rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-23
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-23
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2522/12
KIO 2522/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF URTICA Sp. z o.o.,
Polska Grupa Farmaceutyczna-Hurt Sp. z o.o., 54 – 613 Wrocław, ul. Krzemieniecka
120 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego, 40 –
074 Katowice, ul. Raciborska 26
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF URTICA Sp. z o.o.,
Polska Grupa Farmaceutyczna-Hurt Sp. z o.o., 54 – 613 Wrocław, ul. Krzemieniecka
120 w postępowaniu prowadzonym przez Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego, 40 –
074 Katowice, ul. Raciborska 26
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PGF URTICA Sp. z o.o., Polska Grupa Farmaceutyczna-Hurt Sp. z o.o., 54
– 613 Wrocław, ul. Krzemieniecka 120, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 2522/12
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. zakup i dostarczanie
produktów leczniczych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE nr 116
poz 191827 - PL ogłoszenie z dnia 20 czerwca 2012 r. i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 15 listopada 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia PGF Urtica Sp. z o.o. oraz Polska Grupa Farmaceutyczna - Hurt Sp. z o.o.
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wykluczenia
ich z postępowania w częściach 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62, 64, 81, 88, 91,
123, 136, 152, 153, 156, 164, 169, 174, 180, 185 (postępowanie prowadzone jest dla 196
części, które Zamawiający nazywa również pakietami) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
I.
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych poprzez jego
oczywiście niewłaściwe zastosowanie jako podstawy wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym
nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego przepisu:
a)
Zamawiający nie rozwiązał skutecznie umowy w sprawie zamówienia publicznego
(nr 91/28/03/12) łączącej go z Odwołującym, gdyż nie złożył w tym zakresie
oświadczenia woli;
b)
Zamawiający wyznaczył 7 dniowy termin, po którego upływie umowa nr 91/28/03/12
miałaby ulec rozwiązaniu, a następnie po upływie 1 dnia wystąpił do Odwołującego
z informacją (nie stanowiącą oświadczenia woli), iż umowa uległa rozwiązaniu,
Zamawiający naruszył zatem wyznaczony przez siebie termin rozwiązania umowy, co
świadczy o bezskuteczności rozwiązania;
c)
Nawet gdyby przyjąć, iż umowa nr 91/28/03/12 uległa skutecznie rozwiązaniu, należy
wskazać, iż nie został zachowany termin 3 lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż rozwiązanie umowy przetargowej nastąpiło
w toku postępowania po wyborze oferty i przed podpisaniem umowy, a zatem już po
jego wszczęciu:
d)
Zamówienie zostało w całości zrealizowane, a zatem nie zachodzi przesłanka
niezrealizowania zamówienia w zakresie co najmniej 5% wartości zamówienia;
e)
Zaistniały stan faktyczny wskazuje, iż Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przetargowego, w momencie, gdy dokonał już wyboru najkorzystniejszych
ofert, zdaniem Odwołującego w sposób świadomy i celowy tworzył dowody na potrzeby
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a następnie stawiając się w roli sędziego samodzielnie dokonał ich oceny. Jest to
działanie sprzeczne zarówno z treścią tego przepisu, jak i z jego ratio legis oraz
z zasadami ogólnymi;
f)
Odwołujący podnosił, iż umowa przetargowa nr 91/28/03/12, której rzekome
rozwiązanie stanęło u podstaw wadliwego wykluczenia Odwołującego z przetargu
łączyła zamawiającego z firmą PGF Urtica Sp. z o.o., zaś wykonawcą (a obecnie
Odwołującym) jest Konsorcjum PGF Urtica Sp. z o.o. oraz Polska Grupa
Farmaceutyczna - Hurt Sp. z o.o.
II.
naruszenie art. 24 ust. 3 PZP, poprzez niezawiadomienie Odwołującego o dokonaniu
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
III.
naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak udzielenia
rzetelnego
uzasadnienia
faktycznego
czynności
wykluczenia
Odwołującego
w zbiorczym zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszych ofert, skierowanym do
wszystkich wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
I.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych (wybranych na skutek wykluczenia Odwołującego, tj. ofert
nr: 3, 6, 13, 14, 15, 17, 18, 19) oraz nakazanie Zamawiającemu przywrócenia
wyniku przetargu z dnia 2 października 2012 r. (wraz z późniejszymi zmianami) w
postępowaniu przetargowym nr Szp.Leszcz./PN/32/2012, zawierającego wygraną
ofertę Odwołującego w zakresie pakietów nr: 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58,
62, 64, 81, 88, 91, 123, 136, 152, 153, 156, 164, 169, 174, 180, 185;
II.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1.
z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w treści
pisma;
2.
z zeznań świadków:
a) Barbary Noworzyn (wezwanie na adres Odwołującego) na okoliczność pełnej
realizacji umowy przetargowej przez Odwołującego;
III.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według
przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości
3.600,00 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.
Na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Izby o uzasadnienie faktyczne zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wyjaśnił, że oczekiwał od
Zamawiającego osobnego, indywidualnego pisma zawierającego opis podstaw faktycznych
wykluczenia, ponieważ w informacji o wyniku postępowania z 5 listopada 2012 r,
uzasadnienie wykluczenia było lakoniczne. Odnośnie zarzutów związanych z podstawą
faktyczną odrzucenia ponad argumentację odwołania dodał, że Zamawiający w tym samym
dniu składał zamówienie na leki i wystąpił do niego z pismem wzywającym do korekty faktur.
W odpowiedzi na pytanie Izby, czy nadal dostarcza leki oświadcza, że obecnie nie jest mu to
wiadome i na ta okoliczność chciał powołać świadka, natomiast z jego wiedzy wynika, że na
dzień składania odwołania były realizowane wcześniejsze zamówienia. Podkreślał, że
Zamawiający działa celowo i sankcyjnie, ponieważ w innych postępowaniach też wyklucza
wykonawcę chcąc wymusić korektę faktur. Faktycznie cena niektórych leków z grupy
cytostatyków wzrosła w związku z decyzją Ministra Zdrowia wynikającą z obwieszczenia co
spowodowało wzrost ceny kilku tysięcy złotych na opakowaniu, natomiast obecnie ta
decyzja została zmieniona od 1 listopada 2012 r.
W konsekwencji niezależnej od niego zmiany ceny leku dostarczanego Zamawiającemu
domagał się od niego zapłaty aktualnie obowiązującej ceny leku, a nie takiej, jaka wynikała
z umowy, i faktury wystawiał zgodnie z aktualną ceną
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie. Podnosił, że w umowie nr 91/28/03/12 z 22 marca.2012 r.
wykonawca zagwarantował niezmienność ceny brutto i zagwarantował stałą dostępność
asortymentu leków. Tymczasem na niektóre leki zaczął wystawiać faktury o 1/3 wyższe, niż
przewidywała umowa. W ocenie Zamawiającego wykonawca powinien był raczej skorzystać
z instrumentów prawnych, np. złożyć pozew o ustalenie, tymczasem zaczął wystawiać
faktury na ceny niezgodne z umową. Zgodnie z § 12 ust. 2 umowy, w przypadku
dostarczenia faktury VAT niezgodnej z treścią umowy wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym terminie 7 dni. Nie jest prawdą,
że okoliczności związane z rozwiązaniem umowy nastąpiły dopiero pod koniec października.
Złożył do akt pismo z 10 sierpnia .2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r.,
w których wzywał do korekty faktur, a następnie pismo z 18 października 2012 r. w którym
w trybie art. 12 ust. 2 umowy wzywał do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową
w terminie 7 dni od dnia wezwania wskazując, że niezastosowanie się wykonawcy do
wezwania będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania wypowiedzenia z winy
wykonawcy i nastąpi przepadek zabezpieczenia wykonania umowy w związku
z nienależytym wykonaniem zamówienia – zgodnie z § 14 ust. 1c umowy. Wskazywał, że
w związku z tymże pismem umowa uległa rozwiązaniu i w konsekwencji 26 października
2012 r. złożył informację, że umowa uległa rozwiązaniu. Złożył do akt kopie powołanych
wyżej pism oraz potwierdzenie odbioru przez wykonawcę informacji z 26 października 2012
r. W związku z tym, że oświadczenie musiało dojść do adresata, a dotarło 27 października
2012 r. przyjmuje, że umowa uległa rozwiązaniu na dzień 30.10.2012 r. Podnosił, że
wykonawca uporczywie dążył do podwyższenia cen za niektóre leki, mimo zagwarantowania
w umowie cen stałych i złożył nawet Zamawiającemu plik aneksów do umowy. Słuszność
postępowania Zamawiającego i jego trwanie przy cenach wynikających z umowy
potwierdziły zresztą późniejsze czynności wykonawcy, ponieważ ostatecznie uznał on
zasadność wezwania do korekty faktur i złożył korektę części faktur tj. do wszystkich faktur
z wyjątkiem leku o nazwie SUTENT. Na dowód powyższego Zamawiający składa pismo
z 7 listopada 2012 r. przy którym przesłano faktury korygujące na niektóre leki. Niezależnie
od powyższego wskazywał, że okoliczność, że lek jest refundowany nie zmienia sytuacji
Zamawiającego i konieczności zapłaty wyższej ceny. Składa do akt pismo PGF UTRICA
z 8 listopada 2012 r., w którym wskazuje on, że pewność cen istnieje tylko w okresie
2 miesięcznym i nie ma wpływu na decyzje Ministra Zdrowia. Zamawiający zauważał, że
Minister Zdrowia ustala ceny maksymalne, a w ich obrębie wykonawcy powinni zapewnić
stałą cenę zamawiającemu, tymczasem z przywołanego pisma wynika, że wykonawca
przyznaje, że takiej stałości ceny nie może zapewnić. Co do wielkości procentowej
niezrealizowanej umowy to wskazuje, że jest to 6,25%, ewentualnie skorygowana o 0,5%
w związku z korektą faktur. Na dowód powyższego składa do akt zestawienie faktur
wykonawcy ze stanem na dzień rozwiązania umowy tj. 30 października 2012 r. (sporządziła
główna księgowa) oraz zestawienie różnicy między wartością umowy, a cenami narzuconymi
przez wykonawcę (sporządziła kierownik apteki). W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej,
jak Zamawiający obliczył wartość 6,25%, opisaną w zestawieniu jako wartość procentowa
nienależytego wykonania umowy w stosunku do wartości brutto umowy, Zamawiający
oświadczył, że z jego wiedzy wynika, że jest to różnica pomiędzy ceną wynikającą z umowy
a ceną wynikającą z wystawionych przez wykonawcę faktur i na dzień 30 października
2012 r. wynosiła ona 788.524,24 zł.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert i Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia
w częściach 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62, 64, 81, 88, 91, 123, 136, 152, 153,
156, 164, 169, 174, 180, 185 postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rzeczywiście uzasadnienie
wykluczenia, zawarte w piśmie z dnia 5 listopada br. było dość lakoniczne (bowiem
zasadniczo odzwierciedlało jedynie treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień
publicznych, a nie zawierało stosownego uzasadnienia faktycznego) i Zamawiający naruszył
art. 92 ust 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nie podając uzasadnienia faktycznego,
tj. opisu okoliczności, będących postawą wykluczenia. Jednak powyższe naruszenie nie jest
takiego rodzaju, aby miało wpływ na wynik postępowania, skoro decyzja o wykluczeniu
została podjęta w ocenie Izby prawidłowo i była oczywista dla Odwołującego przynajmniej na
tyle, aby podjąć z nią polemikę w odwołaniu. Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie sformułowania, oprócz zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, odrębnego pisma o podstawach wykluczenia – wbrew
oczekiwaniom Odwołującego, w ocenie Izby Zamawiający nie jest zobowiązany do
kierowania do wykluczonego wykonawcy odrębnego pisma opisującego podstawy faktyczne
i prawne wykluczenia – wystarczają informacje podane w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej (o ile rzecz jasna są one pełne i wyczerpują wszystkie elementy opisane
w art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Reasumując, Zamawiający rzeczywiście nie
opisał wyczerpująco faktycznych podstaw wykluczenia, natomiast nie miało to wpływu na
wynik postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 22 marca 2012 r. zawarto pomiędzy Zamawiającym a PGF URTICA Sp. z o.o. (tj.
jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy złożyli
rozpatrywane odwołanie) umowę nr 91/28/03/12 na dostawę leków. Do umowy
załączono wykaz leków wraz z ich opisem, ilością opakowań i ceną za każdy lek.
Wartość wszystkich leków określono na 12 625 815,38 zł. Umowa została zawarta na
okres 12 miesięcy, jednak nie dłużej, niż do czasu wyczerpania wartości umowy (§ 2
umowy, a dostawy leków miały być realizowane na podstawie sukcesywnych zamówień
(§ 4 umowy).
2. Wykonawca zagwarantował niezmienność cen brutto (§ 11 ust. 3 umowy)
i zagwarantował stałą dostępność asortymentu leków (§ 9 ust. 1 umowy). Tymczasem na
niektóre leki zaczął wystawiać faktury o 1/3 wyższe, niż przewidywała umowa.
3. Zgodnie z § 12 ust. 2 umowy, w przypadku dostarczenia przez wykonawcę faktury VAT
niezgodnej z treścią umowy m.in. co do ceny, wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od dnia
wezwania.
4. Zamawiający wzywał kilkukrotnie do korekty faktur VAT (pismo z 10 sierpnia 2012 r.,
28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r. (w aktach sprawy, odpisy złożone przez
Zamawiającego na rozprawie), a następnie wystosował do wykonawcy pismo z dnia
18 października 2012 r. (również złożone na rozprawie), w którym w trybie § 12 ust. 2
umowy wzywał do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w terminie 7 dni od dnia
wezwania wskazując, że niezastosowanie się wykonawcy do wezwania będzie podstawą
do rozwiązania umowy bez zachowania wypowiedzenia z winy wykonawcy i nastąpi
przepadek zabezpieczenia wykonania umowy w związku z nienależytym wykonaniem
zamówienia – zgodnie z § 14 ust. 1c umowy.
5. Według oświadczenia Zamawiającego, któremu Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył,
ostatecznie wykonawca uznał zasadność wezwania do korekty faktur i złożył korektę
części faktur tj. do wszystkich faktur z wyjątkiem leku o nazwie SUTENT. Na dowód
powyższego Zamawiający złożył do akt pismo z 7 listopada 2012 r. przy którym
przesłano faktury korygujące na niektóre leki.
6. Zamawiający podnosił, że okoliczność, że lek jest refundowany nie zmienia sytuacji
Zamawiającego i konieczności zapłaty wyższej ceny. Złożył do akt pismo PGF UTRICA
z 8 listopada 2012 r., w którym wykonawca wskazuje, że pewność cen leków istnieje
tylko w okresie dwumiesięcznym, a wykonawca nie ma wpływu na decyzje Ministra
Zdrowia. Zamawiający twierdził, że Minister Zdrowia ustala ceny maksymalne, a w ich
obrębie wykonawcy powinni zapewnić stałą cenę zamawiającemu, tymczasem
z powyższego pisma wynika, że wykonawca przyznaje, że takiej stałości ceny nie może
zapewnić.
7. Zamawiający złożył do akt zestawienie faktur wykonawcy ze stanem na dzień
rozwiązania umowy tj. 30 października 2012 r. (sporządziła główna księgowa). Wynika
z niego, że na dzień 30 października 2012 r. wartość wykonania umowy wynosiła
4 733 657,26 zł, co stanowi 37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty 12 625 815,38 zł).
8. Umowa dopuszczała zmianę ceny leku – przez zawarcie aneksu do umowy, m.in.
w przypadkach zmiany zasad finansowania przez NFZ lub zmiany ceny urzędowej
leków. Aneksy takie nie zostały podpisane. Wykonawca przesłał Zamawiającemu
projekty aneksów, mających obowiązywać od 1 lipca 2012 r., przy piśmie datowanym
17 września br., a doręczonym Zamawiającemu w dniu 8 października 2012 r.
Zamawiający zwrócił aneksy przy piśmie z dnia 18 października 2012 r. (odpis złożył do
akt).
9. Nie było sporne, że zamówienia, które zostały skierowane do wykonawcy zostały
zrealizowane w całości pod względem kompletności dostaw leków, dlatego Izba
stwierdziła, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka na także okoliczność
nie jest potrzebna do rozstrzygnięcia i oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego w tym
zakresie.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba uznała, że Odwołujący został zasadnie
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych.
Nie ma znaczenia dla skuteczności wykluczenia, że przyczyną wykluczenia było rozwiązanie
umowy z jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie
z oboma wykonawcami. Gdyby zaakceptować pogląd Odwołującego, to na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych można byłoby wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykluczyć jedynie wówczas, kiedy z tymi samymi
wykonawcami rozwiązano umowę. Tymczasem brak przesłanek negatywnych, będących
podstawą do wykluczenia, a opisanych w art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych musi
wykazać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odnośnie terminu rozwiązania umowy – zdaniem Odwołującego, rozwiązanie umowy
będące podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1 a Prawa zamówień publicznych może
nastąpić jedynie w pomiędzy trzema latami wstecz przed wszczęciem postępowania, a jego
wszczęciem. Rzeczywiście, przyjęto powszechnie, że przesłanki wykluczenia powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy, ponieważ są dla niego sankcyjne, jednak taka
interpretacja przeczyłaby w ocenie Izby ratio legis omawianego przepisu, przez
wprowadzenie którego ustawodawca dążył do eliminacji nierzetelnych wykonawców
z postępowania. Zatem uznać trzeba, że zamiarem ustawodawcy w art. 24 ust. 1 pkt 1 a
Prawa zamówień publicznych było określenie początkowego terminu, w którym może
nastąpić rozwiązanie będące podstawą wykluczenia – a termin końcowy, w którym to
rozwiązanie może nastąpić, nie został w przepisie określony, zatem stać się to może aż do
momentu podpisania umowy (tak jak do tego momentu mogą zaistnieć inne spośród
przesłanek negatywnych - np. ogłoszenie upadłości wykonawcy – noże mieć miejsce już po
otwarciu ofert czy nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej).
W analogicznym stanie faktycznym (do rozwiązania umowy z wykonawcą doszło po
wszczęciu postępowania i wykonawca ten został przez zamawiającego wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych) Izba przeprowadziła
następujący wywód: ,,Rzeczywiście ustawodawca kolejny raz w kolejnym z przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych użył niefortunnego i budzącego już wcześniej
wątpliwości określenia „w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania”, które może
powodować niepewność, jak traktować przedział czasu między wszczęciem postępowania
a dniem składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy zawarcia
umowy; także wobec brzmienia art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy bowiem przypomnieć, że takie wątpliwości były już podnoszone na gruncie kolejnych
brzmień art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 1 ust. 2 pkt 1 i 2
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Pomimo pewnych rozbieżności orzeczniczych w tym zakresie logiczne jest, iż owo określenie
czasu powinno się traktować jako cezurę – punkt graniczny początku okresu 3-letniego
liczonego wstecz (tj. zdarzenia, które nastąpiło nie wcześniej w czasie niż 3 lata przed
wszczęciem postępowania), ale nie wykluczającego okresu na przyszłość (tj. pomiędzy
wszczęciem postępowania a dniem składania ofert/wniosków lub zawarciem umowy).
Uzasadniane to było tym, że doświadczenie zdobyte przez wykonawcę w tym okresie nie jest
gorsze niż zdobyte wcześniej (a nawet „lepsze”, gdyż bardziej aktualne), a wyrządzona
szkoda nie jest mniej znacząca.
Należy też wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa chwili „na którą”
zamawiający
ma
obowiązek
wykluczyć
wykonawcę
z
postępowania.
Owszem,
w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się, że spełnianie warunków udziału
w postępowaniu bada się na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu – i tak najczęściej się dzieje, jednak jest to tylko ogólna i uproszczona
zasada, od której mogą nastąpić odstępstwa. Poza tym analizując przyczyny wykluczenia
opisane w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych można zauważyć, że niektóre mogą
wystąpić dopiero po złożeniu ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Z kolei biorąc pod uwagę sformułowania „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy” czy „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się” oraz
rozważając, w którym momencie następuje udzielenie zamówienia czy kończy się
postępowanie o udzielenie tego zamówienia – w obu przypadkach jest to zawarcie umowy
(por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt. III CZP 103/10,
zgodnie z którą treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie kończy się
z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z którym to poglądem Izba
w pełnej rozciągłości się zgadza), można stwierdzić, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania może nastąpić w każdym momencie do zakończenia postępowania, czyli do
chwili zawarcia umowy.
Owszem, zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca
zobowiązany jest wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak jest to tylko określenie obowiązku wykonawców w tym
zakresie, głównie w postaci przedstawienia odpowiednich dokumentów. Należy jednak
zauważyć, że jest to tylko pewien etap rozpoczynający czynność badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Jednak ustawa Prawo zamówień publicznych, jak już wskazano powyżej, nie określa
podobnie okresu dla zamawiającego i nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na
późniejszym etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności, które
miałyby wpływ na dokonaną ocenę, nie powinien ich pominąć – stałoby to bowiem
w zupełnej sprzeczności z celem wprowadzenia art. 22 ust. 1 i art. 24 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które niewątpliwie mają dawać zamawiającemu co najmniej minimum
gwarancji, że zamówienie będzie powierzone wykonawcy, który będzie w stanie je wykonać
prawidłowo (oraz, skoro zamierza korzystać z funduszy publicznych, jest „fair” w stosunku do
państwa poprzez płacenie swoich zobowiązań o charakterze podatkowym i niepopełnianie
szczególnie szkodliwych dla państwa przestępstw).
Tym samym nieracjonalne byłoby odczytywanie zamierzenia ustawodawcy wskazanego
w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych jako nakierowanego na
wyłączenie z podstaw wykluczenia okresu po wszczęciu postępowania. Co więcej, stan taki
– jako bardziej aktualny niż mający miejsce dwa lub trzy lata przed wszczęciem
postępowania – może być wręcz bardziej niebezpieczny dla realizacji przyszłego
zamówienia niż ten, który zaistniał w bardziej odległej przeszłości.
Zdaniem Izby zawarcie umowy z takim wykonawcą byłoby nie tylko szkodliwe dla samego
zamawiającego, który już w chwili jej podpisywania musiałby zakładać z bardzo dużym
prawdopodobieństwem, że jego zamówienie nie zostanie zrealizowane, ale też naruszałoby
zasadę uczciwej konkurencji między wykonawcami, a przy tym godziłoby w istotę
prowadzenia postępowania, którego celem (o czym czasami się zapomina) nie jest
abstrakcyjne procedowanie jako takie w celu spełnienia licznych wymogów formalnych
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz przede wszystkim rzetelny wybór rzetelnego
wykonawcy umowy.” (sygn. akt KIO 2264/12).
Skoro Izba stanęła na stanowisku, że rozwiązanie umowy, będące podstawą
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1a może nastąpić po wszczęciu postępowania, należało
ustalić, czy przesłanki związane z rozwiązaniem umowy, tj. czy w ogóle doszło do
rozwiązania umowy, czy nastąpiło to z powodu, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, i czy wartość niezrealizowamego zamówienia wyniósł ca najmniej 5%
wartości umowy) ziściły się w niniejszym przypadku. I tak analizując okoliczności niniejszej
sprawy, skład orzekający doszedł do wniosku, że na każde tych pytań należy odpowiedzieć
twierdząco.
Po pierwsze, umowa nr 91/28/03/12 z dnia 22 marca 2012 r., zawarta pomiędzy
Zamawiającym a PGF URTICA Sp. z o.o., uległa rozwiązaniu po ziszczeniu się przesłanek
w niej przewidzianych. Ponieważ zgodnie z § 12 ust. 2 umowy, w przypadku dostarczenia
przez wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią umowy m.in. co do ceny, wykonawca
zobowiązany był do dostarczenia faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym terminie
7 dni licząc od dnia wezwania, a Zamawiający bezskutecznie wzywał kilkukrotnie do korekty
faktur VAT (pismo z 10 sierpnia 2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r.
i ostatecznie pismem z dnia 18 października 2012 r. w którym w trybie § 12 ust. 2 umowy
wzywał do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w terminie 7 dni od dnia wezwania
ze wskazaniem, że niezastosowanie się wykonawcy do wezwania będzie podstawą do
rozwiązania umowy bez zachowania wypowiedzenia z winy wykonawcy i nastąpi przepadek
zabezpieczenia wykonania umowy w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia – (co
z kolei przewidziano w § 14 ust. 1c umowy). Po bezskutecznym upływie wyznaczonego
terminu Zamawiający przesłał wykonawcy informację, że umowa uległa rozwiązaniu. Po
zaistnieniu okoliczności przewidujących w umowie jej rozwiązanie, w ocenie Izby tak
sformułowana informacja była wystarczająca dla uznania, że umowa uległa rozwiązaniu bez
zachowania okresu wypowiedzenia z winy wykonawcy (§ 12 ust. 2 umowy). Nie ma przy tym
znaczenia, w jakiej dacie to nastąpiło – 27 czy 30 października br.; istotne, że umowa uległa
rozwiązaniu przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Po drugie, rozwiązanie umowy niewątpliwie nastąpiło z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Brak korekty faktur w zakresie ceny (zaniechanie
doprowadzenia do zgodności faktur z cenami wynikającymi z umowy) jak już wyżej
wspomniano, w umowie określono jako ,,nienależyte wykonanie umowy” (§ 14 ust. 1 c
umowy), a niezastosowanie się do tego obowiązku – uznane zostanie za podstawę do
rozwiązania umowy z winy wykonawcy (§ 12 ust. 3 umowy). Z sekwencji zdarzeń opisanych
przez Zamawiającego, którym Odwołujący zasadniczo nie zaprzeczył, wynikało, że
wykonawca chciał wymóc na Zamawiającym zgodę na podniesienie cen. Postępowanie
Odwołującego dziwi o tyle, że niezmienność cen wynikających z umowy zawartej po
przeprowadzeniu zamówienia publicznego jest faktem powszechnie znanym w obrocie
gospodarczym. Umowa dopuszczała zmianę cen po podpisaniu aneksów – ale do takiego
podpisania nie doszło. Dla rozstrzygnięcia nie ma znaczenia badanie mechanizmów
refundacji leków czy zasady ustalania cen urzędowych, na które to okoliczności powoływał
się Odwołujący – te okoliczności może byłyby badane prze sąd powszechny, gdyby
wykonawca sądownie domagał się zgody Zamawiającego na podpisanie aneksów
zmieniających ceny. Skoro do popisania aneksów nie doszło, a wykonawca wystawiał
faktury na ceny wyższe niż w umowie, trudno się dziwić Zamawiającemu, że zastosował
postanowienia umowy o jej rozwiązaniu. Za ciąg przyczynowo-skutkowy, w wyniku którego
doszło do rozwiązania umowy niewątpliwie w takich okolicznościach odpowiedzialny jest
wykonawca (powodem rozwiązania umowy było wystawianie przez wykonawcę faktur na
ceny wyższe, niż opiewała umowa).
Co do określenia wartości niezrealizowanego zamówienia, Izba stwierdziła, iż
Zamawiający mylił się wskazując na wartość 6,25% - wynikającą z porównania różnicy ceny
pomiędzy fakturami wystawionymi przez wykonawcę (z zawyżoną ceną) a fakturami
opiewającymi na kwotę zgodną z umową. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa
zamówień publicznych wskazał, że wartość niezrealizowanego zamówienia ma wynosić co
najmniej 5 % wartości umowy. Na dzień 30 października 2012 r. wartość wykonania umowy
wynosiła 4 733 657,26 zł, co stanowi 37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty 12 625 815,38
zł). Wartości tych Odwołujący nie kwestionował. Nawet jeżeli wykonawca po dacie, na którą
dokonano wyliczeń, realizował jeszcze jakieś zamówienia, złożone przed jej rozwiązaniem,
to nie mogłoby to wpłynąć na znaczące zwiększenie wartości części wykonanej umowy. Izba
stwierdziła, że skoro ustawodawca nakazuje się odnosić do wartości umowy, to punktem
odniesienia jest wartość całej umowy brutto, tj. w niniejszym przypadku kwota
12 625 815,38 zł – z tej wartości zrealizowano jedynie nieco ponad 37 %, a więc
niezrealizowana wartość zamówienia przekracza znacznie 5% z art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa
zamówień publicznych. Wydaje się, że Odwołujący błędnie utożsamiał ,,wartość
niezrealizowanego zamówienia” z wartością sukcesywnie realizowanych zamówień
w ramach umowy (poszczególne zlecenia były realizowane bez zastrzeżeń co do ich
kompletności, co nie było sporne). Jednak sposób realizacji umowy, wykonywanej na
podstawie ,,zamówień”, rozumianych jako zlecenia na dostawy częściowe, nie może mieć
wpływu na zakres pojęcia ,,wartość niezrealizowanego zamówienia”, którym to pojęciem
posługuje się Prawo zamówień publicznych, a które należy rozumieć jako niezrealizowaną
wartość umowy (z zawartej w art. 2 pkt 15 Prawa zamówień publicznych definicji
zamówienia publicznego wynika, że jest to umowa odpłatna, więc pod pojęciem zamówienia
należy rozumieć umowę).
W takich okolicznościach nie dziwi wykluczenie Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych; okoliczność, że żądanie ceny
wyższej, niż w umowie dotyczyło cen leków z grupy cytostatyków (co do których
Zamawiający nie może ryzykować, że zaprzestanie podawanie ich pacjentom) nie mogła być
brana pod uwagę przed Izbę, niemniej jednak z punktu widzenia Zamawiającego ewentualne
zawarcie umowy z wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania, w którym wniesiono
rozpatrywane odwołanie, musiało być obarczone dużym ryzykiem. Nie ma racji Odwołujący
twierdząc, że Zamawiający kreował celowo sytuację i dowody na użytek wykluczenia go
z postępowania (strona 4 odwołania) – Zamawiający zastosował jedynie postanowienia
wiążącej go z wykonawcą umowy, a powód ich zastosowania zaistniał wcześniej, i to z winy
wykonawcy (który nie wystawiał faktur zgodnych z umową). W takiej sytuacji, wskutek
zachowania wykonawcy, rozwiązanie umowy nastąpiło niemal automatycznie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PGF URTICA Sp. z o.o., Polska Grupa Farmaceutyczna-Hurt Sp. z o.o., 54
– 613 Wrocław, ul. Krzemieniecka 120, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 2522/12
U z a s a d n i e n i e
I. Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. zakup i dostarczanie
produktów leczniczych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE nr 116
poz 191827 - PL ogłoszenie z dnia 20 czerwca 2012 r. i Zamawiający zamieścił specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 15 listopada 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia PGF Urtica Sp. z o.o. oraz Polska Grupa Farmaceutyczna - Hurt Sp. z o.o.
(dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali prawidłowość wykluczenia
ich z postępowania w częściach 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62, 64, 81, 88, 91,
123, 136, 152, 153, 156, 164, 169, 174, 180, 185 (postępowanie prowadzone jest dla 196
części, które Zamawiający nazywa również pakietami) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
I.
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych poprzez jego
oczywiście niewłaściwe zastosowanie jako podstawy wykluczenia Odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym
nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego przepisu:
a)
Zamawiający nie rozwiązał skutecznie umowy w sprawie zamówienia publicznego
(nr 91/28/03/12) łączącej go z Odwołującym, gdyż nie złożył w tym zakresie
oświadczenia woli;
b)
Zamawiający wyznaczył 7 dniowy termin, po którego upływie umowa nr 91/28/03/12
miałaby ulec rozwiązaniu, a następnie po upływie 1 dnia wystąpił do Odwołującego
z informacją (nie stanowiącą oświadczenia woli), iż umowa uległa rozwiązaniu,
Zamawiający naruszył zatem wyznaczony przez siebie termin rozwiązania umowy, co
świadczy o bezskuteczności rozwiązania;
c)
Nawet gdyby przyjąć, iż umowa nr 91/28/03/12 uległa skutecznie rozwiązaniu, należy
wskazać, iż nie został zachowany termin 3 lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż rozwiązanie umowy przetargowej nastąpiło
w toku postępowania po wyborze oferty i przed podpisaniem umowy, a zatem już po
jego wszczęciu:
d)
Zamówienie zostało w całości zrealizowane, a zatem nie zachodzi przesłanka
niezrealizowania zamówienia w zakresie co najmniej 5% wartości zamówienia;
e)
Zaistniały stan faktyczny wskazuje, iż Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia przetargowego, w momencie, gdy dokonał już wyboru najkorzystniejszych
ofert, zdaniem Odwołującego w sposób świadomy i celowy tworzył dowody na potrzeby
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a następnie stawiając się w roli sędziego samodzielnie dokonał ich oceny. Jest to
działanie sprzeczne zarówno z treścią tego przepisu, jak i z jego ratio legis oraz
z zasadami ogólnymi;
f)
Odwołujący podnosił, iż umowa przetargowa nr 91/28/03/12, której rzekome
rozwiązanie stanęło u podstaw wadliwego wykluczenia Odwołującego z przetargu
łączyła zamawiającego z firmą PGF Urtica Sp. z o.o., zaś wykonawcą (a obecnie
Odwołującym) jest Konsorcjum PGF Urtica Sp. z o.o. oraz Polska Grupa
Farmaceutyczna - Hurt Sp. z o.o.
II.
naruszenie art. 24 ust. 3 PZP, poprzez niezawiadomienie Odwołującego o dokonaniu
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
III.
naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez brak udzielenia
rzetelnego
uzasadnienia
faktycznego
czynności
wykluczenia
Odwołującego
w zbiorczym zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszych ofert, skierowanym do
wszystkich wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
I.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru
ofert najkorzystniejszych (wybranych na skutek wykluczenia Odwołującego, tj. ofert
nr: 3, 6, 13, 14, 15, 17, 18, 19) oraz nakazanie Zamawiającemu przywrócenia
wyniku przetargu z dnia 2 października 2012 r. (wraz z późniejszymi zmianami) w
postępowaniu przetargowym nr Szp.Leszcz./PN/32/2012, zawierającego wygraną
ofertę Odwołującego w zakresie pakietów nr: 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58,
62, 64, 81, 88, 91, 123, 136, 152, 153, 156, 164, 169, 174, 180, 185;
II.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
1.
z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w treści
pisma;
2.
z zeznań świadków:
a) Barbary Noworzyn (wezwanie na adres Odwołującego) na okoliczność pełnej
realizacji umowy przetargowej przez Odwołującego;
III.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych przez stronę odwołującą, według
przedłożonego zestawienia oraz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości
3.600,00 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 zł.
Na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Izby o uzasadnienie faktyczne zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wyjaśnił, że oczekiwał od
Zamawiającego osobnego, indywidualnego pisma zawierającego opis podstaw faktycznych
wykluczenia, ponieważ w informacji o wyniku postępowania z 5 listopada 2012 r,
uzasadnienie wykluczenia było lakoniczne. Odnośnie zarzutów związanych z podstawą
faktyczną odrzucenia ponad argumentację odwołania dodał, że Zamawiający w tym samym
dniu składał zamówienie na leki i wystąpił do niego z pismem wzywającym do korekty faktur.
W odpowiedzi na pytanie Izby, czy nadal dostarcza leki oświadcza, że obecnie nie jest mu to
wiadome i na ta okoliczność chciał powołać świadka, natomiast z jego wiedzy wynika, że na
dzień składania odwołania były realizowane wcześniejsze zamówienia. Podkreślał, że
Zamawiający działa celowo i sankcyjnie, ponieważ w innych postępowaniach też wyklucza
wykonawcę chcąc wymusić korektę faktur. Faktycznie cena niektórych leków z grupy
cytostatyków wzrosła w związku z decyzją Ministra Zdrowia wynikającą z obwieszczenia co
spowodowało wzrost ceny kilku tysięcy złotych na opakowaniu, natomiast obecnie ta
decyzja została zmieniona od 1 listopada 2012 r.
W konsekwencji niezależnej od niego zmiany ceny leku dostarczanego Zamawiającemu
domagał się od niego zapłaty aktualnie obowiązującej ceny leku, a nie takiej, jaka wynikała
z umowy, i faktury wystawiał zgodnie z aktualną ceną
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie. Podnosił, że w umowie nr 91/28/03/12 z 22 marca.2012 r.
wykonawca zagwarantował niezmienność ceny brutto i zagwarantował stałą dostępność
asortymentu leków. Tymczasem na niektóre leki zaczął wystawiać faktury o 1/3 wyższe, niż
przewidywała umowa. W ocenie Zamawiającego wykonawca powinien był raczej skorzystać
z instrumentów prawnych, np. złożyć pozew o ustalenie, tymczasem zaczął wystawiać
faktury na ceny niezgodne z umową. Zgodnie z § 12 ust. 2 umowy, w przypadku
dostarczenia faktury VAT niezgodnej z treścią umowy wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym terminie 7 dni. Nie jest prawdą,
że okoliczności związane z rozwiązaniem umowy nastąpiły dopiero pod koniec października.
Złożył do akt pismo z 10 sierpnia .2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r.,
w których wzywał do korekty faktur, a następnie pismo z 18 października 2012 r. w którym
w trybie art. 12 ust. 2 umowy wzywał do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową
w terminie 7 dni od dnia wezwania wskazując, że niezastosowanie się wykonawcy do
wezwania będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania wypowiedzenia z winy
wykonawcy i nastąpi przepadek zabezpieczenia wykonania umowy w związku
z nienależytym wykonaniem zamówienia – zgodnie z § 14 ust. 1c umowy. Wskazywał, że
w związku z tymże pismem umowa uległa rozwiązaniu i w konsekwencji 26 października
2012 r. złożył informację, że umowa uległa rozwiązaniu. Złożył do akt kopie powołanych
wyżej pism oraz potwierdzenie odbioru przez wykonawcę informacji z 26 października 2012
r. W związku z tym, że oświadczenie musiało dojść do adresata, a dotarło 27 października
2012 r. przyjmuje, że umowa uległa rozwiązaniu na dzień 30.10.2012 r. Podnosił, że
wykonawca uporczywie dążył do podwyższenia cen za niektóre leki, mimo zagwarantowania
w umowie cen stałych i złożył nawet Zamawiającemu plik aneksów do umowy. Słuszność
postępowania Zamawiającego i jego trwanie przy cenach wynikających z umowy
potwierdziły zresztą późniejsze czynności wykonawcy, ponieważ ostatecznie uznał on
zasadność wezwania do korekty faktur i złożył korektę części faktur tj. do wszystkich faktur
z wyjątkiem leku o nazwie SUTENT. Na dowód powyższego Zamawiający składa pismo
z 7 listopada 2012 r. przy którym przesłano faktury korygujące na niektóre leki. Niezależnie
od powyższego wskazywał, że okoliczność, że lek jest refundowany nie zmienia sytuacji
Zamawiającego i konieczności zapłaty wyższej ceny. Składa do akt pismo PGF UTRICA
z 8 listopada 2012 r., w którym wskazuje on, że pewność cen istnieje tylko w okresie
2 miesięcznym i nie ma wpływu na decyzje Ministra Zdrowia. Zamawiający zauważał, że
Minister Zdrowia ustala ceny maksymalne, a w ich obrębie wykonawcy powinni zapewnić
stałą cenę zamawiającemu, tymczasem z przywołanego pisma wynika, że wykonawca
przyznaje, że takiej stałości ceny nie może zapewnić. Co do wielkości procentowej
niezrealizowanej umowy to wskazuje, że jest to 6,25%, ewentualnie skorygowana o 0,5%
w związku z korektą faktur. Na dowód powyższego składa do akt zestawienie faktur
wykonawcy ze stanem na dzień rozwiązania umowy tj. 30 października 2012 r. (sporządziła
główna księgowa) oraz zestawienie różnicy między wartością umowy, a cenami narzuconymi
przez wykonawcę (sporządziła kierownik apteki). W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej,
jak Zamawiający obliczył wartość 6,25%, opisaną w zestawieniu jako wartość procentowa
nienależytego wykonania umowy w stosunku do wartości brutto umowy, Zamawiający
oświadczył, że z jego wiedzy wynika, że jest to różnica pomiędzy ceną wynikającą z umowy
a ceną wynikającą z wystawionych przez wykonawcę faktur i na dzień 30 października
2012 r. wynosiła ona 788.524,24 zł.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert i Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia
w częściach 5, 6, 7, 22, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 58, 62, 64, 81, 88, 91, 123, 136, 152, 153,
156, 164, 169, 174, 180, 185 postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rzeczywiście uzasadnienie
wykluczenia, zawarte w piśmie z dnia 5 listopada br. było dość lakoniczne (bowiem
zasadniczo odzwierciedlało jedynie treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień
publicznych, a nie zawierało stosownego uzasadnienia faktycznego) i Zamawiający naruszył
art. 92 ust 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nie podając uzasadnienia faktycznego,
tj. opisu okoliczności, będących postawą wykluczenia. Jednak powyższe naruszenie nie jest
takiego rodzaju, aby miało wpływ na wynik postępowania, skoro decyzja o wykluczeniu
została podjęta w ocenie Izby prawidłowo i była oczywista dla Odwołującego przynajmniej na
tyle, aby podjąć z nią polemikę w odwołaniu. Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych przez zaniechanie sformułowania, oprócz zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, odrębnego pisma o podstawach wykluczenia – wbrew
oczekiwaniom Odwołującego, w ocenie Izby Zamawiający nie jest zobowiązany do
kierowania do wykluczonego wykonawcy odrębnego pisma opisującego podstawy faktyczne
i prawne wykluczenia – wystarczają informacje podane w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej (o ile rzecz jasna są one pełne i wyczerpują wszystkie elementy opisane
w art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Reasumując, Zamawiający rzeczywiście nie
opisał wyczerpująco faktycznych podstaw wykluczenia, natomiast nie miało to wpływu na
wynik postępowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 22 marca 2012 r. zawarto pomiędzy Zamawiającym a PGF URTICA Sp. z o.o. (tj.
jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy złożyli
rozpatrywane odwołanie) umowę nr 91/28/03/12 na dostawę leków. Do umowy
załączono wykaz leków wraz z ich opisem, ilością opakowań i ceną za każdy lek.
Wartość wszystkich leków określono na 12 625 815,38 zł. Umowa została zawarta na
okres 12 miesięcy, jednak nie dłużej, niż do czasu wyczerpania wartości umowy (§ 2
umowy, a dostawy leków miały być realizowane na podstawie sukcesywnych zamówień
(§ 4 umowy).
2. Wykonawca zagwarantował niezmienność cen brutto (§ 11 ust. 3 umowy)
i zagwarantował stałą dostępność asortymentu leków (§ 9 ust. 1 umowy). Tymczasem na
niektóre leki zaczął wystawiać faktury o 1/3 wyższe, niż przewidywała umowa.
3. Zgodnie z § 12 ust. 2 umowy, w przypadku dostarczenia przez wykonawcę faktury VAT
niezgodnej z treścią umowy m.in. co do ceny, wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od dnia
wezwania.
4. Zamawiający wzywał kilkukrotnie do korekty faktur VAT (pismo z 10 sierpnia 2012 r.,
28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r. (w aktach sprawy, odpisy złożone przez
Zamawiającego na rozprawie), a następnie wystosował do wykonawcy pismo z dnia
18 października 2012 r. (również złożone na rozprawie), w którym w trybie § 12 ust. 2
umowy wzywał do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w terminie 7 dni od dnia
wezwania wskazując, że niezastosowanie się wykonawcy do wezwania będzie podstawą
do rozwiązania umowy bez zachowania wypowiedzenia z winy wykonawcy i nastąpi
przepadek zabezpieczenia wykonania umowy w związku z nienależytym wykonaniem
zamówienia – zgodnie z § 14 ust. 1c umowy.
5. Według oświadczenia Zamawiającego, któremu Odwołujący na rozprawie nie zaprzeczył,
ostatecznie wykonawca uznał zasadność wezwania do korekty faktur i złożył korektę
części faktur tj. do wszystkich faktur z wyjątkiem leku o nazwie SUTENT. Na dowód
powyższego Zamawiający złożył do akt pismo z 7 listopada 2012 r. przy którym
przesłano faktury korygujące na niektóre leki.
6. Zamawiający podnosił, że okoliczność, że lek jest refundowany nie zmienia sytuacji
Zamawiającego i konieczności zapłaty wyższej ceny. Złożył do akt pismo PGF UTRICA
z 8 listopada 2012 r., w którym wykonawca wskazuje, że pewność cen leków istnieje
tylko w okresie dwumiesięcznym, a wykonawca nie ma wpływu na decyzje Ministra
Zdrowia. Zamawiający twierdził, że Minister Zdrowia ustala ceny maksymalne, a w ich
obrębie wykonawcy powinni zapewnić stałą cenę zamawiającemu, tymczasem
z powyższego pisma wynika, że wykonawca przyznaje, że takiej stałości ceny nie może
zapewnić.
7. Zamawiający złożył do akt zestawienie faktur wykonawcy ze stanem na dzień
rozwiązania umowy tj. 30 października 2012 r. (sporządziła główna księgowa). Wynika
z niego, że na dzień 30 października 2012 r. wartość wykonania umowy wynosiła
4 733 657,26 zł, co stanowi 37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty 12 625 815,38 zł).
8. Umowa dopuszczała zmianę ceny leku – przez zawarcie aneksu do umowy, m.in.
w przypadkach zmiany zasad finansowania przez NFZ lub zmiany ceny urzędowej
leków. Aneksy takie nie zostały podpisane. Wykonawca przesłał Zamawiającemu
projekty aneksów, mających obowiązywać od 1 lipca 2012 r., przy piśmie datowanym
17 września br., a doręczonym Zamawiającemu w dniu 8 października 2012 r.
Zamawiający zwrócił aneksy przy piśmie z dnia 18 października 2012 r. (odpis złożył do
akt).
9. Nie było sporne, że zamówienia, które zostały skierowane do wykonawcy zostały
zrealizowane w całości pod względem kompletności dostaw leków, dlatego Izba
stwierdziła, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka na także okoliczność
nie jest potrzebna do rozstrzygnięcia i oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego w tym
zakresie.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba uznała, że Odwołujący został zasadnie
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych.
Nie ma znaczenia dla skuteczności wykluczenia, że przyczyną wykluczenia było rozwiązanie
umowy z jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie
z oboma wykonawcami. Gdyby zaakceptować pogląd Odwołującego, to na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych można byłoby wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykluczyć jedynie wówczas, kiedy z tymi samymi
wykonawcami rozwiązano umowę. Tymczasem brak przesłanek negatywnych, będących
podstawą do wykluczenia, a opisanych w art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych musi
wykazać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odnośnie terminu rozwiązania umowy – zdaniem Odwołującego, rozwiązanie umowy
będące podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1 a Prawa zamówień publicznych może
nastąpić jedynie w pomiędzy trzema latami wstecz przed wszczęciem postępowania, a jego
wszczęciem. Rzeczywiście, przyjęto powszechnie, że przesłanki wykluczenia powinny być
interpretowane na korzyść wykonawcy, ponieważ są dla niego sankcyjne, jednak taka
interpretacja przeczyłaby w ocenie Izby ratio legis omawianego przepisu, przez
wprowadzenie którego ustawodawca dążył do eliminacji nierzetelnych wykonawców
z postępowania. Zatem uznać trzeba, że zamiarem ustawodawcy w art. 24 ust. 1 pkt 1 a
Prawa zamówień publicznych było określenie początkowego terminu, w którym może
nastąpić rozwiązanie będące podstawą wykluczenia – a termin końcowy, w którym to
rozwiązanie może nastąpić, nie został w przepisie określony, zatem stać się to może aż do
momentu podpisania umowy (tak jak do tego momentu mogą zaistnieć inne spośród
przesłanek negatywnych - np. ogłoszenie upadłości wykonawcy – noże mieć miejsce już po
otwarciu ofert czy nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej).
W analogicznym stanie faktycznym (do rozwiązania umowy z wykonawcą doszło po
wszczęciu postępowania i wykonawca ten został przez zamawiającego wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych) Izba przeprowadziła
następujący wywód: ,,Rzeczywiście ustawodawca kolejny raz w kolejnym z przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych użył niefortunnego i budzącego już wcześniej
wątpliwości określenia „w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania”, które może
powodować niepewność, jak traktować przedział czasu między wszczęciem postępowania
a dniem składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy zawarcia
umowy; także wobec brzmienia art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy bowiem przypomnieć, że takie wątpliwości były już podnoszone na gruncie kolejnych
brzmień art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 1 ust. 2 pkt 1 i 2
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
Pomimo pewnych rozbieżności orzeczniczych w tym zakresie logiczne jest, iż owo określenie
czasu powinno się traktować jako cezurę – punkt graniczny początku okresu 3-letniego
liczonego wstecz (tj. zdarzenia, które nastąpiło nie wcześniej w czasie niż 3 lata przed
wszczęciem postępowania), ale nie wykluczającego okresu na przyszłość (tj. pomiędzy
wszczęciem postępowania a dniem składania ofert/wniosków lub zawarciem umowy).
Uzasadniane to było tym, że doświadczenie zdobyte przez wykonawcę w tym okresie nie jest
gorsze niż zdobyte wcześniej (a nawet „lepsze”, gdyż bardziej aktualne), a wyrządzona
szkoda nie jest mniej znacząca.
Należy też wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa chwili „na którą”
zamawiający
ma
obowiązek
wykluczyć
wykonawcę
z
postępowania.
Owszem,
w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje się, że spełnianie warunków udziału
w postępowaniu bada się na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu – i tak najczęściej się dzieje, jednak jest to tylko ogólna i uproszczona
zasada, od której mogą nastąpić odstępstwa. Poza tym analizując przyczyny wykluczenia
opisane w art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych można zauważyć, że niektóre mogą
wystąpić dopiero po złożeniu ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Z kolei biorąc pod uwagę sformułowania „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy” czy „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się” oraz
rozważając, w którym momencie następuje udzielenie zamówienia czy kończy się
postępowanie o udzielenie tego zamówienia – w obu przypadkach jest to zawarcie umowy
(por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt. III CZP 103/10,
zgodnie z którą treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie kończy się
z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z którym to poglądem Izba
w pełnej rozciągłości się zgadza), można stwierdzić, że wykluczenie wykonawcy
z postępowania może nastąpić w każdym momencie do zakończenia postępowania, czyli do
chwili zawarcia umowy.
Owszem, zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca
zobowiązany jest wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak jest to tylko określenie obowiązku wykonawców w tym
zakresie, głównie w postaci przedstawienia odpowiednich dokumentów. Należy jednak
zauważyć, że jest to tylko pewien etap rozpoczynający czynność badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Jednak ustawa Prawo zamówień publicznych, jak już wskazano powyżej, nie określa
podobnie okresu dla zamawiającego i nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na
późniejszym etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności, które
miałyby wpływ na dokonaną ocenę, nie powinien ich pominąć – stałoby to bowiem
w zupełnej sprzeczności z celem wprowadzenia art. 22 ust. 1 i art. 24 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które niewątpliwie mają dawać zamawiającemu co najmniej minimum
gwarancji, że zamówienie będzie powierzone wykonawcy, który będzie w stanie je wykonać
prawidłowo (oraz, skoro zamierza korzystać z funduszy publicznych, jest „fair” w stosunku do
państwa poprzez płacenie swoich zobowiązań o charakterze podatkowym i niepopełnianie
szczególnie szkodliwych dla państwa przestępstw).
Tym samym nieracjonalne byłoby odczytywanie zamierzenia ustawodawcy wskazanego
w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych jako nakierowanego na
wyłączenie z podstaw wykluczenia okresu po wszczęciu postępowania. Co więcej, stan taki
– jako bardziej aktualny niż mający miejsce dwa lub trzy lata przed wszczęciem
postępowania – może być wręcz bardziej niebezpieczny dla realizacji przyszłego
zamówienia niż ten, który zaistniał w bardziej odległej przeszłości.
Zdaniem Izby zawarcie umowy z takim wykonawcą byłoby nie tylko szkodliwe dla samego
zamawiającego, który już w chwili jej podpisywania musiałby zakładać z bardzo dużym
prawdopodobieństwem, że jego zamówienie nie zostanie zrealizowane, ale też naruszałoby
zasadę uczciwej konkurencji między wykonawcami, a przy tym godziłoby w istotę
prowadzenia postępowania, którego celem (o czym czasami się zapomina) nie jest
abstrakcyjne procedowanie jako takie w celu spełnienia licznych wymogów formalnych
ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz przede wszystkim rzetelny wybór rzetelnego
wykonawcy umowy.” (sygn. akt KIO 2264/12).
Skoro Izba stanęła na stanowisku, że rozwiązanie umowy, będące podstawą
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1a może nastąpić po wszczęciu postępowania, należało
ustalić, czy przesłanki związane z rozwiązaniem umowy, tj. czy w ogóle doszło do
rozwiązania umowy, czy nastąpiło to z powodu, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, i czy wartość niezrealizowamego zamówienia wyniósł ca najmniej 5%
wartości umowy) ziściły się w niniejszym przypadku. I tak analizując okoliczności niniejszej
sprawy, skład orzekający doszedł do wniosku, że na każde tych pytań należy odpowiedzieć
twierdząco.
Po pierwsze, umowa nr 91/28/03/12 z dnia 22 marca 2012 r., zawarta pomiędzy
Zamawiającym a PGF URTICA Sp. z o.o., uległa rozwiązaniu po ziszczeniu się przesłanek
w niej przewidzianych. Ponieważ zgodnie z § 12 ust. 2 umowy, w przypadku dostarczenia
przez wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią umowy m.in. co do ceny, wykonawca
zobowiązany był do dostarczenia faktury VAT korygującej w nieprzekraczalnym terminie
7 dni licząc od dnia wezwania, a Zamawiający bezskutecznie wzywał kilkukrotnie do korekty
faktur VAT (pismo z 10 sierpnia 2012 r., 28 sierpnia 2012 r. i 15 października 2012 r.
i ostatecznie pismem z dnia 18 października 2012 r. w którym w trybie § 12 ust. 2 umowy
wzywał do dostarczenia faktur VAT zgodnych z umową w terminie 7 dni od dnia wezwania
ze wskazaniem, że niezastosowanie się wykonawcy do wezwania będzie podstawą do
rozwiązania umowy bez zachowania wypowiedzenia z winy wykonawcy i nastąpi przepadek
zabezpieczenia wykonania umowy w związku z nienależytym wykonaniem zamówienia – (co
z kolei przewidziano w § 14 ust. 1c umowy). Po bezskutecznym upływie wyznaczonego
terminu Zamawiający przesłał wykonawcy informację, że umowa uległa rozwiązaniu. Po
zaistnieniu okoliczności przewidujących w umowie jej rozwiązanie, w ocenie Izby tak
sformułowana informacja była wystarczająca dla uznania, że umowa uległa rozwiązaniu bez
zachowania okresu wypowiedzenia z winy wykonawcy (§ 12 ust. 2 umowy). Nie ma przy tym
znaczenia, w jakiej dacie to nastąpiło – 27 czy 30 października br.; istotne, że umowa uległa
rozwiązaniu przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania.
Po drugie, rozwiązanie umowy niewątpliwie nastąpiło z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność. Brak korekty faktur w zakresie ceny (zaniechanie
doprowadzenia do zgodności faktur z cenami wynikającymi z umowy) jak już wyżej
wspomniano, w umowie określono jako ,,nienależyte wykonanie umowy” (§ 14 ust. 1 c
umowy), a niezastosowanie się do tego obowiązku – uznane zostanie za podstawę do
rozwiązania umowy z winy wykonawcy (§ 12 ust. 3 umowy). Z sekwencji zdarzeń opisanych
przez Zamawiającego, którym Odwołujący zasadniczo nie zaprzeczył, wynikało, że
wykonawca chciał wymóc na Zamawiającym zgodę na podniesienie cen. Postępowanie
Odwołującego dziwi o tyle, że niezmienność cen wynikających z umowy zawartej po
przeprowadzeniu zamówienia publicznego jest faktem powszechnie znanym w obrocie
gospodarczym. Umowa dopuszczała zmianę cen po podpisaniu aneksów – ale do takiego
podpisania nie doszło. Dla rozstrzygnięcia nie ma znaczenia badanie mechanizmów
refundacji leków czy zasady ustalania cen urzędowych, na które to okoliczności powoływał
się Odwołujący – te okoliczności może byłyby badane prze sąd powszechny, gdyby
wykonawca sądownie domagał się zgody Zamawiającego na podpisanie aneksów
zmieniających ceny. Skoro do popisania aneksów nie doszło, a wykonawca wystawiał
faktury na ceny wyższe niż w umowie, trudno się dziwić Zamawiającemu, że zastosował
postanowienia umowy o jej rozwiązaniu. Za ciąg przyczynowo-skutkowy, w wyniku którego
doszło do rozwiązania umowy niewątpliwie w takich okolicznościach odpowiedzialny jest
wykonawca (powodem rozwiązania umowy było wystawianie przez wykonawcę faktur na
ceny wyższe, niż opiewała umowa).
Co do określenia wartości niezrealizowanego zamówienia, Izba stwierdziła, iż
Zamawiający mylił się wskazując na wartość 6,25% - wynikającą z porównania różnicy ceny
pomiędzy fakturami wystawionymi przez wykonawcę (z zawyżoną ceną) a fakturami
opiewającymi na kwotę zgodną z umową. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa
zamówień publicznych wskazał, że wartość niezrealizowanego zamówienia ma wynosić co
najmniej 5 % wartości umowy. Na dzień 30 października 2012 r. wartość wykonania umowy
wynosiła 4 733 657,26 zł, co stanowi 37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty 12 625 815,38
zł). Wartości tych Odwołujący nie kwestionował. Nawet jeżeli wykonawca po dacie, na którą
dokonano wyliczeń, realizował jeszcze jakieś zamówienia, złożone przed jej rozwiązaniem,
to nie mogłoby to wpłynąć na znaczące zwiększenie wartości części wykonanej umowy. Izba
stwierdziła, że skoro ustawodawca nakazuje się odnosić do wartości umowy, to punktem
odniesienia jest wartość całej umowy brutto, tj. w niniejszym przypadku kwota
12 625 815,38 zł – z tej wartości zrealizowano jedynie nieco ponad 37 %, a więc
niezrealizowana wartość zamówienia przekracza znacznie 5% z art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa
zamówień publicznych. Wydaje się, że Odwołujący błędnie utożsamiał ,,wartość
niezrealizowanego zamówienia” z wartością sukcesywnie realizowanych zamówień
w ramach umowy (poszczególne zlecenia były realizowane bez zastrzeżeń co do ich
kompletności, co nie było sporne). Jednak sposób realizacji umowy, wykonywanej na
podstawie ,,zamówień”, rozumianych jako zlecenia na dostawy częściowe, nie może mieć
wpływu na zakres pojęcia ,,wartość niezrealizowanego zamówienia”, którym to pojęciem
posługuje się Prawo zamówień publicznych, a które należy rozumieć jako niezrealizowaną
wartość umowy (z zawartej w art. 2 pkt 15 Prawa zamówień publicznych definicji
zamówienia publicznego wynika, że jest to umowa odpłatna, więc pod pojęciem zamówienia
należy rozumieć umowę).
W takich okolicznościach nie dziwi wykluczenie Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych; okoliczność, że żądanie ceny
wyższej, niż w umowie dotyczyło cen leków z grupy cytostatyków (co do których
Zamawiający nie może ryzykować, że zaprzestanie podawanie ich pacjentom) nie mogła być
brana pod uwagę przed Izbę, niemniej jednak z punktu widzenia Zamawiającego ewentualne
zawarcie umowy z wykonawcą po przeprowadzeniu postępowania, w którym wniesiono
rozpatrywane odwołanie, musiało być obarczone dużym ryzykiem. Nie ma racji Odwołujący
twierdząc, że Zamawiający kreował celowo sytuację i dowody na użytek wykluczenia go
z postępowania (strona 4 odwołania) – Zamawiający zastosował jedynie postanowienia
wiążącej go z wykonawcą umowy, a powód ich zastosowania zaistniał wcześniej, i to z winy
wykonawcy (który nie wystawiał faktur zgodnych z umową). W takiej sytuacji, wskutek
zachowania wykonawcy, rozwiązanie umowy nastąpiło niemal automatycznie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
