rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-06
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-06
rok: 2012
Powiązane tematy:
- informacja o wynikach postępowania
- KC
- unieważnienie postępowania
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - wykluczanie wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5% wartości umowy
sygnatury akt.:
KIO 2575/12
KIO 2575/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Katarzyna Brzeska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF Utrica Sp. z o. o. ul.
Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o.
o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital im.
Stanisława Leszczyńskiego, ul. Raciborska 26, 40-074 Katowice
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PGF Utrica Sp. z o. o. ul.
Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o.
o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital im.
Stanisława Leszczyńskiego, ul. Raciborska 26, 40-074 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie pakietów Nr 1, 4, 5, 6, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietów Nr 1, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 15, 17,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i uznania za odrzuconą oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o.
o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt
Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w ramach pakietów Nr 1, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 15, 17 z uwzględnieniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o.
o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt
Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź;
2. kosztami postępowania obciąża Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego, ul. Raciborska
26, 40-074 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o. o. ul.
Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt
Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego, ul. Raciborska 26, 40-074
Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PGF Utrica Sp. z o. o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz
Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342
Łódź kwotę 11 408 zł 36 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiem złotych
trzydzieści sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę Krajowej
Izby Odwoławczej, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 2575/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest zakup i dostarczanie leków 17 Pakietów.
Pismem z dnia 21 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców o
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polska Grupa
Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o., z siedzibą w Łodzi [dalej także, jako „konsorcjum Utrica”].
Jako podstawę prawną wykluczenia zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej także, jako „Pzp”]. Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania w ramach pakietów: 1, 4, 5, 6 na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższych czynności w dniu 23 listopada 2012 r., odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej złożyło konsorcjum Utrica zarzucając zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp poprzez jego oczywiście niewłaściwe
zastosowanie, jako podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki
zastosowania tego przepisu:
a) zamawiający nie rozwiązał skutecznie umowy w sprawie zamówienia publicznego
(nr 91/28/03/12) łączącej go z Odwołującym, gdyż nie złożył w tym zakresie
oświadczenia woli;
b) zamawiający wyznaczył 7 dniowy termin, po którego upływie umowa nr
91/28/03/12 miałaby ulec rozwiązaniu, a następnie po upływie 1 dnia wystąpił do
Odwołującego z informacją (nie stanowiącą oświadczenia woli), iż umowa uległa
rozwiązaniu, Zamawiający naruszył zatem wyznaczony przez siebie termin
rozwiązania umowy, co świadczy o bezskuteczności rozwiązania;
c) zamówienie zostało w całości zrealizowane, a zatem nie zachodzi przesłanka
niezrealizowania zamówienia w zakresie, co najmniej 5% wartości zamówienia;
d) zachowanie Zamawiającego wskazuje wyraźnie, iż dokonał on odwrócenia
okoliczności faktycznych celem uczynienia z siebie wierzyciela, podczas gdy w
rzeczywistości jest dłużnikiem Odwołującego (nie dokonał pełnej zapłaty za
dokonane zamówienia). Tym samym sam Zamawiający wykreował sytuację, która
następnie pozwoliła mu na podstawie samodzielnej, uznaniowej oceny dokonać
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z postępowania
przetargowego nr Szp.Leszcz./PN/56/2012. Jest to działanie sprzeczne zarówno
z treścią tego przepisu, jak i z jego ratio legis oraz zasadami ogólnymi,
nacechowane przy tym niegodziwością i nieuczciwością;
e) zaistniały stan faktyczny wskazuje, iż zaskarżone czynności zamawiającego
wchodzą w zakres szeroko zakrojonych działań Zamawiającego nakierowanych
na wyrządzenie szkody Odwołującemu. Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego już w kolejnym przetargu, mając świadomość, iż czynność ta jest
potencjalnie sprzeczna z przepisami Pzp (dysponował bowiem w momencie
wykluczenia treścią odwołania złożonego od czynności wykluczenia we
wcześniejszym przetargu tj. Szp.Leszcz./PN/32/2012, sygn. sprawy: KIO
2522/12). Działanie Zamawiającego cechuje przy tym pełen automatyzm;
f) należy wskazać, iż umowa przetargowa 91/28/03/12, której rzekome rozwiązanie
stanęło u podstaw wadliwego wykluczenia Odwołującego z przetargu łączyła
zamawiającego z firmą PGF Utrica Sp. z o. o., zaś wykonawcą (a obecnie
Odwołującym) jest konsorcjum PGF Utrica Sp. z o. o. oraz Polska Grupa
farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o.
2. naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezawiadomienie Odwołującego o
dokonaniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia;
3. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez brak udzielenia rzetelnego
uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia Odwołującego w zbiorczym
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszych ofert, skierowanym do wszystkich
wykonawców”.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie
zamawiającemu
ponownej
oceny
ofert
w
postępowaniu
przetargowym
nr
Szp.Leszcz./PN/56/2012,
z
uwzględnieniem
odwołującego
oraz
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 26 listopada 2012 r., odwołujący PGF Utrica złożył uzupełnienie odwołania z
dnia 22 listopada 2012 r., zarzucając dodatkowo naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
poprzez jego oczywiście niewłaściwe zastosowanie, gdyż w niniejszej sprawie nie wystąpiła
przesłanka wskazana w tym przepisie, tj. rozwiązanie umowy nie nastąpiło w terminie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, w którym odwołujący został wykluczony. Rozwiązanie
umowy nr 91/28/03/12 nastąpiło bowiem w dniu 30 października 2012 r., a więc już po
wszczęciu postępowania przetargowego nr Szp.Leszcz./PN/56/2012. Jednocześnie
odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty, wnioski i twierdzenia wyrażone w odwołaniu z dnia
22 listopada 2012 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący podnosił, iż w niniejszej sprawie nie
zaistniała przesłanka rozwiązania, odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przetargowej
przez zamawiającego gdyż nie złożył on wobec odwołującego żadnego oświadczenia woli o
rozwiązaniu umowy nr 91/28/03/12. Brak też jest konkludentnego rozwiązania umowy gdyż
zamawiający przez cały czas dokonywał zamówień produktów leczniczych oraz przyjmował
leki dostarczone przez drugą stronę, aż do momentu, gdy wystąpił z wezwaniem o
wystawienie korekt faktur. Ponadto wskazywał, iż pismo zamawiającego z dnia 26
października 2012 r., nie może być traktowane, jako oświadczenie woli. W ocenie
odwołującego nie wystąpiła również kolejna przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp odnosząca się do wartości niezrealizowanego zamówienia na poziomie co
najmniej 5 % wartości umowy. W ocenie odwołującego zrealizował on w 100% złożone przez
zamawiającego zamówienia w ramach umowy nr 91/28/03/12 na potwierdzenie czego złożył
zestawienie założonych zamówień zaznaczając jednocześnie, iż realizacja zamówienia nie
jest tożsama z wykonaniem umowy. Odnosząc się do kolejnej przesłanki, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż rozwiązanie umowy nr 91/28/03/12
nastąpiło już po wszczęciu przedmiotowego postępowania, podczas gdy zgodnie z w/w
przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę z którym rozwiązano umowę w okresie
3 lat przed wszczęciem postępowania.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, iż zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 3
ustawy Pzp miał obowiązek zawiadomić odwołującego o wykluczeniu go z postępowania ze
wskazaniem przyczyny faktycznej i prawnej. Narusza to również dyspozycję art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający zobowiązany był do przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia podczas gdy zamawiający
ograniczył się wyłącznie do podania podstawy prawnej wykluczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup i
dostarczanie leków 17 Pakietów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 października 2012 r., pod numerem 229515.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej także jako
„SIWZ], zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych tj. na poszczególne kompletne
Pakiety. W przypadku, w którym wykonawca złoży najkorzystniejsze oferty na więcej niż
jeden z Pakietów, zostanie zawarta jedna umowa, w której każdy Pakiet stanowić będzie
niezależny element, którego dotyczyć będą wszystkie jej postanowienia, włącznie z
możliwością jej rozwiązania. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ zamawiający określił 17
Pakietów leków.
Przedmiotowe postępowanie zamawiający wszczął w dniu 29 października 2012 r.,
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej
siedzibie oraz na stronie internetowej.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. PROFARM Sp. z o. o. z siedzibą w Starej Iwicznej na pakiety 2 i 3,
2. Konsorcjum: PGF Utrica Sp. z o. o. (lider konsorcjum) oraz Polska Grupa
Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o. (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we
Wrocławiu na pakiety od 1 do 17,
3. SALUS INTERNATIONAL Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach na pakiety od 7 do 17,
4. ASCLEPIOS S.A. z siedzibą we Wrocławiu na pakiety 2, 3, 9, 10, 12, 13, 17.
W zamach poszczególnych Pakietów ranking ofert przedstawiał się następująco:
1) Pakiet nr 1:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 9.140,04 zł
2) Pakiet nr 2:
a) Profarm Sp. z o. o. – 4.477,25 zł
b) Konsorcjum PGF Utrica – 4.427,78 zł
c) Asclepios S.A. – 4.137,74 zł
3) Pakiet nr 3:
a) Profarm Sp. z o. o. – 12.265,34 zł
b) Konsorcjum PGF Utrica – 9.749,38 zł
c) Asclepios S.A. – 9.212,61 zł
4) Pakiet nr 4:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 328.484,16 zł
5) Pakiet nr 5:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 85.872,80 zł
6) Pakiet nr 6:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 396.560,71 zł
7) Pakiet nr 7:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 161,83 zł,
b) Salus International Sp. z o. o. – 157,41 zł
8) Pakiet nr 8:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 15.768,00 zł,
b) Salus International Sp. z o. o. – 15.925,68 zł
9) Pakiet nr 9:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 5.315,22 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 5.309,07 zł
c) Asclepios S.A. – 5.772,82 zł
10) Pakiet nr 10:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 2.790,72 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 2.901,10 zł
c) Asclepios S.A. – 2.816,32 zł
11) Pakiet nr 11:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 528,17 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 528,17 zł
12) Pakiet nr 12:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 1.105,62 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 1.113,49 zł
c) Asclepios S.A. – 1.154,24 zł
13) Pakiet nr 13:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 325,30 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 305,86 zł
c) Asclepios S.A. – 328,54 zł
14) Pakiet nr 14:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 211,36 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 204,90 zł
15) Pakiet nr 15:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 216,00 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 252,18 zł
16) Pakiet nr 16:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 416,88 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 406,08 zł
17) Pakiet nr 17:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 532,98 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 1.056,24 zł
c) Asclepios S.A. – 538,38 zł.
Pismem z dnia 21 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę:
1) wykonawcy Salus International Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach dla Pakietów
7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16;
2) wykonawcy Asclepios S.A. z siedzibą we Wrocławiu dla Pakietów 2, 3, 10, 17.
Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż działając na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, wykluczył z przedmiotowego postępowania konsorcjum
PGF Utrica wskazując, „(…) że umowa o udzielenie zamówienia z wykluczonym Wykonawcą
uległa rozwiązaniu na skutek nienależytego jej wykonania”. W konsekwencji zamawiający
działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę konsorcjum PGF Utrica.
Jednocześnie działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający unieważnił
przedmiotowe postępowanie w zakresie pakietów 1, 4, 5, 6 gdyż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła również, iż w dniu 22 marca 2012 r., zamawiający zawarł z
wykonawcą PGF Utrica Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu [lider konsorcjum PGF Utrica]
umowę nr 91/28/03/12, której przedmiotem były zakup i dostawa produktów leczniczych.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do w/w umowy opiewała ona na kwotę 12.625.815,38 zł brutto.
Zgodnie z § 12 ust 1 w/w umowy w przypadku dostarczenia zamawiającemu przez
wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią wiążącej strony umowy, zawierającej
nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu, rodzaj, cenę, Wykonawca zobowiązany jest
do dostarczenia faktury VAT korygującej zgodnej z umową w nieprzekraczalnym terminie 7
dni licząc od dnia wezwania. Zgodnie z ustępem 3 przywołanego paragrafu umowy nie
zastosowanie się wykonawcy do wymogu określonego przez zamawiającego w ust. 2,
będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy
wykonawcy.
Pismami z dnia 10 sierpnia, 28 sierpnia, 15 października br. Zamawiający zwracał się
do wykonawcy PGF Utrica Sp. z o. o. o korektę faktur za leki dostarczone na podstawie
umowy nr 91/28/03/12. Pismem z dnia 18 października 2012 r., zamawiający powołując się
na § 12 ust. 2 w/w umowy zwrócił się ponownie do wykonawcy o dostarczanie faktur VAT
zgodnych z umową w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od dnia wezwania pod
rygorem rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy wykonawcy. Po
bezskutecznym upływie 7 dniowego terminu pismem z dnia 26 października 2012 r.,
zamawiający poinformował wykonawcę PGF Utrica Sp. z o. o., iż „(…) w związku z
nienależytym wykonaniem Umowy Nr 91/28/03/12 uległa ona rozwiązaniu.”. Bezspornym
jest, iż oświadczenie zamawiającego dotarło do wykonawcy w dniu 30 października 2012 r.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą w ramach pakietów 1, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 15, 17
Przechodząc do podstawy rozstrzygnięcia, należało ustalić czy w przywołanym wyżej
stanie faktycznym sprawy, zachodziły przesłanki obligujące zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż dla wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp niezbędne jest kumulatywne zaistnienie
następujących przesłanek:
1) rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez zamawiającego;
2) rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
3) wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy;
4) rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech
lat przed wszczęciem postępowania.
Łączne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Rozpatrując pierwszą z wymienionych przesłanek w ocenie Izby nie budzącym
żadnych wątpliwości i bezspornym jest, że to zamawiający pismem z dnia 26 października
2012 r., które dotarło do wykonawcy PGF Utrica Sp. z o. o. 30 października 2012 r.,
oświadczył, iż umowa nr 91/28/03/12 uległa rozwiązaniu w związku z jej nienależytym
wykonaniem.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki należy wskazać, iż użyte w przepisie art. 24 ust.
1 pkt 1a ustawy Pzp sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność” odpowiada w swej treści instytucji odpowiedzialności kontraktowej
unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do czynności
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy zauważyć, że art. 471 k.c. wprowadza domniemanie, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Dla zwolnienia się od odpowiedzialności wykonawca musi zatem obalić to
domniemanie przez wykazanie, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za
które nie ponosi on odpowiedzialności. Biorąc pod uwagę, że zamawiający złożył
oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu okoliczności, co do których uznał, że leżą one
po stronie wykonawcy, to w postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły wynikającej z
art. 471 k.c. odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za
które ponosi on odpowiedzialność. Na gruncie przedmiotowej sprawy bezspornym jest, iż
wykonawca PGF Utrica Sp. z o. o. (a obecnie lider konsorcjum odwołującego) dostarczał
zamawiającemu faktury VAT niezgodnie z treścią wiążącej strony umowy, co do cen
zamawianego asortymentu. Zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 3 umowy nr 91/28/03/12 w
opisanej powyżej sytuacji zamawiającemu przysługiwało prawo do rozwiązania umowy bez
zachowania okresu wypowiedzenia z winy wykonawcy, z którego to prawa zamawiający
skorzystał. Należy wskazać, iż odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, która obalałaby
domniemanie, iż rozwiązanie przedmiotowej umowy nastąpiło z przyczyn, za które nie
ponosi on odpowiedzialności. W ocenie Izby rozwiązanie umowy nastąpiło bezsprzecznie z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Brak korekty faktur w
zakresie ceny (zaniechanie doprowadzenia do zgodności faktur z cenami wynikającymi z
umowy) określono w umowie jako ,,nienależyte wykonanie umowy” (§ 14 ust. 1 c umowy), a
niezastosowanie się do tego obowiązku – uznane zostało za podstawę do rozwiązania
umowy z winy wykonawcy (§ 12 ust. 3 umowy).
Nie było sporne, że członek konsorcjum PGF Utrica otrzymał oświadczenie o
rozwiązaniu umowy nr 91/28/03/12 jak też, że zamówienia, które były kierowane do
wykonawcy zostały zrealizowane w całości pod względem kompletności dostaw leków, jak
też sam odwołujący przyznał, że zamawiający przyjmował dostarczane mu leki do momentu
wystąpienia z wezwaniem o korektę faktur, co w ocenie Izby wskazuje, iż w/w umowa
również w rozumieniu odwołującego uległa rozwiązaniu. Mając powyższe na względzie Izba
stwierdziła, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka na okoliczność zaistnienia
przesłanek rozwiązania nie wymaga dodatkowego dowodu i oddaliła wniosek dowodowy
odwołującego w tym zakresie.
W zakresie kolejnej przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp nie
sposób zgodzić się z zamawiającym iż wartość procentowa nienależytego wykonania umowy
w stosunku do wartości umowy stanowi 6,25% - co wynika w ocenie zamawiającego z
porównania różnicy ceny pomiędzy fakturami wystawionymi przez wykonawcę (z zawyżoną
ceną) a fakturami opiewającymi na kwotę zgodną z umową. Należy wskazać, iż
ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych wskazał, że wartość
niezrealizowanego zamówienia ma wynosić co najmniej 5 % wartości umowy. Na dzień
30 października 2012 r. wartość wykonania umowy wynosiła 4 733 657,26 zł, co stanowi
37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty 12 625 815,38 zł). Wartości tych Odwołujący nie
kwestionował. Izba stwierdziła, że skoro ustawodawca nakazuje odnosić się do wartości
umowy, to punktem odniesienia jest wartość całej umowy brutto, tj. w niniejszym przypadku
kwota 12 625 815,38 zł – z której to kwoty zrealizowano jedynie nieco ponad 37 %, a więc
niezrealizowana wartość zamówienia przekracza znacznie 5%. Nie można zgodzić się z
odwołującym, że wartość niezrealizowanego zamówienia tożsama jest z wartością
sukcesywnie realizowanych zamówień w ramach umowy. Izba wskazuje, iż sposób realizacji
umowy, wykonywanej na podstawie zamówień, rozumianych, jako zlecenia na dostawy
częściowe, nie wpływa na zakres pojęcia „wartość niezrealizowanego zamówienia”, którego
to pojęcia używa ustawodawca, a które należy rozumieć, jako niezrealizowaną wartość
umowy (z zawartej w art. 2 pkt 15 Prawa zamówień publicznych definicji zamówienia
publicznego wynika, że jest to umowa odpłatna, więc pod pojęciem zamówienia należy
rozumieć umowę).
Odnosząc się do ostatniej przesłanki, której zaistnienia wymaga dyspozycja art. 24
ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, aby rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy
nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania należy wskazać, iż
ustawodawca zakreśli wyraźnie przedział czasu, w którym zdarzenie stanowiące podstawę
wykluczenia musiało nastąpić. Powyższe w ocenie Izby daje pewną gwarancję wykonawcy
co do podjęcia przez niego działań zmierzających do ubiegania się przez niego o dane
zamówienie
(niezmienność
statusu
wykonawcy)..
Przystępując
do
konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca po pierwsze jest w stanie
ocenić czy zachodzą wobec niego przesłanki do wykluczenia w tym przesłanka, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp. Po drugie zakreślając termin, w którym zdarzenie
stanowiące podstawę wykluczenia ma wystąpić, ustawodawca uniemożliwił zamawiającemu
szansę sztucznego wykreowania przesłanki do wykluczenia poprzez rozwiązanie umowy z
wykonawcą, który ubiega się u niego o kolejne zamówienie publiczne. Przechodząc na grunt
niniejszej sprawy bezspornym jest, iż zamawiający wszczął postępowanie na zakup i
dostarczenie leków 17 Pakietów w dniu 29 października 2012 r., natomiast rozwiązanie
umowy nr 91/28/03/12 nastąpiło w dniu 30 października 2012 r., tj. po wszczęciu
postępowania. Nie ma znaczenia czy rozwiązanie umowy nastąpiło 1 dzień czy np. 30 dni po
wszczęciu postępowania gdyż z uwagi na daleko idący skutek dla wykonawcy przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania winny być interpretowane w sposób ścisły.
Określając termin, w którym rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy musi
nastąpić aby stać się podstawą do wykluczenia, ustawodawca zagwarantował wykonawcy
niezmienność jego statusu po wszczęciu postępowania, do którego zamierza przystąpić,
niezależnie od działań zamawiającego prowadzących do rozwiązania, wypowiedzenia lub
odstąpienia łączącej strony umowy celem stworzenia przesłanki do wykluczenia.
Wobec braku kumulatywnego zbiegu przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
1a ustawy Pzp w ocenie Izby zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie tego normatywu.
Na marginesie Izba wskazuje, iż dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp nie ma znaczenia, że przyczyną wykluczenia było rozwiązanie umowy z
jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie z oboma
wykonawcami. Skoro zgodnie z dyspozycją art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia to w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia z postępowania wobec
jednego z konsorcjantów skutek ten rozciągałby się na całe konsorcjum. Należy podkreślić,
iż brak przesłanek negatywnych, będących podstawą do wykluczenia, a opisanych w art. 24
ust. 1 Prawa zamówień publicznych musi wykazać każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 24 ust. 3 ustawy Pzp nie nakłada na
zamawiającego obowiązku odrębnego informowania o wykluczeniu. Zgodnie z dyspozycją
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach
wykluczonych z postępowania, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego – jeżeli
postępowanie prowadzone jest m.in. w trybie przetargu nieograniczonego co też
zamawiający uczynił.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało zgodzić się z
odwołującym, że zamawiający nie wskazał uzasadnienia faktycznego wykluczenia. Zawarte
w piśmie z dnia 21 listopada br. uzasadnienie zasadniczo odzwierciedlało jedynie treść
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych, a nie zawierało stosownego
uzasadnienia faktycznego. W ocenie Izby zamawiający naruszył art. 92 ust 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych nie podając uzasadnienia faktycznego, tj. opisu okoliczności,
będących postawą wykluczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……
Członkowie:
……………………….
……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania w zakresie pakietów Nr 1, 4, 5, 6, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietów Nr 1, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 15, 17,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i uznania za odrzuconą oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o.
o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt
Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w ramach pakietów Nr 1, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 15, 17 z uwzględnieniem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o.
o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt
Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź;
2. kosztami postępowania obciąża Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego, ul. Raciborska
26, 40-074 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o. o. ul.
Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt
Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego, ul. Raciborska 26, 40-074
Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PGF Utrica Sp. z o. o. ul. Krzemieniecka 120, 54-613 Wrocław oraz
Polska Grupa Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o., ul. Zbąszyńska 3, 91-342
Łódź kwotę 11 408 zł 36 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiem złotych
trzydzieści sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę Krajowej
Izby Odwoławczej, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………….………
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt: KIO 2575/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest zakup i dostarczanie leków 17 Pakietów.
Pismem z dnia 21 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Tym samym pismem zamawiający poinformował wykonawców o
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia PGF Utrica Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polska Grupa
Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o., z siedzibą w Łodzi [dalej także, jako „konsorcjum Utrica”].
Jako podstawę prawną wykluczenia zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.)
[dalej także, jako „Pzp”]. Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania w ramach pakietów: 1, 4, 5, 6 na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższych czynności w dniu 23 listopada 2012 r., odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej złożyło konsorcjum Utrica zarzucając zamawiającemu:
1. „naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp poprzez jego oczywiście niewłaściwe
zastosowanie, jako podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki
zastosowania tego przepisu:
a) zamawiający nie rozwiązał skutecznie umowy w sprawie zamówienia publicznego
(nr 91/28/03/12) łączącej go z Odwołującym, gdyż nie złożył w tym zakresie
oświadczenia woli;
b) zamawiający wyznaczył 7 dniowy termin, po którego upływie umowa nr
91/28/03/12 miałaby ulec rozwiązaniu, a następnie po upływie 1 dnia wystąpił do
Odwołującego z informacją (nie stanowiącą oświadczenia woli), iż umowa uległa
rozwiązaniu, Zamawiający naruszył zatem wyznaczony przez siebie termin
rozwiązania umowy, co świadczy o bezskuteczności rozwiązania;
c) zamówienie zostało w całości zrealizowane, a zatem nie zachodzi przesłanka
niezrealizowania zamówienia w zakresie, co najmniej 5% wartości zamówienia;
d) zachowanie Zamawiającego wskazuje wyraźnie, iż dokonał on odwrócenia
okoliczności faktycznych celem uczynienia z siebie wierzyciela, podczas gdy w
rzeczywistości jest dłużnikiem Odwołującego (nie dokonał pełnej zapłaty za
dokonane zamówienia). Tym samym sam Zamawiający wykreował sytuację, która
następnie pozwoliła mu na podstawie samodzielnej, uznaniowej oceny dokonać
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z postępowania
przetargowego nr Szp.Leszcz./PN/56/2012. Jest to działanie sprzeczne zarówno
z treścią tego przepisu, jak i z jego ratio legis oraz zasadami ogólnymi,
nacechowane przy tym niegodziwością i nieuczciwością;
e) zaistniały stan faktyczny wskazuje, iż zaskarżone czynności zamawiającego
wchodzą w zakres szeroko zakrojonych działań Zamawiającego nakierowanych
na wyrządzenie szkody Odwołującemu. Zamawiający dokonał wykluczenia
Odwołującego już w kolejnym przetargu, mając świadomość, iż czynność ta jest
potencjalnie sprzeczna z przepisami Pzp (dysponował bowiem w momencie
wykluczenia treścią odwołania złożonego od czynności wykluczenia we
wcześniejszym przetargu tj. Szp.Leszcz./PN/32/2012, sygn. sprawy: KIO
2522/12). Działanie Zamawiającego cechuje przy tym pełen automatyzm;
f) należy wskazać, iż umowa przetargowa 91/28/03/12, której rzekome rozwiązanie
stanęło u podstaw wadliwego wykluczenia Odwołującego z przetargu łączyła
zamawiającego z firmą PGF Utrica Sp. z o. o., zaś wykonawcą (a obecnie
Odwołującym) jest konsorcjum PGF Utrica Sp. z o. o. oraz Polska Grupa
farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o.
2. naruszenie art. 24 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niezawiadomienie Odwołującego o
dokonaniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia;
3. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez brak udzielenia rzetelnego
uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia Odwołującego w zbiorczym
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszych ofert, skierowanym do wszystkich
wykonawców”.
Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie
zamawiającemu
ponownej
oceny
ofert
w
postępowaniu
przetargowym
nr
Szp.Leszcz./PN/56/2012,
z
uwzględnieniem
odwołującego
oraz
wyboru
oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 26 listopada 2012 r., odwołujący PGF Utrica złożył uzupełnienie odwołania z
dnia 22 listopada 2012 r., zarzucając dodatkowo naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp
poprzez jego oczywiście niewłaściwe zastosowanie, gdyż w niniejszej sprawie nie wystąpiła
przesłanka wskazana w tym przepisie, tj. rozwiązanie umowy nie nastąpiło w terminie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, w którym odwołujący został wykluczony. Rozwiązanie
umowy nr 91/28/03/12 nastąpiło bowiem w dniu 30 października 2012 r., a więc już po
wszczęciu postępowania przetargowego nr Szp.Leszcz./PN/56/2012. Jednocześnie
odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty, wnioski i twierdzenia wyrażone w odwołaniu z dnia
22 listopada 2012 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący podnosił, iż w niniejszej sprawie nie
zaistniała przesłanka rozwiązania, odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przetargowej
przez zamawiającego gdyż nie złożył on wobec odwołującego żadnego oświadczenia woli o
rozwiązaniu umowy nr 91/28/03/12. Brak też jest konkludentnego rozwiązania umowy gdyż
zamawiający przez cały czas dokonywał zamówień produktów leczniczych oraz przyjmował
leki dostarczone przez drugą stronę, aż do momentu, gdy wystąpił z wezwaniem o
wystawienie korekt faktur. Ponadto wskazywał, iż pismo zamawiającego z dnia 26
października 2012 r., nie może być traktowane, jako oświadczenie woli. W ocenie
odwołującego nie wystąpiła również kolejna przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp odnosząca się do wartości niezrealizowanego zamówienia na poziomie co
najmniej 5 % wartości umowy. W ocenie odwołującego zrealizował on w 100% złożone przez
zamawiającego zamówienia w ramach umowy nr 91/28/03/12 na potwierdzenie czego złożył
zestawienie założonych zamówień zaznaczając jednocześnie, iż realizacja zamówienia nie
jest tożsama z wykonaniem umowy. Odnosząc się do kolejnej przesłanki, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż rozwiązanie umowy nr 91/28/03/12
nastąpiło już po wszczęciu przedmiotowego postępowania, podczas gdy zgodnie z w/w
przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę z którym rozwiązano umowę w okresie
3 lat przed wszczęciem postępowania.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, iż zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 3
ustawy Pzp miał obowiązek zawiadomić odwołującego o wykluczeniu go z postępowania ze
wskazaniem przyczyny faktycznej i prawnej. Narusza to również dyspozycję art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp zgodnie z którym zamawiający zobowiązany był do przedstawienia
uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia podczas gdy zamawiający
ograniczył się wyłącznie do podania podstawy prawnej wykluczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Szpital im. Stanisława Leszczyńskiego w Katowicach prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup i
dostarczanie leków 17 Pakietów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 października 2012 r., pod numerem 229515.
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej także jako
„SIWZ], zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych tj. na poszczególne kompletne
Pakiety. W przypadku, w którym wykonawca złoży najkorzystniejsze oferty na więcej niż
jeden z Pakietów, zostanie zawarta jedna umowa, w której każdy Pakiet stanowić będzie
niezależny element, którego dotyczyć będą wszystkie jej postanowienia, włącznie z
możliwością jej rozwiązania. Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ zamawiający określił 17
Pakietów leków.
Przedmiotowe postępowanie zamawiający wszczął w dniu 29 października 2012 r.,
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej
siedzibie oraz na stronie internetowej.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1. PROFARM Sp. z o. o. z siedzibą w Starej Iwicznej na pakiety 2 i 3,
2. Konsorcjum: PGF Utrica Sp. z o. o. (lider konsorcjum) oraz Polska Grupa
Farmaceutyczna – Hurt Sp. z o. o. (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we
Wrocławiu na pakiety od 1 do 17,
3. SALUS INTERNATIONAL Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach na pakiety od 7 do 17,
4. ASCLEPIOS S.A. z siedzibą we Wrocławiu na pakiety 2, 3, 9, 10, 12, 13, 17.
W zamach poszczególnych Pakietów ranking ofert przedstawiał się następująco:
1) Pakiet nr 1:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 9.140,04 zł
2) Pakiet nr 2:
a) Profarm Sp. z o. o. – 4.477,25 zł
b) Konsorcjum PGF Utrica – 4.427,78 zł
c) Asclepios S.A. – 4.137,74 zł
3) Pakiet nr 3:
a) Profarm Sp. z o. o. – 12.265,34 zł
b) Konsorcjum PGF Utrica – 9.749,38 zł
c) Asclepios S.A. – 9.212,61 zł
4) Pakiet nr 4:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 328.484,16 zł
5) Pakiet nr 5:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 85.872,80 zł
6) Pakiet nr 6:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 396.560,71 zł
7) Pakiet nr 7:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 161,83 zł,
b) Salus International Sp. z o. o. – 157,41 zł
8) Pakiet nr 8:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 15.768,00 zł,
b) Salus International Sp. z o. o. – 15.925,68 zł
9) Pakiet nr 9:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 5.315,22 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 5.309,07 zł
c) Asclepios S.A. – 5.772,82 zł
10) Pakiet nr 10:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 2.790,72 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 2.901,10 zł
c) Asclepios S.A. – 2.816,32 zł
11) Pakiet nr 11:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 528,17 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 528,17 zł
12) Pakiet nr 12:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 1.105,62 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 1.113,49 zł
c) Asclepios S.A. – 1.154,24 zł
13) Pakiet nr 13:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 325,30 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 305,86 zł
c) Asclepios S.A. – 328,54 zł
14) Pakiet nr 14:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 211,36 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 204,90 zł
15) Pakiet nr 15:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 216,00 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 252,18 zł
16) Pakiet nr 16:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 416,88 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 406,08 zł
17) Pakiet nr 17:
a) Konsorcjum PGF Utrica – 532,98 zł
b) Salus International Sp. z o. o. – 1.056,24 zł
c) Asclepios S.A. – 538,38 zł.
Pismem z dnia 21 listopada 2012 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę:
1) wykonawcy Salus International Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach dla Pakietów
7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16;
2) wykonawcy Asclepios S.A. z siedzibą we Wrocławiu dla Pakietów 2, 3, 10, 17.
Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż działając na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, wykluczył z przedmiotowego postępowania konsorcjum
PGF Utrica wskazując, „(…) że umowa o udzielenie zamówienia z wykluczonym Wykonawcą
uległa rozwiązaniu na skutek nienależytego jej wykonania”. W konsekwencji zamawiający
działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę konsorcjum PGF Utrica.
Jednocześnie działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający unieważnił
przedmiotowe postępowanie w zakresie pakietów 1, 4, 5, 6 gdyż nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła również, iż w dniu 22 marca 2012 r., zamawiający zawarł z
wykonawcą PGF Utrica Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu [lider konsorcjum PGF Utrica]
umowę nr 91/28/03/12, której przedmiotem były zakup i dostawa produktów leczniczych.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do w/w umowy opiewała ona na kwotę 12.625.815,38 zł brutto.
Zgodnie z § 12 ust 1 w/w umowy w przypadku dostarczenia zamawiającemu przez
wykonawcę faktury VAT niezgodnej z treścią wiążącej strony umowy, zawierającej
nieprawidłową ilość zamawianego asortymentu, rodzaj, cenę, Wykonawca zobowiązany jest
do dostarczenia faktury VAT korygującej zgodnej z umową w nieprzekraczalnym terminie 7
dni licząc od dnia wezwania. Zgodnie z ustępem 3 przywołanego paragrafu umowy nie
zastosowanie się wykonawcy do wymogu określonego przez zamawiającego w ust. 2,
będzie podstawą do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy
wykonawcy.
Pismami z dnia 10 sierpnia, 28 sierpnia, 15 października br. Zamawiający zwracał się
do wykonawcy PGF Utrica Sp. z o. o. o korektę faktur za leki dostarczone na podstawie
umowy nr 91/28/03/12. Pismem z dnia 18 października 2012 r., zamawiający powołując się
na § 12 ust. 2 w/w umowy zwrócił się ponownie do wykonawcy o dostarczanie faktur VAT
zgodnych z umową w nieprzekraczalnym terminie 7 dni licząc od dnia wezwania pod
rygorem rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia z winy wykonawcy. Po
bezskutecznym upływie 7 dniowego terminu pismem z dnia 26 października 2012 r.,
zamawiający poinformował wykonawcę PGF Utrica Sp. z o. o., iż „(…) w związku z
nienależytym wykonaniem Umowy Nr 91/28/03/12 uległa ona rozwiązaniu.”. Bezspornym
jest, iż oświadczenie zamawiającego dotarło do wykonawcy w dniu 30 października 2012 r.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą w ramach pakietów 1, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 15, 17
Przechodząc do podstawy rozstrzygnięcia, należało ustalić czy w przywołanym wyżej
stanie faktycznym sprawy, zachodziły przesłanki obligujące zamawiającego do wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż dla wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp niezbędne jest kumulatywne zaistnienie
następujących przesłanek:
1) rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia
publicznego przez zamawiającego;
2) rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
3) wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy;
4) rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech
lat przed wszczęciem postępowania.
Łączne wystąpienie wymienionych przesłanek obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Rozpatrując pierwszą z wymienionych przesłanek w ocenie Izby nie budzącym
żadnych wątpliwości i bezspornym jest, że to zamawiający pismem z dnia 26 października
2012 r., które dotarło do wykonawcy PGF Utrica Sp. z o. o. 30 października 2012 r.,
oświadczył, iż umowa nr 91/28/03/12 uległa rozwiązaniu w związku z jej nienależytym
wykonaniem.
Odnosząc się do kolejnej przesłanki należy wskazać, iż użyte w przepisie art. 24 ust.
1 pkt 1a ustawy Pzp sformułowanie „z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność” odpowiada w swej treści instytucji odpowiedzialności kontraktowej
unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego mającego zastosowanie do czynności
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy zauważyć, że art. 471 k.c. wprowadza domniemanie, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi
odpowiedzialność. Dla zwolnienia się od odpowiedzialności wykonawca musi zatem obalić to
domniemanie przez wykazanie, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za
które nie ponosi on odpowiedzialności. Biorąc pod uwagę, że zamawiający złożył
oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu okoliczności, co do których uznał, że leżą one
po stronie wykonawcy, to w postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły wynikającej z
art. 471 k.c. odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za
które ponosi on odpowiedzialność. Na gruncie przedmiotowej sprawy bezspornym jest, iż
wykonawca PGF Utrica Sp. z o. o. (a obecnie lider konsorcjum odwołującego) dostarczał
zamawiającemu faktury VAT niezgodnie z treścią wiążącej strony umowy, co do cen
zamawianego asortymentu. Zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 3 umowy nr 91/28/03/12 w
opisanej powyżej sytuacji zamawiającemu przysługiwało prawo do rozwiązania umowy bez
zachowania okresu wypowiedzenia z winy wykonawcy, z którego to prawa zamawiający
skorzystał. Należy wskazać, iż odwołujący nie podniósł żadnej argumentacji, która obalałaby
domniemanie, iż rozwiązanie przedmiotowej umowy nastąpiło z przyczyn, za które nie
ponosi on odpowiedzialności. W ocenie Izby rozwiązanie umowy nastąpiło bezsprzecznie z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Brak korekty faktur w
zakresie ceny (zaniechanie doprowadzenia do zgodności faktur z cenami wynikającymi z
umowy) określono w umowie jako ,,nienależyte wykonanie umowy” (§ 14 ust. 1 c umowy), a
niezastosowanie się do tego obowiązku – uznane zostało za podstawę do rozwiązania
umowy z winy wykonawcy (§ 12 ust. 3 umowy).
Nie było sporne, że członek konsorcjum PGF Utrica otrzymał oświadczenie o
rozwiązaniu umowy nr 91/28/03/12 jak też, że zamówienia, które były kierowane do
wykonawcy zostały zrealizowane w całości pod względem kompletności dostaw leków, jak
też sam odwołujący przyznał, że zamawiający przyjmował dostarczane mu leki do momentu
wystąpienia z wezwaniem o korektę faktur, co w ocenie Izby wskazuje, iż w/w umowa
również w rozumieniu odwołującego uległa rozwiązaniu. Mając powyższe na względzie Izba
stwierdziła, że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka na okoliczność zaistnienia
przesłanek rozwiązania nie wymaga dodatkowego dowodu i oddaliła wniosek dowodowy
odwołującego w tym zakresie.
W zakresie kolejnej przesłanki o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp nie
sposób zgodzić się z zamawiającym iż wartość procentowa nienależytego wykonania umowy
w stosunku do wartości umowy stanowi 6,25% - co wynika w ocenie zamawiającego z
porównania różnicy ceny pomiędzy fakturami wystawionymi przez wykonawcę (z zawyżoną
ceną) a fakturami opiewającymi na kwotę zgodną z umową. Należy wskazać, iż
ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych wskazał, że wartość
niezrealizowanego zamówienia ma wynosić co najmniej 5 % wartości umowy. Na dzień
30 października 2012 r. wartość wykonania umowy wynosiła 4 733 657,26 zł, co stanowi
37,49% wartości umowy brutto (tj. kwoty 12 625 815,38 zł). Wartości tych Odwołujący nie
kwestionował. Izba stwierdziła, że skoro ustawodawca nakazuje odnosić się do wartości
umowy, to punktem odniesienia jest wartość całej umowy brutto, tj. w niniejszym przypadku
kwota 12 625 815,38 zł – z której to kwoty zrealizowano jedynie nieco ponad 37 %, a więc
niezrealizowana wartość zamówienia przekracza znacznie 5%. Nie można zgodzić się z
odwołującym, że wartość niezrealizowanego zamówienia tożsama jest z wartością
sukcesywnie realizowanych zamówień w ramach umowy. Izba wskazuje, iż sposób realizacji
umowy, wykonywanej na podstawie zamówień, rozumianych, jako zlecenia na dostawy
częściowe, nie wpływa na zakres pojęcia „wartość niezrealizowanego zamówienia”, którego
to pojęcia używa ustawodawca, a które należy rozumieć, jako niezrealizowaną wartość
umowy (z zawartej w art. 2 pkt 15 Prawa zamówień publicznych definicji zamówienia
publicznego wynika, że jest to umowa odpłatna, więc pod pojęciem zamówienia należy
rozumieć umowę).
Odnosząc się do ostatniej przesłanki, której zaistnienia wymaga dyspozycja art. 24
ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, aby rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy
nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania należy wskazać, iż
ustawodawca zakreśli wyraźnie przedział czasu, w którym zdarzenie stanowiące podstawę
wykluczenia musiało nastąpić. Powyższe w ocenie Izby daje pewną gwarancję wykonawcy
co do podjęcia przez niego działań zmierzających do ubiegania się przez niego o dane
zamówienie
(niezmienność
statusu
wykonawcy)..
Przystępując
do
konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca po pierwsze jest w stanie
ocenić czy zachodzą wobec niego przesłanki do wykluczenia w tym przesłanka, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp. Po drugie zakreślając termin, w którym zdarzenie
stanowiące podstawę wykluczenia ma wystąpić, ustawodawca uniemożliwił zamawiającemu
szansę sztucznego wykreowania przesłanki do wykluczenia poprzez rozwiązanie umowy z
wykonawcą, który ubiega się u niego o kolejne zamówienie publiczne. Przechodząc na grunt
niniejszej sprawy bezspornym jest, iż zamawiający wszczął postępowanie na zakup i
dostarczenie leków 17 Pakietów w dniu 29 października 2012 r., natomiast rozwiązanie
umowy nr 91/28/03/12 nastąpiło w dniu 30 października 2012 r., tj. po wszczęciu
postępowania. Nie ma znaczenia czy rozwiązanie umowy nastąpiło 1 dzień czy np. 30 dni po
wszczęciu postępowania gdyż z uwagi na daleko idący skutek dla wykonawcy przesłanki
wykluczenia wykonawcy z postępowania winny być interpretowane w sposób ścisły.
Określając termin, w którym rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy musi
nastąpić aby stać się podstawą do wykluczenia, ustawodawca zagwarantował wykonawcy
niezmienność jego statusu po wszczęciu postępowania, do którego zamierza przystąpić,
niezależnie od działań zamawiającego prowadzących do rozwiązania, wypowiedzenia lub
odstąpienia łączącej strony umowy celem stworzenia przesłanki do wykluczenia.
Wobec braku kumulatywnego zbiegu przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
1a ustawy Pzp w ocenie Izby zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie tego normatywu.
Na marginesie Izba wskazuje, iż dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp nie ma znaczenia, że przyczyną wykluczenia było rozwiązanie umowy z
jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie z oboma
wykonawcami. Skoro zgodnie z dyspozycją art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia to w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia z postępowania wobec
jednego z konsorcjantów skutek ten rozciągałby się na całe konsorcjum. Należy podkreślić,
iż brak przesłanek negatywnych, będących podstawą do wykluczenia, a opisanych w art. 24
ust. 1 Prawa zamówień publicznych musi wykazać każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie
zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, art. 24 ust. 3 ustawy Pzp nie nakłada na
zamawiającego obowiązku odrębnego informowania o wykluczeniu. Zgodnie z dyspozycją
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach
wykluczonych z postępowania, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego – jeżeli
postępowanie prowadzone jest m.in. w trybie przetargu nieograniczonego co też
zamawiający uczynił.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało zgodzić się z
odwołującym, że zamawiający nie wskazał uzasadnienia faktycznego wykluczenia. Zawarte
w piśmie z dnia 21 listopada br. uzasadnienie zasadniczo odzwierciedlało jedynie treść
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych, a nie zawierało stosownego
uzasadnienia faktycznego. W ocenie Izby zamawiający naruszył art. 92 ust 1 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych nie podając uzasadnienia faktycznego, tj. opisu okoliczności,
będących postawą wykluczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
