rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-11-29
rok: 2012
data dokumentu: 2012-11-29
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2544/12
KIO 2544/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Anna Packo, Ewa Rzońca, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012 r. przez
wykonawcę SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa,
ul. Zawodzie 5 w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Serock,
05–140 Serock, ul. Rynek 21,
przy udziale:
1. wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03–042 Warszawa,
ul. Marywilska 44 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2544/12 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa,
ul. Zawodzie 16 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2544/12 po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2012 r. przez
wykonawcę SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa,
ul. Zawodzie 5 w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Serock,
05–140 Serock, ul. Rynek 21,
przy udziale:
1. wykonawcy AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03–042 Warszawa,
ul. Marywilska 44 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2544/12 po stronie odwołującego,
2. wykonawcy REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa,
ul. Zawodzie 16 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2544/12 po stronie odwołującego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację treści SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu,
2.kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Serock, 05–140 Serock, ul. Rynek 21 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SITA
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa, ul. Zawodzie 5
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta i Gminy Serock, 05–140 Serock, ul. Rynek 21 na rzecz
wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa,
ul. Zawodzie 5 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2544/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto i Gmina Serock, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i
zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy Serock”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2012 r., nr 2012/S 218-359442
W dniu 19 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 19 listopada
2012 r.) na czynności zamawiającego w zakresie sformułowania treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, w postaci:
1. wskazania w pkt 3 SIWZ, że „Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i
zagospodarowanie odpadów (odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie
odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy
Serock, na których zamieszkują mieszkańcy, w sposób zapewniający osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz.
391), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami, przyjętego uchwałą
Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia 22.10.2012 roku w sprawie
uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata
2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami, oraz przepisami
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasto i Gmina
Serock", w zakresie w jakim postanowienie to zobowiązuje wykonawcę do
zapewnienia osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;
2. wskazania w pkt 3.9 SIWZ, że „Wykonawca jest odpowiedzialny za osiąganie
poziomów odzysku wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391), Rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 29 maja 2012 roku w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 poz. 645), oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z
dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania
poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676)";
3. wskazania w § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), że „Zamawiający
zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania prace polegające na odbieraniu i
zagospodarowaniu odpadów (odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie
SIWZ zamówienia odpadów pochodzących z nieruchomości położonych na terenie
Miasta i Gminy Serock, na których zamieszkują mieszkańcy, w sposób zapewniający
osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2012 r. poz. 391), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami,
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia
22.10.2012 roku w sprawie uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami", w
zakresie w jakim postanowienie to zobowiązuje wykonawcę do „zapewnienia
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania”;
4. wskazania w § 8 pkt 2) wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), że „Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną za niewywiązanie się z poziomu odzysku
odpadów w wysokości kary należnej gminie Miasto i Gmina Serock. Wysokość kary
umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391)";
5. wskazania w pkt 16.6 SIWZ, że „Cena oferty powinna być wyliczona (...), jako
zryczałtowana jednostkowa miesięczna cena obsługi jednego mieszkańca w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (...)";
6. wskazania w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 1 formularza ofertowego, że wykonawca
„oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu zryczałtowanej
jednostkowej miesięcznej ceny obsługi jednego mieszkańca w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych (...)";
7. wskazania w § 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), że „Za przedmiot
zamówienia określony w § 2 Zamawiający zapłaci kwotęryczałtową miesięczną w
wysokości ... zł brutto (słownie: ......) za obsługę jednego mieszkańca (...)";
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie treści SIWZ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, polegające przede wszystkim na opisie przedmiotu
zamówienia, w sposób:
1. sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym:
a) art. 3b i 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391);
b) Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie
poziomów
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania
poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676);
c) Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 roku w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 poz. 645);
poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku osiągania poziomów odzysku i
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami;
2. niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty wskutek określenia, że wynagrodzenie za
realizację usług określonych w opisie przedmiotu zamówienia rozliczane będzie
wynagrodzeniem ryczałtowym na podstawie ceny obsługi jednego mieszkańca,
zamiast na podstawie rzeczywistej ilości wykonanych usług, w tym odebranych
odpadów, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek mechanizmów umożliwiających
wykonawcy weryfikację rzeczywistej liczby obsługiwanych osób.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmianę treści ogłoszenia i SIWZ poprzez:
a) wykreślenie postanowienia pkt 3 SIWZ, § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr
5 do SIWZ) w zakresie w jakim postanowienia te zobowiązują wykonawcę do
zapewnienia osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania;
b) wykreślenie w całości postanowienia pkt 3.9 SIWZ, § 8 pkt. 2) wzoru umowy
(załącznika nr 5 do SIWZ),
c) zmianę załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1 formularza ofertowego, pkt 16.6 SIWZ,
§ 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) w taki sposób, aby
wynagrodzenie należne wykonawcy zależne było od rzeczywistej ilości
odebranych odpadów,
d) wykreślenie w całości § 9 ust. 3 pkt 1 lit. „a" wzoru umowy (załącznika nr 5 do
SIWZ),
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutów dotyczących treści SIWZ w zakresie pkt 3 SIWZ, § 3 ust. 1 wzoru
umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), pkt 3.9 SIWZ, § 8 pkt. 2) wzoru umowy (załącznika nr 5
do SIWZ) odwołujący podniósł, iż zamawiający poprzez zapis iż „Wykonawca jest
odpowiedzialny za osiąganie poziomów odzysku wskazanych w ustawie z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391),
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 roku w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645), oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania
poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676)" przerzucił na
wykonawcę w całości ryzyko osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku wymaganych
obowiązującymi przepisami prawa (tym bardziej, że jednocześnie zamawiający w § 8 ust. 2)
wzoru do umowy postanowił, że karami jakie z tytułu braku uzyskania odpowiedniego
odzysku będą nałożone na zamawiającego zostanie obciążony wykonawca). Tego rodzaju
zapis i przerzucenie obowiązku jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów,
gdyż odpowiednie przepisy prawa jednoznacznie wskazują na to, że obowiązek ten obciąża,
z mocy praw, gminy. Z istoty tzw. prawa publicznego wynika bowiem, że obowiązki podmiotu
publicznego, a takim jest jednostka samorządu terytorialnego, nie mogą być w drodze
czynności prawnej przenoszone na inny podmiot, w tym podmiot prywatny. Tego rodzaju
delegacja jest możliwa tylko i wyłącznie na podstawie wyraźnego postanowienia ustawy, a
takiego zapisu w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach brak.
W konsekwencji powyższego zaskarżone zapisy są z mocy prawa nieważne i
zamawiający powinien je wykreślić z SIWZ, względnie odpowiednio zmienić, gdyż ich
konstrukcja powoduje, że to na wykonawcę w sposób nieuzasadniony ekonomicznie
przerzucone zostaje ryzyko, na wystąpienie którego wykonawca w ogóle nie ma wpływu. To
bowiem po stronie gminy leży obowiązek zapewnienia warunków niezbędnych do osiągania
odpowiedniego poziomu odzysku odpadów, w ramach którego ma zapewnić budowę,
utrzymanie i eksploatację regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
Gmina określa także zasady eksploatacji tych instalacji. Wykonawca nie ma więc wpływu na
wybór instalacji, z której korzysta i do której wywozi odebrane odpady, albowiem wybór ten
jest mu z góry narzucony. Co istotne to w tej instalacji dokonuje się takiego przetworzenia
odpadów, które ma celu określenie odpowiedniego poziomu ich odzysku. Zatem skoro
wykonawca nie ma na to wpływu to nie może być zobowiązany do osiągania odpowiedniego
poziomu odzysku, gdyż nie ma żadnych narzędzi ani prawnych ani faktycznych
umożliwiających mu osiągnięcie tego celu. W konsekwencji wykonawca, będąc całkowicie
uzależnionym w powyższym zakresie od działań gminy, nie jest w stanie oszacować ryzyka
wystąpienia tej sytuacji i wycenić swojej oferty. Spowodowane to jest opisem przedmiotu
zamówienia, który m.in. nie podaje jakie działania gmina podjęła w zakresie powstania,
funkcjonowania i organizacji regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
W braku takich danych złożenie oferty jest niemożliwe.
Odnośnie zarzutów dotyczących postanowień załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1
formularza ofertowego, pkt 16.6. SIWZ, § 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ)
odwołujący podniósł, iż wynagrodzenie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym obliczonym na
podstawie jednostkowej miesięcznej ceny obsługi jednego mieszkańca w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Zdaniem odwołującego wynagrodzenie należne
wykonawcy powinno być wyliczane w oparciu o rzeczywiście wykonaną ilość usług (np. w
oparciu o wagę, względnie gabaryty odebranych odpadów). Wykonawca nie ma bowiem
żadnej możliwości weryfikacji ilości obsługiwanych osób. W takiej sytuacji wykonawca musi
polegać tylko i wyłącznie na danych podanych mu przez zamawiającego, bez możliwości ich
bezpośredniej weryfikacji. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawca nie ma nawet
możliwości żądania od zamawiającego podania na jakiej podstawie podał taką, a nie inną
ilość obsługiwanych osób. Ten sposób określenia ceny przy jednoczesnym braku procedur
weryfikujących podane dane stanowi, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich czynników mających wpływ na sporządzenie oferty. Zatem w praktyce jedynym
sposobem wyceny powinno być określenie, że wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie wg
określonych w ofercie stawek za wywóz określonej (wagowo lub przestrzennie) ilości
odpadów.
W dniu 21 listopada 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania, zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 23 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca AG-COMPLEX Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą AG-COMPLEX”, przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 23 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca REMONDIS Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą REMONDIS”, przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu
Zamawiający w dniu 28 listopada 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut
dotyczący
nieprawidłowego
sformułowania
opisu
przedmiotu
zamówienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający zamieścił w SIWZ następujące zapisy:
− pkt 3 SIWZ - „Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów
(odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie odpadów komunalnych z
nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy Serock, na których zamieszkują
mieszkańcy, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391), zapisami
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami, przyjętego uchwałą Sejmiku
Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia 22.10.2012 roku w sprawie
uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata
2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami, oraz przepisami
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasto i Gmina
Serock";
− pkt 3.9 SIWZ - „Wykonawca jest odpowiedzialny za osiąganie poziomów odzysku
wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391), Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
29 maja 2012 roku w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 poz.
645), oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania
masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676)";
− w § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - „Zamawiający zleca, a
Wykonawca przyjmuje do wykonania prace polegające na odbieraniu i
zagospodarowaniu odpadów (odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie
SIWZ zamówienia odpadów pochodzących z nieruchomości położonych na terenie
Miasta i Gminy Serock, na których zamieszkują mieszkańcy, w sposób zapewniający
osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2012 r. poz. 391), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami,
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia
22.10.2012 roku w sprawie uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami";
− § 8 pkt 2) wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną za niewywiązanie się z poziomu odzysku odpadów w
wysokości kary należnej gminie Miasto i Gmina Serock. Wysokość kary umownej
zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391)".
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki który pozwoli
wykonawcy, bez dokonywania jakichkolwiek dodatkowych interpretacji, ustalić co jest
przedmiotem zamówienia, jak również stwierdzić, że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia zostały w nim uwzględnione. Opis ten musi być więc jasny i
zrozumiały oraz zawierać wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty, ale jednocześnie ten sposób opisu nie może utrudniać uczciwej
konkurencji.
Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym opis przedmiotu zamówienia,
wbrew twierdzeniom odwołującego, jest zarówno jasny, jak i zrozumiały, w tym także dla
samego odwołującego. Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje – jak słusznie podniósł zamawiający – na czym polega
naruszenie tych właśnie przepisów z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia. Z
kwestionowanego opisu wynika bowiem do czego zobowiązany będzie wykonawca
realizujący przedmiot zamówienia.
Natomiast kwestię sporną jest w istocie to czy gmina może innemu podmiotowi
przekazać przypisane jej ustawą zadania. W kwestionowanych zapisach SIWZ i wzoru
umowy zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, odwołał się bowiem zarówno do
przepisów rangi ustawowej, jak i aktów prawa lokalnego. Odwołujący kwestii tej (możliwości
przekazania przez gminę przypisanych jej zadań innemu podmiotowi), która tak naprawdę
należy do kognicji sądu administracyjnego, przyznał zasadnicze znaczenie w treści
wniesionego odwołania.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.
U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) gmina w celu wykonywania swych zadań może
tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami. Natomiast
formy prowadzenia przez gminę gospodarki określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o
gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236), z art. 3 której to ustawy wynika,
że jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu
gospodarki komunalnej osobom fizycznym w drodze umowy, osobom prawnym lub
jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości prawnej. Oznacza to więc, że
gmina jest uprawniona do wykonywania zadań własnych albo za pomocą podmiotów
pozostających pod jej kontrolą (np. zakład budżetowy gminy, gminna spółka prawa
handlowego) albo też może w całości powierzyć ich wykonanie na zewnątrz, tj. innemu
podmiotowi, w tym także na podstawie umowy cywilnoprawnej. Co do zasady prawo
przyznaje bowiem gminie swobodę decydowania o sposobie i formie wykonywania zadań
własnych.
Art. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi, iż utrzymanie
czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gmin (zadanie to
wynika również z art. 7 ust.1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym), a skonkretyzowane ono
zostało w kolejnych przepisach przedmiotowej ustawy (ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach). Tak więc gminy zobowiązane są stworzyć warunki do wykonywania
prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na swoim terenie lub zapewnić
wykonanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych, a w ich braku
wykonanie tych prac zobowiązane są powierzyć w drodze umowy podmiotowi zewnętrznemu
– przedsiębiorcy odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
wybranemu w drodze przetargu. Umowa zawierana z wyłonionym wykonawcą może bowiem
określać również dalsze sposoby postępowania z odebranymi odpadami, a w tym
konkretnym przypadku kwestie te umowa zawiera (§ 3 i 4 wzoru umowy), co ma istotne
znaczenie zwłaszcza w kontekście obowiązków gmin w zakresie osiągania poziomu
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia niektórych frakcji odpadów komunalnych
oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych
do składowania.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w kontekście możliwości powierzenia
wykonania obowiązków gminy wynikających z § 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
Zarzut dotyczący wynagrodzenia ryczałtowego potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający zamieścił w SIWZ i wzorze umowy następujące zapisy:
− pkt 16.6 SIWZ - „Cena oferty powinna być wyliczona (...), jako zryczałtowana
jednostkowa miesięczna cena obsługi jednego mieszkańca w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych (...)";
− załącznik nr 1 do SIWZ, pkt 1 formularza ofertowego - „oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia przy zachowaniu zryczałtowanej jednostkowej miesięcznej ceny obsługi
jednego mieszkańca w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
(...)";
−
§ 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - „Za przedmiot zamówienia
określony w § 2 Zamawiający zapłaci kwotę ryczałtową miesięczną w wysokości ... zł
brutto (słownie: ......) za obsługę jednego mieszkańca (...)".
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie dla prawidłowego oszacowania ceny oferty koniecznym jest podanie przez
zamawiającego dodatkowych informacji, które pozwoliłyby wykonawcom w zaoferowanej
cenie uwzględnić wszelkie ryzyka związane z realizacją przedmiotu tego konkretnego
zamówienia. Jak bowiem - zgodnie podnosili na rozprawie odwołujący i przystępujący – mają
oni wątpliwości co do rzeczywistej liczby mieszkańców, którzy mają być objęci systemem, a
więc będą obsługiwani przez gminę (podmiot wybrany przez gminę) w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Tak więc zamawiający powinien był także podać
jaka liczba mieszkańców obecnie (na podstawie już funkcjonujących umów) objęta jest
selektywną zbiórką odpadów, w tym jaka liczba osób zamieszkujących czasowo na terenie
gminy objęta jest i była dotychczasowym systemem. Gmina bowiem – co podkreślał
zamawiający - od 2002 roku taką właśnie (selektywną) zbiórkę odpadów prowadzi.
Zamawiający powinien był także podać jaką liczbę mieszkańców stanowią mieszkańcy wsi
skoro ma to wpływ na wskaźnik produkcji odpadów/rok przez mieszkańca, zwłaszcza że sam
konsekwentnie podkreślał na rozprawie, że mieszkańcy wsi część tych odpadów mogą
zagospodarować inaczej i jest to zgodne z wytycznymi Ministerstwa Środowiska, a tym
samym produkują mniej odpadów do odbioru i zagospodarowania. Odwołujący zwrócił
bowiem uwagę na rozbieżności w tym zakresie pomiędzy Wojewódzkim Planem
Gospodarowania Odpadami (342 kg odpadów/rok), a treścią SIWZ (160 kg odpadów/rok).
Nadto zamawiający powinien także podać jaka jest przybliżona liczba mieszkańców
faktycznie zamieszkujących teren Miasta i Gminy Serock, a nie tylko zameldowanych czy to
na pobyt stały, czy to czasowy, jak również podać (kwestia ta leży co prawda w gestii Rady
Gminy), jednak sam podkreślał, że była ona już tematem obrad komisji Rady, w jakich
chociażby granicach mieścić się będzie przewidywana różnica w wysokości opłaty za
odpady segregowane i niesegregowane.
Izba nie znalazła argumentów za skreśleniem dotychczasowego brzmienia
kwestionowanych postanowień wzoru umowy, mimo iż uznała, że rzeczywiście koniecznym
jest podanie wykonawcom dodatkowych informacji, które pozwolą im na prawidłowe
oszacowanie ceny oferty. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację treści SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu,
2.kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Serock, 05–140 Serock, ul. Rynek 21 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SITA
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa, ul. Zawodzie 5
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta i Gminy Serock, 05–140 Serock, ul. Rynek 21 na rzecz
wykonawcy SITA Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 02–981 Warszawa,
ul. Zawodzie 5 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 2544/12
U z a s a d n i e n i e
Miasto i Gmina Serock, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i
zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy Serock”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2012 r., nr 2012/S 218-359442
W dniu 19 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 19 listopada
2012 r.) na czynności zamawiającego w zakresie sformułowania treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, w postaci:
1. wskazania w pkt 3 SIWZ, że „Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i
zagospodarowanie odpadów (odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie
odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy
Serock, na których zamieszkują mieszkańcy, w sposób zapewniający osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku
innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz.
391), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami, przyjętego uchwałą
Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia 22.10.2012 roku w sprawie
uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata
2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami, oraz przepisami
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasto i Gmina
Serock", w zakresie w jakim postanowienie to zobowiązuje wykonawcę do
zapewnienia osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;
2. wskazania w pkt 3.9 SIWZ, że „Wykonawca jest odpowiedzialny za osiąganie
poziomów odzysku wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391), Rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 29 maja 2012 roku w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 poz. 645), oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z
dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania
poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676)";
3. wskazania w § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), że „Zamawiający
zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania prace polegające na odbieraniu i
zagospodarowaniu odpadów (odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie
SIWZ zamówienia odpadów pochodzących z nieruchomości położonych na terenie
Miasta i Gminy Serock, na których zamieszkują mieszkańcy, w sposób zapewniający
osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2012 r. poz. 391), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami,
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia
22.10.2012 roku w sprawie uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami", w
zakresie w jakim postanowienie to zobowiązuje wykonawcę do „zapewnienia
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania”;
4. wskazania w § 8 pkt 2) wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), że „Wykonawca
zapłaci Zamawiającemu karę umowną za niewywiązanie się z poziomu odzysku
odpadów w wysokości kary należnej gminie Miasto i Gmina Serock. Wysokość kary
umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391)";
5. wskazania w pkt 16.6 SIWZ, że „Cena oferty powinna być wyliczona (...), jako
zryczałtowana jednostkowa miesięczna cena obsługi jednego mieszkańca w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (...)";
6. wskazania w załączniku nr 1 do SIWZ pkt 1 formularza ofertowego, że wykonawca
„oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu zryczałtowanej
jednostkowej miesięcznej ceny obsługi jednego mieszkańca w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych (...)";
7. wskazania w § 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), że „Za przedmiot
zamówienia określony w § 2 Zamawiający zapłaci kwotęryczałtową miesięczną w
wysokości ... zł brutto (słownie: ......) za obsługę jednego mieszkańca (...)";
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie treści SIWZ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, polegające przede wszystkim na opisie przedmiotu
zamówienia, w sposób:
1. sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującymi, w tym:
a) art. 3b i 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391);
b) Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie
poziomów
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania
poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676);
c) Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 roku w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 poz. 645);
poprzez przeniesienie na wykonawcę obowiązku osiągania poziomów odzysku i
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami;
2. niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty wskutek określenia, że wynagrodzenie za
realizację usług określonych w opisie przedmiotu zamówienia rozliczane będzie
wynagrodzeniem ryczałtowym na podstawie ceny obsługi jednego mieszkańca,
zamiast na podstawie rzeczywistej ilości wykonanych usług, w tym odebranych
odpadów, przy jednoczesnym braku jakichkolwiek mechanizmów umożliwiających
wykonawcy weryfikację rzeczywistej liczby obsługiwanych osób.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. zmianę treści ogłoszenia i SIWZ poprzez:
a) wykreślenie postanowienia pkt 3 SIWZ, § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr
5 do SIWZ) w zakresie w jakim postanowienia te zobowiązują wykonawcę do
zapewnienia osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania
do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania;
b) wykreślenie w całości postanowienia pkt 3.9 SIWZ, § 8 pkt. 2) wzoru umowy
(załącznika nr 5 do SIWZ),
c) zmianę załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1 formularza ofertowego, pkt 16.6 SIWZ,
§ 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) w taki sposób, aby
wynagrodzenie należne wykonawcy zależne było od rzeczywistej ilości
odebranych odpadów,
d) wykreślenie w całości § 9 ust. 3 pkt 1 lit. „a" wzoru umowy (załącznika nr 5 do
SIWZ),
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych
W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutów dotyczących treści SIWZ w zakresie pkt 3 SIWZ, § 3 ust. 1 wzoru
umowy (załącznika nr 5 do SIWZ), pkt 3.9 SIWZ, § 8 pkt. 2) wzoru umowy (załącznika nr 5
do SIWZ) odwołujący podniósł, iż zamawiający poprzez zapis iż „Wykonawca jest
odpowiedzialny za osiąganie poziomów odzysku wskazanych w ustawie z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391),
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 roku w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów
komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645), oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania
poziomu ograniczania masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676)" przerzucił na
wykonawcę w całości ryzyko osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku wymaganych
obowiązującymi przepisami prawa (tym bardziej, że jednocześnie zamawiający w § 8 ust. 2)
wzoru do umowy postanowił, że karami jakie z tytułu braku uzyskania odpowiedniego
odzysku będą nałożone na zamawiającego zostanie obciążony wykonawca). Tego rodzaju
zapis i przerzucenie obowiązku jest niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów,
gdyż odpowiednie przepisy prawa jednoznacznie wskazują na to, że obowiązek ten obciąża,
z mocy praw, gminy. Z istoty tzw. prawa publicznego wynika bowiem, że obowiązki podmiotu
publicznego, a takim jest jednostka samorządu terytorialnego, nie mogą być w drodze
czynności prawnej przenoszone na inny podmiot, w tym podmiot prywatny. Tego rodzaju
delegacja jest możliwa tylko i wyłącznie na podstawie wyraźnego postanowienia ustawy, a
takiego zapisu w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach brak.
W konsekwencji powyższego zaskarżone zapisy są z mocy prawa nieważne i
zamawiający powinien je wykreślić z SIWZ, względnie odpowiednio zmienić, gdyż ich
konstrukcja powoduje, że to na wykonawcę w sposób nieuzasadniony ekonomicznie
przerzucone zostaje ryzyko, na wystąpienie którego wykonawca w ogóle nie ma wpływu. To
bowiem po stronie gminy leży obowiązek zapewnienia warunków niezbędnych do osiągania
odpowiedniego poziomu odzysku odpadów, w ramach którego ma zapewnić budowę,
utrzymanie i eksploatację regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
Gmina określa także zasady eksploatacji tych instalacji. Wykonawca nie ma więc wpływu na
wybór instalacji, z której korzysta i do której wywozi odebrane odpady, albowiem wybór ten
jest mu z góry narzucony. Co istotne to w tej instalacji dokonuje się takiego przetworzenia
odpadów, które ma celu określenie odpowiedniego poziomu ich odzysku. Zatem skoro
wykonawca nie ma na to wpływu to nie może być zobowiązany do osiągania odpowiedniego
poziomu odzysku, gdyż nie ma żadnych narzędzi ani prawnych ani faktycznych
umożliwiających mu osiągnięcie tego celu. W konsekwencji wykonawca, będąc całkowicie
uzależnionym w powyższym zakresie od działań gminy, nie jest w stanie oszacować ryzyka
wystąpienia tej sytuacji i wycenić swojej oferty. Spowodowane to jest opisem przedmiotu
zamówienia, który m.in. nie podaje jakie działania gmina podjęła w zakresie powstania,
funkcjonowania i organizacji regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.
W braku takich danych złożenie oferty jest niemożliwe.
Odnośnie zarzutów dotyczących postanowień załącznika nr 1 do SIWZ pkt 1
formularza ofertowego, pkt 16.6. SIWZ, § 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznika nr 5 do SIWZ)
odwołujący podniósł, iż wynagrodzenie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym obliczonym na
podstawie jednostkowej miesięcznej ceny obsługi jednego mieszkańca w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Zdaniem odwołującego wynagrodzenie należne
wykonawcy powinno być wyliczane w oparciu o rzeczywiście wykonaną ilość usług (np. w
oparciu o wagę, względnie gabaryty odebranych odpadów). Wykonawca nie ma bowiem
żadnej możliwości weryfikacji ilości obsługiwanych osób. W takiej sytuacji wykonawca musi
polegać tylko i wyłącznie na danych podanych mu przez zamawiającego, bez możliwości ich
bezpośredniej weryfikacji. Zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawca nie ma nawet
możliwości żądania od zamawiającego podania na jakiej podstawie podał taką, a nie inną
ilość obsługiwanych osób. Ten sposób określenia ceny przy jednoczesnym braku procedur
weryfikujących podane dane stanowi, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia
wszystkich czynników mających wpływ na sporządzenie oferty. Zatem w praktyce jedynym
sposobem wyceny powinno być określenie, że wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie wg
określonych w ofercie stawek za wywóz określonej (wagowo lub przestrzennie) ilości
odpadów.
W dniu 21 listopada 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania, zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 23 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca AG-COMPLEX Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą AG-COMPLEX”, przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 23 listopada 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca REMONDIS Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą REMONDIS”, przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu
Zamawiający w dniu 28 listopada 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut
dotyczący
nieprawidłowego
sformułowania
opisu
przedmiotu
zamówienia nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający zamieścił w SIWZ następujące zapisy:
− pkt 3 SIWZ - „Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów
(odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie odpadów komunalnych z
nieruchomości położonych na terenie Miasta i Gminy Serock, na których zamieszkują
mieszkańcy, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391), zapisami
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami, przyjętego uchwałą Sejmiku
Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia 22.10.2012 roku w sprawie
uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata
2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami, oraz przepisami
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasto i Gmina
Serock";
− pkt 3.9 SIWZ - „Wykonawca jest odpowiedzialny za osiąganie poziomów odzysku
wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391), Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
29 maja 2012 roku w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 poz.
645), oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie
poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania
masy tych odpadów (Dz. U. z 2012 r., poz. 676)";
− w § 3 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - „Zamawiający zleca, a
Wykonawca przyjmuje do wykonania prace polegające na odbieraniu i
zagospodarowaniu odpadów (odzysk lub unieszkodliwienie) wskazanych w opisie
SIWZ zamówienia odpadów pochodzących z nieruchomości położonych na terenie
Miasta i Gminy Serock, na których zamieszkują mieszkańcy, w sposób zapewniający
osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia
i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.
U. z 2012 r. poz. 391), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami,
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Mazowieckiego nr 211/12 z dnia
22.10.2012 roku w sprawie uchwalenia Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami
dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 z załącznikami";
− § 8 pkt 2) wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną za niewywiązanie się z poziomu odzysku odpadów w
wysokości kary należnej gminie Miasto i Gmina Serock. Wysokość kary umownej
zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391)".
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki który pozwoli
wykonawcy, bez dokonywania jakichkolwiek dodatkowych interpretacji, ustalić co jest
przedmiotem zamówienia, jak również stwierdzić, że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia zostały w nim uwzględnione. Opis ten musi być więc jasny i
zrozumiały oraz zawierać wszystkie wymagania i okoliczności niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty, ale jednocześnie ten sposób opisu nie może utrudniać uczciwej
konkurencji.
Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym opis przedmiotu zamówienia,
wbrew twierdzeniom odwołującego, jest zarówno jasny, jak i zrozumiały, w tym także dla
samego odwołującego. Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje – jak słusznie podniósł zamawiający – na czym polega
naruszenie tych właśnie przepisów z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia. Z
kwestionowanego opisu wynika bowiem do czego zobowiązany będzie wykonawca
realizujący przedmiot zamówienia.
Natomiast kwestię sporną jest w istocie to czy gmina może innemu podmiotowi
przekazać przypisane jej ustawą zadania. W kwestionowanych zapisach SIWZ i wzoru
umowy zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, odwołał się bowiem zarówno do
przepisów rangi ustawowej, jak i aktów prawa lokalnego. Odwołujący kwestii tej (możliwości
przekazania przez gminę przypisanych jej zadań innemu podmiotowi), która tak naprawdę
należy do kognicji sądu administracyjnego, przyznał zasadnicze znaczenie w treści
wniesionego odwołania.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.
U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) gmina w celu wykonywania swych zadań może
tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami. Natomiast
formy prowadzenia przez gminę gospodarki określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o
gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236), z art. 3 której to ustawy wynika,
że jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu
gospodarki komunalnej osobom fizycznym w drodze umowy, osobom prawnym lub
jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości prawnej. Oznacza to więc, że
gmina jest uprawniona do wykonywania zadań własnych albo za pomocą podmiotów
pozostających pod jej kontrolą (np. zakład budżetowy gminy, gminna spółka prawa
handlowego) albo też może w całości powierzyć ich wykonanie na zewnątrz, tj. innemu
podmiotowi, w tym także na podstawie umowy cywilnoprawnej. Co do zasady prawo
przyznaje bowiem gminie swobodę decydowania o sposobie i formie wykonywania zadań
własnych.
Art. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi, iż utrzymanie
czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gmin (zadanie to
wynika również z art. 7 ust.1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym), a skonkretyzowane ono
zostało w kolejnych przepisach przedmiotowej ustawy (ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach). Tak więc gminy zobowiązane są stworzyć warunki do wykonywania
prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na swoim terenie lub zapewnić
wykonanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych, a w ich braku
wykonanie tych prac zobowiązane są powierzyć w drodze umowy podmiotowi zewnętrznemu
– przedsiębiorcy odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
wybranemu w drodze przetargu. Umowa zawierana z wyłonionym wykonawcą może bowiem
określać również dalsze sposoby postępowania z odebranymi odpadami, a w tym
konkretnym przypadku kwestie te umowa zawiera (§ 3 i 4 wzoru umowy), co ma istotne
znaczenie zwłaszcza w kontekście obowiązków gmin w zakresie osiągania poziomu
recyklingu i przygotowania do ponownego użycia niektórych frakcji odpadów komunalnych
oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych
do składowania.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w kontekście możliwości powierzenia
wykonania obowiązków gminy wynikających z § 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
Zarzut dotyczący wynagrodzenia ryczałtowego potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający zamieścił w SIWZ i wzorze umowy następujące zapisy:
− pkt 16.6 SIWZ - „Cena oferty powinna być wyliczona (...), jako zryczałtowana
jednostkowa miesięczna cena obsługi jednego mieszkańca w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych (...)";
− załącznik nr 1 do SIWZ, pkt 1 formularza ofertowego - „oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia przy zachowaniu zryczałtowanej jednostkowej miesięcznej ceny obsługi
jednego mieszkańca w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych
(...)";
−
§ 6 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - „Za przedmiot zamówienia
określony w § 2 Zamawiający zapłaci kwotę ryczałtową miesięczną w wysokości ... zł
brutto (słownie: ......) za obsługę jednego mieszkańca (...)".
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Istotnie dla prawidłowego oszacowania ceny oferty koniecznym jest podanie przez
zamawiającego dodatkowych informacji, które pozwoliłyby wykonawcom w zaoferowanej
cenie uwzględnić wszelkie ryzyka związane z realizacją przedmiotu tego konkretnego
zamówienia. Jak bowiem - zgodnie podnosili na rozprawie odwołujący i przystępujący – mają
oni wątpliwości co do rzeczywistej liczby mieszkańców, którzy mają być objęci systemem, a
więc będą obsługiwani przez gminę (podmiot wybrany przez gminę) w zakresie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych. Tak więc zamawiający powinien był także podać
jaka liczba mieszkańców obecnie (na podstawie już funkcjonujących umów) objęta jest
selektywną zbiórką odpadów, w tym jaka liczba osób zamieszkujących czasowo na terenie
gminy objęta jest i była dotychczasowym systemem. Gmina bowiem – co podkreślał
zamawiający - od 2002 roku taką właśnie (selektywną) zbiórkę odpadów prowadzi.
Zamawiający powinien był także podać jaką liczbę mieszkańców stanowią mieszkańcy wsi
skoro ma to wpływ na wskaźnik produkcji odpadów/rok przez mieszkańca, zwłaszcza że sam
konsekwentnie podkreślał na rozprawie, że mieszkańcy wsi część tych odpadów mogą
zagospodarować inaczej i jest to zgodne z wytycznymi Ministerstwa Środowiska, a tym
samym produkują mniej odpadów do odbioru i zagospodarowania. Odwołujący zwrócił
bowiem uwagę na rozbieżności w tym zakresie pomiędzy Wojewódzkim Planem
Gospodarowania Odpadami (342 kg odpadów/rok), a treścią SIWZ (160 kg odpadów/rok).
Nadto zamawiający powinien także podać jaka jest przybliżona liczba mieszkańców
faktycznie zamieszkujących teren Miasta i Gminy Serock, a nie tylko zameldowanych czy to
na pobyt stały, czy to czasowy, jak również podać (kwestia ta leży co prawda w gestii Rady
Gminy), jednak sam podkreślał, że była ona już tematem obrad komisji Rady, w jakich
chociażby granicach mieścić się będzie przewidywana różnica w wysokości opłaty za
odpady segregowane i niesegregowane.
Izba nie znalazła argumentów za skreśleniem dotychczasowego brzmienia
kwestionowanych postanowień wzoru umowy, mimo iż uznała, że rzeczywiście koniecznym
jest podanie wykonawcom dodatkowych informacji, które pozwolą im na prawidłowe
oszacowanie ceny oferty. Dlatego też Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3.600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
