rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-20
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-20
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2428/12
KIO 2428/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012r. przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-
141 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2012r. przez
wykonawcę OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-
141 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON
POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt: KIO 2428/12
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa (dalej:
„zamawiający” lub „Instytut”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego
na
dostawę
implantów
do
leczenia
głuchot
przewodzeniowych i jednostronnych – 30 szt.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
25 października 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawcę
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa (dalej: „odwołujący”
lub „OTICON”) o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasadnieniu pisma wyjaśniał, że opis przedmiotu zamówienia narusza
podstawową zasadę Pzp – zasadę uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy). Powyższe
naruszenie powoduje wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż wywiera bezpośredni wpływ
na wynik postępowania, a więc zaistniała nieusuwalna przesłanka unieważnienia
postępowania.
5 listopada 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując zamawiającemu w tej samej dacie (bezpośredni wpływ do zamawiającego
potwierdzony prezentatą).
W odwołaniu OTICON twierdził, że zamawiający naruszył:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie
postępowania przetargowego pomimo, iż nie jest dotknięte wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez błędne ustalenie w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, iż oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu jako nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”),
3) art. 87 ust. 1 Pzp, przez niezastosowanie, tj. nie wykorzystanie wszystkich
dostępnych instrumentów ustawowych pozwalających na wyjaśnienie złożonej oferty
potwierdzenie, iż jest ona zgodna z treścią siwz,
4) art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
przez
inne
interpretowanie
zapisów
specyfikacji,
doprecyzowanie wymagań zawartych w siwz na etapie badania i oceny ofert,
wcześniejsze zignorowanie informacji od odwołującego o nieprawidłowości zapisu, a
następnie unieważnienie postępowania na tej podstawie.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przetargowego,
3) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, tj. spełniającej wszystkie
wymagania zawarte w siwz.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący stwierdził, że
faktem jest, iż zamawiający posłużył się znakami towarowymi przy opisie przedmiotu
zamówienia. W trybie złożenia zapytań do siwz odwołujący wskazał, że w 26 punkcie
załącznika nr 3 do siwz użyto nazwy Osscora, która jest zastrzeżonym znakiem towarowym
firmy Cochlear i zapytał czy zamawiający w związku z art. 29 ust. 3 ustawy jest skłonny
zmienić zapis w punkcie 26 załącznika nr 3 do siwz z „kompatybilne z modelem WS-75
Oscora" na „kompatybilne z modelem WS-75 Osscora lub równoważnym". Zamawiający
jednak zignorował zapytanie odwołującego i nie dokonał zmiany w wymaganiu zawierającym
wskazanie nazwy towarowej. Wobec braku odpowiedzi odwołujący uznał, iż uchybienie
można potraktować jako oczywistą omyłkę - gdyż zawsze i we wszystkich ok. 60 przetargach
dopuszczona jest równoważność, oraz wskazany zakres równoważności (ostrze ma
umożliwiać odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6 mm). W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający wskazał identyczny zakres równoważności określony jako
grubość płata max. 0,6 mm" (a zatem mniejsza lub równa 0.6 mm). Zatem pomimo nie
zastosowania słów „lub równoważny" dopuścił inne rozwiązania, zapewniające
odpreparowanie płatka o grubości np. 0,5 mm. 0,4 mm. 0,35mm. Zdaniem odwołującego z
zapisu można bezpośrednio wywieźć jaki parametr jest istotny i co zaoferowane ostrze musi
umożliwić - mianowicie: „ostrze do dermatomu kompatybilne z modelem WS-75 Oscora,
umożliwiające odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6 mm". Zapis ten
ewidentnie wskazuje na funkcjonalność urządzenia i nawet bez literalnego wskazania
równoważności można wnioskować, że urządzenie umożliwiające odpreparowanie płata
skórnego o grubości max 0,6 mm ten wymóg będzie spełniać. OTICON zwracał uwagę, że
ostrze (o wartości około trzydziestu złotych) jest wyłącznie instrumentarium pomocniczym.
Samo ostrze ma znaczenie marginalne - ma umożliwić odpreparowanie płatka skórnego by
lekarz mógł dokonać implantacji w kości czaszki. Takie ostrze wraz z całym niezbędnym
osprzętem zostało zamawiającemu zaoferowane. Odwołujący zwracał również uwagę, że z
literalnej analizy zapisu siwz wynika, że ostrze do dermatomu miało być „kompatybilne z
modelem WS-75 Oscora". Nazwa WS-75 dotyczy kątnicy produkowanej przez firmę W&H i
wchodzącej w skład osprzętu chirurgicznego zarówno firmy Oticon jak i Medicus. Ponieważ
elementy osprzętu chirurgicznego firmy Cochlear oznaczone są znakiem Osscora (w
załączeniu broszura Osscora Surgical Kit) w jego ocenie nie sposób interpretować
sformułowania „WS-75 Oscora" inaczej aniżeli jako kątnicy WS-75 oznaczonej znakiem
towarowym Osscora. Ten sam model kątnicy W&H WS-75 jest wykorzystywany w przypadku
obu firm, dodatkowo w przypadku firmy Cochlear widnieje na niej oznaczenie „Osscora"
(nazwa własna gamy elementów osprzętu chirurgicznego). W uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania zamawiający zmienił wymaganie i posłużył się sformułowaniem
„dermatom WS-75 Oscora" (nigdy wcześniej nie użyto słowa „dermatom" tym kontekście)
twierdząc, że jest on „urządzeniem dedykowanym do implantacji produktów firmy Cochlear, a
przedmiotowe zapisy ograniczają krąg wykonawców i mają bezpośredni wpływ na wynik
postępowania poprzez konieczność odrzucenia oferty firmy Oticon Polska Sp. z o.o."
OTICON wyjaśniał, że dermatomami dedykowanymi do implantacji produktów Cochlear są:
Baha Dermatome for Osscora (nr kat. 91109) (w niektórych katalogach określany także jako
Baha Dermatome Osscora) oraz nie będący częścią aktualnej oferty firmy Cochlear Baha
Dermatome (WS-75) (w niektórych katalogach określany także jako Baha Dermatome WS-
75)(nr. kat. 90335). Zatem po pierwsze: wszystkie dermatomy dedykowane do implantacji
produktów firmy Cochlear mają w swojej nazwie słowo „Baha", a po drugie występują dwa
różne urządzenia o odrębnych numerach katalogowych 91109 i 90335, których częścią nazw
są człony „Osscora" oraz „WS-75". Ponad wszelką wątpliwość nie istnieje dermatom „WS-75
Oscora". Istnieje natomiast kątnica WS-75, która w przypadku urządzeń firmy Cochlear jest
oznaczona znakiem towarowym „Osscora" (nr katalogowy 91050, 90317). Zaoferowane
przez odwołującego ostrze jest kompatybilne z kątnicą WS-75 Oscora oraz kątnicą WS-75
(gdyż jest to identyczna kątnica). W ocenie odwołującego nie sposób mówić tu o
jakiejkolwiek niekompatybilności - użycie zarówno kątnicy jak i zaoferowanego ostrza (za
pośrednictwem dostarczanego wraz z innym niezbędnym instrumentarium chirurgicznym
dermatomu Nouvag) odbywa się przy pomocy tego samego napędu zasilającego firmy W&H,
model Implantmed. Powyższe więc dowodzi, że oferta odwołującego spełnia wymagania
określone w siwz, a dokonanie czynności unieważnienia postępowania jest celowym
wybiegiem zamawiającego, który ma na celu wyłącznie eliminację firmy OTICON. Celem
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doprowadzenie do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończenie postępowania jego unieważnieniem.
Podnosił, że skoro pomimo użycia nazwy towarowej obaj (czyli wszyscy) wykonawcy
działający na rynku implantów na przewodnictwo kostne złożyli oferty to nie można uznać, iż
naruszenie przepisu miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Pismem z dnia 20 listopada 2010 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na
odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający
w załączniku nr 3 do siwz - w arkuszu informacji cenowo - techniczno -
eksploatacyjnej - w punkcie 26 wprowadził wymóg: „ostrze do dermatomu kompatybilne z
modelem WS-75 Oscora, umożliwiające odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6
mm". Treścią siwz zamawiający nie dopuścił zastosowania w składanych ofertach rozwiązań
równoważnych.
Biorąc powyższe pod uwagę oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców:
odwołujący (631.800,00 zł) oraz firma Medicus Aparatura i instrumenty Medyczne Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (793.800,00 zł).
25 listopada 2012 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu pisma wyjaśniał,
że opis przedmiotu zamówienia narusza podstawową zasadę Pzp – zasadę uczciwej
konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy). Powyższe naruszenie powoduje wystąpienie wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdyż wywiera bezpośredni wpływ na wynik postępowania, a więc zaistniała
nieusuwalna przesłanka unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazywał, że wymagał
w siwz w załączniku nr 3 w poz. 26 aby
ostrze do dermatomu kompatybilne z modelem WS-75
Oscora, umożliwiało odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6 mm. Następnie
wyjaśniał, że ostrze zaoferowane przez odwołującego nie jest kompatybilne z modelem WS-75
Oscora, gdyż umożliwia odpreparowanie płata skórnego o grubości max 1,0 mm. Zaś dermatom
WS-75 Oscora jest urządzeniem dedykowanym do implantacji produktów firmy Cochlear to
przedmiotowe zapisy ograniczają krąg wykonawców i mają bezpośredni wpływ na wynik
postępowania przez konieczność odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego złożonej w niniejszym
postępowaniu. Nie było również spornym między stronami, że dokonanie opisu -
„ostrze do
dermatomu kompatybilne z modelem WS-75 Oscora (…)” – wskazuje na produkty
firmy
Cochlear
.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie uwzględniła
odwołania.
Na wstępie Izba wskazuje, że opisanie przedmiotu zamówienia należy do kluczowych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko uprawnień, ale i obowiązków
zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien poruszać się opisując przedmiot
zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 Pzp.
Wobec powyższego zamawiający definiując przedmiot zamówienia powinien go opisać z
zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Wyjątkiem od ww. reguły zawartej w art. 29 ust. 1 Pzp jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
(art. 29 ust. 3 ustawy). Jednakże należy zwrócić uwagę, że przepis ten ma charakter
szczególny. Tym samym jego rozszerzającą interpretację uznać należy za niedopuszczalną.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wskazanie przez zamawiającego -
adresata normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp - znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia jest uprawnione, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co nadaje
wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.
Istotnym jest, że zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny
wpływać na pozycję wykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia – stanowiący
istotny element siwz (36 ust. 1 pkt 3 Pzp) – powinien zostać tak przez zamawiającego
sporządzony, aby każdy wykonawca składający ofertę miał możliwość jej przygotowania z
uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na jej treść, w tym umożliwiać
prawidłową jej wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie
przedmiotu zamówienia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym
w siwz. Jeśli treść oferty będzie niezgodna z treścią siwz ofertę należy odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy bezspornym jest, iż
zamawiający w siwz opisując przedmiot zamówienia posłużył się znakiem towarowym firmy
Cochlear oraz sprecyzował parametry techniczne zamawianego urządzenia jednocześnie nie
dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych.
Izba uznała, że takie zachowanie zamawiającego prowadzi do sytuacji
nieuprawnionego preferowania produktu konkretnej firmy oraz ograniczenia kręgu
wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji
sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia należy uznać za wadliwy i
naruszając przy tym fundamentalną zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, który podnosił, że zamawiający
dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych oraz że uprawnienia do złożenia oferty
równoważnej przysługiwało wykonawcy wprost z przepisów Pzp. W tym zakresie Izba
prezentuje stanowisko tożsame z przedstawionym w wyroku Izby z dnia 24 listopada 2010 r.
sygn. akt KIO 2480/10, w który stwierdzono: „Uwzględniwszy fakt, iż adresatem normy
wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp nie jest wykonawca, lecz zamawiający, brak jest podstaw do
uznania, że uprawnienie do złożenia oferty równoważnej przysługuje wykonawcy wprost na
podstawie powołanego przepisu. Takie działanie sprzeciwiałoby się zasadzie przejrzystości
postępowania, a ponadto literalnemu brzmieniu komentowanego przepisu, który nakłada na
zamawiającego bezwzględny obowiązek w okolicznościach w nim opisanych dopuszczenia
rozwiązań równoważnych. Jednocześnie zamawiający winien dookreślić, w jaki sposób na
gruncie danej sprawy będzie oceniał równoważność oferowanego urządzenia, jakie parametry
czy funkcjonalności będzie brał pod uwagę dokonując w tym aspekcie analizy oferty uznanej
przez wykonawcę za równoważną - wówczas ciężar udowodnienia równoważności spoczywa
na wykonawcy. Zatem nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie art. 29 ust. 3 Pzp wskazanie przez zamawiającego na konkretny
znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne” albo
innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się
stwierdzenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez
niego zakresu „równoważności” oferty. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić, czy
oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert
równoważnych. Zamawiający wskazując w siwz na konkretny produkt, a pomijając minimalne
wymagania wskazujące na jego oczekiwania co do oferowanego produktu, zniechęca do
udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Podkreślić tym
samym trzeba, iż zdefiniowanie równoważności służyć ma realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1
zasadzie równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz uczciwej konkurencji
odczytywanej w świetle art. 29 ust. 1 Pzp nakazującego zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie zatem dookreślenie pojęcia równoważności na
gruncie konkretnej sprawy będzie służyło relacji wytycznych wyartykułowanych w art. 29 ust.
1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Dla
oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w siwz określenia
uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu
równoważności ofert (…). Zamawiający w siwz powinien doprecyzować zakres
dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert
pod katem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby
minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów
wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do oceny, bądź ją odrzuci
jako niezgodną z treścią siwz” (vide: wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
254/08). Dodatkowo wymaga podkreślenia, iż zamawiający narusza ustawę także wówczas
jeżeli mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
poprzez wskazanie na znak towarowy lub podanie innych parametrów przesądzających o
wyborze konkretnej marki” (vide: wyrok KIO z dnia 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO
2480/10).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zamawiający był zobowiązany do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co prawda
wśród przesłanek unieważnienia umowy wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp ustawodawca nie
wskazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, jednak jako podstawę unieważnienia należy
powołać art. 146 ust. 6 Pzp, który uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z tego rodzaju sytuacją właśnie mamy
do czynienia w omawianym przypadku, gdyż wadliwie sporządzony opis przedmiotu
zamówienia bez wątpienia miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec tego w
prowadzonym postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wady, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a
zatem nie było przeszkód, aby zamawiający w ramach samokontroli swoich decyzji
unieważnił nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie unikając tym samym zawarcia
umowy mogącej następnie być unieważnioną.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub
braku wymaganej staranności przy sporządzaniu przez zamawiającego dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Reguła
ta jednak musi być oceniana biorąc pod uwagę cel postępowania o zamówienie publiczne,
którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Podnieść także trzeba, iż wykonawcy mają instrumenty prawne aby weryfikować proces
przygotowywania i przeprowadzania postępowania przez zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, że zamawiający prawidłowo postąpił
unieważniając prowadzone postępowanie na art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania Izba wskazuje, że nie podlegają
one rozpoznaniu, ponieważ zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający nie odrzucił oferty
odwołującego a zatem zarzuty: naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
oraz art. 87 ust. 1 Pzp nie mogą być skutecznie podnoszone.
W tym stanie rzeczy, skoro zamawiający prawidłowo postąpił unieważniając
prowadzone postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba działając na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ......................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez OTICON
POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt: KIO 2428/12
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa (dalej:
„zamawiający” lub „Instytut”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego
na
dostawę
implantów
do
leczenia
głuchot
przewodzeniowych i jednostronnych – 30 szt.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
25 października 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawcę
OTICON POLSKA Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa (dalej: „odwołujący”
lub „OTICON”) o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W uzasadnieniu pisma wyjaśniał, że opis przedmiotu zamówienia narusza
podstawową zasadę Pzp – zasadę uczciwej konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy). Powyższe
naruszenie powoduje wystąpienie wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż wywiera bezpośredni wpływ
na wynik postępowania, a więc zaistniała nieusuwalna przesłanka unieważnienia
postępowania.
5 listopada 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując zamawiającemu w tej samej dacie (bezpośredni wpływ do zamawiającego
potwierdzony prezentatą).
W odwołaniu OTICON twierdził, że zamawiający naruszył:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie
postępowania przetargowego pomimo, iż nie jest dotknięte wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez błędne ustalenie w
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, iż oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu jako nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”),
3) art. 87 ust. 1 Pzp, przez niezastosowanie, tj. nie wykorzystanie wszystkich
dostępnych instrumentów ustawowych pozwalających na wyjaśnienie złożonej oferty
potwierdzenie, iż jest ona zgodna z treścią siwz,
4) art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
przez
inne
interpretowanie
zapisów
specyfikacji,
doprecyzowanie wymagań zawartych w siwz na etapie badania i oceny ofert,
wcześniejsze zignorowanie informacji od odwołującego o nieprawidłowości zapisu, a
następnie unieważnienie postępowania na tej podstawie.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przetargowego,
3) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, tj. spełniającej wszystkie
wymagania zawarte w siwz.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący stwierdził, że
faktem jest, iż zamawiający posłużył się znakami towarowymi przy opisie przedmiotu
zamówienia. W trybie złożenia zapytań do siwz odwołujący wskazał, że w 26 punkcie
załącznika nr 3 do siwz użyto nazwy Osscora, która jest zastrzeżonym znakiem towarowym
firmy Cochlear i zapytał czy zamawiający w związku z art. 29 ust. 3 ustawy jest skłonny
zmienić zapis w punkcie 26 załącznika nr 3 do siwz z „kompatybilne z modelem WS-75
Oscora" na „kompatybilne z modelem WS-75 Osscora lub równoważnym". Zamawiający
jednak zignorował zapytanie odwołującego i nie dokonał zmiany w wymaganiu zawierającym
wskazanie nazwy towarowej. Wobec braku odpowiedzi odwołujący uznał, iż uchybienie
można potraktować jako oczywistą omyłkę - gdyż zawsze i we wszystkich ok. 60 przetargach
dopuszczona jest równoważność, oraz wskazany zakres równoważności (ostrze ma
umożliwiać odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6 mm). W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający wskazał identyczny zakres równoważności określony jako
grubość płata max. 0,6 mm" (a zatem mniejsza lub równa 0.6 mm). Zatem pomimo nie
zastosowania słów „lub równoważny" dopuścił inne rozwiązania, zapewniające
odpreparowanie płatka o grubości np. 0,5 mm. 0,4 mm. 0,35mm. Zdaniem odwołującego z
zapisu można bezpośrednio wywieźć jaki parametr jest istotny i co zaoferowane ostrze musi
umożliwić - mianowicie: „ostrze do dermatomu kompatybilne z modelem WS-75 Oscora,
umożliwiające odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6 mm". Zapis ten
ewidentnie wskazuje na funkcjonalność urządzenia i nawet bez literalnego wskazania
równoważności można wnioskować, że urządzenie umożliwiające odpreparowanie płata
skórnego o grubości max 0,6 mm ten wymóg będzie spełniać. OTICON zwracał uwagę, że
ostrze (o wartości około trzydziestu złotych) jest wyłącznie instrumentarium pomocniczym.
Samo ostrze ma znaczenie marginalne - ma umożliwić odpreparowanie płatka skórnego by
lekarz mógł dokonać implantacji w kości czaszki. Takie ostrze wraz z całym niezbędnym
osprzętem zostało zamawiającemu zaoferowane. Odwołujący zwracał również uwagę, że z
literalnej analizy zapisu siwz wynika, że ostrze do dermatomu miało być „kompatybilne z
modelem WS-75 Oscora". Nazwa WS-75 dotyczy kątnicy produkowanej przez firmę W&H i
wchodzącej w skład osprzętu chirurgicznego zarówno firmy Oticon jak i Medicus. Ponieważ
elementy osprzętu chirurgicznego firmy Cochlear oznaczone są znakiem Osscora (w
załączeniu broszura Osscora Surgical Kit) w jego ocenie nie sposób interpretować
sformułowania „WS-75 Oscora" inaczej aniżeli jako kątnicy WS-75 oznaczonej znakiem
towarowym Osscora. Ten sam model kątnicy W&H WS-75 jest wykorzystywany w przypadku
obu firm, dodatkowo w przypadku firmy Cochlear widnieje na niej oznaczenie „Osscora"
(nazwa własna gamy elementów osprzętu chirurgicznego). W uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania zamawiający zmienił wymaganie i posłużył się sformułowaniem
„dermatom WS-75 Oscora" (nigdy wcześniej nie użyto słowa „dermatom" tym kontekście)
twierdząc, że jest on „urządzeniem dedykowanym do implantacji produktów firmy Cochlear, a
przedmiotowe zapisy ograniczają krąg wykonawców i mają bezpośredni wpływ na wynik
postępowania poprzez konieczność odrzucenia oferty firmy Oticon Polska Sp. z o.o."
OTICON wyjaśniał, że dermatomami dedykowanymi do implantacji produktów Cochlear są:
Baha Dermatome for Osscora (nr kat. 91109) (w niektórych katalogach określany także jako
Baha Dermatome Osscora) oraz nie będący częścią aktualnej oferty firmy Cochlear Baha
Dermatome (WS-75) (w niektórych katalogach określany także jako Baha Dermatome WS-
75)(nr. kat. 90335). Zatem po pierwsze: wszystkie dermatomy dedykowane do implantacji
produktów firmy Cochlear mają w swojej nazwie słowo „Baha", a po drugie występują dwa
różne urządzenia o odrębnych numerach katalogowych 91109 i 90335, których częścią nazw
są człony „Osscora" oraz „WS-75". Ponad wszelką wątpliwość nie istnieje dermatom „WS-75
Oscora". Istnieje natomiast kątnica WS-75, która w przypadku urządzeń firmy Cochlear jest
oznaczona znakiem towarowym „Osscora" (nr katalogowy 91050, 90317). Zaoferowane
przez odwołującego ostrze jest kompatybilne z kątnicą WS-75 Oscora oraz kątnicą WS-75
(gdyż jest to identyczna kątnica). W ocenie odwołującego nie sposób mówić tu o
jakiejkolwiek niekompatybilności - użycie zarówno kątnicy jak i zaoferowanego ostrza (za
pośrednictwem dostarczanego wraz z innym niezbędnym instrumentarium chirurgicznym
dermatomu Nouvag) odbywa się przy pomocy tego samego napędu zasilającego firmy W&H,
model Implantmed. Powyższe więc dowodzi, że oferta odwołującego spełnia wymagania
określone w siwz, a dokonanie czynności unieważnienia postępowania jest celowym
wybiegiem zamawiającego, który ma na celu wyłącznie eliminację firmy OTICON. Celem
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest doprowadzenie do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończenie postępowania jego unieważnieniem.
Podnosił, że skoro pomimo użycia nazwy towarowej obaj (czyli wszyscy) wykonawcy
działający na rynku implantów na przewodnictwo kostne złożyli oferty to nie można uznać, iż
naruszenie przepisu miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Pismem z dnia 20 listopada 2010 r. zamawiający w formie pisemnej odpowiedział na
odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający
w załączniku nr 3 do siwz - w arkuszu informacji cenowo - techniczno -
eksploatacyjnej - w punkcie 26 wprowadził wymóg: „ostrze do dermatomu kompatybilne z
modelem WS-75 Oscora, umożliwiające odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6
mm". Treścią siwz zamawiający nie dopuścił zastosowania w składanych ofertach rozwiązań
równoważnych.
Biorąc powyższe pod uwagę oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców:
odwołujący (631.800,00 zł) oraz firma Medicus Aparatura i instrumenty Medyczne Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (793.800,00 zł).
25 listopada 2012 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu pisma wyjaśniał,
że opis przedmiotu zamówienia narusza podstawową zasadę Pzp – zasadę uczciwej
konkurencji (art. 29 ust. 2 ustawy). Powyższe naruszenie powoduje wystąpienie wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, gdyż wywiera bezpośredni wpływ na wynik postępowania, a więc zaistniała
nieusuwalna przesłanka unieważnienia postępowania. Zamawiający wskazywał, że wymagał
w siwz w załączniku nr 3 w poz. 26 aby
ostrze do dermatomu kompatybilne z modelem WS-75
Oscora, umożliwiało odpreparowanie płata skórnego o grubości max 0,6 mm. Następnie
wyjaśniał, że ostrze zaoferowane przez odwołującego nie jest kompatybilne z modelem WS-75
Oscora, gdyż umożliwia odpreparowanie płata skórnego o grubości max 1,0 mm. Zaś dermatom
WS-75 Oscora jest urządzeniem dedykowanym do implantacji produktów firmy Cochlear to
przedmiotowe zapisy ograniczają krąg wykonawców i mają bezpośredni wpływ na wynik
postępowania przez konieczność odrzucenia oferty odwołującego.
Izba ustaliła, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego złożonej w niniejszym
postępowaniu. Nie było również spornym między stronami, że dokonanie opisu -
„ostrze do
dermatomu kompatybilne z modelem WS-75 Oscora (…)” – wskazuje na produkty
firmy
Cochlear
.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba nie uwzględniła
odwołania.
Na wstępie Izba wskazuje, że opisanie przedmiotu zamówienia należy do kluczowych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie tylko uprawnień, ale i obowiązków
zamawiającego. Ramy, w których zamawiający powinien poruszać się opisując przedmiot
zamówienia w siwz, wyznaczone zostały w szczególności w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 Pzp.
Wobec powyższego zamawiający definiując przedmiot zamówienia powinien go opisać z
zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Wyjątkiem od ww. reguły zawartej w art. 29 ust. 1 Pzp jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
(art. 29 ust. 3 ustawy). Jednakże należy zwrócić uwagę, że przepis ten ma charakter
szczególny. Tym samym jego rozszerzającą interpretację uznać należy za niedopuszczalną.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wskazanie przez zamawiającego -
adresata normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp - znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia jest uprawnione, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub
gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”, co nadaje
wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.
Istotnym jest, że zamawiający zobligowany jest do należytego przygotowania opisu
przedmiotu zamówienia, a uchybienie temu obowiązkowi nie może w sposób negatywny
wpływać na pozycję wykonawcy w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia – stanowiący
istotny element siwz (36 ust. 1 pkt 3 Pzp) – powinien zostać tak przez zamawiającego
sporządzony, aby każdy wykonawca składający ofertę miał możliwość jej przygotowania z
uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na jej treść, w tym umożliwiać
prawidłową jej wycenę. Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy jest zaoferowanie
przedmiotu zamówienia odpowiadającego oczekiwaniom zamawiającego wyartykułowanym
w siwz. Jeśli treść oferty będzie niezgodna z treścią siwz ofertę należy odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy bezspornym jest, iż
zamawiający w siwz opisując przedmiot zamówienia posłużył się znakiem towarowym firmy
Cochlear oraz sprecyzował parametry techniczne zamawianego urządzenia jednocześnie nie
dopuszczając możliwości składania ofert równoważnych.
Izba uznała, że takie zachowanie zamawiającego prowadzi do sytuacji
nieuprawnionego preferowania produktu konkretnej firmy oraz ograniczenia kręgu
wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji
sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia należy uznać za wadliwy i
naruszając przy tym fundamentalną zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, który podnosił, że zamawiający
dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych oraz że uprawnienia do złożenia oferty
równoważnej przysługiwało wykonawcy wprost z przepisów Pzp. W tym zakresie Izba
prezentuje stanowisko tożsame z przedstawionym w wyroku Izby z dnia 24 listopada 2010 r.
sygn. akt KIO 2480/10, w który stwierdzono: „Uwzględniwszy fakt, iż adresatem normy
wyrażonej w art. 29 ust. 3 Pzp nie jest wykonawca, lecz zamawiający, brak jest podstaw do
uznania, że uprawnienie do złożenia oferty równoważnej przysługuje wykonawcy wprost na
podstawie powołanego przepisu. Takie działanie sprzeciwiałoby się zasadzie przejrzystości
postępowania, a ponadto literalnemu brzmieniu komentowanego przepisu, który nakłada na
zamawiającego bezwzględny obowiązek w okolicznościach w nim opisanych dopuszczenia
rozwiązań równoważnych. Jednocześnie zamawiający winien dookreślić, w jaki sposób na
gruncie danej sprawy będzie oceniał równoważność oferowanego urządzenia, jakie parametry
czy funkcjonalności będzie brał pod uwagę dokonując w tym aspekcie analizy oferty uznanej
przez wykonawcę za równoważną - wówczas ciężar udowodnienia równoważności spoczywa
na wykonawcy. Zatem nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia na podstawie art. 29 ust. 3 Pzp wskazanie przez zamawiającego na konkretny
znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne” albo
innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się
stwierdzenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez
niego zakresu „równoważności” oferty. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić, czy
oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert
równoważnych. Zamawiający wskazując w siwz na konkretny produkt, a pomijając minimalne
wymagania wskazujące na jego oczekiwania co do oferowanego produktu, zniechęca do
udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Podkreślić tym
samym trzeba, iż zdefiniowanie równoważności służyć ma realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1
zasadzie równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz uczciwej konkurencji
odczytywanej w świetle art. 29 ust. 1 Pzp nakazującego zamawiającemu opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie zatem dookreślenie pojęcia równoważności na
gruncie konkretnej sprawy będzie służyło relacji wytycznych wyartykułowanych w art. 29 ust.
1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Dla
oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w siwz określenia
uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu
równoważności ofert (…). Zamawiający w siwz powinien doprecyzować zakres
dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert
pod katem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby
minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów
wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuści ofertę do oceny, bądź ją odrzuci
jako niezgodną z treścią siwz” (vide: wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
254/08). Dodatkowo wymaga podkreślenia, iż zamawiający narusza ustawę także wówczas
jeżeli mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
poprzez wskazanie na znak towarowy lub podanie innych parametrów przesądzających o
wyborze konkretnej marki” (vide: wyrok KIO z dnia 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO
2480/10).
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zamawiający był zobowiązany do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co prawda
wśród przesłanek unieważnienia umowy wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp ustawodawca nie
wskazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp, jednak jako podstawę unieważnienia należy
powołać art. 146 ust. 6 Pzp, który uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z tego rodzaju sytuacją właśnie mamy
do czynienia w omawianym przypadku, gdyż wadliwie sporządzony opis przedmiotu
zamówienia bez wątpienia miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec tego w
prowadzonym postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wady, która uniemożliwia
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a
zatem nie było przeszkód, aby zamawiający w ramach samokontroli swoich decyzji
unieważnił nieprawidłowo przeprowadzone postępowanie unikając tym samym zawarcia
umowy mogącej następnie być unieważnioną.
Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub
braku wymaganej staranności przy sporządzaniu przez zamawiającego dokumentacji
postępowania, w tym w szczególności przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Reguła
ta jednak musi być oceniana biorąc pod uwagę cel postępowania o zamówienie publiczne,
którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Podnieść także trzeba, iż wykonawcy mają instrumenty prawne aby weryfikować proces
przygotowywania i przeprowadzania postępowania przez zamawiającego.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, że zamawiający prawidłowo postąpił
unieważniając prowadzone postępowanie na art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania Izba wskazuje, że nie podlegają
one rozpoznaniu, ponieważ zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający nie odrzucił oferty
odwołującego a zatem zarzuty: naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
oraz art. 87 ust. 1 Pzp nie mogą być skutecznie podnoszone.
W tym stanie rzeczy, skoro zamawiający prawidłowo postąpił unieważniając
prowadzone postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba działając na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
