rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-13
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-13
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2371/12
KIO 2371/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez
Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych "Kontener" Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie
przy udziale FAPRO Z……….., Z……………. Spółki jawnej w Radomiu zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2012 r. przez
Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych "Kontener" Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie
przy udziale FAPRO Z……….., Z……………. Spółki jawnej w Radomiu zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych
"Kontener" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych "Kontener"
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 2371/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa wraz z
posadowieniem na placu budowy kontenerów sanitarnych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
sierpnia 2012 r., pod numerem 2012/S 167-277087.
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
18 października 2012 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez „FAPRO” Z…………, Z…………… SPÓŁKA JAWNA w Radomiu (dalej
jako „FAPRO”). Wykonawca, który złożył ofertę ocenioną, jako druga w kolejności -
Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych „KONTENER” Sp. z o.o. w Płocku wniósł
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29
października 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z
art. 22 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz 7 ust. 3 Pzp przez:
− zaniechanie wykluczenia z postępowania „FAPRO”, pomimo że wykonawca
złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania i
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
− zaniechanie odrzucenia oferty „FAPRO”, pomimo, że oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „specyfikacja”) i została
złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony z tego postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
wykluczenie z postępowania „FAPRO” oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty oraz wykonanie ich ponownie.
Odwołujący żądał dopuszczenie dowodu z akt postępowania, a w szczególności oferty
złożonej przez „FAPRO” na okoliczność konieczności wykluczenia z postępowania oraz
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadto o zobowiązanie
zamawiającego do przedłożenia w poczet materiału dowodowego akt postępowania, w
szczególności oferty złożonej przez „FAPRO”, dopuszczenie dowodu z dokumentów
wskazanych w treści pisma na okoliczności w nim przedstawione oraz o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia za
zastępstwo procesowe według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że „FAPRO” nieprawdziwie oświadczył, że
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawcy wyłącznie w
zakresie montażu i transportu kontenerów z posadowieniem na placu budowy. Wywiódł, że
pojęcie dostawy należy definiować zgodnie z art. 605 Kodeksu cywilnego, zatem
nieodzownym zatem elementem dostawy jest wytworzenie jej przedmiotu. Zarzucił, że
„FAPRO” nie posiada żadnego potencjału koniecznego do wytworzenia kontenerów, a tym
samym również nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, o czym świadczy przede wszystkim oferta handlowa,
która znajduje się na oficjalnej stronie internetowej wykonawcy. Podniósł, że skoro „FAPRO”
nie posiada w swojej ofercie wytwarzania i budowy kontenerów bowiem jej faktycznie
wykonywany przedmiot działalności nie obejmuje tego zakresu, to nie jest w stanie w tym
zakresie samodzielnie wykonać przedmiotu umowy.
Odwołujący zarzucił, że w zakresie w jakim „FAPRO” wskazał na korzystanie z
podwykonawców, brak jest dowodów, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie w tym celu pisemnych
zobowiązań podwykonawców do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Podniósł, że skoro wykonanie przez
„FAPRO” przedmiotu zamówienia nie jest możliwe z uwagi na brak potencjału, to również
złożone przez niego oświadczenie w tym przedmiocie nie jest prawdziwe.
Odwołujący zarzucił, iż z dokumentów, które zostały złożone przez „FAPRO” wynika
wprost, że wszyscy wspólnicy spółki jawnej zostali prawomocnie skazani za przestępstwo
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy, zatem wykonawca ten podlega obligatoryjnemu
wykluczeniu a oświadczenie „FAPRO” o braku podstaw do wykluczenia jest nieprawdziwe.
Podniósł, że „FAPRO” sprzecznie z prawem utajnił dokumenty, które odnoszą się do
omawianych kwestii - kluczowych z punktu widzenia zachowania zasad uczciwej konkurencji
w postępowaniu, gdyż przepisy dopuszczają dokonanie zastrzeżenia przed terminem
złożenia oferty.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty „FAPRO” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 Pzp. Wyjaśnił, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji w zakresie w jakim „FAPRO” wskazał na korzystanie z podwykonawców, gdyż
nie udowodnił w szczególności przez przedstawienie pisemnego zobowiązania, że będzie
dysponował zasobami podwykonawców oraz nie złożył wymaganego zaświadczenia, dla
wykazania, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Wykonawca „FAPRO” Z………….., Z……………. SPÓŁKA JAWNA w Radomiu przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt I specyfikacji przedmiot zamówienia stanowi dostawa
wraz z posadowieniem na placu budowy kontenerów sanitarnych. W pkt I.2. zamawiający
wskazał, ,że wykonawca odpowiedzialny jest za zorganizowanie dostawy wraz z
posadowieniem kontenerów stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający nakazał w
pkt I.5. specyfikacji, aby wykonawca wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom.
Pkt VII specyfikacji stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki, udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy tj.:
a) Posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
b) Posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonywania zamówienia - przy czym warunek
ten zostanie spełniony jeżeli: Wykonawca wykaże się wykonaniem w ciągu ostatnich 3
(trzech,) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) dostawy/ dostaw odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. wykonał dostawę co najmniej 100 sztuk
kontenerów 20 stopowych w ramach jednego lub więcej zamówień;
c) Dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
d) Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zamawiający stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp wskazał, że jeżeli wykonawca - potwierdzając
spełnianie warunków udziału w postępowaniu - będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków - w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w
tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Katalog oświadczeń i dokumentów służących potwierdzeniu, że wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz, że oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego zawarty został w w pkt XVI specyfikacji.
Zamawiający żądał m.in. złożenia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp oraz o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 Pzp.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
wymagał w pkt XVI ppkt 4 i 5 specyfikacji złożenia wykazu wykonanych dostaw spełniających
określone wymagania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały
wykonane należycie.
W zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp
zamawiający żądał w pkt XVI ppkt 8 specyfikacji złożenia aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, nie
żądał złożenia dokumentów odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Zamawiający otworzył oferty 8 października 2012r., przed otwarciem podał kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 4.864.527 zł.
Cena oferty odwołującego wynosi 5.957.628,00 zł.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną– 4.454.518, 80 zł brutto. Zadeklarował wykonanie
przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawcy w zakresie montażu i transportu kontenerów
z posadowieniem na placu budowy. Wraz z ofertą złożył wymagane oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, których treść nie jest kwestionowana, nie złożył wymaganych dla każdego ze
wspólników spółki jawnej zaświadczenia z KRK.
Dokumenty te zamawiający otrzymał w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokonanego
pismem z 10 października 2012r. Ze złożonych informacji o osobach wspólników wynika, że
orzeczeniem Sądu Rejonowego w Radomiu z 17 stycznia 2008 r., które uprawomocniło się 19
lutego 2012r., zostali oni skazani na karę grzywny za czyn określony w art. 79 pkt 4 ustawy z
dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. Nr 121, poz. 591 ze zm.)
Izba dokonała ustaleń na podstawie specyfikacji, ofert odwołującego i przystępującego
oraz wymienionych oświadczeń i dokumentów.
Bezsporna jest okoliczność, że przystępujący nie jest producentem kontenerów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę,
zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a w konsekwencji utraty spodziewanych korzyści
związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z dotychczasowym dorobkiem doktryny i orzecznictwa art. 179 ust. 1 Pzp
zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki dopuszczalności środków ochrony prawnej.
W razie stwierdzenia ich braku Izba oddala odwołanie bez konieczności rozpoznawania
podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający oświadczył, że cena oferty odwołującego przewyższa kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia
posiadanych środków.
Wskazał, że ewentualny wybór oferty odwołującego powodowałby konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Izba uznała, że czynność unieważnienia postępowania, jako zdarzenie przyszłe i niepewne,
nie może prowadzić do oddalenia odwołania skierowanego wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty bez jego merytorycznego rozpoznania, zwłaszcza, że oświadczenie
zamawiającego o braku możliwości zwiększenia środków pozostało całkowicie gołosłowne.
Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty i uznała je za całkowicie bezzasadne.
Okoliczności faktyczne nie są sporne. Istotę sporu stanowi ich ocena oraz wywodzony z nich
skutek prawny.
Tytułem uwag wstępnych należy zauważyć, że postępowanie o udzielenie
zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności zamawiającego i ma sformalizowany
charakter.
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez złożenie oferty
nawiązuje się między zamawiającym a wykonawcami specyficzny stosunek o charakterze
wielostronnym oparty o postanowienia specyfikacji. Specyfikacja jest dokumentem
podstawowym i - za wyjątkiem postanowień nieważnych z mocy prawa - wiążącym zarówno
dla zamawiającego, jak i wykonawców.
Zamawiający
zobowiązany
jest
przeprowadzenia
wszystkich
czynności
prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do dokonania tego wyboru na
podstawie wymagań ustalonych w treści specyfikacji. Przeciwne działanie godzi w zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji ustalone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, że zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny oferty przystępującego zgodnie z wymaganiami
opisanymi w specyfikacji.
Zarzuty odwołania oparte są na błędnej interpretacji postanowień specyfikacji i przepisów
ustawy oraz odwołują się do wymagań nie wyrażonych treści specyfikacji przez
zamawiającego.
Przedmiotu zamówienia nie stanowi dostawa w rozumieniu art. 605 k.c., który
stanowi, że przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie, a
odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny.
Z mocy art. 14 Pzp postanowienia kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie w odniesieniu
do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jedynie w zakresie nieuregulowanym w ustawie. Tymczasem art. 2 pkt 2 Pzp
zawiera własną definicję dostawy i stanowi, że pod pojęciem tym należy rozumieć nabywanie
rzeczy, praw i innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy,
najmu, dzierżawy oraz leasingu. Z powołanej definicji wynika więc, że wykonawcą dostawy
może być zarówno wytwórca dostarczanych rzeczy, jak i podmiot, który nie jest ich
producentem.
Trafnie zatem przyjął zamawiający, że treścią zobowiązania wykonawcy jest organizacja
dostarczenia i posadowienie kontenerów na placu budowy, nie zaś wytwarzanie,
dostarczenie i posadowienie kontenerów.
Do poglądu przeciwnego nie skłania podnoszony przez odwołującego fakt, że
umowa, której wzór załączono do specyfikacji jest umową dostawy. Izba ocenia, że – co jest
często spotykane w obszarze zamówień publicznych - tytuł tej umowy odpowiada kwalifikacji
jej przedmiotu w rozumieniu przepisów ustawy. Nadto, pojęcie „dostawy” zawarte we wzorze
umowy powinno być rozumiane na gruncie postanowień wzoru umowy, tak samo jak w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji, a więc z zastosowaniem
definicji zawartej w art. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, wzór umowy stanowi
element specyfikacji istotnych warunków zamówienia i absurdalne byłoby przyjęcie, że to
samo pojęcie ma inne znaczenie w obrębie jednego dokumentu. Nadto zgodnie z dyrektywą
interpelacyjną zawartą w art. 65 § 2 k.c. sam tytuł umowy nie może przesądzać o ocenie jej
treści.
W konsekwencji z faktu, że wykonawca nie jest wytwórcą przedmiotu dostawy nie można
wywodzić na gruncie ustawy, że nie jest on zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia z
należytą starannością. Temu celowi służą oświadczenia i dokumenty, których złożenia
zamawiający żądał w specyfikacji, a które przystępujący złożył.
Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą pisemnego
zobowiązania podwykonawcy o treści odpowiadającej wymaganiom art. 26 ust. 2b Pzp.
Przywołany przepis przytoczony przez zamawiającego w postanowieniu specyfikacji ma
umożliwić udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy
nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, przez powołanie się na zasoby innego
podmiotu, którymi wykonawca będzie dysponował w czasie wykonywania zamówienia, o ile
zostanie to udowodnione zamawiającemu.
Przystępujący tymczasem samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowania. Dostrzeżenia też wymaga, że podwykonawstwo nie wiąże się z obowiązkiem
udostępnienia zasobów wykonawcy, lecz przeciwnie, co do zasady, podmiot udostępniający
swe zasoby może, lecz nie musi, uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca.
Sam fakt wskazania, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, części zamówienia, których
wykonanie nastąpi przy udziale podwykonawcy, nie skutkuje obowiązkiem złożenia przez
podwykonawcę jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów.
Przystępujący wykazał również spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający nie skonkretyzował wymagania w tym zakresie, poprzestał na powieleniu
regulacji zawartej w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp. Stosownie do dyspozycji art. 25 ust. 1 Pzp
pozwalającego na żądanie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jedynie w razie dokonania opisu tego warunku,
zamawiający nie żądał żadnych oświadczeń lub dokumentów odnoszących się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej przystępującego. Zarzut odwołującego domagającego się
złożenia, niesprecyzowanych nota bene, zaświadczeń pozbawiony jest zatem podstaw
faktycznych.
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zatem
zamawiający trafnie uznał go za wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia. Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Izba zważyła, że prawomocne skazanie za czyn określony w art. 79 ust. 4 ustawy o
rachunkowości nie skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Przestępstwo wskazane w art. 79 ust. 4 ustawy o rachunkowości to nie złożenie
sprawozdania finansowego lub sprawozdania z działalności we właściwym rejestrze
sądowym. Przywołany przepis ustawy stanowi natomiast, że zamawiający wyklucza z
postępowania spółki jawne, których wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko
prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku,
przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne
przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo
skarbowe lub udział w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Przede wszystkim, Izba uznała, że katalog przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1
pkt 5 Pzp referuje się, za wyjątkiem wskazanych opisowo przestępstw popełnionych w
związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia i przestępstw popełnionych w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych do przestępstw opisanych w kodeksie karnym i kodeksie
karnym skarbowym (vide: J.Pieróg – Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.Beck
2012. Wyd.11).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych ukształtował
się pogląd, że przesłanki wykluczenia, jako przepisy o charakterze restrykcyjnym,
sankcyjnym dla wykonawcy, należy interpretować ściśle z zastosowaniem wykładni
językowej. Reguły tej wykładni nie dają podstaw do wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 Pzp, zwłaszcza, że odwołujący, na którym – jako na
domagającym się wykluczenia przystępującego - spoczywa ciężar dowodu – nie wskazał,
którego z katalogu przestępstw wskazanych w przywołanym przepisie dopuścił się
przystępujący, mimo że mógł i powinien był to uczynić
Skoro przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu, to złożył prawdziwe oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający nie
naruszył zatem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, dla zastosowania którego konieczne jest
kumulatywne zaistnienie dwóch przesłanek – złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu tych informacji na wynik postępowania o udzielenie zamówienia połączonych
normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo skutkowym.
Skoro przystępujący nie podlega wykluczeniu, to złożona przez niego oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp. Na marginesie jedynie Izba
zważyła, że oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu ex lege z mocy art. 24 ust.
4 Pzp. Zamawiający nie jest zatem zobowiązany do dokonania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten odnosi się do zgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę oraz
opisanych w specyfikacji wymagań zamawiającego w aspekcie merytorycznym. Odwołujący
nie kwestionuje zgodności świadczenia oferowanego przez przystępującego z opisanymi
wymaganiami zamawiającego, konstruuje zarzut na podstawie wymagań podmiotowych
stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Zarzut taki pozbawiony jest podstaw faktycznych i prawnych, już wobec konstatacji, że
ustawa w art. 20 ust. 1 odróżnia czynność oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu od czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uchybił zasadzie jawności postępowania. Odwołujący potwierdził na
rozprawie, że miał możliwość zapoznania się z całością oferty odwołującego przed
wniesieniem odwołania.
Izba nie podzieliła również poglądu odwołującego, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa może nastąpić wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Kryteria uznania informacji za tajemnice przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiący, że przez tajemnicą przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tym samym o charakterze informacji przesądza spełnienie przesłanek ustawowych. Moment
dokonania zastrzeżenia, nie może mieć zatem decydującego znaczenia. Jeśli ustawodawca
w art. 8 ust. 3 ustalił zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
złożonych wraz z ofertą przed upływem termin składania ofert, to tym bardziej analogicznie
uprawnione jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odpowiadających
wymaganiom art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji składanych
zamawiającemu po otwarciu ofert, w szczególności w wyniku wezwań dokonanych przez
zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
pełnomocnika zamawiającego – pełnomocnik przed zamknięciem rozprawy złożył wyłącznie
spis kosztów obejmujący koszty dojazdu na posiedzenie, tymczasem zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do zaliczenia kosztów
poniesionych przez zamawiającego w poczet kosztów postępowania odwoławczego
niezbędne jest złożenie rachunku.
Przewodniczący:
................................
………………………..
…………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych
"Kontener" Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych "Kontener"
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Sygn. akt KIO 2371/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Lublinie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa wraz z
posadowieniem na placu budowy kontenerów sanitarnych.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
sierpnia 2012 r., pod numerem 2012/S 167-277087.
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp.
18 października 2012 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez „FAPRO” Z…………, Z…………… SPÓŁKA JAWNA w Radomiu (dalej
jako „FAPRO”). Wykonawca, który złożył ofertę ocenioną, jako druga w kolejności -
Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych „KONTENER” Sp. z o.o. w Płocku wniósł
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29
października 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w związku z
art. 22 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz 7 ust. 3 Pzp przez:
− zaniechanie wykluczenia z postępowania „FAPRO”, pomimo że wykonawca
złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania i
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
− zaniechanie odrzucenia oferty „FAPRO”, pomimo, że oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „specyfikacja”) i została
złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony z tego postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
wykluczenie z postępowania „FAPRO” oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty oraz wykonanie ich ponownie.
Odwołujący żądał dopuszczenie dowodu z akt postępowania, a w szczególności oferty
złożonej przez „FAPRO” na okoliczność konieczności wykluczenia z postępowania oraz
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadto o zobowiązanie
zamawiającego do przedłożenia w poczet materiału dowodowego akt postępowania, w
szczególności oferty złożonej przez „FAPRO”, dopuszczenie dowodu z dokumentów
wskazanych w treści pisma na okoliczności w nim przedstawione oraz o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia za
zastępstwo procesowe według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że „FAPRO” nieprawdziwie oświadczył, że
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawcy wyłącznie w
zakresie montażu i transportu kontenerów z posadowieniem na placu budowy. Wywiódł, że
pojęcie dostawy należy definiować zgodnie z art. 605 Kodeksu cywilnego, zatem
nieodzownym zatem elementem dostawy jest wytworzenie jej przedmiotu. Zarzucił, że
„FAPRO” nie posiada żadnego potencjału koniecznego do wytworzenia kontenerów, a tym
samym również nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, o czym świadczy przede wszystkim oferta handlowa,
która znajduje się na oficjalnej stronie internetowej wykonawcy. Podniósł, że skoro „FAPRO”
nie posiada w swojej ofercie wytwarzania i budowy kontenerów bowiem jej faktycznie
wykonywany przedmiot działalności nie obejmuje tego zakresu, to nie jest w stanie w tym
zakresie samodzielnie wykonać przedmiotu umowy.
Odwołujący zarzucił, że w zakresie w jakim „FAPRO” wskazał na korzystanie z
podwykonawców, brak jest dowodów, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, w szczególności poprzez przedstawienie w tym celu pisemnych
zobowiązań podwykonawców do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Podniósł, że skoro wykonanie przez
„FAPRO” przedmiotu zamówienia nie jest możliwe z uwagi na brak potencjału, to również
złożone przez niego oświadczenie w tym przedmiocie nie jest prawdziwe.
Odwołujący zarzucił, iż z dokumentów, które zostały złożone przez „FAPRO” wynika
wprost, że wszyscy wspólnicy spółki jawnej zostali prawomocnie skazani za przestępstwo
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 5 ustawy, zatem wykonawca ten podlega obligatoryjnemu
wykluczeniu a oświadczenie „FAPRO” o braku podstaw do wykluczenia jest nieprawdziwe.
Podniósł, że „FAPRO” sprzecznie z prawem utajnił dokumenty, które odnoszą się do
omawianych kwestii - kluczowych z punktu widzenia zachowania zasad uczciwej konkurencji
w postępowaniu, gdyż przepisy dopuszczają dokonanie zastrzeżenia przed terminem
złożenia oferty.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty „FAPRO” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 Pzp. Wyjaśnił, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji w zakresie w jakim „FAPRO” wskazał na korzystanie z podwykonawców, gdyż
nie udowodnił w szczególności przez przedstawienie pisemnego zobowiązania, że będzie
dysponował zasobami podwykonawców oraz nie złożył wymaganego zaświadczenia, dla
wykazania, iż znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Wykonawca „FAPRO” Z………….., Z……………. SPÓŁKA JAWNA w Radomiu przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami pkt I specyfikacji przedmiot zamówienia stanowi dostawa
wraz z posadowieniem na placu budowy kontenerów sanitarnych. W pkt I.2. zamawiający
wskazał, ,że wykonawca odpowiedzialny jest za zorganizowanie dostawy wraz z
posadowieniem kontenerów stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający nakazał w
pkt I.5. specyfikacji, aby wykonawca wskazał w ofercie część zamówienia, której wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom.
Pkt VII specyfikacji stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki, udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy tj.:
a) Posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
b) Posiadają wiedzę i doświadczenie do wykonywania zamówienia - przy czym warunek
ten zostanie spełniony jeżeli: Wykonawca wykaże się wykonaniem w ciągu ostatnich 3
(trzech,) lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) dostawy/ dostaw odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. wykonał dostawę co najmniej 100 sztuk
kontenerów 20 stopowych w ramach jednego lub więcej zamówień;
c) Dysponują odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
d) Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Zamawiający stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp wskazał, że jeżeli wykonawca - potwierdzając
spełnianie warunków udziału w postępowaniu - będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonywania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków - w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w
tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Katalog oświadczeń i dokumentów służących potwierdzeniu, że wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz, że oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego zawarty został w w pkt XVI specyfikacji.
Zamawiający żądał m.in. złożenia oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp oraz o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 Pzp.
W celu wykazania spełniania warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
wymagał w pkt XVI ppkt 4 i 5 specyfikacji złożenia wykazu wykonanych dostaw spełniających
określone wymagania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy zostały
wykonane należycie.
W zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp
zamawiający żądał w pkt XVI ppkt 8 specyfikacji złożenia aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej, niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, nie
żądał złożenia dokumentów odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Zamawiający otworzył oferty 8 października 2012r., przed otwarciem podał kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 4.864.527 zł.
Cena oferty odwołującego wynosi 5.957.628,00 zł.
Przystępujący złożył ofertę z najniższą ceną– 4.454.518, 80 zł brutto. Zadeklarował wykonanie
przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawcy w zakresie montażu i transportu kontenerów
z posadowieniem na placu budowy. Wraz z ofertą złożył wymagane oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, których treść nie jest kwestionowana, nie złożył wymaganych dla każdego ze
wspólników spółki jawnej zaświadczenia z KRK.
Dokumenty te zamawiający otrzymał w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokonanego
pismem z 10 października 2012r. Ze złożonych informacji o osobach wspólników wynika, że
orzeczeniem Sądu Rejonowego w Radomiu z 17 stycznia 2008 r., które uprawomocniło się 19
lutego 2012r., zostali oni skazani na karę grzywny za czyn określony w art. 79 pkt 4 ustawy z
dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. Nr 121, poz. 591 ze zm.)
Izba dokonała ustaleń na podstawie specyfikacji, ofert odwołującego i przystępującego
oraz wymienionych oświadczeń i dokumentów.
Bezsporna jest okoliczność, że przystępujący nie jest producentem kontenerów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący jest uprawniony
do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę,
zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia
przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a w konsekwencji utraty spodziewanych korzyści
związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z dotychczasowym dorobkiem doktryny i orzecznictwa art. 179 ust. 1 Pzp
zawiera samoistne materialnoprawne przesłanki dopuszczalności środków ochrony prawnej.
W razie stwierdzenia ich braku Izba oddala odwołanie bez konieczności rozpoznawania
podniesionych w nim zarzutów.
Zamawiający oświadczył, że cena oferty odwołującego przewyższa kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie ma możliwości zwiększenia
posiadanych środków.
Wskazał, że ewentualny wybór oferty odwołującego powodowałby konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Izba uznała, że czynność unieważnienia postępowania, jako zdarzenie przyszłe i niepewne,
nie może prowadzić do oddalenia odwołania skierowanego wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty bez jego merytorycznego rozpoznania, zwłaszcza, że oświadczenie
zamawiającego o braku możliwości zwiększenia środków pozostało całkowicie gołosłowne.
Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty i uznała je za całkowicie bezzasadne.
Okoliczności faktyczne nie są sporne. Istotę sporu stanowi ich ocena oraz wywodzony z nich
skutek prawny.
Tytułem uwag wstępnych należy zauważyć, że postępowanie o udzielenie
zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności zamawiającego i ma sformalizowany
charakter.
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez złożenie oferty
nawiązuje się między zamawiającym a wykonawcami specyficzny stosunek o charakterze
wielostronnym oparty o postanowienia specyfikacji. Specyfikacja jest dokumentem
podstawowym i - za wyjątkiem postanowień nieważnych z mocy prawa - wiążącym zarówno
dla zamawiającego, jak i wykonawców.
Zamawiający
zobowiązany
jest
przeprowadzenia
wszystkich
czynności
prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz do dokonania tego wyboru na
podstawie wymagań ustalonych w treści specyfikacji. Przeciwne działanie godzi w zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji ustalone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, że zamawiający dokonał oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny oferty przystępującego zgodnie z wymaganiami
opisanymi w specyfikacji.
Zarzuty odwołania oparte są na błędnej interpretacji postanowień specyfikacji i przepisów
ustawy oraz odwołują się do wymagań nie wyrażonych treści specyfikacji przez
zamawiającego.
Przedmiotu zamówienia nie stanowi dostawa w rozumieniu art. 605 k.c., który
stanowi, że przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie, a
odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny.
Z mocy art. 14 Pzp postanowienia kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie w odniesieniu
do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, jedynie w zakresie nieuregulowanym w ustawie. Tymczasem art. 2 pkt 2 Pzp
zawiera własną definicję dostawy i stanowi, że pod pojęciem tym należy rozumieć nabywanie
rzeczy, praw i innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy,
najmu, dzierżawy oraz leasingu. Z powołanej definicji wynika więc, że wykonawcą dostawy
może być zarówno wytwórca dostarczanych rzeczy, jak i podmiot, który nie jest ich
producentem.
Trafnie zatem przyjął zamawiający, że treścią zobowiązania wykonawcy jest organizacja
dostarczenia i posadowienie kontenerów na placu budowy, nie zaś wytwarzanie,
dostarczenie i posadowienie kontenerów.
Do poglądu przeciwnego nie skłania podnoszony przez odwołującego fakt, że
umowa, której wzór załączono do specyfikacji jest umową dostawy. Izba ocenia, że – co jest
często spotykane w obszarze zamówień publicznych - tytuł tej umowy odpowiada kwalifikacji
jej przedmiotu w rozumieniu przepisów ustawy. Nadto, pojęcie „dostawy” zawarte we wzorze
umowy powinno być rozumiane na gruncie postanowień wzoru umowy, tak samo jak w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji, a więc z zastosowaniem
definicji zawartej w art. 2 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, wzór umowy stanowi
element specyfikacji istotnych warunków zamówienia i absurdalne byłoby przyjęcie, że to
samo pojęcie ma inne znaczenie w obrębie jednego dokumentu. Nadto zgodnie z dyrektywą
interpelacyjną zawartą w art. 65 § 2 k.c. sam tytuł umowy nie może przesądzać o ocenie jej
treści.
W konsekwencji z faktu, że wykonawca nie jest wytwórcą przedmiotu dostawy nie można
wywodzić na gruncie ustawy, że nie jest on zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia z
należytą starannością. Temu celowi służą oświadczenia i dokumenty, których złożenia
zamawiający żądał w specyfikacji, a które przystępujący złożył.
Przystępujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą pisemnego
zobowiązania podwykonawcy o treści odpowiadającej wymaganiom art. 26 ust. 2b Pzp.
Przywołany przepis przytoczony przez zamawiającego w postanowieniu specyfikacji ma
umożliwić udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy
nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, przez powołanie się na zasoby innego
podmiotu, którymi wykonawca będzie dysponował w czasie wykonywania zamówienia, o ile
zostanie to udowodnione zamawiającemu.
Przystępujący tymczasem samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowania. Dostrzeżenia też wymaga, że podwykonawstwo nie wiąże się z obowiązkiem
udostępnienia zasobów wykonawcy, lecz przeciwnie, co do zasady, podmiot udostępniający
swe zasoby może, lecz nie musi, uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca.
Sam fakt wskazania, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, części zamówienia, których
wykonanie nastąpi przy udziale podwykonawcy, nie skutkuje obowiązkiem złożenia przez
podwykonawcę jakichkolwiek oświadczeń lub dokumentów.
Przystępujący wykazał również spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający nie skonkretyzował wymagania w tym zakresie, poprzestał na powieleniu
regulacji zawartej w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp. Stosownie do dyspozycji art. 25 ust. 1 Pzp
pozwalającego na żądanie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, jedynie w razie dokonania opisu tego warunku,
zamawiający nie żądał żadnych oświadczeń lub dokumentów odnoszących się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej przystępującego. Zarzut odwołującego domagającego się
złożenia, niesprecyzowanych nota bene, zaświadczeń pozbawiony jest zatem podstaw
faktycznych.
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zatem
zamawiający trafnie uznał go za wykonawcę zdolnego do wykonania zamówienia. Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Izba zważyła, że prawomocne skazanie za czyn określony w art. 79 ust. 4 ustawy o
rachunkowości nie skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Przestępstwo wskazane w art. 79 ust. 4 ustawy o rachunkowości to nie złożenie
sprawozdania finansowego lub sprawozdania z działalności we właściwym rejestrze
sądowym. Przywołany przepis ustawy stanowi natomiast, że zamawiający wyklucza z
postępowania spółki jawne, których wspólnika prawomocnie skazano za przestępstwo
popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko
prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku,
przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne
przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo
skarbowe lub udział w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Przede wszystkim, Izba uznała, że katalog przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1
pkt 5 Pzp referuje się, za wyjątkiem wskazanych opisowo przestępstw popełnionych w
związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia i przestępstw popełnionych w celu
osiągnięcia korzyści majątkowych do przestępstw opisanych w kodeksie karnym i kodeksie
karnym skarbowym (vide: J.Pieróg – Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.Beck
2012. Wyd.11).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych ukształtował
się pogląd, że przesłanki wykluczenia, jako przepisy o charakterze restrykcyjnym,
sankcyjnym dla wykonawcy, należy interpretować ściśle z zastosowaniem wykładni
językowej. Reguły tej wykładni nie dają podstaw do wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 5 Pzp, zwłaszcza, że odwołujący, na którym – jako na
domagającym się wykluczenia przystępującego - spoczywa ciężar dowodu – nie wskazał,
którego z katalogu przestępstw wskazanych w przywołanym przepisie dopuścił się
przystępujący, mimo że mógł i powinien był to uczynić
Skoro przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu, to złożył prawdziwe oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający nie
naruszył zatem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, dla zastosowania którego konieczne jest
kumulatywne zaistnienie dwóch przesłanek – złożenia nieprawdziwych informacji oraz
wpływu tych informacji na wynik postępowania o udzielenie zamówienia połączonych
normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo skutkowym.
Skoro przystępujący nie podlega wykluczeniu, to złożona przez niego oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp. Na marginesie jedynie Izba
zważyła, że oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu ex lege z mocy art. 24 ust.
4 Pzp. Zamawiający nie jest zatem zobowiązany do dokonania czynności odrzucenia oferty
wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten odnosi się do zgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę oraz
opisanych w specyfikacji wymagań zamawiającego w aspekcie merytorycznym. Odwołujący
nie kwestionuje zgodności świadczenia oferowanego przez przystępującego z opisanymi
wymaganiami zamawiającego, konstruuje zarzut na podstawie wymagań podmiotowych
stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Zarzut taki pozbawiony jest podstaw faktycznych i prawnych, już wobec konstatacji, że
ustawa w art. 20 ust. 1 odróżnia czynność oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu od czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uchybił zasadzie jawności postępowania. Odwołujący potwierdził na
rozprawie, że miał możliwość zapoznania się z całością oferty odwołującego przed
wniesieniem odwołania.
Izba nie podzieliła również poglądu odwołującego, że zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa może nastąpić wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Kryteria uznania informacji za tajemnice przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiący, że przez tajemnicą przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tym samym o charakterze informacji przesądza spełnienie przesłanek ustawowych. Moment
dokonania zastrzeżenia, nie może mieć zatem decydującego znaczenia. Jeśli ustawodawca
w art. 8 ust. 3 ustalił zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
złożonych wraz z ofertą przed upływem termin składania ofert, to tym bardziej analogicznie
uprawnione jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odpowiadających
wymaganiom art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji składanych
zamawiającemu po otwarciu ofert, w szczególności w wyniku wezwań dokonanych przez
zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie uwzględniła kosztów
pełnomocnika zamawiającego – pełnomocnik przed zamknięciem rozprawy złożył wyłącznie
spis kosztów obejmujący koszty dojazdu na posiedzenie, tymczasem zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) do zaliczenia kosztów
poniesionych przez zamawiającego w poczet kosztów postępowania odwoławczego
niezbędne jest złożenie rachunku.
Przewodniczący:
................................
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
