urzeczywistnić w szczególności swobodę przedsiębiorczości i świadczenia usług,
wyrażone odpowiednio w art. 43 TWE i 49 TWE.
Rynek zamówień publicznych jest kształtowany nie tylko w drodze publicznej kontroli
wydatkowania środków finansowych leżących w gestii państw członkowskich, ale
także przez instytucje UE. System prawny UE w zakresie zamówień publicznych,
poprzez obowiązek przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych, zwłaszcza zasady niedyskryminacji, równości i uczciwej konkurencji,
przejrzystości ma zapewnić konkurencyjność oraz efektywność wydatkowania
środków publicznych. Wskazane zasady prowadzenia postępowań w sprawie
zamówień publicznych mają ograniczać zjawiska patologii gospodarczych, a w
szczególności korupcji. Zasada niedyskryminacji, jest naczelną zasadą wszystkich
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jako zasada związana z
zapewnieniem
uczciwej
konkurencji.
Podkreślić
należy,
że
obowiązujące
ustawodawstwo (polskie i unijne), w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia może być
tylko jeden przedsiębiorca zezwala na dokonanie zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym. Procedura ta nie może być jednak nadużywana i stosowana w
sytuacji, gdy na rynku istnieje konkurencja (orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 3 maja 1994 r. w sprawie C- 328/92, ECR 1994).
Jeżeli zatem Zamawiający uważa, że wykonawcą zamówienia o nr ref. nr IRZRi-216-
7.1-24.1/3-02/2012 może być wyłącznie spółka Kapsch CarrierCom AG lub inny
przedsiębiorca, który przeszedł z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności z
„systemem NSS20 firmy KapschCarrierCom” (który to warunek jest uzależniony od
woli spółki Kapsch CarrierCom AG, de facto potencjalnego konkurenta w tym samym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), powinien dokonać zamówienia
w trybie niekonkurencyjnym, nie zaś stwarzać pozór postępowania konkurencyjnego,
przetargu nieograniczonego. Z uwagi na okoliczność, że skorzystanie z trybów
niekonkurencyjnych jest wyjątkiem od ogólnej zasady stosowania trybów
podstawowych, gdyby Zamawiający korzystał z trybu niekonkurencyjnego
Zamawiający zobowiązany byłby udowodnić przesłanki zastosowania takiego trybu,
czego nie czyni w niniejszym postępowaniu o nr ref, nr IRZRi-216-7.1-24.1/3-
02/2012. Głównym zadaniem regulacji zamówień publicznych jest zapewnienie
efektywnej konkurencji, która może przyczyniać się do wzrostu gospodarczego oraz
zapewnić efektywność wydatkowania środków publicznych. Stosując powyższą
zasadę Zamawiający, korzystający z dofinansowania unijnego, powinien dokonywać
zakupu towarów i usług oraz robót budowlanych po korzystniejszych cenach i o
lepszej jakości. W przypadku zamówień publicznych współfinansowanych ze
środków Unii Europejskiej skutkiem wadliwego prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może być korekta finansowa (por. wytyczne
Komisji Europejskiej z dnia 21 listopada 2007 r. Wytyczne dotyczące określania
korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych
oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących
zamówień publicznych oraz dokument Wymierzanie korekt finansowych za
naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów
współfinansowanych ze środków funduszy UE).
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że formuła warunku zawartego w
załączniku nr 13 do IDW-WZOR pt. „Oświadczenia potwierdzające, że oferowana
infrastruktura
BSS
GSM-R
współpracuje
z
systemem
NSS20
(firmy
KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że oferowana
infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności
(IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu A ” bezprawnie
uniemożliwia Odwołującemu i innym potencjalnym wykonawcom złożenie oferty i
uczestnictwo w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Formuła ta
de facto określa wymagane przez Zamawiającego cechy przedmiotu zamówienia,
niezbędne do wykonania czynności integracyjnych których Zamawiający nie określa
parametrami technicznymi, lecz odwołuje się jedynie do nazwy własnej „NSS20”.
Nazwa ta została jednocześnie wskazana w PFU, opisującym przedmiot zamówienia.
Sprzeczny z podstawowymi zasadami postępowania przetargowego jest wymóg
spełnienia
nieokreślonych
parametrów
odnoszących
się
do
konkretnego
konkurującego producenta (dostawcy) lub konkretnego jego produktu, którego
produkcyjne zastosowanie na linii kolejowej nie zostało potwierdzone wg wiedzy
Odwołującego.
Przedmiotowy wymóg - jak wskazano wyżej - można porównać do zamówienia na
przyczepę, od której wymaga się dopasowania do niedookreślonego żadnymi
parametrami haka konkretnego oznaczonego z nazwy producenta, pomimo że nie
potwierdzono użycia tego haka, ani zgodności z wymaganymi normami (homologacji)
i jednocześnie zamawiający nie podaje jego parametrów. Takiego zachowania
Zamawiającego, które de facto eliminuje Odwołującego jako konkurenta spółki
Kapsch CarierCom AG z postępowania dotyczącego zamówienia publicznego
organizowanego i prowadzonego przez Zamawiającego, nie można akceptować w
dobie gospodarki rynkowej opartej na konkurencji i równym traktowaniu uczestników
obrotu, nadto w demokratycznym państwie prawa jakim jest Rzeczypospolita Polska.
Zamiast formułowania takiego warunku wnosimy o zobowiązanie Zamawiającego do
odwołania się w wymogu postępowania (zawartym w załączniku nr 13) do
parametrów i testów ujednoliconych, zatwierdzonych przez odpowiednią instytucję
międzynarodową i powszechnie uznawanych za standard w dziedzinie stanowiącej
przedmiot zamówienia (tj. do testów rekomendowanych przez Europejską Agencję
Kolejową, ang. European Railway Agency - ERA, która we współpracy z sektorem
kolejowym, władzami krajowymi, unijnymi i innymi organami działa na rzecz
tworzenia wspólnych, uzasadnionych z ekonomicznego punktu widzenia norm
technicznych oraz środków bezpieczeństwa i wartości docelowych w dziedzinie
bezpieczeństwa) oraz zaniechanie formułowania warunków, których spełnienie
uzależnione jest od jednego podmiotu, zwłaszcza takiego, który również jest
potencjalnym wykonawcą tego samego zamówienia i stanowi konkurencję dla innych
wykonawców.
ODWOŁANIE KIO 2350/12
W dniu 26.10.2012 r. Siemens Sp. z o.o. w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej
odwołanie
względem
postanowień
SIWZ,
zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 387 § 1
kodeksu cywilnego.
W treści odwołania przedstawiono następujące zarzuty i żądania względem treści
SIWZ:
Zarzut nr 1
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
1.4 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„1. Wiadomości ogólne o przedmiocie zamówienia
1.4 Zakres modernizacji linii kolejowej nr I na odcinku Miedniewice -Koluszki oraz nr
17 na odcinku Koluszki —Łódź Widzew.
Zamówienie niniejsze obejmuje wykonanie na modernizowanym odcinku linii nr 1 i
linii nr 17 następujących prac:
• adaptacja urządzeń sterowania ruchem kolejowym do współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem
Euroradio+ZSUBSET- 098 na posterunku ruchu Łódź Andrzejów,
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/ETCS
poziomu 2, z urządzeniami RBC zlokalizowanymi w budynkach: LCS
Skierniewice i LCS Koluszki.
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/GSM-R
• dostosowanie istniejących systemów łączności przewodowej i radiowej
związane z uruchomieniem zdalnego sterowania,
• wykonanie niezbędnych prac adaptacyjnych w obiektach w których będą
zlokalizowane urządzenia objęte przedmiotem zamówienia,"
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
1.4 Zakres modernizacji linii kolejowej nr I na odcinku Miedniewice -Koluszki oraz nr
17 na odcinku Koluszki —Łódź Widzew.
Zamówienie niniejsze obejmuje wykonanie na modernizowanym odcinku linii nr 1 i
linii nr 17 następujących prac:
• na posterunku Łódź Andrzejów należy wymienić system zależnościowych
urządzeń przekaźnikowych typu E na komputerowe urządzenia zależnościowe
przystosowane do współpracy z system ERTMS/ ETCS Poziom 2 wraz z
podłączeniem do systemu ERTMS/ ETCS zgodnie z protokołem
Euroradio+/Subset-098,
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/ETCS
poziomu 2, z urządzeniami RBC zlokalizowanymi w budynkach: LCS
Skierniewice i LCS Koluszki.
• zaprojektowanie, wybudowanie i uruchomienie systemu ERTMS/GSM-R
• dostosowanie istniejących systemów łączności przewodowej i radiowej
związane z uruchomieniem zdalnego sterowania,
• wykonanie niezbędnych prac adaptacyjnych w obiektach, w których będą
zlokalizowane urządzenia objęte przedmiotem zamówienia,
Uzasadnienie:
W związku z faktem, iż na posterunku Łódź Andrzejów znajdują się zależnościowe
urządzenia przekaźnikowe, zdaniem Odwołującego nie jest technicznie możliwa ich
adaptacja, która umożliwi bezpieczne powiązanie tych urządzeń na poziomie SIL4 z
system ERTMS/ ETCS Poziom 2. W konsekwencji nie jest możliwe przeprowadzenie
we właściwy sposób certyfikacji systemu sterowanie w sposób zapewniający
interoperacyjność na całym odcinku modernizowanej linii kolejowej. Stawiając taki
wymóg Zamawiający narusza art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 14 pzp zmuszając
wykonawców do wykreowania zobowiązania do świadczenia niemożliwego
pierwotnie, które z mocy kodeksu cywilnego jest nieważne. Proponujemy zatem
zmianę jak wyżej.
Zarzut nr 2
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
1.6 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„1.6 Wyposażenie linii w urządzenia SRK.
Na potrzeby przedmiotowego zadania należy przyjąć stan docelowy wyposażenia linii
nr 1 i 17 w urządzenia SRK, który zostanie osiągnięty po zakończeniu modernizacji
linii w warstwie podstawowej. Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w
komputerowe urządzenia stacyjne oraz czterostawną komputerową blokadę liniową,
za wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Łódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E).
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
1. 6 Wyposażenie linii w urządzenia SRK.
Na potrzeby przedmiotowego zadania należy przyjąć stan docelowy wyposażenia linii
nr 1 i 17 w urządzenia SRK, który zostanie osiągnięty po zakończeniu modernizacji
linii w warstwie podstawowej. Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w
nowoczesne komputerowe urządzenia stacyjne oraz czterostawną komputerową
blokadę liniową dostosowane do podłączenia do systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2,
za wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Łódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E)."
Uzasadnienie:
W związku z faktem iż linia nr 1 i 17 są modernizowane to zgodnie z obowiązującym
prawem zabudowane na nich nowe i nowoczesne systemu i urządzenia stacyjne,
blokady liniowe, systemy sygnalizacji przejazdowej oraz diagnostyki taboru (DSTA)
aktualnie projektowane muszą być dostosowane do podłączenia do systemu
ERTMS/ ETCS.
Toteż koszt adaptacji urządzeń do stanu umożliwiającego ich podłączenie do ETCS /
ETRMS Poziom 2 nie może obciążać Wykonawcy zadania objętego Postępowaniem.
Obowiązek zaadoptowania i wynikającej z tego konieczności certyfikacji zarówno dla
istniejących jak i projektowanych i planowanych do zabudowy systemów stacyjnych
lub blokad liniowych spoczywa na ich producencie lub wykonawcach kontraktów, w
ramach których systemy sterowania ruchem stacyjne,, blokady liniowe, oraz inne
zostały dostarczone i zabudowane. Wykonawca zadania objętego Postępowaniem
zakładając przygotowanie systemów sterowania ruchem do podłączenia ETRMS/
ETCS Poziom 2, podejmie się certyfikacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w
tym zadaniu, jednak z wyłączeniem zakresu certyfikacji wynikającego z konieczności
przeprowadzenia zmian lub adaptacji koniecznych do osiągnięcia gotowości
technicznej oraz funkcjonalnej istniejących systemów lub urządzeń sterowania
ruchem kolejowym do podłączenia ERTMS/ ETCS Poziom 2.
Zarzut nr 3
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
1.6 Wyposażenie linii w urządzenia srk Tabela nr 2.2 Zamawiający podał
następujące dane podstawowe o systemach SRK w obszarze Płyćwia - Widzew
Łódź:
Tabela 2.2 Podstawowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia-Łódź
Widzew
Fosteoinki ruchu w obszarze Płyćwia -Łódź Widzew
Stacja
Ilość centr. nap./sygna
Istniejący system SRK Uwagi
Płyćwia
19/21
EBILOCK S5C w4 z STC2 linia nr 1
Rogów
25/25
EBILOCK SSO w4
7.
STC2
linia nr 1
Kcluszk'
131/146
EBI
L
OCK 950 w4 z STC2
linia nr 1
Gałkowek
30/39
EBILOCK 950 w4 z STC2
linia nr 17
Łódź Andrzejów
9/6
przekaźnikowe typu E z nakładką
MOR-1
linia nr 17
Łódi Widzew
131/93
przekaźnikowe typu E
linia nr 17
Blokada liniowa na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew
Szlak
Istniejący system sbl
Uwagi
Skierniewice Park —
Płyćwia
dwukierunkowa, czterostawna typ SHL-1
linia nr 1
Płyćwia - Rogów
dwukierunkowa, czterostawna,SHL-1
linia nr 1
Rogów - Koluszki
dwukierunkowa, czterostawna.SHL-1
I
linia nr 1
Koluszki - Gałkówek
dwukierunkowa. czterostawna.SHL-1
I
lima nr 17
Galkówek - Łódz
Andrzejów
dwukierunkowa, czterostawna SHL-1
linia nr 17
Łódi Andrzejów - Łódź
Widzew
dwukierunkowa, czterostawna,SHL-1
lima nr 17
Przejazdy kolejowe na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew.
km
przejazdu
kat
Istniejący system przejazdowy
Uwagi
68,236
E
RHR-A
linia nr 1
71.235
B
RASP-4FI
linia nr 1
73.009
B
SPA-41
linia nr 1
73.974
B
SPA-41
lima nr 1
75,372
B
SPA-41
lima nr 1
76,294
8
SPA-41
linia nr
78.535
B
SPA-41
linia nr 1
79,419
A
SPR-2
linia nr 1
81,160
A
SPR-2
linia nr 1
81.807
E
SPA-41
linia nr 1
82,751
A
rogatka mechaniczna
linia nr 1
84.710
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
85.565
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
87,666
B
RASP-4Ft
linia nr 1
89.822
B
RASP-4Ft
linia nr 1
92,345
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
95,099
A
SPR-2
lima nr 1
97,337
A
SPR-2
linia nr 1
99,619
B
RASP-4F1
linia nr 1
100,020
i
B
RASP-4 Ft
linia nr 1
102,008
B
RASP-4Ft
linia nr 1
102,708
B
SPA-5
linia nr 1
103,722
A
SPR-2
linia nr 1
25,355
A
SPR-2
linia nr 17
24,392
A
SPR-2
linia nr 17
23.506
A
SPR-2
linia nr 17
22,005
A
RHR-A
linia nr 17
20,831
A
SPR-2
linia nr 17
18,704
A
SPR-2
linia nr 17
16,046
A
RHR-A
lima nr 17
13,164
A
RHR-A
linia nr 17
12,284
B
RASP-4Ft
linia nr 17
10,813
A
RHR-A
linia nr 17
8.834
A
SPR-2
linia nr 17
7.709
A
SPR-2
linia nr 17
Odwołujący wniósł o zmianę treści Tabeli nr 2.2 w następujący sposób:
Tabela 2.2 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia - Widzew
Łódź
Systemy stacyjne na posterunkach ruchu w obszarze Płyćwia - Łódź Widzew
Stacja
Ilość
centr.
nap.sygna
Istniejący system
SRK: Nazwa
Typu
Istniejący
system SRK
Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący
system SRK
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
Płyćwia
Rogów
Koluszki
Gałkówek
Łódź
Andrzejów
Łódź Widzew
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Tabela 2.2 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia -
Widzew Łódź c.d
Blokady liniowe na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew
Szlak
Istniejący system
blokady: Nazwa
Typu
Istniejący system
blokady Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący system
blokady Nazwa i
numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
Skierniewice
Park
— Płyćwia
Płyćwia - Rogów
Rogów
Koluszki
Koluszki -
Gałkówek
Gałkówek — Łódź
Andrzejów
Łódź Andrzejów
Łódź Widzew
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Tabela 2.2 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń srk w obszarze Płyćwia -
Widzew Łódź c.d.
Przejazdy kolejowe na obszarze Skierniewice Park - Łódź Widzew
Km przejazdu
kat
Istniejący
system
przejazdowy:
Nazwa Typu
Istniejący
system
przejazdowy
Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący
system
przejazdowy
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
68,236
71,236
73,009
73,974
75,372
76,294
78,535
79,419
81807
82751
84,710
85,565
87,666
89,822
92,345
95,099
97,337
99,619
100,020
102,008
102,708
103,722
25,355
24,392
23,506
22,005
20,831
18,704
16,046
13,164
12,284
10,813
8,834
7,709
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz kopie
dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w tabeli).
Uzasadnienie:
Podane przez Zamawiającego dane w Tab 2.2 nie są jednoznaczne i wyczerpujące
nie dając możliwości Odwołującemu wystarczających informacji do rzetelnego
sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) czy też wręcz uniemożliwiają jej
sporządzenie poprzez brak jednoznacznego wskazania jaki typ systemu oraz w jakiej
konfiguracji urządzeń oraz zgodnie z jakimi warunkami dopuszczenia do eksploatacji
typu określonym jednoznacznie poprzez świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu wydanego przez UTK z jednoznacznym podaniem nazwy oraz numeru
dokumentacji techniczno- ruchowej DTR (podanej w treści świadectwa dopuszczenia
typu systemu srk). Zamawiający jako zarządca infrastruktury jest z pewnością
podmiotem prowadzącym działalność w sposób profesjonalny w zakresie sterowania
ruchem kolejowym. Wobec tego prosimy o podanie dla każdego z istniejących oraz
projektowanych urządzeń oraz systemów sterowania ruchem kolejowym właściwej
nazwy typu systemu lub urządzenia, podanie numeru świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu (które umożliwia jego eksploatację) oraz nazwę i numer właściwej
dokumentacji DTR tj. przewołanej w treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu. Dopiero informacja dot. ww. danych stworzy Odwołującemu możliwość
przygotowania rzetelnej oferty w tym określenia warunków technicznych możliwości
podłączenia urządzeń do systemu ERTMS/ ETCS Pozimo 2 a konsekwencji ceny
ofertowej.
Zarzut nr 4
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
4.5 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR), dostarczonymi przez Producentów,
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót, polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• warunkami na jakich wydane zostało świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (UTK) ,
instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR) dostarczonymi przez Producentów a wymienionymi z nazwy i numeru w
treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Uzasadnienie:
Zapis jest nieścisły i nie pozwala na jednoznaczne ustalenie na zgodność z czym
muszą być wykonywane montaże, instalacje, połączenia, nie dając możliwości
Odwołującemu rzetelnego sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) a w
konsekwencji wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 5
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
5.1 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„5. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych — Adaptacja Urządzeń
Sterowania Ruchem Kolejowym do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2
i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem Euroradio+ISubset-098
5.1 Przedmiot wymagań technicznych
Stacyjne Urządzenia Sterowania Ruchem są elementem warstwy podstawowej
modernizowanej w ramach pozostałych kontraktów modernizacji linii kolejowej nr 1 i
nr 17 na odcinku Miedniewice - Łódź Widzew. Zakres modernizacji oraz wykaz
kontraktów został przedstawiony w rozdziale_1.
Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w komputerowe urządzenia stacyjne
oraz czterostawną komputerową blokadę liniową, za wyjątkiem posterunków Łódź
Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z nakładką MOR-1) i Łódź Widzew
(urządzenia przekaźnikowe typu E)
Na posterunku Łódź Andrzejów należy dokonać adaptacji urządzeń SRK do
współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowy interfejsu zgodnego z
protokołem Euroradio-t-/Susbset-098. Układy torowe posterunku nie będą zmieniane.
Przedmiotem niniejszych Wymagań Technicznych są wymagania dotyczące
projektowania oraz adaptacji urządzeń SRK do współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowy interfejsu zgodnego z protokołem
Euroradio+/Subset-098 dla posterunku Łódź Andrzejów. Niniejsza specyfikacja
opisuje oczekiwany stan docelowy.
Wszelkie rozwiązania i powiązania pośrednie konieczne przy dochodzeniu do
docelowego rozwiązania, wraz z ich kosztami, leżą po stronie Wykonawcy."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„5. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych — Adaptacja Urządzeń
Sterowania Ruchem Kolejowym do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2
i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem Euroradio+ISubset-098
5.1 Przedmiot wymagań technicznych
Stacyjne Urządzenia Sterowania Ruchem są elementem warstwy podstawowej
modernizowanej w ramach pozostałych kontraktów modernizacji linii kolejowej nr 1 i
nr 17 na odcinku Miedniewice - Łódź Widzew. Zakres modernizacji oraz wykaz
kontraktów został przedstawiony w rozdziale_1.
Należy założyć, że linia zostanie wyposażona w nowoczesne komputerowe
urządzenia stacyjne, czterostawną komputerową blokadę liniową oraz inne
urządzenia srk dostosowane do podłączenia do systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2,
za wyjątkiem posterunku Łódź Andrzejów (urządzenia przekaźnikowe typu E z
nakładką MOR-1) i stacji Łódź Widzew (urządzenia przekaźnikowe typu E).
Uzasadnienie:
Jak do zarzutu nr 2.
Zarzut nr 6
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
5.3 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„5.3 Zakres robót
Adaptacja urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 i
zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem Euroradio+/Subset-098 na posterunku
Łodź Andrzejów obejmuje następujący zakres:
• wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej,
• adaptacja wewnętrznych urządzeń SRK do współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 i zabudowa interfejsu zgodnego z protokołem
Euroradio+/Subset-098,
• powiązanie zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2 urządzeń SRK z istniejącymi sygnalizatorami świetlnymi i
wskaźnikami wraz z podłączeniem do sieci kablowej (jeżeli zajdzie taka
potrzeba dopuszcza się wymianę komór świetlnych),
• powiązane zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2 urządzeń SRK z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi w układzie
napędowym wraz z podłączeniem do sieci kablowej.
• powiązanie zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2 urządzeń SRK z kontrolerami położenia iglic zgodnie z wytycznymi
producentów rozjazdów, wraz z podłączeniem kontrolerów do sieci kablowej,
• powiązanie zaadaptowanych do współpracy z systemem ERTMS/ETCS
poziom 2urządzeń SRK z układami kontroli niezajętości torów i rozjazdów
wraz z podłączeniem do sieci kablowej,
• budowa kanalizacji kablowej podziemnej dla kabli urządzeń automatyki
kolejowej wraz z siecią kablową (jeżeli zajdzie potrzeba uzupełnienia
istniejącej sieci kablowej),
• budowa urządzeń zasilających urządzenia SRK wraz z zasilaniem
rezerwowym,"
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„5.3 Zakres robót
Podłączenie urządzeń systemu ERTMS/ ETCS poziom 2 do istniejących urządzeń
sterowania ruchem kolejowym przygotowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS
poziom 2 w sposób zgodny z protokołem Euroradio+/Subset-098 oraz wymiana
urządzeń przekaźnikowych na posterunku Łódź Andrzejów na nowoczesne
zależnościowe urządzenia komputerowe przygotowane do podłączenia systemu
ERTMS/ ETCS Poziom 2.
• wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej,
• zabudowa urządzeń ERTMS / ETCS Poziom 2 wraz z podłączeniem do
istniejących urządzeń zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset-098,
• w przypadku niekompatybilności istniejących urządzeń sterowania ruchem
kolejowym z ERTMS/ ETCS Poziom 2 zabudowa nowych typów systemów
sterowania ruchem kolejowym przygotowanych do podłączenia dop ERTMS/
ETCS Poziom 2 wraz z podłączeniem (lub wymianą w razie potrzeby)
sygnalizatorów i wskaźników wraz z podłączeniem do sieci kablowej,
powiązanie z elektrycznymi napędami zwrotnicowymi w układzie napędowym
wraz z podłączeniem do sieci kablowej oraz innych niezbędnych (istniejących
lub nowych typów). W takim przypadku wszelkie koszty z tym związane
pokryje Zamawiający (w tym dotyczące demontażu systemów istniejących a
nieprzygotowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS).
• budowa kanalizacji kablowej podziemnej dla kabli urządzeń automatyki
kolejowej wraz z siecią kablową (jeżeli zajdzie potrzeba uzupełnienia
istniejącej sieci kablowej),
• budowa urządzeń zasilających urządzenia SRK wraz z zasilaniem
rezerwowym,
Uzasadnienie:
Zgodnie z informacją podaną w pkt 1.5 Informacja o aktualnie realizowanych pracach
modernizacyjnych na linii kolejowej nr I na odcinku Miedniewice - Koluszki oraz nr 17
na odcinku Koluszki — Łódź Widzew, Projekt Modernizacja linii kolejowej Warszawa
— Łódź, Etap II" (Patrz - Tom III, Program funkcjonalno-użytkowy, CZĘŚĆ 1) jest
kontynuacja zakończonego projektu pn . „Modernizacja linii kolejowej Warszawa —
Łódź, Etap 1, odcinek Skierniewice — Łódź Widzew".
Zgodnie z wymogami kontraktowymi, dokumentacji przetargowej, ogłoszenia o
zamówieniu wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym zabudowane w
ramach ww. projektów (SPOT/1.1.1/82/04-
2, SPOT/1.1.1/82/04-03, SPOT/1.1.1/82/04-04a) musiały być dostosowane do
podłączenia do ERTMS/ ETCS zgodnie z właściwymi przepisami Komisji
Europejskiej ( w tym Decyzją Komisji z dnia 28 marca 2006 r. dotyczącą technicznej
specyfikacji dla interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu sterowania ruchem
kolejowym transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych (2006/6791 WE z
późn. zm.),
W Etapie I modernizacji linii Warszawa - Łódź , PKP PLK SA przeprowadziła
modernizację odcinka linii kolejowej w ramach tzw. Kontraktu nr 2, Kontrakt nr 3,
Kontrakt nr 4. W ramach ww. kontraktów zmodernizowane zostały m.in. stacja
Płyćwia, stacja Skierniewice, stacja Rogów, stacja Gałkówek, stacja Koluszki oraz
szlaki kolejowe pomiędzy stacjami. Roboty współfinansowane były przez Unię
Europejską z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - w ramach
Sektorowego Programu Operacyjnego Transport - SPOT/1.1.1/82/04.
Kontrakt nr 2 SPOT/1.1.1/82/04-02Umowa podpisana 19 kwietnia 2006r pomiędzy
PKP PLK SA oraz konsorcjum, którego liderem była Trakcja Polska. Przebudowa
odcinka Skierniewice - Koluszki. Wartość kontraktu 456 946 414 złotych netto.
W ramach kontraktu zmodernizowano m.in. stacje Skierniewice , Płyćwia , Rogów.
Dostawcą nastawnic komputerowych oraz innych systemów sterowania ruchem
kolejowym był Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp zo.o.
Kontrakt nr 3 SPOT/1.1.1/82/04-03
Umowa podpisana 8 sierpnia 2006r pomiędzy PKP PLK SA oraz konsorcjum,
którego liderem była PKP Energetyka. Przebudowa odcinka Koluszki - Łódź Widzew.
Wartość kontraktu 381 145 255 złotych netto.
W ramach kontraktu zmodernizowano m.in. stacje Gałkówek, Koluszki.
Dostawcą nastawnic komputerowych oraz innych systemów sterowania ruchem
kolejowym był Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp z o.o.
Kontrakt nr 4 - LCS Koluszki Kontrakt podpisany przez PKP PLK SA z Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Sp z o.o. Kontrakt nr SPOT/1.1.1/82/04-04A na
roboty „Zaprojektowanie i wykonanie SRK - LCS Koluszki", współfinansowany ze
środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach projektu SPOT
„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, I etap odcinek Skierniewice - Łódź
Widzew", obejmował modernizację urządzeń i systemów SRK na p.odg. śakowice
Płd. i Zieleń i szlakach stycznych, urządzeń przejazdowych w km 28.490 oraz
zabudowę systemów transmisji, radiołączności, elektroenergetyki kolejowej,
diagnostyki stanów awaryjnych taboru, telewizji przemysłowej dla potrzeb Lokalnego
Centrum Sterowania (LCS). Modernizacja tego odcinka była kontynuacją
modernizacji linii nr 17 na ode. Skierniewice - Łódź Widzew, mającej na celu
skrócenie czasu przejazdu pociągów pomiędzy dwiema aglomeracjami, Warszawą i
Łodzią, zmniejszenie stałych kosztów eksploatacji linii oraz usprawnienie kierowania
ruchem z zapewnieniem wysokich standardów bezpieczeństwa. Zwieńczeniem
modernizacji odcinka linii kolejowej Skierniewice - Łódź Widzew była budowa i
uruchomienie Lokalnego Centrum Sterowania (LCS) ruchem kolejowym w
Koluszkach. Całe zadanie zostało zrealizowane w formule FIDIC „projektuj i buduj".
Zakończone w 2008 r.
PKP PLK SA w ramach ww Kontraktów tj Kontraktu nr 2: SPOT/1.1.1/82/04-02 ,
kontraktu nr 3: SPOT/1.1.1/82/04-03 oraz Kontraktu nr 4: SPOT/1.1.1/82/04-04a
zabudowała i przyjęła do eksploatacji systemy sterowania ruchem kolejowym oraz
diagnostyki taboru.
Zgodnie z wymogami ww. przetargów / kontraktów wszystkie urządzenia sterowania
ruchem kolejowym musiały zostać przygotowane do włączenia i współpracy z system
ERTMS/ETCS.
Wobec powyższego przedmiotem niniejszego projektu nie może być adaptacja
nowoczesnych urządzeń obecnie eksploatowanych przez PKP PLK SA ,
przystosowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS a jedynie podłączenie urządzeń
systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2 do istniejących urządzeń zgodnie z protokołem
Euroradio+/Subset-098. Istniejące urządzenia stacyjne, blokady liniowe, sygnalizacje
przejazdowe muszą być przygotowane do podłączenia do systemu ERTMS/ ETCS
Poziom 2 a nie do ich adaptacji. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
(Ustawa o transporcie kolejowym) każdy z eksploatowanych przez PKP PLK SA
systemów i urządzeń służących do sterowania ruchem pociągów musi posiadać
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, precyzując dokładnie jedno
świadectwo typu. Warunki na jakich projektowane, budowane oraz eksploatowane są
systemy sterowania muszą być zgodne z warunkami na jakich Prezes Urzędu wydał
świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu. W ramach niniejszego postępowania
Wykonawca oczekuje, że wszystkie istniejące systemy a dokładnie typy systemów
sterowania ruchem kolejowym zostały przygotowane w sposób umożliwiający
podłączenia ERTMS/ ETCS. Oznacza to, że przedmiotem niniejszego postępowania
nie jest adaptacja lub modernizacja lub wymiana zabudowanych typów systemów na
inne typy systemów w celu ich dostosowania do ERTMS/ ETCS.
Pozostawienie przedmiotu zamówienia w obecnej formie, w kontekście zobowiązań i
obowiązków Zamawiającego wynikających z zwartych umów SPOT/1.1.1/82/04,
wydatkowania finansów publicznych oraz środków finansowej pomocy Unii
Europejskiej, stawia w nieuprawniony sposób w uprzywilejowanej pozycji jednego
producenta systemów sterowania ruchem kolejowym tj. Bombardier Transportation
(ZWUS) Sp zo.o., który zaprojektował, dostarczył, zabudował oraz uruchomił i
przekazał do eksploatacji większość istniejących systemów (lub obecnie
projektowanych) sterowania ruchem kolejowym na modernizowanych odcinkach linii
nr 1 orz nr 17 w tym przede wszystkim systemy stacyjne oraz systemy blokad
liniowych. Wymóg adaptacji istniejących urządzeń, które zgodnie z zawartymi
wcześniej przez Zamawiającego Umowami (w tym w ramach SPOT/1.1.1/82/04)
otwiera możliwość niewłaściwego wydatkowania finansów publicznych w zakresie,
który był już przedmiotem odrębnych Umów w ramach których systemy sterowania
ruchem kolejowym miały być przygotowane do podłączenia do ERTMS/ ETCS.
Jeżeli jednak okazałoby się, że istniejące systemy wymagają adaptacji lub
modernizacji lub zmiany w celu ich dostosowania do możliwości podłączenia
ERTMS/ ETCS, powodujących koniczność istotnej przebudowy a w konsekwencji
zmianę typu systemów sterowania ruchem to w takim przypadku Wykonawca musi
mieć możliwość wymiany systemów niekompatybilnych z ERTMS/ ETCS na inne
typy przygotowane do podłączenia ERTMS/ ETCS. W takim przypadku wszelkie
koszty z tym związane pokryje Zamawiający (w tym dotyczące demontażu systemów
istniejących a nie przygotowanych do podłączenia ERTMS/ ETCS).
Zarzut nr 7
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
6.1 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„6. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - ETCS Poziom 2
6.1 Przedmiot wymagań technicznych
Przedmiotem niniejszych wymagań Technicznych (WT) są wymagania związane z
funkcjonalnością, projektowaniem, dostawą, montażem, i uruchomieniem systemu
ERTMS/ ETCS Poziom 2 zlokalizowanego na linii kolejowej nr 1 i nr 17 na odcinku
Miedniewice - Łódź Widzew. Wszelkie rozwiązania docelowe i pośrednie konieczne
przy dochodzeniu do rozwiązania docelowego wraz z ich kosztami leżą po stronie
Wykonawcy."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„6. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - ETCS Poziom 2
6.1 Przedmiot wymagań technicznych
Przedmiotem niniejszych wymagań Technicznych (WT) są wymagania związane z
funkcjonalnością, projektowaniem, dostawą, montażem, i uruchomieniem systemu
ERTMS/ ETCS Poziom 2 zlokalizowanego na linii kolejowej nr 1 i nr 17 na odcinku
Miedniewice - Łódź Widzew. Wszelkie rozwiązania docelowe i pośrednie konieczne
przy dochodzeniu do rozwiązania docelowego wraz z ich kosztami leżą po stronie
Wykonawcy. Koszty związane z adaptacją / przystosowaniem istniejących urządzeń
tak aby mogły być podłączone do ERTMS / ETCS Poziom 2 nie leżą po stronie
Wykonawcy. Zadaniem Wykonawcy jest jedynie podłączenie urządzeń sterowania
ruchem kolejowym przygotowanych do podłączenia do ERTMS/ ETCS Poziom 2 w
tym zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset-098. W przypadku braku możliwości
lub niegotowości istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym do
podłączenia do nich ERTMS/ ETCS Poziom 2 Wykonawca musi zapewnić możliwość
zrealizowania zadania poprzez zabudowie nowych typów systemów sterowania
ruchem kolejowym gotowych do podłączenia systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2. W
takim przypadku wybudowanie nowych systemów sterowania ruchem kolejowym
(nastawnic, blokad liniowych, systemów sygnalizacji przejazdowej) będzie
obowiązkiem Wykonawcy. Wszelkie koszty z tym związane nie leżą po stronie
Wykonawcy.
Uzasadnienie:
Jak przy zarzucie nr 6.
Zarzut nr 8
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 2 - zadanie PA. Tabela 1.1
Zamawiający podał następujące dane podstawowe o systemach SRK w obszarze:
SIEMENS
Tab 1.1 Podstawowe dane w zakresie urządzeń SRK w obszarze.
Posterunki ruchu na odcinku Warszawa Włochy - Radziwiłłów Mazowiecki
Stacja
Istniejący/Instalowany system SRK
Uwagi
Warszawa Włochy
E z komputerowym odwzorowaniem
istniejące
Józefinów
EBILOCK 950 w4 z STC2 komputer zaieżnościowy na
st.
Pruszków
projketowane
Pruszków
EBILOCK 950 w4 z STC2
proj keto wane
Grodzisk Mazowiecki
EBILOCK 950 w4 z STC2 LCS EBISCREEN 300
projketowane
śyrardów
EBILOCK 950 w4 z STC2
projketowane
Radziwiłłów Mazowiecki
EBILOCK 950 w4 z STC2
projketowane
Blokada liniowa na odcinku Warszawa Zachodnia - Miedniewice
Szlak
Instalowany/istniejący system sbl
Uwagi
Warszawa Zachodnia -
dwukierunkowa,
Warszawa Włochy
typ SHL-12
projektowana
Warszawa Włochy -
Józefinćw
dwukierunkowa, typ SHL-12
projektowana
Józefinów - Pruszków
dwukierunkowa, typ SHL-12
projektowana
Pruszków - Grodzisk
Mazowiecki
dwukierunkowa, typ SHL-12
projektowana
Grodzisk Mazowiecki -
śyrardów
dwukierunkowa, typ Eac95
istniejąca
śyrardów - Radziwiłłów
Mazowiecki
dwukierunkowa, typ Eac95
istniejąca
Radziwiłłów Mazowiecki
—
Miedniewice
dwukierunkowa, typ Eac95
istniejąca
Przejazdy kolejowe na odcinku Warszawa Włochy - Miedniewice:
km przejazdu
kat
Instalowany/Istniejący system przejazdowy
Uwagi
7,545
F
RHR-A
18,478
A
RHR-A
przejazd tymczasowy"
32,955
A
rogatki elektryczne
istniejący przejazd
tymczasowy
35,635
B
SPA-4
istniejący przejazd
tymczasowy
38,495
B
RASP-4f
40,468
B
RASP-4f
44,085
F
RASP-4f
50,038
B
RASP-4f
Odwołujący wniósł o zmianę treści Tabeli nr 1.1 w następujący sposób:
Tab. 1.1 Szczegółowe dane w zakresie urządzeń SRK w obszarze.
Systemy stacyjne na posterunkach ruchu na odcinku Warszawa - Wochy - Radziwiłłów
Mazowiecki
Stacja
Ilość
centr.
nap.sygna
Istniejący/
Instalowany
system SRK:
Nazwa Typu
Istniejący/
Instalowany
system SRK
Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Istniejący/
Instalowany
system SRK
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Blokady liniowe na odcinku Warszawa Zachodnia - Miedniewice
Szlak
Instalowany/
Istniejący system
blokady: Nazwa
Typu
Instalowany/
Istniejący system
blokady Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Instalowany/
Istniejący
system blokady
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Blokady liniowe na odcinku Warszawa Zachodnia - Miedniewice
Szlak
Instalowany/
Istniejący system
blokady: Nazwa
Typu
Instalowany/
Istniejący system
blokady Nr
Świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Instalowany/
Istniejący
system blokady
Nazwa i numer
dokumentacji
DTR zgodna z
treścią
świadectwa
dopuszczenia
(UTK/GIK)
Uwagi
W załączeniu do tabeli Zamawiający przekaże oferentom kopie świadectw oraz
kopie dokumentacji DTR wymienionej w treści świadectwa (zamieszczonych w
tabeli).
Uzasadnienie:
Podane przez Zamawiającego dane w Tab 1.1. nie są jednoznaczne i wyczerpujące
nie dając możliwości Odwołującemu wystarczających informacji do rzetelnego
sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) czy też wręcz uniemożliwiają jej
sporządzenie poprzez brak jednoznacznego wskazania jaki typ systemu oraz w jakiej
konfiguracji urządzeń oraz zgodnie z jakimi warunkami dopuszczenia do eksploatacji
typu określonym jednoznacznie poprzez świadectwo dopuszczenia do eksploatacji
typu wydanego przez UTK z jednoznacznym podaniem nazwy oraz numeru
dokumentacji techniczno-ruchowej DTR (podanej w treści świadectwa dopuszczenia
typu systemu srk). Zamawiający jako zarządca infrastruktury jest z pewnością
podmiotem prowadzącym działalność w sposób profesjonalny w zakresie sterowania
ruchem kolejowym. Wobec tego prosimy o podanie dla każdego z istniejących oraz
projektowanych urządzeń oraz systemów sterowania ruchem kolejowym właściwej
nazwy typu systemu lub urządzenia, podanie numeru świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu (które umożliwia jego eksploatację) oraz nazwę i numer właściwej
dokumentacji DTR tj. przewołanej w treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu. Dopiero informacja dot. ww. danych stworzy Odwołującemu możliwość
przygotowania rzetelnej oferty w tym określenia warunków technicznych możliwości
podłączenia urządzeń do systemu ERTMS/ ETCS Poziom 2 a konsekwencji ceny
ofertowej.
Zarzut nr 9
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
4,5 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji i harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót, polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR), dostarczonymi przez Producentów,
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„4.5 Wykonanie robót
Wykonawca będzie wykonywał roboty według zaakceptowanego projektu organizacji
i harmonogramu robót uwzględniającego wszystkie warunki, w jakich będą
wykonywane roboty. Wykonawca opracuje niezbędną dokumentację montażową
(szczegółowe projekty wykonawcze). Dokumentacja ta podlega zatwierdzeniu przez
Inżyniera.
Projekty organizacji i harmonogram robót powinny obejmować warunki oraz
ograniczenia wynikające z koordynacji robót z innymi Wykonawcami na budowie.
Organizacja musi uwzględniać czas przeznaczony na próby techniczne, sprawdzenie
urządzeń przez Wykonawcę oraz odbiór końcowy.
Wykonanie robót, polegających na montażu aparatury oraz połączeń pomiędzy
elementami musi być zgodne z:
• warunkami na jakich wydane zostało świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (UTK) ,
instrukcjami montażu i dokumentacjami techniczno—ruchowymi urządzeń
(DTR) dostarczonymi przez Producentów a wymienionymi z nazwy i numeru w
treści świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.
• obowiązującymi normami,
• przepisami obowiązującymi na PKP PLK S.A.,
• dokumentacją projektową."
Uzasadnienie:
Zapis jest nieścisły i nie pozwala na jednoznaczne ustalenie na zgodność z czym
muszą być wykonywane montaże, instalacje, połączenia, nie dając możliwości
Odwołującemu rzetelnego sporządzenia oferty (naruszenie art. 29 ust. 1 PZP) a w
konsekwencji wykonania przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 10
W SIWZ TOM III Program funkcjonalno- użytkowy Część 3 - zadanie PC w punkcie
4.6 Zamawiający zawarł następujący wymóg:
„4.6 Kontrola jakości robót
Materiały użyte do montażu urządzeń muszą posiadać odpowiednie Certyfikaty lub
Świadectwa Kwalifikacyjne oraz spełniać parametry jakościowe i posiadać pełne
wyposażenie dodatkowe (tj. osłony, odbijacze) określone w DTR producentów tych
urządzeń.
Sprawdzenie i odbiór robót powinny być wykonane zgodnie z przepisami zawartymi
w rozdziale 10 oraz w DTR urządzeń.
W przypadku stwierdzenia wad materiałów lub nasuwających się wątpliwości
związanych z obniżeniem jakości, materiały przed wbudowaniem należy poddać
badaniom wskazanym przez Inżyniera, które określą dalszą przydatność materiału.
W przypadku odrzucenia materiału Wykonawca zobowiązany jest zastąpić go
materiałem bez wad."
Odwołujący wniósł o zmianę tego wymogu w sposób jak niżej:
„4.6 Kontrola jakości robót
Materiały użyte do montażu urządzeń muszą posiadać odpowiednie Certyfikaty lub
Świadectwa Kwalifikacyjne oraz spełniać parametry jakościowe i posiadać pełne
wyposażenie dodatkowe (tj. osłony, odbijacze) określone w świadectwie
dopuszczenia do eksploatacji typu oraz DTR producentów tych urządzeń zgodnie z
nazwą i numerem właściwą i wymienioną w treści świadectwa dopuszczenia ww.
urządzenia.
Sprawdzenie i odbiór robót powinny być wykonane zgodnie z przepisami zawartymi
w rozdziale 10 oraz świadectwie dopuszczenia do eksploatacji typu oraz DTR
wymienionej z nazwy i numeru w treści ww. właściwego świadectwa dopuszczenia
do eksploatacji typu ww. urządzeń.
W przypadku stwierdzenia wad materiałów lub nasuwających się wątpliwości
związanych z obniżeniem jakości, materiały przed wbudowaniem należy poddać
badaniom wskazanym przez Inżyniera, które określą dalszą przydatność materiału.
W przypadku odrzucenia materiału Wykonawca zobowiązany jest zastąpić go
materiałem bez wad."
Uzasadnienie:
Jak przy zarzucie nr 9.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
KIO 2272/12
Odwołujący w treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym wskazał i przywołał
kwestionowane postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 10 do Instrukcji dla
Wykonawców (Tom I SIWZ) wymagał, aby wykonawca składając ofertę oświadczył,
iż wszystkie urządzenia z wyjątkiem urządzeń związanych z ERTMS oraz
interfejsami pomiędzy urządzeniami ETCS a urządzeniami srk i GSM-R a radiem 150
MHz,
przeznaczone
do
prowadzenia
ruchu
kolejowego
[wymienione
w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 września 2003 r. w sprawie wykazu
typów budowli i urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz
typów pojazdów kolejowych, na które wydawane są świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji (Dz. U. z 2003 r. Nr 175, poz. 1706)], które zamierza zainstalować
realizując niniejsze zamówienie, posiadają Świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
wydane w oparciu o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r.
w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego
(Dz. U. z 2004 r. Nr 103, po. 1090 z poźn. zm.). Ponadto zamawiający dopuścił
legitymowanie się Świadectwami dopuszczenia wydanymi na czas określony,
jednakże z zastrzeżeniem, iż urządzenia te są w trakcie prób eksploatacyjnych w
Polsce.
W załączniku nr 12 do IDW zamawiający przedstawił wzór wykazu urządzeń, które
wykonawcy zamierzali zastosować do realizacji zamówienia i winni podać w ofercie,
z podaniem nr świadectwa dopuszczenia, daty jego wydania i daty ważności (dla
typów urządzeń wskazanych w treści odwołania)
W trakcie wyrokowania Izba oceniła i uwzględniła w charakterze dowodów,
przedstawione przez zamawiającego na rozprawie, Świadectwa dopuszczenia
wydane przez Urząd Transportu Kolejowego o numerach: U/2012/0065,
U/2011/0635, U/2011/0580, U/2011/0276, U/2011/0275, U/2010/0082, U/2008/0086,
U/2001/0236, U/2009/0062, U/2012/0238, U/2011/0861, U/2008/0078, U/2008/0006,
U/2005/683, U/2007/0135, U/2008/0139, U/2012/006, U/2011/0295, U/2004/115,
U/2012/0648, U/2004/141, U/2012/0134.
KIO 2333/12
Odwołujący w treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym wskazał i przywołał
kwestionowane postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
KIO 2349/12
Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą „Oświadczenia potwierdzającego,
że oferowana infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20 (firmy
KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej lub, że oferowana
infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym testy interoperacyjności
(IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla interfejsu A”, którego wzór
stanowił załącznik nr 13 do IDW, o treści:
„OŚWIADCZAM(Y), śE:
oferowana przez Nas infrastruktura BSS GSM-R współpracuje z systemem NSS20
(firmy KapschCarrierCom) na co najmniej jednej linii kolejowej;
lub
oferowana przez Nas infrastruktura BSS GSM-R przeszła z wynikiem pozytywnym
testy interoperacyjności (IOT) z systemem NSS20 (firmy KapschCarrierCom) dla
interfejsu A, przy czym oferowana infrastruktura BSS GSM-R zawiera te same typy
urządzeń (BSC i BTS) co infrastruktura testowana a zakres testów obejmował
badanie co najmniej następujących parametrów:
Podstawowe i dodatkowe usługi GSM dla transmisji głosu i danych,
− Scenariusze „cali reselection" oraz „handover",
− Adresowanie funkcyjne (FA),
− Adresowanie zależne od lokalizacji (LDA),
− Zarządzanie priorytetami połączeń (eMLPP),
− Połączenia grupowe (VGCS),
− Połączenia rozsiewcze (VBS),
− Kolejowe połączenia alarmowe (REC),
− Przesyłanie informacji do dyspozytora (OTDI),
− Funkcjonalność „late entry",
Przy czym, oświadczamy, że dla obecnie obowiązujących funkcjonalnych i
systemowych wymagań EIRENE wyspecyfikowanych wymaganiami w wersji 7 FRS i
wersji 15 SRS, które odwołują się do Technicznej Specyfikacji Interoperacyjnosci
(TSI, index 32 i 33) wymienionej w zaleceniu ERA „Recommendation on updating the
Annex A of the TSI Control Command and Sygnalling for High Speed and
Conventional Raił systems ERA/REC/ERTMS/38-2009" z dnia 24 kwietnia 2009 r.,
odbyły się testy interoperacyjnosci dla konfiguracji, która jest wymagana w niniejszym
postępowaniu. Testy takie były nadzorowane przez niezależną organizację kolejową,
tj.:
……………………….…..”
Treść 6.4.10 ppkt 9 PFU, Część 2, jest analogiczna, tzn. wymaga zagwarantowania
przez wykonawcę powyższego.
KIO 2350/12
Odwołujący w treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym wskazał i przywołał
kwestionowane postanowienia SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej według art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, w tym przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
realizującym zamówienie, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako
miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołania – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów powołać również należy podstawową zasadę prawa
cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona
zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich
warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis, zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wprowadzać będą przepisy samego
Kodeksu cywilnego, jak regulacje też Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji k.c., jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, warunkach udziału w postępowaniu, trybie
postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczenie
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w
tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi
wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek
konkurencyjność
absolutna,
a
tym
samym
dopuszczalność
czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji, wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania, czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert,
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi, czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia. Tak
więc konkurencyjność polegająca na umożliwieniu jak najszerszego dostępu do
zamówienia podmiotom obecnym na rynku, może zostać z różnych względów
ograniczona. W skrajnych przypadkach, konieczność dokonania określonych
zakupów
prowadzić
może
nawet
do
udzielenia
zamówienia
w
trybie
niekonkurencyjnym.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej,
materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia, odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Następnie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne, jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest przedstawienie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają jednak ocenie nie tylko
pod względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji, kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności,
czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis,
jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności
wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
k.c..
Odnosząc się ogólnie do osi argumentacji przewijającej się zwłaszcza w odwołaniu 2333/12,
jakoby postanowienia umowne zaproponowanego przez zamawiającego naruszały zasadę
równości stron umowy poprzez nieproporcjonalne ukształtowanie obowiązków i uprawnień
stron (uprzywilejowując tu nadmiernie zamawiającego, a wykonawcę obarczając
nieproporcjonalnymi obowiązkami i ryzykami) i tym samym w stały w sprzeczności z zasadą
swobody umów, Izba wskazuje, iż właśnie z zasady swobody umów wynika, iż jakakolwiek
proporcjonalność świadczeń ani równość stron rozumiana jako równość ich uprawnień
wynikających z umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczna i nieodzowna.
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną siwz. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc wskazanych w
niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Ewentualnie, do tego typu działań zamawiającego znaleźć mogą zastosowanie przepisy art.
388 Kc dotyczące wyzysku, co jednak w praktyce zamówień publicznych jest rzadkie i mało
prawdopodobne. W szczególności w rozpatrywanym przypadku odwołujący nie usiłowali
nawet wykazywać „wyzyskiwania przymusowego położenia”, w jakim się mieliby się
znajdować, przez zamawiającego.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Następną kwestią ogólną wymagającą rozstrzygnięcia, jest znaczenie uznania czy
uwzględnienia przez zamawiającego (w tym przypadku na rozprawie) części zarzutów ww.
odwołań.
Według dyspozycji art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Natomiast zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia postępowania odwoławczego w
związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez zamawiającego, ani pominięcia
rozpoznania i orzeczenia o zarzutach, które odwołujący postawił i cały czas popiera. Izba
umarza/może umorzyć postępowanie odwoławcze jedynie w ściśle wskazanych i
kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy przypadkach. Ustawa w każdym takim
przypadku wyraźnie odnosi możliwość umorzenia postępowania jedynie do sytuacji uznania
przez zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do takiej
sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iż w sytuacji uznania
całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę, zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba związana zasadą legalizmu orzeka na
podstawie przepisów prawa oraz w ich granicach. Generalnie więc negatywnie należy odnieść
się do stosowania przepisów proceduralnych i kompetencyjnych jedynie per analogiam,
szczególnie w celu kreowania nieznanych ustawie instytucji procesowych lub wyprowadzania
z danych czynności skutków, których przepisy nie przewidują.
Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego uznania zasadnych zarzutów
odwołania, poza znaczeniem w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania zarzutów
(przyznania okoliczności procesowo istotnych dla stwierdzenia zasadności zarzutów),
nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik postępowania
odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. To zasadność zarzutów
odwołania, a nie stanowisko zamawiającego w ich sprawie, będzie decydująca dla
uwzględnienia odwołania w myśl art. 192 ust. 1 i 2 Pzp. Uwzględnienie części
zarzutów stanowić więc będzie jedynie przyznanie się i potwierdzenie przez
zamawiającego niezgodnego z prawem prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, czyli jest przyznaniem faktów leżących u podstaw uwzględnionych zarzutów
w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy. A przyznanie tego typu zostanie uwzględnione
przez Izbę w trakcie orzekania o ile nie budzi wątpliwości, co do zgodności z rzeczywistym
stanem rzeczy i przepisami prawa. Powyższe nie stanowi jednak żadnej odrębnej
instytucji procesowej znanej ustawie, wywierającej przewidziane w niej skutki, w
szczególności skutek umorzenia postępowania odwoławczego w przyznanej części
lub zniesienia jego kosztów. (W tym kontekście i znaczeniu, uznanie poszczególnych
zarzutów odwołania podobne jest raczej do prawno-karnego przyznania się do winy,
niż cywilnego uznania powództwa).
Dodatkowo wskazać tu można, iż skoro uwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie się
do uczynienia zadość żądaniom odwołania przez zamawiającego, nie stanowi uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania odwoławczego i
obowiązkiem uczynienia zadość żądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp), dopiero
uwzględnienie odwołania przez Izbę i nakazanie dokonania stosownych czynności,
spowoduje, iż zamawiający będzie miał obowiązek dokonania zasądzonych żądań
odwołania. Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi
dokonania stosownych modyfikacji siwz i ogłoszenia zgodnie z żądaniami odwołującego),
przy jednoczesnym pominięciem rozstrzygnięcia tych zarzutów przez Izbę i oddaleniu całego
odwołania, nie gwarantowałoby wykonawcy, iż zamawiający rzeczywiście postulowane
przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności wykonawca byłby w takiej sytuacji
pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji orzeczenia Izby, które nie odnosiłoby się
do uznanych przez zamawiającego zarzutów i żądań odwołania, a także wniesienia nowego
odwołania względem czynności lub zaniechań czynności, które zamawiający swoim
przyznaniem deklarował, a których nigdy nie wykonał, ze względu na upływ terminu do ich
kwestionowania w drodze środków ochrony prawnej. Realizacji tego typu deklaracji
(przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede wszystkim samego ustalenia ich
znaczenia prawnego, odwołujący mógłby dochodzić jedynie na zasadach ogólnych przed
sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji, rozstrzygnięcie uzyskałby już po
zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Kwestię odrębną dla rozstrzygnięcia odwołania stanowiłoby natomiast uwzględnienie przez
zamawiającego części zarzutów odwołania (tych zasadnych) przy jednoczesnym dokonaniu,
a nie tylko deklarowaniu, przez zamawiającego czynności zgodnych z żądaniami odwołania
w tym zakresie czy inną likwidacją podnoszonych w odwołaniu naruszeń przepisów.
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO
415/10, wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu
powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
razie uwzględnienie części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po
ocenie związanego z tym ryzyka, może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem
wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy powtórzeniu czy wykonaniu czynności postulowanych przez
odwołującego czy ogólniej rzecz biorąc, zgodnych z prawem – co m.in. wskazała Izby w
uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – należałoby za
niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego
trakcie, bowiem na tę chwilę nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania
zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu
należałoby
pozostawić
bez
rozpoznania.
Ewentualnie,
nawet
potwierdzenie
podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i naruszeń, które nie wywierają już skutków
prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią sanacją
dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania w związku
z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp jako niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Tymczasem zamawiający w trakcie postępowania odwoławczego przyznawał jedynie
zasadność części zarzutów odwołania i deklarował wykonanie określonych zmian w treści
SIWZ. Nie wskazał natomiast, iż ww. modyfikacje już przeprowadził. Tym samym, oceniając
zarzuty odwołań uwzględnione przez zamawiającego, należało orzec według ich
zasadności, z uwzględnieniem okoliczności w ten sposób przyznanych i potwierdzonych
przez zamawiającego.
Uwzględniając powyższe uwagi ogólne, a odnosząc się do poszczególnych odwołań, Izba
stwierdziła, co następuje.
KIO 2272/12
Zarzut odwołania dotyczący żądania przez zamawiającego oferowania jedynie urządzeń
posiadających świadectwa dopuszczenia do eksploatacji uznano za niezasadny.
Okoliczność, iż żądanie zamawiającego, dotyczące posiadania przez oferowane urządzenia
stosownych świadectw dopuszczenia, obejmuje jedynie urządzenia, względem których
obowiązek uzyskania stosownych dopuszczeń do eksploatacji wynika z przepisu art. 23
ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94 ze
zm.) i przepisów wykonawczych do tego aktu – jest pomiędzy stronami bezsporny.
Przedmiotem sporu jest natomiast zasadność i możliwość żądania przez zamawiającego
poświadczenia, że urządzenia, które wykonawca zamierza wykorzystać w ramach realizacji
zamówienia, takie dopuszczenia posiadają, już na etapie składania ofert.
Izba uznała tego typu wymagania zamawiającego za dopuszczalne w kontekście celów,
które przy ich pomocy zamawiający zamierza osiągnąć, a także braku dowodów, iż ich
stawianie prowadzi do nadmiernego ograniczenia konkurencji w postępowaniu
prowadzonego w danym segmencie rynku.
Po pierwsze wskazać tu należy, iż weryfikowanie stosownych dopuszczeń i uprawnień
wymaganych przepisami prawa dla samego przedmiotu oferty, czy środków przy pomocy
którego przedmiot ten zostanie zrealizowany, na etapie składania ofert, jest generalnie
dopuszczalne i powszechnie praktykowane. Zamawiający częstokroć, i z różnych względów,
wolą weryfikować powyższe już na tym etapie postępowania, chociaż w świetle przepisów
prawa mogliby poprzestać na egzekwowaniu ww. dopuszczeń czy uprawnień dopiero na
etapie realizacji zamówienia, pozostawiając w ten sposób wykonawcom więcej czasu na ich
uzyskanie, a tym samym na złożenie ofert przez wykonawców, którzy jeszcze takowych nie
posiadają. Jednocześnie zamawiający w takiej sytuacji podejmuje ryzyko, iż wykonawca w
trakcie realizacji zamówienia nie wywiąże się ze wszystkich administracyjnych obowiązków,
które na siebie przyjął, i tym samym nie będzie mógł wykonać całego przedmiotu
zamówienia (lub dozna w tym względzie opóźnień). Powyższe ryzyko oczywiście jest
konsumowane w ramach odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, tak jak wszystkie inne
zobowiązania, których wykonawca się podjął. Jednakże ryzyko takie występuje i w
konsekwencji skutkować może opóźnieniem, a nawet w ogóle zaniechaniem realizacji
zamówienia, czego pełne zrekompensowanie w ramach odpowiedzialności kontraktowej – w
danym przypadku i dla danego zamawiającego – nie będzie możliwe. Natomiast w sytuacji,
w której posiadanie stosownych dopuszczeń czy uprawnień dla danego przedmiotu oferty,
zostanie zweryfikowane przed przyjęciem oferty i udzieleniem zamówienia, opisane wyżej
ryzyko w ogóle nie wystąpi.
Tak też w rozpatrywanym przypadku, zamawiający miał prawo zabezpieczyć się i zapewnić
sobie taki stopień bezpieczeństwa kontraktowego, jak też uzyskać pewność, co do
bezpieczeństwa oferowanych mu rozwiązań (co m.in. potwierdzają wymagane świadectwa
dopuszczenia, zarówno wydane na czas nieokreślony jak i tymczasowe). Tym bardziej, iż
powyższy wymóg wcale nie eliminuje konkurencji wykonawców w ubieganiu się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający uwzględniając tu również świadectwa
dopuszczenia wydane na czas określony, nie ograniczył przedmiotu dostawy (i tym samym
kręgu dostawców) jedynie do urządzeń już zabudowanych i eksploatowanych, które przeszły
pełny zakres prób i badań niezbędnych do uzyskania stosownych świadectw dopuszczenia
wydawanych bezterminowo. Wystarczające jest przeprowadzenie powyższego w
ograniczonym zakresie, niezbędnym do uzyskania świadectwa terminowego.
Ponadto odwołujący, poza twierdzeniem, iż on sam wymaganymi świadectwami nie
dysponuje i nie jest do czasu składania ofert w stanie ich uzyskać, twierdził również, iż
posiada je jedynie spółka Bombardier Transportarion i tym samym, jako jedyna może
uzyskać przedmiotowe zamówienie. Jednakże na potwierdzenie powyższego odwołujący
żadnych dowodów nie przedstawił, ale jedynie gołosłownie powoływał się na listę świadectw
dopuszczenia urządzeń sterowania ruchem kolejowym wydanych przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego. Tymczasem zamawiający powyższym okolicznościom przeczył, a
ze swojej strony przedstawił świadectwa dopuszczenia dla urządzeń tego typu, produkcji
podmiotów
innych
niż
Bombardier
Transportation
(świadectwa:
U/2009/0062,
U/2012/0238, U/2011/0861, U/2008/0078, U/2008/0006, U/2005/683, U/2007/0135,
U/2008/0139, U/2012/006, U/2011/0295, U/2004/115, U/2012/0648, U/2004/141,
U/2012/0134).
W związku z powyższym twierdzenia o ograniczeniu kręgu wykonawców
dysponujących niezbędnymi urządzeniami tylko do spółki Bombardier Transportation
uznano za nieudowodnione, a zarzut naruszenia konkurencji przez sformułowanie
kwestionowanych wymagań SIWZ uznano za niepotwierdzony i tym samym
niezasadny.
Zarzut dotyczący braku stosownych informacji dla opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
integracji interfejsów został przyznany przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała
okoliczności faktyczne stanowiące jego postawę za bezsporne, i jako takie przesądzające o
zasadności zarzutu.
W związku z powyższym zarzut ten uznano za zasadny, odwołanie uwzględniono i
nakazano adekwatnie do jego żądań dotyczących interfejsów (nakazano wykreślenie z
SIWZ postanowień wskazanych w uzasadnieniu odwołania).
KIO 2333/12
Odnosząc się do kolejno do poszczególnych zarzutów i żądań odwołania, Izba
wskazuje, co następuje.
Zarzut nr I wraz z żądaniami został uznany przez zamawiającego, za wyjątkiem zarzutów i
żądań odnoszących się do odpowiedzialności wykonawców za zmiany wynikające ze
sporządzonych przez nich projektów budowlanych (punkt I tiret drugie odwołania).
Zarzut nr I, co do zasady, zasługuje na potwierdzenie w zakresie uwzględnionym przez
zamawiającego. Sporządzony w ten sposób opis przedmiotu zamówienia pozostaje
sprzeczny z art. 29 ust 1, wprowadzając nadmierny zakres niedookreśloności przyszłego
zakresu prac wykonawcy i jego zobowiązań. W związku z powyższym nakazano
zamawiającemu dokonanie zmian postulowanych w odwołaniu.
Natomiast Izba nie stwierdziła niezgodności ze wskazanymi przepisami prawa postanowień
PFU stanowiących, iż „wszelkie zmiany wynikające ze sporządzonych projektów
budowlanych będą ryzykiem Wykonawcy i nie mogą stanowić podstawy do robót
dodatkowych”.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Za zmiany projektów budowlanych, przez siebie sporządzonych, odpowiada wykonawca i
jak najbardziej może przyjąć na siebie ryzyko wykonania takich zmian. Natomiast samo
wprowadzenie zastrzeżenia tego typu do treści SIWZ, nie stanowi naruszenia art. 29 ust. 1
Pzp, jako że nie składa się na informacje wchodzące w zakres opisu przedmiotu zamówienia
potrzebne do wycenienia i przygotowania oferty. W ramach takiego zarzutu należałoby
wskazać konkretne braki i niejasności opisu przedmiotu zamówienia, które stanowić będą o
samoistnym i realnym, a nie tylko przyszłym i hipotetycznym, naruszeniu ww. normy prawnej.
Wykonawcy winni więc domagać się i egzekwować od zamawiającego podania jak
najpełniejszych, precyzyjnych i wiążących informacji na temat opisu przedmiotu zamówienia,
który mają wykonać. W przypadku uzyskania takich informacji, jak najbardziej mogą przyjąć na
siebie, ograniczone w związku z kompletnością opisu przedmiotu zamówienia, ryzyko
wprowadzenia zmian w przebiegu prac, których na etapie opisu tak skomplikowanego
przedmiotu zamówienia nie dało się ująć i przewidzieć. Odwołujący winien w tym zakresie
zakwestionować raczej zdanie poprzednie wskazanego pkt. 1.3 PFU (oraz analogicznych)
wskazujące, iż „Podane założenia są orientacyjne i mogą ulec mianie na etapie projektu
budowlanego”, jako przesądzające o niejasności opisu i niepewności co do zakresu
zobowiązania, którego się ma podjąć w ofercie. Naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie
mogło być stwierdzone, tylko wtedy, gdy wystąpią i wykazane zostaną konkretne braki w
kompletności lub jasności opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiających poprawne
przygotowanie oferty. Nie stanowi natomiast naruszenia dyspozycji ww. przepisu samo
przewidzenie postanowień na wypadek wystąpienia takiej sytuacji.
Przy czym zakres rzeczowy świadczenia, tj. zakres robót budowlanych zamawianych do
wykonania, zwłaszcza w formule projektuj i buduj, wyznaczany jest przede wszystkim
wymaganiami co do ich rezultatu oraz ogólnymi wymaganiami, co do sposobu ich
prowadzenia, wyrażanymi w PFU. Natomiast przy zamówieniu tego typu (rozległe roboty
budowlane, wykonywane w formule „projektuj i buduj”) nie jest możliwe dokładne opisanie
wszelkich czynności faktycznych, które składać się będę na jej wykonanie, a w praktyce
procesu budowlanego dochodzi do bieżącego uzgadniania i korygowania tego typu kwestii (co
musi również zostać odzwierciedlone w projektach budowlanych). Tym samym ze względów
opisywanych powyżej, można przyjąć, iż ww. zastrzeżenie odnosi się właśnie do sytuacji tego
typu, i jako takie jest możliwa do pogodzenia z przepisami prawa. Jakkolwiek dodać należy, iż
jakakolwiek inna jego interpretacja i przede wszystkim stosowanie – np. polegające na
narzucaniu wykonawcy rzeczowego zakresu zobowiązań, których w SIWZ nie opisano i
których siłą rzeczy w swojej ofercie się nie podjął – stanowić będzie o naruszeniu art. 140 ust.
1 Pzp oraz w takiej sytuacji uprawdopodobni, że na etapie przygotowywania opisu przedmiotu
zamówienia, doszło jednak do złamania dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy. Powyższe nie może
stanowić podstawy do wymagania od wykonawcy zaprojektowania i wykonania zupełnie
innego zakresu robót niż opisany w PFU.
Zarzut nr II jest niezasadny.
Niepewność co do kształtu przyszłego zobowiązania związana z niepewnością, co do kształtu
warunkujących jego wykonanie przyszłych przepisów prawa, jest jak najbardziej dopuszczalna
w ramach opisu przedmiotu zamówienia publicznego (w świetle art. 29 ust. 1 Pzp). Również w
świetle przepisów kodeksu cywilnego nałożenie i przyjęcie na siebie ryzyk przez wykonawcę z
tym związanych, mieści się w granicach swobody umów wynikającej z art. 353
k.c.
Zamawiający ma po prostu prawo żądać, aby jego przedmiot zamówienia został wykonany
zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w trakcie jego wykonywania, i nie ma obowiązku
przewidywania w postanowieniach umownych jakichkolwiek kompensacji z tego tytułu dla
wykonawcy (czy to w postaci klauzul rewaloryzacyjnych, czy deklarowania możliwości
zawarcia aneksu w tej sprawie).
Przy czym na marginesie zaznaczyć można, iż dopuszczenie aneksowania umowy w jak
najszerszym zakresie i określenie warunków takich zmian, jest jak najbardziej racjonalne i leży
w dobrze pojętym interesie zamawiającego. Odrębną kwestią pozostanie oczywiście ocena
racjonalności i zgodności z prawem ewentualnych, poszczególnych aneksów zawartych przez
strony.
Zarzut nr III został uwzględniony przez zamawiającego i jako taki został potwierdzony przez
Izbę. W związku z przyznaną przez zamawiającego nieadekwatnością wskazanych w
odwołaniu opisów warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu
niniejszego zamówienia, stwierdzono niezgodność ww. warunków z art. 22 ust. 4 Pzp, a także
nakazano dokonanie modyfikacji SIWZ w sposób zaproponowany przez zamawiającego na
rozprawie, względem których odwołujący potwierdził, iż odpowiadają żądaniom odwołania.
Przy czym na marginesie należy wskazać, iż postulowane zgodnie przez strony, brzmienie
warunków, może budzić szereg wątpliwości interpretacyjnych w stosunku do przyszłej oceny
spełniania tak sformułowanego warunku, przez osoby posiadające ważne uprawnienia
budowlane, pozwalające im wykonywać dany zakres prac, wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów – w związku z zastosowaną przez zamawiającego kalką zwrotu
„bez ograniczeń” zaczerpniętego (i zdefiniowanego) ze współcześnie obowiązujących
przepisów. Ograniczenia uprawnień budowlanych występujące niegdyś w porządku prawnym,
często jak najbardziej wystarczają do pełnienia danej funkcji technicznej w budownictwie w
odniesieniu do danego zakresu robót (np. objętych niniejszym zamówieniem). Natomiast
formalnie uprawnienia takie, np. przez niektóre samorządy zawodowe, nie będą uznawane za
uprawnienia „bez ograniczeń”.
Zarzut nr IV uznano za zasadny w związku z jego uwzględnieniem przez zamawiającego. Przy
czym podstawą prawną dla powyższego jest w tym przypadku art. 353
k.c. i zawarte tam
klauzule generalne, a nie naruszenie art. 144 ustawy.
Przepis art. 144 Pzp stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że
zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W związku z
zakresem normowania ww. przepisu niemożliwe jest jego naruszenie na etapie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ale tylko przez aneksowanie umowy w sprawie zamówienia
(np. przez dokonywanie zmian umowy przy braku określenia warunków takiej zmiany w
SIWZ).
KIO 2349/12
Odwołanie jest niezasadne.
Analogiczny stan faktyczny – żądanie w treści SIWZ, aby zamawiane i tym samym oferowane
systemy ,współpracowały z posiadanym (budowanym) przez tego zamawiającego systemem
NSS20 firmy KapschCarrierCom, co ma zostać potwierdzone albo przez pokazanie ich
realnego współdziałania przez ich zamontowanie i odebranie na istniejących liniach
kolejowych,
albo
przez
przeprowadzenie
stosownych
testów
interoperacyjności
nadzorowanych przez niezależną organizację kolejową – był przedmiotem orzekania i oceny
Izby w sprawach o sygn. akt KIO 1131/12 i KIO 1740/12 (odpowiednio wyroki z dnia 13
czerwca 2012 r. i 30 sierpnia 2012 r.). W niniejszej sprawie nie pojawiły się żadne nowe
okoliczności ani dowody, mogące zmienić ocenę Izby dla tego typu wymagań zamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby w pełni podziela i uznaje za własne stanowisko
wyrażone w ww. orzeczeniach w sprawie dopuszczalności wymagań tego typu. W
szczególności Izba wskazała tam, iż nie tylko producent systemu NSS20 może
sprawdzić i potwierdzić jego pełną interoperacyjność z systemem czy urządzeniami
innymi, ale mogą zapewnić to również (cytat za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 13
czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1131/12): „[…]testy interoperacyjności, które są
możliwe do przeprowadzenia przez każdego wykonawcę, a o prawidłowości
stosowanych przez niego rozwiązań świadczy zweryfikowanie ich wynikami testów.
Testy interoperacyjności (testy wzajemnej współpracy systemów), mają za zadanie
zagwarantowanie solidnych i niezawodnych usług poprzez sprawdzenie czy dwa
produktu, dwóch różnych producentów, mogą ze sobą poprawnie współpracować w
testowanym zakresie. Faktem jest, że dwa różne produkty spełniające określone
normy nie muszą ze sobą współpracować. Dlatego też ideą przeprowadzania testów
interoperacyjności jest obiektywne stwierdzenie o możliwości i zakresie takiej
współpracy.
[…] Niezasadność zarzutu dotyczącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania potwierdził przystępujący Kapsch CarierCom [dowody
przedstawione, uwzględnione i ocenione analogiczne również w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego – przypis Izby] przedstawiając wyciągi z dwóch
różnych ogłoszeń w sprawie podobnych zamówień organizowanych przez jednostki
analogiczne do PKP PLK S.A. będących spółkami prawa hiszpańskiego, gdzie
zamawiający ci postawili wymogi interoperacyjności oferowanych rozwiązań, cyt.
„Wdrożenie systemów spełniających międzynarodowe standardy oraz otwartych
interfejsów pozwalających na wykorzystanie w sieci GSM-R urządzeń innych
dostawców. […] Do oferty należy dołączyć […] ze wskazaniem […] kompatybilności z
istniejącym wyposażeniem sieci ADIF-u; możliwości współpracy z innymi dostawcami
systemu GSM-R (wersje). […].”.
W ocenie Izby zamawiający uprawniony jest do takiego formułowania warunków
udziału w postępowaniu (warunków przedmiotowych), aby w jak najszerszym
zakresie zabezpieczały one interes zamawiającego w sposób prawidłowy.
Zamawiający jako profesjonalista może wymagać, aby wykonawcy wyrażający chęć
udziału w postępowaniu legitymowali się przynajmniej jedną realizacją adekwatną do
przedmiotu zamówienia bądź, jak to sprecyzował zamawiający przedstawienia
(udowodnienia),
prawidłowości
przeprowadzenia
testów
interoperacyjności
(pozytywnych wyników) z systemem (platformą) już będącą w posiadaniu
zamawiającego.
Zdaniem Izby nie powinien odwołującego dziwić fakt, że zamawiający pragnie mieć
do czynienia z wykonawcami, którzy legitymują się przedmiotowym doświadczeniem
lub legitymują się pozytywnymi wynikami testów interoperacyjności już na etapie
składania ofert. Działanie zamawiającego ukierunkowane jest bowiem na osiągnięcie
maksimum bezpieczeństwa w prowadzonej inwestycji, a nie eksperymentowanie z
rozwiązaniami dotychczas nie stosowanymi.
W ocenie Izby nie zachodzą okoliczności uniemożliwiające odwołującemu, który
poniekąd działa w imieniu producenta Huawei, zorganizowanie tak procesu
zarządzania własnej firmy, aby skutecznie przeprowadzić proces testacji.Dokumenty
złożone przez odwołującego na rozprawie, tj. List akceptujący dla systemu testowego
Huawei GSM-R z dnia 10 kwietnia 2012 roku oraz wyciąg z katalogu testów EIRINE
dla oceny sieci – Druga Konferencja ERA GSM-R – IRCE 2011 potwierdzają
zgodność prowadzonego testu interoperacyjności jednakże dla starszej wersji
systemu. Obecnie zamawiający posiada najnowszą wersję systemu, stąd
dokumentacja odwołującego pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia.[…]”
W ramach niniejszego postępowania zamawiający nie stawiał tego typu wymagań
podmiotowych, ale odniósł je do oferowanego przedmiotu – co w ocenie Izby jest tym
bardziej zasadne.
Wymóg tego typu jest podyktowany ważnymi względami zagwarantowania i
zapewnienia współpracy, integracji i bezpieczeństwa użytkowania urządzeń
zakupywanych obecnie z urządzeniami, które zamawiający już posiada.
Izba bynajmniej nie uznała i nie stwierdziła, aby w świetle powoływanych przez
uczestników
postępowania
regulacji
wspólnotowych
i
międzynarodowych
dotyczących rynku kolejowego, zamawiający już na etapie składania ofert
zobligowany był do żądania poświadczenia interoperacyjności zamawianych
urządzeń (czy to przez ich empiryczną weryfikację i dopuszczenie na funkcjonującej
linii kolejowej czy przez laboratoryjne przetestowanie zgodnie z zasadami testów
interoperacyjności). Mamy tu do czynienia z sytuacją podobną do żądania świadectw
dopuszczenia, których konieczność posiadania i dopuszczalność żądania na etapie
składania ofert, oceniana była w ramach rozpatrywania odwołania KIO 2272/12. Nie
budzi wątpliwości Izby, w świetle stanowisk stron i przytaczanych na rozprawie
regulacji dotyczących dopuszczenia urządzeń kolejowych i sposobów poświadczania
ich interoperacyjności i bezpieczeństwa, że wymagane przez zamawiającego testy
interoperacyjności są obiektywnym i wiarygodnym środkiem potwierdzenia
powyższego (ustępującym jedynie certyfikacji WE).
Odwołujący mógł i może uzyskać poświadczenie interoperacyjności jego systemów BSS
GSM-R z systemem NSS20 nie tylko w ramach współpracy z producentem systemu, ale
nawet przez jednostki notyfikowane do certyfikacji WE lub inne laboratoria i wskazane przez
zamawiającego w załączniku nr 13 do IDW niezależne organizacje kolejowe, np. przez
wyposażenie je w system NSS20 (w jakiejkolwiek konfiguracji).
Ponadto wykonawca mógł wziąć udział, lub będzie mógł wziąć udział, w testach pod
auspicjami ERA, co może się oczywiście wiązać z faktem, iż w niniejszym postępowaniu nie
będzie mógł zaoferować swojego produktu. Niemniej jednak, zasada nieograniczania
konkurencji – jak wskazano powyżej – nie jest zasadą absolutną, ale stopniowalną, i jako taka
może z ważnych względów doznawać ograniczeń. Ponadto przykładem na możliwość
uzyskania i zaoferowania produktu odpowiadającego wymaganiom zamawiającego jest firma
Nokia Siemens Networks, bądź co bądź konkurent firmy Kapsch CarrierCom, przystępująca
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (Dowód: Deklaracja
interoperacyjności GSM-R z dnia 19 września 2011 r.). Konkurencja na rzeczonym rynku więc
istnieje, a o jej nadmiernym ograniczeniu za pomocą uzasadnionych wymagań
zamawiającego, nie przesądza sam fakt, iż ww. wymagania są dla jednego z podmiotów
obecnych na rynku trudne do spełnienia.
Zwłaszcza w przypadku tego typu zaawansowanego przedmiotu zamówienia, zmuszanie
zamawiającego do rezygnacji z wymogów bezpieczeństwa gwarantowanego przez
wymaganie przeprowadzenia i legitymowania się obiektywnymi, znormalizowanymi testami i
wynikami takich badań, na rzecz poprzestania na deklaracjach wykonawców, że pełna
interoperacyjność zostanie osiągnięta, nie zasługuje na uwzględnienie.
Twierdzenia odwołującego, iż sama zgodność i standaryzacja protokołów umożliwiających
komunikację interfejsów oferowanych urządzeń, gwarantuje ich pełną operacyjność, zostały
zaprzeczone przez innych uczestników postępowania, a jakichkolwiek dowodów na powyższe
brak.
Niezrozumiałe dla Izby są zarzuty dotyczące braku wystarczającej identyfikacji systemu do
którego swój wymóg interoperacyjności zamawiający odnosi. System NSS20 (jego wersja
określana nr 20) produkowany przez Kapsch CarrierCom jest znanym w danej branży,
systemem stosowanym i dostępnym na danym rynku, wystarczająco indywidualizowanym
przez jego nazwę handlową. Brak dokładniejszego określenia cech tego systemu oznacza, iż
zamawiający
dopuszcza
przeprowadzenie
testów
lub
zamontowanie
urządzeń
współpracujących z tym systemem w jakiejkolwiek konfiguracji. Ponadto zawsze informacje o
jaki system chodzi można uzyskać poprzez sprawdzenie, jaki system zakupił zamawiający.
Nietrafny jest również zarzut odnoszący się do braku dopuszczenia w ramach opisu
przedmiotu zamówienia systemu równoważnego do systemu NSS20. Przepis art. 29 ust. 3
Pzp zakazujący dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy znaków
towarowych i ustanawiający wymóg dopuszczenia w takim przypadku rozwiązań
równoważnych (przez użycie słów „lub równoważny”), odnosi się do samego opisu przedmiotu
zamówienia. W tym przypadku zamawiający nie zamawia systemu NSS20 i nie przez
wskazanie jego znaku towarowego przedmiot swojego zamówienia w tym zakresie definiuje,
ale zamawia infrastrukturę (system) BSS GSM-R, względem której dodatkowym wymogiem
ma być jego interoperacyjność z systemem, który już posiada (i system ten konkretnie
wskazuje).
Jakkolwiek rzeczywiście niezrozumiały jest brak wymogu podania w oświadczeniu
załączanym do oferty (zał. nr 13), linii kolejowej, na której współpracujące systemy zostały
zamontowane (wymaganie takie byłoby jak najbardziej racjonalne), to jednak brak również
obowiązku po stronie zamawiającego, aby takich informacji żądał. Ponadto powyższe nie
oznacza, iż w trakcie postępowania zamawiający nie będzie mógł powyższego sprawdzić i
zweryfikować.
Izba uwzględniła w charakterze dowodów i oceniła pisma DB Systel GmbH z 10 kwietnia 2012
r. i DB Netz AG z 15 czerwca 2012 r. (w tłumaczeniu: z 15 lipca 2012 r.) przedłożone przez
odwołującego, uznając, iż nie stanowią one dowodów na interoperacyjność systemów NSS
Huawei z systemem NSS20 Kapsch CarrierCom (nie został przebadany). Natomiast stanowią
one pośrednie dowody na to, iż w przypadku poniesienia pewnych nakładów i z odpowiednim
wyprzedzeniem, Huawei mógłby takie badania przeprowadzić i potwierdzenie wyników, nawet
z notyfikowanych jednostek (np. wskazanych w piśmie DB Netze) uzyskać.
Innych dowodów przedkładanych przez uczestników postępowania, poza wymienionymi
powyżej w niniejszym uzasadnieniu, nie uwzględniono, uznając je za nieistotne dla
rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności nie uwzględniono dowodów przedstawianych przez
odwołującego i przystępującego Kapsch CarrierCom, a dotyczących wzajemnych relacji
handlowych ww. podmiotów. Izba rozpoznaje przypadki ograniczania konkurencyjności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na etapie sformułowania SIWZ
popełniane przez zamawiającego. Dla stwierdzania ograniczania konkurencji na rynku przez
wykonawców (np. przez popełnianie różnorakich czynów nieuczciwej konkurencji,
nadużywanie pozycji dominującej… etc.) generalnie właściwy jest Urząd Ochrony Konkurencji
i Konsumentów. Ponadto, jak stwierdzono powyżej, współpraca ze strony Kapsch CarrierCom
nie jest jedynym (chociaż z pewnością najłatwiejszym) środkiem do uzyskania potwierdzenia
interoperacyjności urządzeń własnych z systemami tej firmy.
KIO 2350/12
Odnosząc się kolejno do poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut nr 1 jest niezasadny.
Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ definiowane są również przez żądania, które
wykonawca względem nich formułuje. Dopuszczalność żądań i możliwość ich
przeprowadzenia warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu. W pewnych
przypadkach, Izba, uwzględniając zarzuty i jednocześnie nie będąc związana żądaniami
odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują
najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt
zapadających rozstrzygnięć, przeważnie wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa
(które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie oferty, odrzucenie oferty,
wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast możliwość modyfikacji wyrokiem żądań
odwołującego sformułowanych względem treści SIWZ doznaje zasadniczych ograniczeń. Na
przykład w przypadku uznania, iż stawiane żądania są w świetle prawa niedopuszczalne, Izba
nie może sama, niejako wyręczyć strony i zadecydować jaki kształt powinna przyjąć
specyfikacja istotnych warunków zamówienia i jak powinna zostać poprawiona, w
szczególności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Ponadto wykonawcy i organy
orzekające – co zostało wskazane w części uzasadnienia dotyczącego wszystkich odwołań –
nie mogą decydować za zamawiającego, co powinien zakupić w zamian przedmiotu, którego
opis narusza przepisy ustawy i jest niedopuszczalny (byłaby to nadmierna ingerencja w sferę
dominium zamawiającego). W takim przypadku postępowanie o udzielenie zamówienia
powinno zostać unieważnione, co dałoby zamawiającemu możliwość odpowiedniego,
zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu jego przedmiotu zamówienia, albo rezygnację
z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić nie może lub nie potrafi.
Natomiast, w tym przypadku, odwołujący unieważnienia postępowania nie żądał, ale
konsekwentnie (pomimo wezwań Izby) wnosił na rozprawie o nakazanie zamawiającemu
zastąpienia zamawianej adaptacji posiadanych urządzeń, ich wymianą, co było niemożliwe do
orzeczenia z powodów opisanych powyżej. Tak samo jak niemożliwe i niedopuszczalne
byłoby np. nakazanie zamawiającemu aby zamiast przedmiotowej linii kolejowej
zmodernizował linię inną.
Ponadto odnosząc się do podstaw faktycznych samego zarzutu, należy wskazać, iż
odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, aby niemożliwa była adaptacja
konkretnych analogowych urządzeń przekaźnikowych i ich bezpieczne powiązanie z
systemem ERTMS/ ETCS Poziom 2 i uzyskanie certyfikacji całego systemu.
Zarzut nr 2 jest zasadny.
W świetle dyspozycji art. 29 ust. 1 Pzp, wykonawca ma prawo uzyskać, a zamawiający
powinien podać, dokładne informacje stanowiące istotne założenia wyjściowe dla kalkulacji i
przygotowania oferty – w tym przypadku informacje na temat zastanych przy projektowaniu i
wykonywaniu robót, komputerowych urządzeń stacyjnych oraz czterostawnej
komputerowej blokady liniowej – w szczególności czy urządzenia te są zgodne i
kompatybilne z systemem ERTMS/ ETCS Poziom 2 i umożliwiają jego podłączenie. Tym
bardziej, iż zamawiający takie informacje posiada i na rozprawie przyznał, iż wskazane
urządzenia na modernizowanej linii są przystosowane do zabudowy tego systemu.
Przy czym należy zaznaczyć, iż zamawiający nie wykonał jeszcze żadnych zapowiadanych na
rozprawie wyłączeń części przedmiotu zamówienia do oddzielnych postępowań.
W związku z powyższym orzeczono zgodnie z żądaniami odwołania.
Zarzut nr 3 jest zasadny.
W świetle powoływanych wyżej przepisów ustawy, opis przedmiotu zamówienia ma być
zupełny i jasny, nie może pozostawiać wątpliwości, co do identyfikacji urządzeń, jakie posiada
zamawiający i względem których wykonywany ma być przedmiot zamówienia. Sporządzony
przez zamawiającego w kwestionowanej tabeli, spis ww. urządzeń wraz z podaniem ich nazw
handlowych, w sposób niewystarczający indywidualizuje poszczególne, użytkowane przez
zamawiającego urządzenia i zmusza wykonawców do dedukowania i dociekania na
podstawie listy świadectw dopuszczenia publikowanej przez Prezesa UTK (listy przedstawione
przez odwołującego na rozprawie zostały uwzględnione i ocenione, jako dowód na opisywaną
okoliczność), które dokładnie urządzenia wskazane w ww. urzędowym wykazie, zamawiający
wskazał. Ponadto informacje zawarte w wykazie, w zestawieniu z danymi podanymi przez
zamawiającego, bynajmniej nie usuwają wszystkich wątpliwości w tym zakresie.
W związku z powyższym, nakazano zamawiającemu dokładne określenie posiadanych
urządzeń przez wskazanie numeru adekwatnego świadectwa dopuszczenia (UTK/GIK),
którym zamawiający dysponuje. Przy czym Izba uznała, iż powyższe jest wystarczające dla
zapewnienia wykonawcom możliwości uzyskania wszelkich niezbędnych im do przygotowania
oferty informacji na temat urządzeń, na których zamontowany ma być ich system. Natomiast
dokładne dane na temat, w ten sposób zindywidualizowanych, dopuszczonych do
użytkowania, urządzeń (świadectwa dopuszczenia, dokumentacja DTR) są publicznie
dostępne. Z tego względu nie uwzględniono żądań odwołania w zakresie nakazania
załączenia do dokumentacji kopii świadectw dopuszczenia i dokumentacji DTR.
Zarzut nr 4 jest niezasadny.
Postulowanie przez wykonawców doprecyzowywania zapisów nakładających na
wykonawców konkretne obowiązki należy generalnie ocenić pozytywnie. Niemniej jednak w
tym przypadku powyższe jest po prostu zbędne. W świetle całokształtu postanowień SIWZ i
celu zamówienia, którego realizacji wykonawca się podejmuje, a także przy wiedzy, jakie
urządzenia zamawiający posiada (patrz zarzut nr 3 i 8) postulowane przez odwołującego
obowiązki, które winny być nałożone na wykonawcę są oczywiste i nie ma potrzeby ich
oddzielnego specyfikowania.
Zarzut nr 5 jest zasadny w odniesieniu do podania założeń, co do kompatybilności urządzeń –
uzasadnienie jak przy zarzucie nr 2. Przy czym wystarczające dla wyrażenia powyższych
założeń jest wprowadzenie tego typu postanowień we wstępnych postanowieniach PFU
(nakazane już przez uwzględnienie żądań związanych z zarzutem nr 2), a żadna sprzeczność
przez pozostawienie niezmienionych postanowień SIWZ kwestionowanych w ramach
niniejszego zarzutu, nie powstaje.
Natomiast zarzut jest niezasadny w odniesieniu do żądań dotyczących rezygnacji z wymogu
adaptacji – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 1.
Zarzut nr 6 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 1.
Zarzut nr 7 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 1.
Zarzut nr 8 jest zasadny – uzasadnienie dla uwzględnienia zarzutu oraz częściowego
uwzględnienia żądań odwołania, jak przy zarzucie nr 3.
Zarzut nr 9 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 4.
Zarzut nr 10 jest niezasadny – uzasadnienie jak przy zarzucie nr 4.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
................................
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
