rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-06
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2288/12
KIO 2288/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2012 roku przez
wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Jaśle
przy udziale Wykonawcy – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2012 roku przez
wykonawcę Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Jaśle
przy udziale Wykonawcy – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w sposób i z uwzględnieniem
konsekwencji opisanych w uzasadnieniu wyroku;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Jaśle i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Szpitala Specjalistycznego w Jaśle na rzecz
wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2288/12
UZASADNIENIE
W dniu 19 października 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (dalej „ustawa Pzp"), odwołanie złożył wykonawca Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący").
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Zakup sprzętu komputerowego - ucyfrowienie Zakładu
Radiologii i Diagnostyki Obrazowej zakup licencji i wdrożenia w ramach projektu
„Kompleksowa informatyzacja Szpitala Specjalistycznego w Jaśle jako element
Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej – PSIM”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 156-260712 z dnia 16 sierpnia 2012 roku.
Odwołanie wniesiono od:
1.
zaniechania wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania Odwołującego
uwzględnionego w całości przez Zamawiającego (odwołanie z dnia 07.09.2012 r., sygnatura
KIO 1909/12);
2.
ukształtowania treści SIWZ w wyniku udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób
uzależniający złożenie oferty od warunków i decyzji innego podmiotu komercyjnego tj.
wykonawcy Asseco Poland S.A. (dalej Asseco) oraz udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ
w sposób niepełny i nieprecyzyjny - co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu Odwołującego;
2.
naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
ukształtowanie treści SIWZ w wyniku udzielonych wyjaśnień w sposób uzależniający
złożenie oferty przez wykonawców od warunków i decyzji innego podmiotu komercyjnego, tj.
Asseco, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców oraz
poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny,
utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieokreślający wymogów równoważności.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania
uwzględnionego przez Zamawiającego;
2.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia zasady ustanowionej w ramach udzielonych
wyjaśnień do treści SIWZ (po uwzględnieniu odwołania Odwołującego), iż wiedzę
o elementach składających się na opis przedmiotu zamówienia wykonawcy zmuszeni będą
uzyskiwać nie z SIWZ, lecz na własną rękę od podmiotu konkurencyjnego (Asseco) - na jego
warunkach cenowych, w oparciu o przygotowaną przez ten podmiot ofertę współpracy -
zgodnie z uzasadnieniem odwołania;
3.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia zasady ustanowionej w ramach udzielonych
wyjaśnień do treści SIWZ (po uwzględnieniu odwołania Odwołującego), regulującej sposób
realizacji zamówienia na etapie jego wykonywania uzależniającej wykonanie zamówienia od
warunków, w tym cenowych innego wykonawcy tj. Asseco - zgodnie z uzasadnieniem
odwołania.
4.
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ i dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, by:
a)
wprowadził możliwość dopuszczenia wymiany systemu HIS w ramach rozwiązania
równoważnego;
b)
określił warunki rozwiązania równoważnego,
c)
określił czas i terminy prac związanych z wymianą systemu, ponieważ integracja
z systemem HIS rozpoczyna się już w momencie realizacji Pakietu 2.;
d)
udostępnił dokumentację techniczną interfejsów jakie udostępnia system HIS na
etapie składania ofert (przed termin ich złożenia), które to umożliwią integrację systemów
Pakietu 2 i 3 przez wykonawców, którzy zdecydują się na integrację systemów, a nie
wymianę systemu.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania wniósł
w dniu 7 września 2012 roku odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które
zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, skutkiem czego Krajowa Izba
Odwoławcza postanowieniem sygn. KIO 1909/12 umorzyła postępowanie. śądania
Odwołania uwzględnionego były następujące - Odwołujący domagał się nakazania
Zamawiającemu:
i.
uchylenia odpowiedzi na pytanie 80 (Wyjaśnienia 2);
ii.
modyfikacji SIWZ poprzez dopuszczenie rozwiązania równoważnego i dostarczenia
w ramach rozwiązania równoważnego innego rozwiązania równoważonego wraz z jego
rozbudowa:
iii.
wskazania warunków równoważności w zakresie rozbudowy systemu Infomedica;
iv.
nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji, żądanych w pytaniu 32 i 33 do
SIWZ;
v.
nakazanie udzielenia odpowiedzi na pytania do SIWZ (nr 18, 20 i 27);
vi.
udzielenie odpowiedzi na jakich zadach licencyjnych Zamawiający udostępni bazę
danych systemu Asseco Poland S.A. do modyfikacji potencjalnemu Wykonawcy;
vii.
nakazanie udzielenia informacji o aktualnie wdrożonym systemie, który posiada
Zamawiający;
viii. zobowiązania, że Zamawiający będzie pośredniczył w rozmowach z firmami trzecimi
dotyczących integracji z ich systemami oraz, że Zamawiający będzie w stanie sprostać
roszczeniom finansowym firm trzecich dotyczących integracji systemów firm trzecich;
ix. nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia wymiany systemu HIS zamiast rozszerzenia
posiadanego systemu, na zgodny z posiadanymi i wymaganymi w specyfikacji (Druk nr 5
Opis Przedmiotu Zamówienia) funkcjonalnościami dla systemu HIS, określenie czasu
i terminów prac związanych z wymianą systemu, ponieważ integracja z systemem HIS
rozpoczyna się już w momencie realizacji Pakietu 2 oraz podanie listy funkcjonalności
posiadanego systemu;
x.
nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia i zajęcia jednoznacznego stanowiska
dotyczącego sposobu integracji systemów;
xi.
nakazanie - w związku z nieudzieleniem jasnej odpowiedzi na pytanie 76 z dnia
2012.09.04 - potwierdzenia przez Zamawiającego, że udostępni wszystkie dane, które są
przeznaczone do migracji, ponieważ to szpital jest w tym momencie właścicielem danych.
Nieakceptowana jest sytuacja, w której Zamawiający jako właściciel danych przerzuca na
Wykonawcę pokrycie kosztów oraz obowiązek pozyskania danych oraz od producenta
aktualnie używanego systemu.
Zamawiający w wyniku uwzględnienia ww. odwołania Odwołującego dokonał pismem
z dnia 10.10.2012 roku modyfikacji oraz wyjaśnień do treści SIWZ w bardzo ograniczonym
zakresie. Po pierwsze w zakresie wyjaśnień Zamawiający zapisał jedynie:
W zakresie odpowiedzi na pytania od d 14 do 31:
„Dotyczy pakietu 2 i 3. Zamawiający wykreśla zapisy umów dotyczące wymogu autoryzacji
firmy Asseco. Warunki integracji, w tym również odniesienie do zagadnień określonych
w pytaniach nr 20 i 27 powyżej określono w wyjaśnieniach do pytania nr 32 i 33.
Zamawiający wyjaśnia ponadto, że wszelkie kwestie związane z wymianą istniejącego
oprogramowania HIS, jego rozbudową, dopuszczenia rozwiązań równoważnych jak również
określenia warunków tej równoważności stają się, wobec udzielonych w niniejszym piśmie
wyjaśnień i dokonanych modyfikacji treści SIWZ, bezprzedmiotowe”.
Następnie w odpowiedzi na pytania 32 i 33 Zamawiający wyjaśnił m.in.
Odpowiedź 32 i 33: (...)
„Firma Asseco Poland S.A. zapewnia, iż każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne w ramach prowadzonego przez Szpital postępowania, którego przedmiotem jest
zakup sprzętu komputerowego, ucyfrowienie Zakładu Radiologii i Diagnostyki Obrazowej,
zakup licencji i wdrożenia w ramach projektu „Kompleksowa informatyzacja Szpitala
Specjalistycznego w Jaśle jako element Podkarpackie Systemu Informacji Medycznej -
PSIM, który zwróci się do firmy Asseco Poland S.A. celem uzyskania szczegółowych
warunków dotyczących oprogramowania interfejsu wymiany danych z systemem "HIS
InfoMedica''. niezbędnego do przeprowadzenia integracji, otrzyma stosowna ofertę
współpracy określająca w szczególności warunki cenowe niezbędne do skalkulowania
własnej oferty składanej Zamawiającemu.
Podmiotowi, który realizować będzie przedmiotowe zamówienie udostępniona zostanie
również, wraz ze wskazanym wyżej oprogramowaniem, dokumentacja techniczna.
Udostępnienie nastąpi na podstawie stosownej umowy o współpracy zawartej przez ten
podmiot z firma Asseco Poland S.A.. której przedmiot obejmował będzie na wykonanie
interfejsu wymiany danych, na warunkach określonych wspomniana wyżej oferta otrzymana
na etapie przygotowania własnej oferty przez podmiot ubiegający się o zamówienie”.
Nadto Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w pakiecie 1 Opis przedmiotu
zamówienia Druk nr 5,: pkt 4 oraz pkt 14, a także w Pakiecie 2 pkt 24, w formularzu
cenowym przez wykreślenie określenia „pozycja 1" i „pozycja 2", projekcie umowy w Pakiecie
2 przez wykreślenie pkt 4 w § 5 i wykreślenie punktu 4 i 5 w § 8. Ponadto zmienił terminy
realizacji umowy - Pakiet 1 i 2 do 3 miesięcy od podpisania umowy, w Pakiecie 3 na: do
31.03.2013 r. Są to jedyne zapisy będące odpowiedzią na żądania zawarte w odwołaniu.
Z takim sposobem uwzględnienia żądań odwołania uwzględnionego Odwołujący nie
może się zgodzić. Dokonane modyfikacje i wyjaśnienia nie tylko nie są zgodne z żądaniami
odwołania, ale nadto wprowadzają dodatkowe zasady ubiegania się o zamówienie oraz jego
realizacji, które wcześniej nie były obecne w SIWZ, a które uzależniają ubieganie się
o zamówienie od warunków i decyzji innego wykonawcy.
Zarzut uzależnienia samego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oraz jego
realizacji od warunków i decyzji wykonawcy konkurencyjnego - Asseco.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w sposób niedopuszczalny uzależnił
możliwość ubiegania się o zamówienie w trybie konkurencyjnym od decyzji i warunków
innego podmiotu - konkurencyjnego w stosunku do innych wykonawców, tj. Asseco.
Świadczą o tym udzielone wyjaśnienia oraz zapewnienie firmy Asseco załączone do
wyjaśnień. Wynika z nich, iż wykonawcy by uzyskać informacje niezbędne do skalkulowania
ceny oferty, dotyczące szczegółowych warunków oprogramowania interfejsu wymiany
danych z systemem "HIS InfoMedica", które są niezbędne do przeprowadzenia integracji -
nie otrzymają ich od Zamawiającego, w ramach SIWZ, lecz otrzymają od twórcy systemu
InfoMedica „stosowną ofertę współpracy, określającą w szczególności warunki cenowe
niezbędne do skalkulowania własnej oferty składanej Zamawiającemu". Powyższe wprost
uzależnia możliwość samego ubiegania się o zamówienie od warunków, w tym finansowych,
dyktowanych przez inny podmiot. Firma Asseco otrzymała w ten sposób od Zamawiającego
klucz pozwalający na dowolne i swobodne wpływanie na krąg podmiotów, które mogą
ubiegać się o zamówienie.
Wyłącznie bowiem od decyzji Asseco zależeć będzie na jakich warunkach niezbędne
informacje udostępni. Jest przecież możliwe, że warunki finansowe będą zaporowe dla
wykonawców albo będą istotnym kosztem samego dostępu do wiedzy o przedmiocie
zamówienia. Tymczasem dostęp do wiedzy o przedmiocie zamówienia, do szczegółów jego
realizacji oraz zakresu czynności koniecznych do jego wykonania nie może być odpłatny
i nie może pochodzić od innego podmiotu niż Zamawiający. Wiedza o przedmiocie
zamówienia objętego postępowaniem nie może być uzyskiwana przez wykonawców na
własną rękę od innego podmiotu na rynku. Za opis przedmiotu zamówienia, który musi być
zupełny, tj. musi określać wszystkie niezbędne warunki realizacji zamówienia odpowiada
bowiem wyłącznie Zamawiający.
Zwrócono nadto uwagę na enigmatyczność zapewnienia Asseco oraz na fakt, iż nie
zawiera ono żadnych konkretów oprócz owej oferty współpracy, która określi
„w szczególności" warunki finansowe. Jakie będą inne warunki - pozostaje niejasne.
Tymczasem trzeba mieć na względzie fakt, iż mowa tutaj o ubieganiu się o zamówienie
w postępowaniu, które jest w toku i ma określone terminy, w tym termin składania ofert. Nie
ma żadnej gwarancji, że wykonawca uzyskaliby dane na czas i że byłby by to rzeczywiście
dane wystarczające. W obecnie obowiązującej po wskazanych wyjaśnieniach wersji SIWZ
określonej przez Zamawiającego wykonawcy, by móc złożyć ofertę muszą prosić o dane
i informacje w zakresie przedmiotu zamówienia swego konkurenta (!), który nie dość że sam
ustali warunki, w tym finansowe, to jeszcze nie jest jasne jakie to będą inne warunki.
Nade wszystko koronnym argumentem przeciwko zgodności przyjętego rozwiązania
z ustawą Pzp jest fakt, iż Zamawiający nie może wyręczać się ani cedować jego ustawowych
obowiązków (polegających na dokonania opisu przedmiotu zamówienia) na wykonawcę. To
Zamawiający ma obowiązek zapewnienia równych warunków ubiegania się o zamówienie,
w tym udostępnienia opisu przedmiotu zamówienia (zupełnego) darmowo, w tym samym
czasie i na równych warunkach wszystkim wykonawcom. Obowiązek taki nie dotyczy
oczywiście Asseco. Oddając w ręce Asseco decyzje i warunki udostępnienia elementów
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający narusza ewidentnie art. 29 ust 2 ustawy Pzp.
śaden wykonawca nie może mieć prawa wpływania na krąg wykonawców ubiegających się
o zamówienie. Stanowi to o zaprzeczeniu istoty i kardynalnych zasad ustawy, stojących na
straży konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Powyższe jednoznacznie
potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 19 czerwca 2012 roku, sygn. akt XII
Ga 183/12, w którym decydującym motywem wyroku było wskazanie, iż nie jest
dopuszczalne, by firma trzecia wpływała na krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się
o zamówienie.
Zamawiający nie tylko oddal w ręce Asseco możliwość wpływu na krąg wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Taki sam wpływ zagwarantował Asseco już na etapie
realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Asseco enigmatycznie zobowiązuje się
do tego, że wybranemu wykonawcy udostępniona zostanie również, wraz ze wskazanym
wyżej oprogramowaniem, dokumentacja techniczna. Udostępnienie nastąpi na podstawie
stosownej umowy o współpracy zawartej przez ten podmiot z firmą Asseco Poland S.A.,
której przedmiot obejmował będzie na wykonanie interfejsu wymiany danych, na warunkach
określonych wspomnianą wyżej ofertą otrzymaną na etapie przygotowania własnej oferty
przez podmiot ubiegający sie o zamówienie". Z przyczyn podanych powyżej taki wpływ na
etap realizacji nie jest dopuszczalny.
Dlatego Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia w całości wprowadzonej przez
Zamawiającego zasady i warunków uzyskania wiedzy o opisie przedmiotu zamówienia od
Asseco Poland S.A. oraz zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia pełnego opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami odwołania.
W zakresie zarzutu niewykonania czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego
odwołania wskazano, że żadne z żądań uwzględnionego odwołania nie zostało przez
Zamawiającego uwzględnione.
Odnosząc się do pisma Asseco dołączonego do pisma Zamawiającego pn.
„Powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, w zakresie integracji
systemu InfoMedica z systemami zewnętrznymi wskazano, że w piśmie tym firma Asseco
Poland odniosła się jedynie do sposobu integracji z zewnętrznymi systemami klasy RIS, czyli
z Pakietem 2 postępowania. Nie jest to wystarczająca odpowiedź, ponieważ:
Integracja systemu InfoMedica dotyczy zarówno systemów dostarczanych w Pakiecie 2
jaki i w Pakiecie 3. Świadczą o tym zapisy w załączniku doSIWZ „Druk nr 5 Opis Przedmiotu
Zamówienia" dla Pakietu 3 - Zakup licencji i wdrożenia, tabela „Wycena kosztów leczenia -
Kalkulacja indywidualnych kosztów leczenia pacjenta", pkt 2,3,4.
Ponadto w tabeli „Dokumentacja medyczna - Akwizycja danych do systemu oraz
generowanie dokumentów i raportów z danych gromadzonych w informatycznym systemie
szpitalnym" Zamawiający wymaga, aby moduł działał w oparciu o jeden motor bazy danych
szpitalnego systemu informatycznego Zamawiającego.
W załączniku „Druk nr 5" wiele wymagań, oznaczonych jest symbolem „*”, co
w przypisie Zamawiającego oznacza:
„* - jeżeli gdziekolwiek w treści specyfikacji wymienione są moduły oprogramowania
aplikacyjnego o nazwie: moduł Finansowo-Księgowy, moduł Koszty, moduł Rejestr
Sprzedaży, moduł Kasa, moduł Wycena, Kosztów Normatywnych Świadczeń (lub Wycena
Procedur Medycznych), moduł Gospodarka Materiałowa, moduł Środki Trwałe, moduł Kadry,
moduł Płace, moduł Ruch Chorych, moduł Apteka, moduł Apteczka Oddziałowa, moduł
Laboratorium, Pracownia Diagnostyczna minilnfoMedica dotyczy to posiadanych przez
Zamawiającego modułów systemu InfoMedica firmy Asseco Poland S.A."
W przypadku wymagań takich jak w wymienionych tabelach wykonawca uważa, że
firma Asseco Poland S.A. nie podała pełnych informacji dotyczących warunków integracji
z systemami zewnętrznymi, a z przypisów wynika, że np. „Wycena kosztów leczenia" musi
automatycznie pobierać dane o pacjencie z takich aplikacji jak Ruch Chorych*, Poradnie
Specjalistyczne, Apteczka Oddziałowa*, które posiada Zamawiający.
W swym piśmie Asseco Poland S.A. zapewniło Wykonawców o otrzymaniu
stosownej oferty współpracy, jednakże zdaniem wykonawcy firma Asseco Poland S.A. nie
określiła szczegółowo warunków współpracy. Nie wiadomo również, czy ubiegający się
o wymienione warunki wykonawcy dostaną takie same warunki współpracy, „w szczególności
warunki cenowe". Zdaniem wykonawcy warunki cenowe firmy Asseco Poland S.A. mogą
wpłynąć na poziom cen złożonych ofert przez wykonawców, którzy pozyskaliby ofertę
współpracy, „w szczególności warunki cenowe".
Mając na uwadze powyżej przytoczone zapisy, żądanie o dopuszczeniu wymiany
systemu i określenie warunków równoważności w odwołaniu z dnia 07.09.2012 roku było
zasadne, a Zamawiający w piśmie „Wyjaśnienia treści siwz po odwołaniu" z dnia 10
października 2012 roku uznał, że było bezprzedmiotowe.
Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 8.10.2012 roku (sygn. akt KIO 2053/12)
w którym w podobnej sytuacji faktycznej Izba wskazała jednoznacznie, iż „Nieuprawnione
jest także działanie Zamawiającego, w którym przerzucał On na wykonawcę obowiązek
uzyskania
i powzięcia takich informacji na etapie wykonywania zamówienia. Tymczasem zauważyć
należy, że są to często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania
oferty na wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenę kształtu i rozmiarów
systemu, którego wykonania należy podjąć się w ramach zamówienia i w oparciu o takie
informacji należy skalkulować koszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do
okoliczności wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, nie można mówić o ich rzeczowej wycenie". W wyroku tym wskazano wprost, iż:
„Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania zamówienia
powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to On jest podmiotem odpowiadającym za opis
przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na wykonawcę rodzić może duże
trudności z uwagi na specyfikę rynku zamówień informatycznych i dużą konkurencję wśród
firm z tej branży. Motywy zawarte w ww. wyroku mają wprost zastosowanie w niniejszej
sprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają
Odwołującego złożenie oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania.
Odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp - wyjaśnienie treści SIWZ wraz z modyfikacją nastąpiło pismem 10.10.2012 roku.
Wpis od odwołania został uiszczony w prawidłowej wysokości na wskazany rachunek
UZP.
W dniu 25 października 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego,
ponieważ działania Zamawiającego w postępowaniu są właściwe i zgodne z przepisami.
Ponadto cześć zarzutów wymierzonych jest przeciwko Przystępującemu i ma na celu
wykluczenie go z możliwości ubiegania się o zamówienie i bezpodstawne przypisywanie mu
możliwości wpływania na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie.
Na posiedzeniu, przed KIO Odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 ,3
ustawy Pzp.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu złożenie oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego opisanego przez
Odwołującego w odwołaniu, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu
zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł
zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za
wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08).
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i niewątpliwie posiada uprawnienia
pozwalające mu określić przedmiot zamówienia stosowanie do jego potrzeb. Ograniczenie
tego uprawnienia wyznacza jednak art. 29 ust. 2 zakazujący opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zasada opisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego
w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym
dokonania rzetelnej oceny ofert (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008
roku sygn. akt X Ga 25/08).
Dostrzeżenia dalej wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane
w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy
przygotowują składne następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego
też powinny one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą
stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych
informacji, które pomogą i ułatwią wykonawcy złożenie prawidłowej oferty odpowiadającej
wszystkim zapisom SIWZ. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej
w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć
jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający
wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć.
Dalej wskazać należy, że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 roku, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za
wystarczające dla uznania zasadności zarzutu (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 7 września 2010 roku, sygn. akt KIO 1798/10).
W ocenie składu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 186 ust. 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio wniesionym odwołaniu przez
Odwołującego. Dostrzeżenia wymaga, że stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba przy
rozpoznawaniu odwołania związana jest wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania.
Jednakże zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający uwzględniając zarzuty
odwołania, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro zatem
Zamawiający uwzględnił zarzuty wniesionego odwołania całości to zobowiązany jest do
wykonania czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego. Przeciwne działanie narusza art.
186 ust. 2 zdanie drugi ustawy Pzp (za postanowieniem krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2779/10).
Wskazać również należy, iż zarzuty odwołania odnoszą się do określonego działania
lub zaniechania Zamawiającego, a ich sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich
okoliczności faktycznych i prawnych. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp uzasadnienie
zarzutu powinno zawierać także uzasadnienie faktyczne. Skorelowane z zarzutami są
żądania, które są reasumpcją podniesionych zarzutów. Obowiązek wykonania żądań musi
być postrzegany przez pryzmat podniesionych zarzutów. Nieuprawnione są zatem
twierdzenia Zamawiającego, że żądania uwzględnionego odwołania zawarte były jedynie w
trzech punktach petitum odwołania i określone w sposób bardzo ogólnikowy oraz nie
dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia, a odnosiły się do udzielonych wyjaśnień do SIWZ.
Zamawiający decydując się na uwzględnienie odwołania w całości winien był uwzględnić
wszystkie żądania, zarówno te sformułowane ogólnie w petitum, a także rozwinięcie tych
żądań, które zostało dokonane w uzasadnieniu odwołania przez wskazanie konkretnych
punktów SIWZ i pytań, na które Zamawiający nie udzielił odpowiedzi. Zamawiający nie mógł
odpowiedzieć na pytania w sposób dowolny, zobowiązany był bowiem do udzielenia
konkretnych informacji, których wymagał wykonawca wnoszący odwołanie zgodnie z
ustanowionymi żądaniami. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołanie zawierało
również zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp i konkretne żądania związane z opisem
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Natomiast w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający, w wielu aspektach nie
podał informacji, które winny składać się na opis przedmiotu zamówienia, w tym przede
wszystkim informacji odnoszących się do istniejących i możliwych sposobów integracji
systemu „HIS InfoMedica” z zewnętrznymi systemami klasy RIS. Sytuacji tej nie zmieniło
uwzględnienie odwołania i udzielenie nowych odpowiedzi na uprzednio zadane pytania,
ponieważ w większości Zamawiający odesłał do informacji uzyskanych od podmiotu
trzeciego, mianowicie zobowiązania Przystępującego Asseco. Nieuprawnione jest działanie
Zamawiającego, w którym przerzuca On na wykonawcę obowiązek uzyskania i powzięcia
takich informacji i to na dodatek od innego wykonawcy. Tymczasem zauważyć należy, że są
to często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania oferty na
wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenę kształtu i rozmiarów systemu,
którego wykonania należy podjąć się w ramach zamówienia i w oparciu o takie informacji
należy skalkulować koszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do okoliczności
wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
nie można mówić o ich rzeczowej wycenie. Zapewnienie firmy zewnętrznej, że każdy
z wykonawców, którzy będą chcieli wziąć udział w postępowaniu, otrzyma stosowną ofertę
współpracy, określającą warunki cenowe niezbędne do skalkulowania własnej oferty, nie
można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy
Pzp, czyniący zadość zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Również otrzymanie dokumentacji technicznej na etapie wykonywania umowy uzależniono
od decyzji podmiotu zewnętrznego, który zamierza powyższe realizować na podstawie
umowy o współpracę. Ustalenie takich zasad powoduje, iż możliwa jest sytuacja, w której to
podmiot trzeci ustalał będzie krąg wykonawców, którzy będą mogli złożyć ofertę
odpowiednio różnie kształtując warunki współpracy dla poszczególnych wykonawców.
Ponadto rodzi to ogromną możliwość wpływania podmiotu trzeciego na cenę
poszczególnych ofert przez określenie różnych warunków cenowych współpracy dla różnych
wykonawców. W skrajnym przypadku może zdarzyć się tak, że zainteresowany wykonawca
nie otrzyma niezbędnych informacji w czasie umożliwiającym mu rzetelne i prawidłowe
sporządzenie oferty lub otrzymane warunki współpracy uniemożliwią mu złożenie
konkurencyjnej cenowo oferty. Powyższe uznać należy za niedopuszczalne, ponieważ za
opis przedmiotu zamówienia, który określać powinien wszystkie niezbędne warunki realizacji
zamówienia odpowiada bowiem wyłącznie Zamawiający. Z odpowiedzialności tej nie może
się Zamawiający zwolnić odsyłając wykonawców zainteresowanych postępowaniem do
podmiotu trzeciego, twórcy systemów, które u Zamawiającego funkcjonują i jednocześnie
także podmiotu zainteresowanego wygraniem postępowania.
Z tych powodów nakazano usunięcie zasady wynikającej z udzielonych wyjaśnień do
treści SIWZ, iż wiedzę o elementach składających się na opis przedmiotu zamówienia
wykonawcy zmuszeni będą uzyskiwać nie z SIWZ, lecz na własną rękę od podmiotu
konkurencyjnego (Asseco) - na jego warunkach cenowych, w oparciu o przygotowaną przez
ten podmiot ofertę współpracy. Nakazano również usunięcie zasady ustanowionej w ramach
udzielonych wyjaśnień do treści SIWZ, regulującej sposób realizacji zamówienia na etapie
jego wykonywania uzależniającej wykonanie zamówienia od warunków, w tym cenowych
innego wykonawcy tj. Asseco. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia
wszystkim wykonawco równego dostępu do informacji w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga fakt, iż w ocenie Izby ukształtowanie
odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców nie rozwiało wątpliwości, w tym przede
wszystkim, odnośnie dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zamawiający w dalszym
ciągu nie określił wprost, czy rozwiązania równoważne dopuszcza, nie określił również
ewentualnych warunków równoważności. Przedstawienie oferty współpracy z podmiotem
trzecim w zakresie oprogramowania interfejsu wymiany danych z systemem funkcjonującym
u Zamawiającego nie oznacza, iż niemożliwe jest zaproponowanie rozwiązania
równoważnego, jednak z uwagi na nieokreślenie zasad równoważności produktu, złożenie
oferty z produktem równoważnym jest w obecnym kształcie SIWZ niemożliwe. Zamawiający
wymijająco odpowiedział na pytania zadane przez Odwołującego, stwierdzając, że z uwagi
na pismo Asseco kwestie te stały się bezprzedmiotowe. Tymczasem być może istnieje
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia nie tylko przez integrację z funkcjonującymi
systemami,
ale
także
wykonanie
zamówienia
przez
zaproponowanie
produktu
równoważnego.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia
informacji składających się na opis przedmiotu zamówienia o informacje wynikające z pytań
zadanych przez Odwołującego i wymienionych w uprzednio wniesionym odwołaniu oraz
jednoznaczne wskazanie czy istnieje możliwość wymiany systemu HIS w ramach
rozwiązania równoważnego; w przypadku odpowiedzi pozytywnej należy określił warunki
rozwiązania równoważnego. Ponadto w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych,
Zamawiający zobowiązany został do określenia czasu i terminów prac związanych z
wymianą systemu, ponieważ integracja z systemem HIS rozpoczyna się już w momencie
realizacji Pakietu 2. Nakazano również aby Zamawiający udostępnił wszelką posiadaną
dokumentację techniczną interfejsów jakie udostępnia system HIS na etapie składania ofert
(przed termin ich złożenia), które to umożliwią integrację systemów Pakietu 2 i 3 przez
wykonawców, którzy zdecydują się na integrację systemów, a nie wymianę systemu.
Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania
zamówienia powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to On jest podmiotem
odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na
wykonawcę rodzić może duże trudności z uwagi na specyfikę rynku zamówień
informatycznych i dużą konkurencję wśród firm z tej branży. Dlatego też nakazano
wprowadzenie do SIWZ zasad określających w jaki sposób Zamawiający udzieli niezbędnej
pomocy wykonawcy (w możliwym zakresie i na własny koszt) w celu uzyskania wszelkich
niezbędnych informacji, które okażą się konieczne do wykonania integracji w takim zakresie,
w jakim jest to wymagane niniejszym zamówieniem do wykonania zamówienia lub też
wprowadzenia zobowiązania, że Zamawiający uczestniczył będzie w rozmowach
z podmiotem trzecim. Skutek o jaki wnioskował Odwołujący uzasadniając konieczność
posiadania tych informacji, nie został osiągnięty przez zamieszczenie zobowiązania
wykonawcy Asseco, choćby z tego powodu, iż koszty w takim przypadku zobowiązani będą
ponieść wykonawcy.
W wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, potwierdzenie
znalazł również zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom
jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w
otwarciu zamówienia na konkurencję.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład orzekający stanął
na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub
zaniechania Zamawiającego miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1.
Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w sposób i z uwzględnieniem
konsekwencji opisanych w uzasadnieniu wyroku;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Szpital Specjalistyczny w Jaśle i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Szpitala Specjalistycznego w Jaśle na rzecz
wykonawcy Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2288/12
UZASADNIENIE
W dniu 19 października 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na
podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (dalej „ustawa Pzp"), odwołanie złożył wykonawca Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący").
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Zakup sprzętu komputerowego - ucyfrowienie Zakładu
Radiologii i Diagnostyki Obrazowej zakup licencji i wdrożenia w ramach projektu
„Kompleksowa informatyzacja Szpitala Specjalistycznego w Jaśle jako element
Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej – PSIM”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 156-260712 z dnia 16 sierpnia 2012 roku.
Odwołanie wniesiono od:
1.
zaniechania wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania Odwołującego
uwzględnionego w całości przez Zamawiającego (odwołanie z dnia 07.09.2012 r., sygnatura
KIO 1909/12);
2.
ukształtowania treści SIWZ w wyniku udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ w sposób
uzależniający złożenie oferty od warunków i decyzji innego podmiotu komercyjnego tj.
wykonawcy Asseco Poland S.A. (dalej Asseco) oraz udzielenie wyjaśnień do treści SIWZ
w sposób niepełny i nieprecyzyjny - co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1.
naruszenie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu Odwołującego;
2.
naruszenie art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
ukształtowanie treści SIWZ w wyniku udzielonych wyjaśnień w sposób uzależniający
złożenie oferty przez wykonawców od warunków i decyzji innego podmiotu komercyjnego, tj.
Asseco, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców oraz
poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny,
utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieokreślający wymogów równoważności.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
1.
nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zgodnie z żądaniami odwołania
uwzględnionego przez Zamawiającego;
2.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia zasady ustanowionej w ramach udzielonych
wyjaśnień do treści SIWZ (po uwzględnieniu odwołania Odwołującego), iż wiedzę
o elementach składających się na opis przedmiotu zamówienia wykonawcy zmuszeni będą
uzyskiwać nie z SIWZ, lecz na własną rękę od podmiotu konkurencyjnego (Asseco) - na jego
warunkach cenowych, w oparciu o przygotowaną przez ten podmiot ofertę współpracy -
zgodnie z uzasadnieniem odwołania;
3.
nakazanie Zamawiającemu usunięcia zasady ustanowionej w ramach udzielonych
wyjaśnień do treści SIWZ (po uwzględnieniu odwołania Odwołującego), regulującej sposób
realizacji zamówienia na etapie jego wykonywania uzależniającej wykonanie zamówienia od
warunków, w tym cenowych innego wykonawcy tj. Asseco - zgodnie z uzasadnieniem
odwołania.
4.
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ i dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, by:
a)
wprowadził możliwość dopuszczenia wymiany systemu HIS w ramach rozwiązania
równoważnego;
b)
określił warunki rozwiązania równoważnego,
c)
określił czas i terminy prac związanych z wymianą systemu, ponieważ integracja
z systemem HIS rozpoczyna się już w momencie realizacji Pakietu 2.;
d)
udostępnił dokumentację techniczną interfejsów jakie udostępnia system HIS na
etapie składania ofert (przed termin ich złożenia), które to umożliwią integrację systemów
Pakietu 2 i 3 przez wykonawców, którzy zdecydują się na integrację systemów, a nie
wymianę systemu.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w ramach niniejszego postępowania wniósł
w dniu 7 września 2012 roku odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, które
zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, skutkiem czego Krajowa Izba
Odwoławcza postanowieniem sygn. KIO 1909/12 umorzyła postępowanie. śądania
Odwołania uwzględnionego były następujące - Odwołujący domagał się nakazania
Zamawiającemu:
i.
uchylenia odpowiedzi na pytanie 80 (Wyjaśnienia 2);
ii.
modyfikacji SIWZ poprzez dopuszczenie rozwiązania równoważnego i dostarczenia
w ramach rozwiązania równoważnego innego rozwiązania równoważonego wraz z jego
rozbudowa:
iii.
wskazania warunków równoważności w zakresie rozbudowy systemu Infomedica;
iv.
nakazanie Zamawiającemu udostępnienie informacji, żądanych w pytaniu 32 i 33 do
SIWZ;
v.
nakazanie udzielenia odpowiedzi na pytania do SIWZ (nr 18, 20 i 27);
vi.
udzielenie odpowiedzi na jakich zadach licencyjnych Zamawiający udostępni bazę
danych systemu Asseco Poland S.A. do modyfikacji potencjalnemu Wykonawcy;
vii.
nakazanie udzielenia informacji o aktualnie wdrożonym systemie, który posiada
Zamawiający;
viii. zobowiązania, że Zamawiający będzie pośredniczył w rozmowach z firmami trzecimi
dotyczących integracji z ich systemami oraz, że Zamawiający będzie w stanie sprostać
roszczeniom finansowym firm trzecich dotyczących integracji systemów firm trzecich;
ix. nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia wymiany systemu HIS zamiast rozszerzenia
posiadanego systemu, na zgodny z posiadanymi i wymaganymi w specyfikacji (Druk nr 5
Opis Przedmiotu Zamówienia) funkcjonalnościami dla systemu HIS, określenie czasu
i terminów prac związanych z wymianą systemu, ponieważ integracja z systemem HIS
rozpoczyna się już w momencie realizacji Pakietu 2 oraz podanie listy funkcjonalności
posiadanego systemu;
x.
nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia i zajęcia jednoznacznego stanowiska
dotyczącego sposobu integracji systemów;
xi.
nakazanie - w związku z nieudzieleniem jasnej odpowiedzi na pytanie 76 z dnia
2012.09.04 - potwierdzenia przez Zamawiającego, że udostępni wszystkie dane, które są
przeznaczone do migracji, ponieważ to szpital jest w tym momencie właścicielem danych.
Nieakceptowana jest sytuacja, w której Zamawiający jako właściciel danych przerzuca na
Wykonawcę pokrycie kosztów oraz obowiązek pozyskania danych oraz od producenta
aktualnie używanego systemu.
Zamawiający w wyniku uwzględnienia ww. odwołania Odwołującego dokonał pismem
z dnia 10.10.2012 roku modyfikacji oraz wyjaśnień do treści SIWZ w bardzo ograniczonym
zakresie. Po pierwsze w zakresie wyjaśnień Zamawiający zapisał jedynie:
W zakresie odpowiedzi na pytania od d 14 do 31:
„Dotyczy pakietu 2 i 3. Zamawiający wykreśla zapisy umów dotyczące wymogu autoryzacji
firmy Asseco. Warunki integracji, w tym również odniesienie do zagadnień określonych
w pytaniach nr 20 i 27 powyżej określono w wyjaśnieniach do pytania nr 32 i 33.
Zamawiający wyjaśnia ponadto, że wszelkie kwestie związane z wymianą istniejącego
oprogramowania HIS, jego rozbudową, dopuszczenia rozwiązań równoważnych jak również
określenia warunków tej równoważności stają się, wobec udzielonych w niniejszym piśmie
wyjaśnień i dokonanych modyfikacji treści SIWZ, bezprzedmiotowe”.
Następnie w odpowiedzi na pytania 32 i 33 Zamawiający wyjaśnił m.in.
Odpowiedź 32 i 33: (...)
„Firma Asseco Poland S.A. zapewnia, iż każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne w ramach prowadzonego przez Szpital postępowania, którego przedmiotem jest
zakup sprzętu komputerowego, ucyfrowienie Zakładu Radiologii i Diagnostyki Obrazowej,
zakup licencji i wdrożenia w ramach projektu „Kompleksowa informatyzacja Szpitala
Specjalistycznego w Jaśle jako element Podkarpackie Systemu Informacji Medycznej -
PSIM, który zwróci się do firmy Asseco Poland S.A. celem uzyskania szczegółowych
warunków dotyczących oprogramowania interfejsu wymiany danych z systemem "HIS
InfoMedica''. niezbędnego do przeprowadzenia integracji, otrzyma stosowna ofertę
współpracy określająca w szczególności warunki cenowe niezbędne do skalkulowania
własnej oferty składanej Zamawiającemu.
Podmiotowi, który realizować będzie przedmiotowe zamówienie udostępniona zostanie
również, wraz ze wskazanym wyżej oprogramowaniem, dokumentacja techniczna.
Udostępnienie nastąpi na podstawie stosownej umowy o współpracy zawartej przez ten
podmiot z firma Asseco Poland S.A.. której przedmiot obejmował będzie na wykonanie
interfejsu wymiany danych, na warunkach określonych wspomniana wyżej oferta otrzymana
na etapie przygotowania własnej oferty przez podmiot ubiegający się o zamówienie”.
Nadto Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w pakiecie 1 Opis przedmiotu
zamówienia Druk nr 5,: pkt 4 oraz pkt 14, a także w Pakiecie 2 pkt 24, w formularzu
cenowym przez wykreślenie określenia „pozycja 1" i „pozycja 2", projekcie umowy w Pakiecie
2 przez wykreślenie pkt 4 w § 5 i wykreślenie punktu 4 i 5 w § 8. Ponadto zmienił terminy
realizacji umowy - Pakiet 1 i 2 do 3 miesięcy od podpisania umowy, w Pakiecie 3 na: do
31.03.2013 r. Są to jedyne zapisy będące odpowiedzią na żądania zawarte w odwołaniu.
Z takim sposobem uwzględnienia żądań odwołania uwzględnionego Odwołujący nie
może się zgodzić. Dokonane modyfikacje i wyjaśnienia nie tylko nie są zgodne z żądaniami
odwołania, ale nadto wprowadzają dodatkowe zasady ubiegania się o zamówienie oraz jego
realizacji, które wcześniej nie były obecne w SIWZ, a które uzależniają ubieganie się
o zamówienie od warunków i decyzji innego wykonawcy.
Zarzut uzależnienia samego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oraz jego
realizacji od warunków i decyzji wykonawcy konkurencyjnego - Asseco.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w sposób niedopuszczalny uzależnił
możliwość ubiegania się o zamówienie w trybie konkurencyjnym od decyzji i warunków
innego podmiotu - konkurencyjnego w stosunku do innych wykonawców, tj. Asseco.
Świadczą o tym udzielone wyjaśnienia oraz zapewnienie firmy Asseco załączone do
wyjaśnień. Wynika z nich, iż wykonawcy by uzyskać informacje niezbędne do skalkulowania
ceny oferty, dotyczące szczegółowych warunków oprogramowania interfejsu wymiany
danych z systemem "HIS InfoMedica", które są niezbędne do przeprowadzenia integracji -
nie otrzymają ich od Zamawiającego, w ramach SIWZ, lecz otrzymają od twórcy systemu
InfoMedica „stosowną ofertę współpracy, określającą w szczególności warunki cenowe
niezbędne do skalkulowania własnej oferty składanej Zamawiającemu". Powyższe wprost
uzależnia możliwość samego ubiegania się o zamówienie od warunków, w tym finansowych,
dyktowanych przez inny podmiot. Firma Asseco otrzymała w ten sposób od Zamawiającego
klucz pozwalający na dowolne i swobodne wpływanie na krąg podmiotów, które mogą
ubiegać się o zamówienie.
Wyłącznie bowiem od decyzji Asseco zależeć będzie na jakich warunkach niezbędne
informacje udostępni. Jest przecież możliwe, że warunki finansowe będą zaporowe dla
wykonawców albo będą istotnym kosztem samego dostępu do wiedzy o przedmiocie
zamówienia. Tymczasem dostęp do wiedzy o przedmiocie zamówienia, do szczegółów jego
realizacji oraz zakresu czynności koniecznych do jego wykonania nie może być odpłatny
i nie może pochodzić od innego podmiotu niż Zamawiający. Wiedza o przedmiocie
zamówienia objętego postępowaniem nie może być uzyskiwana przez wykonawców na
własną rękę od innego podmiotu na rynku. Za opis przedmiotu zamówienia, który musi być
zupełny, tj. musi określać wszystkie niezbędne warunki realizacji zamówienia odpowiada
bowiem wyłącznie Zamawiający.
Zwrócono nadto uwagę na enigmatyczność zapewnienia Asseco oraz na fakt, iż nie
zawiera ono żadnych konkretów oprócz owej oferty współpracy, która określi
„w szczególności" warunki finansowe. Jakie będą inne warunki - pozostaje niejasne.
Tymczasem trzeba mieć na względzie fakt, iż mowa tutaj o ubieganiu się o zamówienie
w postępowaniu, które jest w toku i ma określone terminy, w tym termin składania ofert. Nie
ma żadnej gwarancji, że wykonawca uzyskaliby dane na czas i że byłby by to rzeczywiście
dane wystarczające. W obecnie obowiązującej po wskazanych wyjaśnieniach wersji SIWZ
określonej przez Zamawiającego wykonawcy, by móc złożyć ofertę muszą prosić o dane
i informacje w zakresie przedmiotu zamówienia swego konkurenta (!), który nie dość że sam
ustali warunki, w tym finansowe, to jeszcze nie jest jasne jakie to będą inne warunki.
Nade wszystko koronnym argumentem przeciwko zgodności przyjętego rozwiązania
z ustawą Pzp jest fakt, iż Zamawiający nie może wyręczać się ani cedować jego ustawowych
obowiązków (polegających na dokonania opisu przedmiotu zamówienia) na wykonawcę. To
Zamawiający ma obowiązek zapewnienia równych warunków ubiegania się o zamówienie,
w tym udostępnienia opisu przedmiotu zamówienia (zupełnego) darmowo, w tym samym
czasie i na równych warunkach wszystkim wykonawcom. Obowiązek taki nie dotyczy
oczywiście Asseco. Oddając w ręce Asseco decyzje i warunki udostępnienia elementów
opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający narusza ewidentnie art. 29 ust 2 ustawy Pzp.
śaden wykonawca nie może mieć prawa wpływania na krąg wykonawców ubiegających się
o zamówienie. Stanowi to o zaprzeczeniu istoty i kardynalnych zasad ustawy, stojących na
straży konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Powyższe jednoznacznie
potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 19 czerwca 2012 roku, sygn. akt XII
Ga 183/12, w którym decydującym motywem wyroku było wskazanie, iż nie jest
dopuszczalne, by firma trzecia wpływała na krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się
o zamówienie.
Zamawiający nie tylko oddal w ręce Asseco możliwość wpływu na krąg wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Taki sam wpływ zagwarantował Asseco już na etapie
realizacji zamówienia przez wybranego wykonawcę. Asseco enigmatycznie zobowiązuje się
do tego, że wybranemu wykonawcy udostępniona zostanie również, wraz ze wskazanym
wyżej oprogramowaniem, dokumentacja techniczna. Udostępnienie nastąpi na podstawie
stosownej umowy o współpracy zawartej przez ten podmiot z firmą Asseco Poland S.A.,
której przedmiot obejmował będzie na wykonanie interfejsu wymiany danych, na warunkach
określonych wspomnianą wyżej ofertą otrzymaną na etapie przygotowania własnej oferty
przez podmiot ubiegający sie o zamówienie". Z przyczyn podanych powyżej taki wpływ na
etap realizacji nie jest dopuszczalny.
Dlatego Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia w całości wprowadzonej przez
Zamawiającego zasady i warunków uzyskania wiedzy o opisie przedmiotu zamówienia od
Asseco Poland S.A. oraz zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia pełnego opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z żądaniami odwołania.
W zakresie zarzutu niewykonania czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego
odwołania wskazano, że żadne z żądań uwzględnionego odwołania nie zostało przez
Zamawiającego uwzględnione.
Odnosząc się do pisma Asseco dołączonego do pisma Zamawiającego pn.
„Powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, w zakresie integracji
systemu InfoMedica z systemami zewnętrznymi wskazano, że w piśmie tym firma Asseco
Poland odniosła się jedynie do sposobu integracji z zewnętrznymi systemami klasy RIS, czyli
z Pakietem 2 postępowania. Nie jest to wystarczająca odpowiedź, ponieważ:
Integracja systemu InfoMedica dotyczy zarówno systemów dostarczanych w Pakiecie 2
jaki i w Pakiecie 3. Świadczą o tym zapisy w załączniku doSIWZ „Druk nr 5 Opis Przedmiotu
Zamówienia" dla Pakietu 3 - Zakup licencji i wdrożenia, tabela „Wycena kosztów leczenia -
Kalkulacja indywidualnych kosztów leczenia pacjenta", pkt 2,3,4.
Ponadto w tabeli „Dokumentacja medyczna - Akwizycja danych do systemu oraz
generowanie dokumentów i raportów z danych gromadzonych w informatycznym systemie
szpitalnym" Zamawiający wymaga, aby moduł działał w oparciu o jeden motor bazy danych
szpitalnego systemu informatycznego Zamawiającego.
W załączniku „Druk nr 5" wiele wymagań, oznaczonych jest symbolem „*”, co
w przypisie Zamawiającego oznacza:
„* - jeżeli gdziekolwiek w treści specyfikacji wymienione są moduły oprogramowania
aplikacyjnego o nazwie: moduł Finansowo-Księgowy, moduł Koszty, moduł Rejestr
Sprzedaży, moduł Kasa, moduł Wycena, Kosztów Normatywnych Świadczeń (lub Wycena
Procedur Medycznych), moduł Gospodarka Materiałowa, moduł Środki Trwałe, moduł Kadry,
moduł Płace, moduł Ruch Chorych, moduł Apteka, moduł Apteczka Oddziałowa, moduł
Laboratorium, Pracownia Diagnostyczna minilnfoMedica dotyczy to posiadanych przez
Zamawiającego modułów systemu InfoMedica firmy Asseco Poland S.A."
W przypadku wymagań takich jak w wymienionych tabelach wykonawca uważa, że
firma Asseco Poland S.A. nie podała pełnych informacji dotyczących warunków integracji
z systemami zewnętrznymi, a z przypisów wynika, że np. „Wycena kosztów leczenia" musi
automatycznie pobierać dane o pacjencie z takich aplikacji jak Ruch Chorych*, Poradnie
Specjalistyczne, Apteczka Oddziałowa*, które posiada Zamawiający.
W swym piśmie Asseco Poland S.A. zapewniło Wykonawców o otrzymaniu
stosownej oferty współpracy, jednakże zdaniem wykonawcy firma Asseco Poland S.A. nie
określiła szczegółowo warunków współpracy. Nie wiadomo również, czy ubiegający się
o wymienione warunki wykonawcy dostaną takie same warunki współpracy, „w szczególności
warunki cenowe". Zdaniem wykonawcy warunki cenowe firmy Asseco Poland S.A. mogą
wpłynąć na poziom cen złożonych ofert przez wykonawców, którzy pozyskaliby ofertę
współpracy, „w szczególności warunki cenowe".
Mając na uwadze powyżej przytoczone zapisy, żądanie o dopuszczeniu wymiany
systemu i określenie warunków równoważności w odwołaniu z dnia 07.09.2012 roku było
zasadne, a Zamawiający w piśmie „Wyjaśnienia treści siwz po odwołaniu" z dnia 10
października 2012 roku uznał, że było bezprzedmiotowe.
Odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 8.10.2012 roku (sygn. akt KIO 2053/12)
w którym w podobnej sytuacji faktycznej Izba wskazała jednoznacznie, iż „Nieuprawnione
jest także działanie Zamawiającego, w którym przerzucał On na wykonawcę obowiązek
uzyskania
i powzięcia takich informacji na etapie wykonywania zamówienia. Tymczasem zauważyć
należy, że są to często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania
oferty na wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenę kształtu i rozmiarów
systemu, którego wykonania należy podjąć się w ramach zamówienia i w oparciu o takie
informacji należy skalkulować koszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do
okoliczności wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, nie można mówić o ich rzeczowej wycenie". W wyroku tym wskazano wprost, iż:
„Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania zamówienia
powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to On jest podmiotem odpowiadającym za opis
przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na wykonawcę rodzić może duże
trudności z uwagi na specyfikę rynku zamówień informatycznych i dużą konkurencję wśród
firm z tej branży. Motywy zawarte w ww. wyroku mają wprost zastosowanie w niniejszej
sprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku. Czynności Zamawiającego bezpodstawnie uniemożliwiają
Odwołującego złożenie oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania.
Odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy
Pzp - wyjaśnienie treści SIWZ wraz z modyfikacją nastąpiło pismem 10.10.2012 roku.
Wpis od odwołania został uiszczony w prawidłowej wysokości na wskazany rachunek
UZP.
W dniu 25 października 2012 roku do postępowania odwoławczego zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego,
ponieważ działania Zamawiającego w postępowaniu są właściwe i zgodne z przepisami.
Ponadto cześć zarzutów wymierzonych jest przeciwko Przystępującemu i ma na celu
wykluczenie go z możliwości ubiegania się o zamówienie i bezpodstawne przypisywanie mu
możliwości wpływania na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie.
Na posiedzeniu, przed KIO Odwołujący cofnął zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, 2 ,3
ustawy Pzp.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności Zamawiającego uniemożliwiają
Odwołującemu złożenie oferty. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu, Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mogłaby zostać wybrana
jako oferta najkorzystniejsza. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie ustalonego w postępowaniu stanu faktycznego opisanego przez
Odwołującego w odwołaniu, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty zawarte w odwołaniu
zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł
zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za
wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08).
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i niewątpliwie posiada uprawnienia
pozwalające mu określić przedmiot zamówienia stosowanie do jego potrzeb. Ograniczenie
tego uprawnienia wyznacza jednak art. 29 ust. 2 zakazujący opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zasada opisu przedmiotu zamówienia
z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji jest jedną z fundamentalnych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada zachowania uczciwej
konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego
w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym
dokonania rzetelnej oceny ofert (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008
roku sygn. akt X Ga 25/08).
Dostrzeżenia dalej wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu zamieszczane
w odpowiednim publikatorze. To na podstawie zapisów tych dokumentów wykonawcy
przygotowują składne następnie oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego
też powinny one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą
stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem, czy też uzyskaniem niezbędnych
informacji, które pomogą i ułatwią wykonawcy złożenie prawidłowej oferty odpowiadającej
wszystkim zapisom SIWZ. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz
ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej
w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć
jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający
wyznacza granice oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia
i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie może przekroczyć.
Dalej wskazać należy, że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co, jak wskazał Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w wyroku z dnia 25 stycznia 2006 roku, sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.) uznaje się za
wystarczające dla uznania zasadności zarzutu (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 7 września 2010 roku, sygn. akt KIO 1798/10).
W ocenie składu orzekającego Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 186 ust. 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio wniesionym odwołaniu przez
Odwołującego. Dostrzeżenia wymaga, że stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba przy
rozpoznawaniu odwołania związana jest wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania.
Jednakże zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający uwzględniając zarzuty
odwołania, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro zatem
Zamawiający uwzględnił zarzuty wniesionego odwołania całości to zobowiązany jest do
wykonania czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego. Przeciwne działanie narusza art.
186 ust. 2 zdanie drugi ustawy Pzp (za postanowieniem krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 stycznia 2011 roku, sygn. akt KIO 2779/10).
Wskazać również należy, iż zarzuty odwołania odnoszą się do określonego działania
lub zaniechania Zamawiającego, a ich sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich
okoliczności faktycznych i prawnych. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp uzasadnienie
zarzutu powinno zawierać także uzasadnienie faktyczne. Skorelowane z zarzutami są
żądania, które są reasumpcją podniesionych zarzutów. Obowiązek wykonania żądań musi
być postrzegany przez pryzmat podniesionych zarzutów. Nieuprawnione są zatem
twierdzenia Zamawiającego, że żądania uwzględnionego odwołania zawarte były jedynie w
trzech punktach petitum odwołania i określone w sposób bardzo ogólnikowy oraz nie
dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia, a odnosiły się do udzielonych wyjaśnień do SIWZ.
Zamawiający decydując się na uwzględnienie odwołania w całości winien był uwzględnić
wszystkie żądania, zarówno te sformułowane ogólnie w petitum, a także rozwinięcie tych
żądań, które zostało dokonane w uzasadnieniu odwołania przez wskazanie konkretnych
punktów SIWZ i pytań, na które Zamawiający nie udzielił odpowiedzi. Zamawiający nie mógł
odpowiedzieć na pytania w sposób dowolny, zobowiązany był bowiem do udzielenia
konkretnych informacji, których wymagał wykonawca wnoszący odwołanie zgodnie z
ustanowionymi żądaniami. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołanie zawierało
również zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp i konkretne żądania związane z opisem
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Natomiast w ramach niniejszego zamówienia, Zamawiający, w wielu aspektach nie
podał informacji, które winny składać się na opis przedmiotu zamówienia, w tym przede
wszystkim informacji odnoszących się do istniejących i możliwych sposobów integracji
systemu „HIS InfoMedica” z zewnętrznymi systemami klasy RIS. Sytuacji tej nie zmieniło
uwzględnienie odwołania i udzielenie nowych odpowiedzi na uprzednio zadane pytania,
ponieważ w większości Zamawiający odesłał do informacji uzyskanych od podmiotu
trzeciego, mianowicie zobowiązania Przystępującego Asseco. Nieuprawnione jest działanie
Zamawiającego, w którym przerzuca On na wykonawcę obowiązek uzyskania i powzięcia
takich informacji i to na dodatek od innego wykonawcy. Tymczasem zauważyć należy, że są
to często informacje niezbędne do prawidłowego wycenienia i przygotowania oferty na
wykonanie systemu, których uzyskanie warunkuje ocenę kształtu i rozmiarów systemu,
którego wykonania należy podjąć się w ramach zamówienia i w oparciu o takie informacji
należy skalkulować koszt takiego wdrożenia. Przy braku informacji co do okoliczności
wpływających na zakres i koszty prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
nie można mówić o ich rzeczowej wycenie. Zapewnienie firmy zewnętrznej, że każdy
z wykonawców, którzy będą chcieli wziąć udział w postępowaniu, otrzyma stosowną ofertę
współpracy, określającą warunki cenowe niezbędne do skalkulowania własnej oferty, nie
można uznać za prawidłowy opis przedmiotu zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy
Pzp, czyniący zadość zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Również otrzymanie dokumentacji technicznej na etapie wykonywania umowy uzależniono
od decyzji podmiotu zewnętrznego, który zamierza powyższe realizować na podstawie
umowy o współpracę. Ustalenie takich zasad powoduje, iż możliwa jest sytuacja, w której to
podmiot trzeci ustalał będzie krąg wykonawców, którzy będą mogli złożyć ofertę
odpowiednio różnie kształtując warunki współpracy dla poszczególnych wykonawców.
Ponadto rodzi to ogromną możliwość wpływania podmiotu trzeciego na cenę
poszczególnych ofert przez określenie różnych warunków cenowych współpracy dla różnych
wykonawców. W skrajnym przypadku może zdarzyć się tak, że zainteresowany wykonawca
nie otrzyma niezbędnych informacji w czasie umożliwiającym mu rzetelne i prawidłowe
sporządzenie oferty lub otrzymane warunki współpracy uniemożliwią mu złożenie
konkurencyjnej cenowo oferty. Powyższe uznać należy za niedopuszczalne, ponieważ za
opis przedmiotu zamówienia, który określać powinien wszystkie niezbędne warunki realizacji
zamówienia odpowiada bowiem wyłącznie Zamawiający. Z odpowiedzialności tej nie może
się Zamawiający zwolnić odsyłając wykonawców zainteresowanych postępowaniem do
podmiotu trzeciego, twórcy systemów, które u Zamawiającego funkcjonują i jednocześnie
także podmiotu zainteresowanego wygraniem postępowania.
Z tych powodów nakazano usunięcie zasady wynikającej z udzielonych wyjaśnień do
treści SIWZ, iż wiedzę o elementach składających się na opis przedmiotu zamówienia
wykonawcy zmuszeni będą uzyskiwać nie z SIWZ, lecz na własną rękę od podmiotu
konkurencyjnego (Asseco) - na jego warunkach cenowych, w oparciu o przygotowaną przez
ten podmiot ofertę współpracy. Nakazano również usunięcie zasady ustanowionej w ramach
udzielonych wyjaśnień do treści SIWZ, regulującej sposób realizacji zamówienia na etapie
jego wykonywania uzależniającej wykonanie zamówienia od warunków, w tym cenowych
innego wykonawcy tj. Asseco. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia
wszystkim wykonawco równego dostępu do informacji w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga fakt, iż w ocenie Izby ukształtowanie
odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców nie rozwiało wątpliwości, w tym przede
wszystkim, odnośnie dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zamawiający w dalszym
ciągu nie określił wprost, czy rozwiązania równoważne dopuszcza, nie określił również
ewentualnych warunków równoważności. Przedstawienie oferty współpracy z podmiotem
trzecim w zakresie oprogramowania interfejsu wymiany danych z systemem funkcjonującym
u Zamawiającego nie oznacza, iż niemożliwe jest zaproponowanie rozwiązania
równoważnego, jednak z uwagi na nieokreślenie zasad równoważności produktu, złożenie
oferty z produktem równoważnym jest w obecnym kształcie SIWZ niemożliwe. Zamawiający
wymijająco odpowiedział na pytania zadane przez Odwołującego, stwierdzając, że z uwagi
na pismo Asseco kwestie te stały się bezprzedmiotowe. Tymczasem być może istnieje
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia nie tylko przez integrację z funkcjonującymi
systemami,
ale
także
wykonanie
zamówienia
przez
zaproponowanie
produktu
równoważnego.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia
informacji składających się na opis przedmiotu zamówienia o informacje wynikające z pytań
zadanych przez Odwołującego i wymienionych w uprzednio wniesionym odwołaniu oraz
jednoznaczne wskazanie czy istnieje możliwość wymiany systemu HIS w ramach
rozwiązania równoważnego; w przypadku odpowiedzi pozytywnej należy określił warunki
rozwiązania równoważnego. Ponadto w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych,
Zamawiający zobowiązany został do określenia czasu i terminów prac związanych z
wymianą systemu, ponieważ integracja z systemem HIS rozpoczyna się już w momencie
realizacji Pakietu 2. Nakazano również aby Zamawiający udostępnił wszelką posiadaną
dokumentację techniczną interfejsów jakie udostępnia system HIS na etapie składania ofert
(przed termin ich złożenia), które to umożliwią integrację systemów Pakietu 2 i 3 przez
wykonawców, którzy zdecydują się na integrację systemów, a nie wymianę systemu.
Wszelkie niezbędne informacje umożliwiające oszacowanie kosztu wykonania
zamówienia powinien dostarczyć Zamawiający, ponieważ to On jest podmiotem
odpowiadającym za opis przedmiotu zamówienia. Przerzucanie tego obowiązku na
wykonawcę rodzić może duże trudności z uwagi na specyfikę rynku zamówień
informatycznych i dużą konkurencję wśród firm z tej branży. Dlatego też nakazano
wprowadzenie do SIWZ zasad określających w jaki sposób Zamawiający udzieli niezbędnej
pomocy wykonawcy (w możliwym zakresie i na własny koszt) w celu uzyskania wszelkich
niezbędnych informacji, które okażą się konieczne do wykonania integracji w takim zakresie,
w jakim jest to wymagane niniejszym zamówieniem do wykonania zamówienia lub też
wprowadzenia zobowiązania, że Zamawiający uczestniczył będzie w rozmowach
z podmiotem trzecim. Skutek o jaki wnioskował Odwołujący uzasadniając konieczność
posiadania tych informacji, nie został osiągnięty przez zamieszczenie zobowiązania
wykonawcy Asseco, choćby z tego powodu, iż koszty w takim przypadku zobowiązani będą
ponieść wykonawcy.
W wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, potwierdzenie
znalazł również zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób, który umożliwia wykonawcom
jednakowy dostęp do zamówienia i nie powoduje tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w
otwarciu zamówienia na konkurencję.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład orzekający stanął
na stanowisku, że Odwołujący udowodnił tezy zaprezentowane w odwołaniu. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub
zaniechania Zamawiającego miały lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 oraz
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
