rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-23
rok: 2012
Powiązane tematy:
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - wyjaśnienia, pytania do siwz
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 2477/12
KIO 2477/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2012 r. przez
Stocznię Remontową "NAUTA" Spółkę Akcyjną w Gdyni w postępowaniu prowadzonym
przez Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu
przy udziale Net Marine-Marine Power Service Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2012 r. przez
Stocznię Remontową "NAUTA" Spółkę Akcyjną w Gdyni w postępowaniu prowadzonym
przez Komendę Portu Wojennego w Świnoujściu
przy udziale Net Marine-Marine Power Service Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Szczecinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Stocznię Remontową "NAUTA" Spółkę Akcyjną w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Stocznię Remontową
"NAUTA" Spółkę Akcyjną w Gdyni tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Stoczni Remontowej "NAUTA" Spółki Akcyjnej w Gdyni na rzecz Net
Marine-Marine Power Service Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę
4.585 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset osiemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2477/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Portu Wojennego Świnoujście w Świnoujściu - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest remont średni i
dokowy jednostki Z-8.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
22 września 2012 r., pod numerem 2012/S 183-300911.
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
31 października 2010 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez NET MARINE Marine Power Service Sp. z o.o. w Szczecinie oraz o
wykluczeniu Stoczni Remontowej „NAUTA" S.A. w Gdyni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy. Wskazał, że Stocznia nie spełniła warunków udziału w postępowaniu przez nie
dołączenie do oferty i nie uzupełnienie na wezwanie dokumentów wymaganych zgodnie z
rozdziałem VI pkt 1 ppkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako:
„specyfikacja”, tj. uprawnień wydanych przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego do
naprawy urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich
elementów. Zamawiający stwierdził, że przesłane dokumenty nie uprawniają Stoczni do
naprawy urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich
elementów, gdyż wystawione zostały na podmioty nie biorące udziału w postępowaniu, a art.
26 ust. 2b ustawy nie przewiduje, aby wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu
trzeciego do prowadzenia określonej działalności.
Zamawiający oświadczył, że oferta wybrana spełnia wszystkie wymagania specyfikacji oraz
ustawy.
Wykluczony wykonawca wniósł odwołanie 9 listopada 2012r. z zachowaniem
obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez
nieuzasadnione uznanie, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sytuacji złożenia przez odwołującego wskazanego w ogłoszeniu
dokumentu potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu (warunek uprawnień),
tj. dokumentu koncesji oraz w sytuacji braku podstaw do żądania uprawnień
wydanych przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego, dalej jako: „Szef WDT” do
naprawy urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub
ich elementów jako dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
−
art. 25 ust. 1 i 2 ustawy i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, dalej jako: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”, przez
wprowadzenie w treści specyfikacji i wymaganie jako dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokumentów nie dopuszczonych
przepisami ustawy i rozporządzenia, a także nie określenie warunków ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego i opisu sposobu dokonywania oceny ich
spełnienia, które odnosiły by się do wymagania przedstawienia uprawnień wydanych
przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego;
−
art. 22 ust. 1, 3 i 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy przez nie określenie w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym specyfikacji, konkretnych warunków
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i faktyczny brak dokonania opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia;
−
art. 91 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty spółki NET MARINE Marine Power
Service Spółka z o.o. w Szczecinie jako oferty najkorzystniejszej;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie oferty NET MARINE Marine Power
Service Spółka z o.o., mimo jej niezgodności z treścią specyfikacji;
−
art. 38 ust. 1 ustawy oraz Rozdziału VIII pkt 1 specyfikacji, a przez to również art. 7
ust. 1 ustawy, które miało istotny wpływ na przebieg postępowania, a polegało na nie
udzieleniu odpowiedzi na pisemny wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji złożony
przez odwołującego odnoszący się do dopuszczenia uprawnień Urzędu Dozoru
Technicznego do napraw urządzeń technicznych podlegających przepisom dozoru
technicznego lub ich elementów, pomimo złożenia zapytania w terminie wskazanym
w specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty i
uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez wykonawców, z uwzględnieniem oferty odwołującego, nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o. i
dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków – T…………
P………. i M………. R…………. - pracowników odwołującego odpowiedzialnych za
przygotowanie oferty, w zakresie okoliczności i twierdzeń objętych odwołaniem, w
szczególności w zakresie podnoszonych przez odwołującego zastrzeżeń do oferty NET
MARINE Marine Power Service Spółka z o.o., składania przez odwołującego wniosków o
udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji oraz braku odpowiedzi na nie oraz z akt
postępowania dotyczących przetargu na: "Remont średni i dokowy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że posiadanie uprawnień wydanych przez
Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego nie było wskazanym przez zamawiającego
warunkiem podmiotowym, zaś dokument posiadania takich uprawnień nie był wskazany w
opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków. Wywiódł, że w treści ogłoszeń o
zamówieniu oraz w specyfikacji (rozdział IV) jako dokumenty potwierdzające warunki udziału
w postępowaniu wskazano jedynie koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz
wykaz wykonanych usług. Podniósł, że nie wiadomo, jaki charakter miał wykaz innych
dokumentów objętych rozdziałem VI, wśród których znajdują się zarówno elementy oferty
oraz certyfikat wdrożonego systemu zarządzania oraz uprawnienia wydane przez Szefa
Wojskowego Dozoru Technicznego do naprawy urządzeń technicznych podlegających
przepisom Dozoru Technicznego lub ich elementów.
Powołując się na treść art. 22 ust. 3 Pzp odwołujący ocenił, że uprawnienia wydane
przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego do naprawy urządzeń technicznych
podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich elementów, nie były dokumentem
wskazanym w postępowaniu jako dokument potwierdzający spełnianie warunków, gdyż nie
widniały w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast z odpowiedzi na pytanie nr 2 do
specyfikacji, w której zamawiający dopuścił przedstawienie świadectwa uznania
podwykonawcy wywiódł, że dokument „uprawnień" jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego i może
dotyczyć podwykonawcy, albo – jest on niezastrzeżony z uwagi na brak wskazania w
ogłoszeniu i wykazie dokumentów potwierdzających warunki.
Odwołujący zarzucił, że sposób sformułowania opisu spornego dokumentu nie
precyzuje, o jaki dokument chodzi i jakich urządzeń miałby on dotyczyć, zaś żądane
uprawnienia nie mieszczą się w katalogu dokumentów wymienionych w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z którym w zakresie wykazania posiadania
uprawnień zamawiający może żądać jedynie koncesji, zezwolenia lub licencji. W takiej
sytuacji zamawiający nie może obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami w
postaci wykluczenia ich z postępowania bądź odrzucenia oferty.
Uzasadniając zarzut odrzucenia oferty NET MARINE Marine Power Service Spółka z
o.o. odwołujący wskazał, że spółka powinna prowadzić prace objęte przedmiotem
zamówienia na terenie swojej siedziby w Szczecinie, terenie portów Wojennego Świnoujście
albo Gdynia albo Stoczni Marynarki Wojennej w Gdyni - zgodnie z treścią posiadanej
koncesji wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji i oświadczeniem
złożonym w toku postępowania przetargowego. Zarzucił, że z oświadczeń o udostępnieniu
zasobów złożonych przez NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o., remont
jednostki Z-8, w tym jego istotna część dokowa będzie musiała być przeprowadzona na
terenie Stoczni Gryfia w Szczecinie lub spółki Alcor w Gdańsku, działającej na terenach
Stoczni Gdańskiej. Zarzucił, że skutkiem tego winno być odrzucenie oferty NET MARINE
Marine Power Service Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Na wypadek uznania, że dokument „uprawnień" był wymagany skutecznie jako
dokument potwierdzający spełnianie warunków odwołujący podniósł, że decyzje Szefa
Wojskowego Dozoru Technicznego złożone przez NET MARINE Marine Power Service
Spółka z o.o. nie pokrywają się z zakresem całości prac na jednostce Z-8 objętej
przedmiotem zamówienia, a wykonawca ten nie posiada uprawnień na urządzenie
przeładunkowe bomowe. Odwołujący ocenił, że urządzenie przeładunkowe bomowe jest
urządzeniem innym niż żuraw stacjonarny.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający określił w rozdziale VIII pkt 1 specyfikacji, iż
jest obowiązany udzielić wyjaśnień treści specyfikacji niezwłocznie, jednak nie później niż na
6 dni przed upływem terminu składania ofert, a nie udzielił wyjaśnień na wniosek złożony na
14 dni przed upływem terminu składania ofert. Podkreślił szczególnie istotny charakter tego
naruszenia, gdyż odwołujący po otrzymaniu niezwłocznej odpowiedzi zamawiającego
mógłby przykładowo rozszerzyć w swojej ofercie skład podmiotowy o konsorcjanta, który
posiadałby wymagane przez zamawiającego uprawnienia Szefa Wojskowego Dozoru
Technicznego (niezależnie od faktu, iż Odwołujący kwestionuje jak powyżej zasadność i
prawidłowość ich wprowadzenia do specyfikacji.
Wykonawca NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
w całości zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Wobec sprzeciwu zgłoszonego przez
przystępującego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną, ma zatem interes w uzyskaniu danego
zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że
odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący na rozprawie wniósł o unieważnienie postępowania powołując m.in., że
wbrew wymaganiu zawartemu w art. 22 ust. 3 Pzp ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie zawiera opisu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie uprawnień nadanych przez Szefa WDT i nie wymienia tego
dokumentu, wskazanego w specyfikacji oraz ogłoszeniu zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Przepisy ustawy wiążą Izbę w ten sposób, że dozwalają
wyłącznie na badanie, czy podnoszone przez wykonawcę konkretne działanie (czynność
zamawiającego) lub zaniechanie czynności pozostają w zgodzie z przepisami ustawy wobec
wskazanych okoliczności faktycznych i prawnych. Co do zakresu przedmiotowego
podlegającego rozpoznaniu przez Izbę przepisy wyłączają działanie Izby z urzędu. Zakres
rozpoznania odwołania zależy wyłącznie od dyspozytywnej decyzji odwołującego wyrażonej
w zarzutach odwołania.
Odwołanie kwestionowało czynności wykluczenia odwołującego i wyboru najkorzystniejszej
oferty. Zatem to zamawiający winien ocenić, czy różnica w treści ogłoszeń o zamówieniu
oraz treści specyfikacji pozwala na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
która nie będzie podlegać unieważnieniu. Zamawiający winien uwzględnić, że zgodnie z art.
40 ust. 6 pkt 2 Pzp ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w siedzibie lub na stronie
internetowej zamawiającego nie powinno zawierać innych informacji, niż przekazane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Informacje zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym mogą mieć wpływ na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Zamówienia, którego zamierza udzielić zamawiający adresowane jest bowiem
nie na rynek krajowy, lecz unijny.
Izba oceniła czynności i zaniechania wskazane w odwołaniu wykluczenia
odwołującego i w granicach wynikających z art. 192 ust. 7 Pzp uznała, że odpowiadają one
prawu.
W postanowieniu rozdziału X specyfikacji zamawiający dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu
przez powielenie treści art. 22 ust. 1 Pzp oraz wskazał, że dokona oceny ich spełniania na podstawie złożonych
oświadczeń i dokumentów. Katalog dokumentów wymienionych w treści ogłoszeń oraz specyfikacji
jako służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu obejmuje:
- koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania lub obrotu
wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w pozycji załącznika nr 1 „Rodzaje
broni i amunicji - BA" poz. 1 działa (haubice, moździerze, haubicoarmaty), broń
przeciwpancerna, wyrzutnie pocisków, wojskowe miotacze ognia, zespół bojowy wyrzutni
ładunków wydłużony, załącznika nr 2 WT IV pkt.l, WT XIV pkt. 1 - „Wykaz wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT" - do Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na którym wytwarzanie lub obrót
jest wymagana koncesja (Dz. U. z 2001 r. nr 145, poz. 1625 z późn. zm.);. Miejsce
wykonywania działalności wskazane w Koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na wybrzeżu polskim;
-wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
te usługi zostały wykonane należycie. W/w wykaz musi zawierać co najmniej jedną usługę o
wartości minimum 5.000.000,00 zł - pięć milionów (wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 11
do niniejszej SIWZ).
W rozdziale X ust. . 4 zamawiający wymienił inne dokumenty, których złożenia wymaga od wykonawców, wśród
nich Formularz ofertowy, zestawienie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, certyfikat
wdrożonego systemu zarządzania oraz uprawnienia wydane przez Szefa WDT do naprawy
urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich elementów
(lit. c.)
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą uprawnień Szefa WDT a na wezwanie zamawiającego
do ich złożenia przesłane pismem nr 4092/SZP/2012 z dnia 29.10.2012 r. złożył dokumenty
uprawnień pochodzące od podwykonawców.
Ustawa nakazuje, aby warunki udziału w postępowaniu były adekwatne i związane z
przedmiotem zamówienia (art. 22 ust. 4 Pzp) oraz wymaga, by czynności podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem również
sformułowanie warunków stawianych wykonawcom i katalogu oświadczeń i dokumentów
służących ich wykazaniu, następowały z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Dostrzeżenia wymaga jednak, że jakkolwiek przepisy ustawy nakazują zamawiającemu
dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich
spełniania, to nie udzielają zamawiającemu żadnych dyrektyw sposobu postępowania w tym
zakresie – to jest nie wskazuje techniki redagowania postanowień dokumentów.
Zamawiający może zatem bądź skonkretyzować wymagania stawiane wykonawcom już w
samym opisie warunku albo powielając w zakresie opisu blankietową regulację art. 22 ust. 1
Pzp dokonać konkretyzacji swoich wymagań przez szczegółową charakterystykę
oświadczeń i dokumentów, których złożenia oczekuje od wykonawców.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby posiadali uprawnienia nadane
przez Szefa WDT. Wymaganie to zostało wyrażone w postanowieniu rozdziału IV ust. 1 lit
pkt 4 specyfikacji.
Uprawnienia Szefa WDT zgodnie z art. 7 i 50 ustawy z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze
technicznym (Dz. U. Nr 122, poz. 1321 ze zm.) nadawane są w w formie decyzji
administracyjnej po spełnieniu wymagań opisanych ustawie o dozorze technicznym.
Stanowią one zezwolenie, w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Sposób redakcji przez zamawiającego postanowień specyfikacji daleki jest od
staranności, co jednak nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Należy bowiem pamiętać, że charakter oświadczeń i dokumentów wskazanych przez
zamawiającego w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji wynika z
określonej przepisami ich natury prawnej, nie zaś z woli zamawiającego.
Oferta, oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu z lub potwierdzające zgodność oferowanych usług, dostaw lub robót
budowlanych z wymaganiami zamawiającego to odrębne kategorie prawne. Ich ocena
podlega odrębnym regulacjom ustawy.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
stosownie do art. 44 Pzp wykonawcy składają wraz z ofertą. Brak ich w ofercie powoduje
konieczność wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie nie złoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów albo
oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzą spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę, zamawiający dokonuje wykluczenia.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą uprawnień Szefa WDT, zatem zamawiający
prawidłowo wezwał do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ustawą
dokonał też wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż na
gruncie obowiązującego stanu prawnego powołanie się na uprawnienia podmiotu trzeciego
jest niedopuszczalne (podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2012r.,
sygn. akt KIO 1056/10).
Darmo odwołujący podnosi zarzuty wobec sposobu, w jaki zamawiający
dokonał opisu swoich wymagań. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 Pzp
oraz art. 22 ust. 1, 3 - 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy jest spóźniony.
Wskazać należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem o
charakterze sformalizowanym, w którym doniosłe znaczenie ma element czasu. Mając zatem
na celu sprawne udzielenie zamówienia ustawa pozwala na kwestionowanie czynności
zamawiającego jedynie w określonych terminach i ściśle określa początek ich biegu.
Wykonawcy zatem, o ile działają z należytą starannością, winni kontestować czynności i
zaniechania zamawiającego składając środki ochrony prawnej stosownie do etapu
postępowania. Terminy w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają charakter zawity i nie
podlegają przywróceniu. W konsekwencji, o ile wykonawca nie składa środków ochrony
prawnej wobec postanowień specyfikacji w 10-dniowym terminie liczonym stosownie do art.
182 ust. 2 Pzp, to postanowienia te wiążą strony. Niedopuszczalne jest zatem
kwestionowanie wymagań zamawiającego opisanych w specyfikacji na etapie oceny
wykluczenia.
Spóźniony jest również zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp.
Rozdziale VIII pkt 1 SIWZ wskazał, że Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień
niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący - spółka Stocznia Remontowa „NAUTA" S.A. z siedzibą w Gdyni przedstawiony
powyżej wniosek wyjaśnienie treści SIWZ złożyła w dniu 15 października 2012 r., a więc na
14 dni przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert został określony na 29
października 2012 r.).
Izba wyraża pogląd, że zamawiający jest uprawniony do tego, aby w postanowieniach
specyfikacji ustalić względniejszy dla wykonawców termin, w którym udzieli odpowiedzi na
wniosek w sprawie wyjaśnienia treści specyfikacji. Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie,
jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, pod warunkiem że
wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do
zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego
terminu składania ofert.
Przywołany przepis zakreśla obowiązek zamawiającego udzielenia odpowiedzi, po upływie
terminu ustawowego zamawiający może udzielić wyjaśnień, lecz nie jest do tego
zobowiązany. Skoro zatem z art. 38 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający może udzielić
odpowiedzi na pytanie zadane po upływie zakreślonego terminu, to tym bardziej może
zobowiązać się wobec wykonawców do udzielenia takiej odpowiedzi.
Izba uznała, że z treści specyfikacji wynika taka deklaracja zamawiającego. O ile bowiem
samo sformułowanie ust.1 mogło budzić wątpliwości, o tyle wyjaśniało je postanowienie ust.
2 odwołujące się do 6 dniowego terminu w zakresie zadania pytania.
Tym samym zamawiający zobowiązany był do udzielenia odpowiedzi na pytanie
odwołującego, czego nie uczynił. Jednak termin na kwestionowanie tego zaniechania
zamawiającego już upłynął.
Oferta przystępującego NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o. nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wraz z ofertą przystępujący złożył wymaganą koncesję oraz zmieniające je decyzje, w tym
decyzję 5 w której wskazano miejsce wykonywania działalności koncesjonowanej.
Działalność koncesjonowana w ramach usług remontowych jednostek pływających
marynarki wojennej wykonywana jest, zgodnie z obowiązującymi przepisami, na terenie:
Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej, Portu Wojennego Gdynia, Portu
Wojennego – Świnoujście oraz na terenie magazynów polowych przygotowanych do
przechowywania wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym o rozmiarach
uniemożliwiających ich przechowywanie w zamkniętych obiektach magazynowych,
zorganizowanych zgodnie z przepisami, a których adresy lub określenie dokładnego miejsca
zawarte jest w dokumentach spółki.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenie z
24.10.2012 r. o treści „Oświadczam, że dysponujemy urządzeniem umożliwiającym
zadokowanie lub wyslipowanie jednostki pływającej z aktualnym świadectwem właściwej
instytucji stwierdzającym dopuszczenie urządzenia do eksploatacji. Ponadto oświadczam, że
miejscem remontu jednostki pływającej będzie miejsce wskazane w koncesji MSWiA".
Wraz z ofertą przystępujący złożył wykaz podwykonawców i zakres realizowanych przez
nich prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w tym Stocznia Remontowa GRYFIA
w Szczecinie - dokowanie jednostki oraz prace dokowe oraz ALKOR Sp. z o.o., w Gdańsku
dokowanie jednostki oraz prace dokowe.
Złożona przez przystępującego decyzja nr 445-01/WDT/UCB/10 Szefa Wojskowego
Dozoru Technicznego z 26 sierpnia 2010 r. uprawnia do naprawy i modernizacji stałych
zbiorników, zbiorników do magazynowania materiałów niebezpiecznych, zbiorników do
przewozu materiałów niebezpiecznych, rurociągów przesyłowych i technologicznych oraz
polowych rurociągów do transportu paliw płynnych przeznaczonych dla Sił Zbrojnych RP.
Natomiast decyzja nr 440-02/WDT/UCB/10 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z
dnia 3 grudnia 2010 r. uprawniająca Wykonawcę do naprawy i modernizacji żurawi
stacjonarnych, wciągarek i wciągników.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała za wiarygodne
twierdzenie przystępującego, że zgodnie z decyzją nr 5 magazyny polowe mogą być
miejscem prowadzenia działalności koncesjonowanej.
Z tych samych względów Izba uznała również, że uprawnienia nadane
przystępującemu przez Szefa WDT są wystarczające do zrealizowania przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocnika przystępującego – odpowiednio koszty dojazdu na
posiedzenie oraz wynagrodzenia, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Stocznię Remontową "NAUTA" Spółkę Akcyjną w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Stocznię Remontową
"NAUTA" Spółkę Akcyjną w Gdyni tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Stoczni Remontowej "NAUTA" Spółki Akcyjnej w Gdyni na rzecz Net
Marine-Marine Power Service Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę
4.585 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące pięćset osiemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2477/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Komenda Portu Wojennego Świnoujście w Świnoujściu - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest remont średni i
dokowy jednostki Z-8.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
22 września 2012 r., pod numerem 2012/S 183-300911.
Wartość zamówienia jest większa, niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
31 października 2010 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez NET MARINE Marine Power Service Sp. z o.o. w Szczecinie oraz o
wykluczeniu Stoczni Remontowej „NAUTA" S.A. w Gdyni na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy. Wskazał, że Stocznia nie spełniła warunków udziału w postępowaniu przez nie
dołączenie do oferty i nie uzupełnienie na wezwanie dokumentów wymaganych zgodnie z
rozdziałem VI pkt 1 ppkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako:
„specyfikacja”, tj. uprawnień wydanych przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego do
naprawy urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich
elementów. Zamawiający stwierdził, że przesłane dokumenty nie uprawniają Stoczni do
naprawy urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich
elementów, gdyż wystawione zostały na podmioty nie biorące udziału w postępowaniu, a art.
26 ust. 2b ustawy nie przewiduje, aby wykonawca mógł polegać na uprawnieniach podmiotu
trzeciego do prowadzenia określonej działalności.
Zamawiający oświadczył, że oferta wybrana spełnia wszystkie wymagania specyfikacji oraz
ustawy.
Wykluczony wykonawca wniósł odwołanie 9 listopada 2012r. z zachowaniem
obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez
nieuzasadnione uznanie, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sytuacji złożenia przez odwołującego wskazanego w ogłoszeniu
dokumentu potwierdzającego warunki udziału w postępowaniu (warunek uprawnień),
tj. dokumentu koncesji oraz w sytuacji braku podstaw do żądania uprawnień
wydanych przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego, dalej jako: „Szef WDT” do
naprawy urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub
ich elementów jako dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
−
art. 25 ust. 1 i 2 ustawy i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, dalej jako: „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”, przez
wprowadzenie w treści specyfikacji i wymaganie jako dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokumentów nie dopuszczonych
przepisami ustawy i rozporządzenia, a także nie określenie warunków ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego i opisu sposobu dokonywania oceny ich
spełnienia, które odnosiły by się do wymagania przedstawienia uprawnień wydanych
przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego;
−
art. 22 ust. 1, 3 i 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy przez nie określenie w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym specyfikacji, konkretnych warunków
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego i faktyczny brak dokonania opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia;
−
art. 91 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty spółki NET MARINE Marine Power
Service Spółka z o.o. w Szczecinie jako oferty najkorzystniejszej;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie oferty NET MARINE Marine Power
Service Spółka z o.o., mimo jej niezgodności z treścią specyfikacji;
−
art. 38 ust. 1 ustawy oraz Rozdziału VIII pkt 1 specyfikacji, a przez to również art. 7
ust. 1 ustawy, które miało istotny wpływ na przebieg postępowania, a polegało na nie
udzieleniu odpowiedzi na pisemny wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji złożony
przez odwołującego odnoszący się do dopuszczenia uprawnień Urzędu Dozoru
Technicznego do napraw urządzeń technicznych podlegających przepisom dozoru
technicznego lub ich elementów, pomimo złożenia zapytania w terminie wskazanym
w specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności wykluczenia odwołującego, odrzucenia jego oferty i
uchylenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu
ofert złożonych przez wykonawców, z uwzględnieniem oferty odwołującego, nakazanie
zamawiającemu odrzucenia oferty NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o. i
dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków – T…………
P………. i M………. R…………. - pracowników odwołującego odpowiedzialnych za
przygotowanie oferty, w zakresie okoliczności i twierdzeń objętych odwołaniem, w
szczególności w zakresie podnoszonych przez odwołującego zastrzeżeń do oferty NET
MARINE Marine Power Service Spółka z o.o., składania przez odwołującego wniosków o
udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji oraz braku odpowiedzi na nie oraz z akt
postępowania dotyczących przetargu na: "Remont średni i dokowy.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że posiadanie uprawnień wydanych przez
Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego nie było wskazanym przez zamawiającego
warunkiem podmiotowym, zaś dokument posiadania takich uprawnień nie był wskazany w
opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków. Wywiódł, że w treści ogłoszeń o
zamówieniu oraz w specyfikacji (rozdział IV) jako dokumenty potwierdzające warunki udziału
w postępowaniu wskazano jedynie koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania lub obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz
wykaz wykonanych usług. Podniósł, że nie wiadomo, jaki charakter miał wykaz innych
dokumentów objętych rozdziałem VI, wśród których znajdują się zarówno elementy oferty
oraz certyfikat wdrożonego systemu zarządzania oraz uprawnienia wydane przez Szefa
Wojskowego Dozoru Technicznego do naprawy urządzeń technicznych podlegających
przepisom Dozoru Technicznego lub ich elementów.
Powołując się na treść art. 22 ust. 3 Pzp odwołujący ocenił, że uprawnienia wydane
przez Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego do naprawy urządzeń technicznych
podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich elementów, nie były dokumentem
wskazanym w postępowaniu jako dokument potwierdzający spełnianie warunków, gdyż nie
widniały w ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast z odpowiedzi na pytanie nr 2 do
specyfikacji, w której zamawiający dopuścił przedstawienie świadectwa uznania
podwykonawcy wywiódł, że dokument „uprawnień" jest dokumentem potwierdzającym
spełnianie przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego i może
dotyczyć podwykonawcy, albo – jest on niezastrzeżony z uwagi na brak wskazania w
ogłoszeniu i wykazie dokumentów potwierdzających warunki.
Odwołujący zarzucił, że sposób sformułowania opisu spornego dokumentu nie
precyzuje, o jaki dokument chodzi i jakich urządzeń miałby on dotyczyć, zaś żądane
uprawnienia nie mieszczą się w katalogu dokumentów wymienionych w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, zgodnie z którym w zakresie wykazania posiadania
uprawnień zamawiający może żądać jedynie koncesji, zezwolenia lub licencji. W takiej
sytuacji zamawiający nie może obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami w
postaci wykluczenia ich z postępowania bądź odrzucenia oferty.
Uzasadniając zarzut odrzucenia oferty NET MARINE Marine Power Service Spółka z
o.o. odwołujący wskazał, że spółka powinna prowadzić prace objęte przedmiotem
zamówienia na terenie swojej siedziby w Szczecinie, terenie portów Wojennego Świnoujście
albo Gdynia albo Stoczni Marynarki Wojennej w Gdyni - zgodnie z treścią posiadanej
koncesji wydanej przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji i oświadczeniem
złożonym w toku postępowania przetargowego. Zarzucił, że z oświadczeń o udostępnieniu
zasobów złożonych przez NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o., remont
jednostki Z-8, w tym jego istotna część dokowa będzie musiała być przeprowadzona na
terenie Stoczni Gryfia w Szczecinie lub spółki Alcor w Gdańsku, działającej na terenach
Stoczni Gdańskiej. Zarzucił, że skutkiem tego winno być odrzucenie oferty NET MARINE
Marine Power Service Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Na wypadek uznania, że dokument „uprawnień" był wymagany skutecznie jako
dokument potwierdzający spełnianie warunków odwołujący podniósł, że decyzje Szefa
Wojskowego Dozoru Technicznego złożone przez NET MARINE Marine Power Service
Spółka z o.o. nie pokrywają się z zakresem całości prac na jednostce Z-8 objętej
przedmiotem zamówienia, a wykonawca ten nie posiada uprawnień na urządzenie
przeładunkowe bomowe. Odwołujący ocenił, że urządzenie przeładunkowe bomowe jest
urządzeniem innym niż żuraw stacjonarny.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający określił w rozdziale VIII pkt 1 specyfikacji, iż
jest obowiązany udzielić wyjaśnień treści specyfikacji niezwłocznie, jednak nie później niż na
6 dni przed upływem terminu składania ofert, a nie udzielił wyjaśnień na wniosek złożony na
14 dni przed upływem terminu składania ofert. Podkreślił szczególnie istotny charakter tego
naruszenia, gdyż odwołujący po otrzymaniu niezwłocznej odpowiedzi zamawiającego
mógłby przykładowo rozszerzyć w swojej ofercie skład podmiotowy o konsorcjanta, który
posiadałby wymagane przez zamawiającego uprawnienia Szefa Wojskowego Dozoru
Technicznego (niezależnie od faktu, iż Odwołujący kwestionuje jak powyżej zasadność i
prawidłowość ich wprowadzenia do specyfikacji.
Wykonawca NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
w całości zarzuty odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Wobec sprzeciwu zgłoszonego przez
przystępującego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący cofnął wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną, ma zatem interes w uzyskaniu danego
zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy powodują, że
odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za
najkorzystniejszą, utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący na rozprawie wniósł o unieważnienie postępowania powołując m.in., że
wbrew wymaganiu zawartemu w art. 22 ust. 3 Pzp ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie zawiera opisu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie uprawnień nadanych przez Szefa WDT i nie wymienia tego
dokumentu, wskazanego w specyfikacji oraz ogłoszeniu zamieszczonym na stronie
internetowej zamawiającego.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Przepisy ustawy wiążą Izbę w ten sposób, że dozwalają
wyłącznie na badanie, czy podnoszone przez wykonawcę konkretne działanie (czynność
zamawiającego) lub zaniechanie czynności pozostają w zgodzie z przepisami ustawy wobec
wskazanych okoliczności faktycznych i prawnych. Co do zakresu przedmiotowego
podlegającego rozpoznaniu przez Izbę przepisy wyłączają działanie Izby z urzędu. Zakres
rozpoznania odwołania zależy wyłącznie od dyspozytywnej decyzji odwołującego wyrażonej
w zarzutach odwołania.
Odwołanie kwestionowało czynności wykluczenia odwołującego i wyboru najkorzystniejszej
oferty. Zatem to zamawiający winien ocenić, czy różnica w treści ogłoszeń o zamówieniu
oraz treści specyfikacji pozwala na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego,
która nie będzie podlegać unieważnieniu. Zamawiający winien uwzględnić, że zgodnie z art.
40 ust. 6 pkt 2 Pzp ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w siedzibie lub na stronie
internetowej zamawiającego nie powinno zawierać innych informacji, niż przekazane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Informacje zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym mogą mieć wpływ na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Zamówienia, którego zamierza udzielić zamawiający adresowane jest bowiem
nie na rynek krajowy, lecz unijny.
Izba oceniła czynności i zaniechania wskazane w odwołaniu wykluczenia
odwołującego i w granicach wynikających z art. 192 ust. 7 Pzp uznała, że odpowiadają one
prawu.
W postanowieniu rozdziału X specyfikacji zamawiający dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu
przez powielenie treści art. 22 ust. 1 Pzp oraz wskazał, że dokona oceny ich spełniania na podstawie złożonych
oświadczeń i dokumentów. Katalog dokumentów wymienionych w treści ogłoszeń oraz specyfikacji
jako służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu obejmuje:
- koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania lub obrotu
wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w pozycji załącznika nr 1 „Rodzaje
broni i amunicji - BA" poz. 1 działa (haubice, moździerze, haubicoarmaty), broń
przeciwpancerna, wyrzutnie pocisków, wojskowe miotacze ognia, zespół bojowy wyrzutni
ładunków wydłużony, załącznika nr 2 WT IV pkt.l, WT XIV pkt. 1 - „Wykaz wyrobów i
technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT" - do Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na którym wytwarzanie lub obrót
jest wymagana koncesja (Dz. U. z 2001 r. nr 145, poz. 1625 z późn. zm.);. Miejsce
wykonywania działalności wskazane w Koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na wybrzeżu polskim;
-wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
te usługi zostały wykonane należycie. W/w wykaz musi zawierać co najmniej jedną usługę o
wartości minimum 5.000.000,00 zł - pięć milionów (wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 11
do niniejszej SIWZ).
W rozdziale X ust. . 4 zamawiający wymienił inne dokumenty, których złożenia wymaga od wykonawców, wśród
nich Formularz ofertowy, zestawienie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, certyfikat
wdrożonego systemu zarządzania oraz uprawnienia wydane przez Szefa WDT do naprawy
urządzeń technicznych podlegających przepisom Dozoru Technicznego lub ich elementów
(lit. c.)
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą uprawnień Szefa WDT a na wezwanie zamawiającego
do ich złożenia przesłane pismem nr 4092/SZP/2012 z dnia 29.10.2012 r. złożył dokumenty
uprawnień pochodzące od podwykonawców.
Ustawa nakazuje, aby warunki udziału w postępowaniu były adekwatne i związane z
przedmiotem zamówienia (art. 22 ust. 4 Pzp) oraz wymaga, by czynności podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem również
sformułowanie warunków stawianych wykonawcom i katalogu oświadczeń i dokumentów
służących ich wykazaniu, następowały z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Dostrzeżenia wymaga jednak, że jakkolwiek przepisy ustawy nakazują zamawiającemu
dokonanie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny ich
spełniania, to nie udzielają zamawiającemu żadnych dyrektyw sposobu postępowania w tym
zakresie – to jest nie wskazuje techniki redagowania postanowień dokumentów.
Zamawiający może zatem bądź skonkretyzować wymagania stawiane wykonawcom już w
samym opisie warunku albo powielając w zakresie opisu blankietową regulację art. 22 ust. 1
Pzp dokonać konkretyzacji swoich wymagań przez szczegółową charakterystykę
oświadczeń i dokumentów, których złożenia oczekuje od wykonawców.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego i uznała, że zamawiający wymagał od
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby posiadali uprawnienia nadane
przez Szefa WDT. Wymaganie to zostało wyrażone w postanowieniu rozdziału IV ust. 1 lit
pkt 4 specyfikacji.
Uprawnienia Szefa WDT zgodnie z art. 7 i 50 ustawy z dnia 21 grudnia 2000r. o dozorze
technicznym (Dz. U. Nr 122, poz. 1321 ze zm.) nadawane są w w formie decyzji
administracyjnej po spełnieniu wymagań opisanych ustawie o dozorze technicznym.
Stanowią one zezwolenie, w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów.
Sposób redakcji przez zamawiającego postanowień specyfikacji daleki jest od
staranności, co jednak nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Należy bowiem pamiętać, że charakter oświadczeń i dokumentów wskazanych przez
zamawiającego w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji wynika z
określonej przepisami ich natury prawnej, nie zaś z woli zamawiającego.
Oferta, oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu z lub potwierdzające zgodność oferowanych usług, dostaw lub robót
budowlanych z wymaganiami zamawiającego to odrębne kategorie prawne. Ich ocena
podlega odrębnym regulacjom ustawy.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
stosownie do art. 44 Pzp wykonawcy składają wraz z ofertą. Brak ich w ofercie powoduje
konieczność wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jeśli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie nie złoży wymaganych oświadczeń lub dokumentów albo
oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzą spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę, zamawiający dokonuje wykluczenia.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertą uprawnień Szefa WDT, zatem zamawiający
prawidłowo wezwał do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ustawą
dokonał też wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż na
gruncie obowiązującego stanu prawnego powołanie się na uprawnienia podmiotu trzeciego
jest niedopuszczalne (podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2012r.,
sygn. akt KIO 1056/10).
Darmo odwołujący podnosi zarzuty wobec sposobu, w jaki zamawiający
dokonał opisu swoich wymagań. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 Pzp
oraz art. 22 ust. 1, 3 - 4 i art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy jest spóźniony.
Wskazać należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem o
charakterze sformalizowanym, w którym doniosłe znaczenie ma element czasu. Mając zatem
na celu sprawne udzielenie zamówienia ustawa pozwala na kwestionowanie czynności
zamawiającego jedynie w określonych terminach i ściśle określa początek ich biegu.
Wykonawcy zatem, o ile działają z należytą starannością, winni kontestować czynności i
zaniechania zamawiającego składając środki ochrony prawnej stosownie do etapu
postępowania. Terminy w postępowaniu o udzielenie zamówienia mają charakter zawity i nie
podlegają przywróceniu. W konsekwencji, o ile wykonawca nie składa środków ochrony
prawnej wobec postanowień specyfikacji w 10-dniowym terminie liczonym stosownie do art.
182 ust. 2 Pzp, to postanowienia te wiążą strony. Niedopuszczalne jest zatem
kwestionowanie wymagań zamawiającego opisanych w specyfikacji na etapie oceny
wykluczenia.
Spóźniony jest również zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp.
Rozdziale VIII pkt 1 SIWZ wskazał, że Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień
niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący - spółka Stocznia Remontowa „NAUTA" S.A. z siedzibą w Gdyni przedstawiony
powyżej wniosek wyjaśnienie treści SIWZ złożyła w dniu 15 października 2012 r., a więc na
14 dni przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert został określony na 29
października 2012 r.).
Izba wyraża pogląd, że zamawiający jest uprawniony do tego, aby w postanowieniach
specyfikacji ustalić względniejszy dla wykonawców termin, w którym udzieli odpowiedzi na
wniosek w sprawie wyjaśnienia treści specyfikacji. Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 1 ustawy
wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie,
jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, pod warunkiem że
wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do
zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego
terminu składania ofert.
Przywołany przepis zakreśla obowiązek zamawiającego udzielenia odpowiedzi, po upływie
terminu ustawowego zamawiający może udzielić wyjaśnień, lecz nie jest do tego
zobowiązany. Skoro zatem z art. 38 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający może udzielić
odpowiedzi na pytanie zadane po upływie zakreślonego terminu, to tym bardziej może
zobowiązać się wobec wykonawców do udzielenia takiej odpowiedzi.
Izba uznała, że z treści specyfikacji wynika taka deklaracja zamawiającego. O ile bowiem
samo sformułowanie ust.1 mogło budzić wątpliwości, o tyle wyjaśniało je postanowienie ust.
2 odwołujące się do 6 dniowego terminu w zakresie zadania pytania.
Tym samym zamawiający zobowiązany był do udzielenia odpowiedzi na pytanie
odwołującego, czego nie uczynił. Jednak termin na kwestionowanie tego zaniechania
zamawiającego już upłynął.
Oferta przystępującego NET MARINE Marine Power Service Spółka z o.o. nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wraz z ofertą przystępujący złożył wymaganą koncesję oraz zmieniające je decyzje, w tym
decyzję 5 w której wskazano miejsce wykonywania działalności koncesjonowanej.
Działalność koncesjonowana w ramach usług remontowych jednostek pływających
marynarki wojennej wykonywana jest, zgodnie z obowiązującymi przepisami, na terenie:
Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej, Portu Wojennego Gdynia, Portu
Wojennego – Świnoujście oraz na terenie magazynów polowych przygotowanych do
przechowywania wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym o rozmiarach
uniemożliwiających ich przechowywanie w zamkniętych obiektach magazynowych,
zorganizowanych zgodnie z przepisami, a których adresy lub określenie dokładnego miejsca
zawarte jest w dokumentach spółki.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenie z
24.10.2012 r. o treści „Oświadczam, że dysponujemy urządzeniem umożliwiającym
zadokowanie lub wyslipowanie jednostki pływającej z aktualnym świadectwem właściwej
instytucji stwierdzającym dopuszczenie urządzenia do eksploatacji. Ponadto oświadczam, że
miejscem remontu jednostki pływającej będzie miejsce wskazane w koncesji MSWiA".
Wraz z ofertą przystępujący złożył wykaz podwykonawców i zakres realizowanych przez
nich prac w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w tym Stocznia Remontowa GRYFIA
w Szczecinie - dokowanie jednostki oraz prace dokowe oraz ALKOR Sp. z o.o., w Gdańsku
dokowanie jednostki oraz prace dokowe.
Złożona przez przystępującego decyzja nr 445-01/WDT/UCB/10 Szefa Wojskowego
Dozoru Technicznego z 26 sierpnia 2010 r. uprawnia do naprawy i modernizacji stałych
zbiorników, zbiorników do magazynowania materiałów niebezpiecznych, zbiorników do
przewozu materiałów niebezpiecznych, rurociągów przesyłowych i technologicznych oraz
polowych rurociągów do transportu paliw płynnych przeznaczonych dla Sił Zbrojnych RP.
Natomiast decyzja nr 440-02/WDT/UCB/10 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z
dnia 3 grudnia 2010 r. uprawniająca Wykonawcę do naprawy i modernizacji żurawi
stacjonarnych, wciągarek i wciągników.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy.
Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała za wiarygodne
twierdzenie przystępującego, że zgodnie z decyzją nr 5 magazyny polowe mogą być
miejscem prowadzenia działalności koncesjonowanej.
Z tych samych względów Izba uznała również, że uprawnienia nadane
przystępującemu przez Szefa WDT są wystarczające do zrealizowania przedmiotu
zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocnika przystępującego – odpowiednio koszty dojazdu na
posiedzenie oraz wynagrodzenia, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
