rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-07
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-07
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2590/12
KIO 2590/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2012 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Saltex OY Sahatie 1, 62-900 Alajarvi, Finlandia
w postępowaniu prowadzonym przez
Akademię Wychowania Fizycznego J. Piłsudskiego
ul. Marymoncka 34, 00-968 Warszawa
przy udziale wykonawcy Moris-Sport Sp. z o.o. ul. Równoległa 1, 02-235 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę
Saltex OY Sahatie 1, 62-900 Alajarvi, Finlandia
w postępowaniu prowadzonym przez
Akademię Wychowania Fizycznego J. Piłsudskiego
ul. Marymoncka 34, 00-968 Warszawa
przy udziale wykonawcy Moris-Sport Sp. z o.o. ul. Równoległa 1, 02-235 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Akademię
Wychowania
Fizycznego
J. Piłsudskiego ul. Marymoncka 34, 00-968 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Saltex OY Sahatie 1, 62-900 Alajarvi, Finlandia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Akademii Wychowania Fizycznego J. Piłsudskiego ul. Marymoncka
34, 00-968 Warszawa na rzecz Saltex OY Sahatie 1, 62-900 Alajarvi, Finlandia
kwotę 13 731 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści jeden
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2590/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację (remont) stadionu
lekkoatletycznego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 8 października 2012 r. w Biuletynie
Zamówień Pulicznych pod poz. 214093, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
26 listopada 2012 r. odwołujący – Saltex Oy wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty
złożonej przez odwołującego i bezpodstawne wykluczenie go z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenie jego oferty. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, nakazanie zamawiającemu powtórzenia
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert, że
spełniają m.in. warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tzn. wykażą, nie później niż na
dzień składania ofert, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali, co
najmniej jedne roboty budowlane, polegające na budowie, remoncie, rozbudowie bieżni
lekkoatletycznych o syntetycznej nawierzchni minimum 6-torowej i o długości minimum 400
metrów, popartą dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący dołączył do oferty „Protokół końcowego odbioru robót” z 22 lipca 2011 r.
dotyczący zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja bazy sportowej dla potrzeb dzieci
i młodzieży przy stadionie im. Orła Białego w Legnicy – boiska boczne”, w ramach którego
wykonał bieżnię okólną, sześciotorową o długości 400 m. Tym samym wykazał spełnienie
ww. warunku. Jednak zamawiający wezwał odwołującego m.in. do wykazania spełnienia
tego warunku, bowiem w jego ocenie z załączonego protokołu końcowego odbioru robót nie
wynika wykonanie robót objętych przedmiotowym zadaniem w sposób zgodny z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie. Zamawiający zwrócił uwagę na zalecenia
komisji odbiorowej zawierające wyszczególnienie prac, które winny zostać wykonane
w zakreślonym terminie, zaś ten nie przedstawił dowodu na ich wykonanie.
W związku z tym odwołujący przedłożył m.in. dokumenty i protokoły w zakresie żądanym
przez zamawiającego, tj. protokół przekazania kluczy, protokół przekazania z załącznikiem
nr 1, pismo P.U.B. Cobex Sp. z o.o. z 1 sierpnia 2011 r. i protokół z 25 października 2011 r.
Jednak zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z uwagi na brak wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia i powołał się na uzasadnienie
faktyczne zawarte w piśmie z 16 listopada 2012 r.
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest bezpodstawne. Z treści protokołu
końcowego odbioru robót z 22 lipca 2011 r. wynika bezspornie, iż „komisja stwierdziła, że
roboty zostały wykonane zgodnie z umową w zakresie rzeczowym, kary umowne: nie
dotyczy, potrącenia: nie dotyczy, roboty wykonano w sposób właściwy i odpowiadają
przeznaczeniu, dokonany odbiór uważa się za ostateczny, z dniem odbioru końcowego robót
przez inwestora przekazuje się jednocześnie obiekty użytkownikowi, odbiór końcowy został
zakończony, a obiekt przekazany jest i nadaje się do eksploatacji, co komisja stwierdziła
przez podpisanie niniejszego protokołu”.
Z treści ww. protokołu nie sposób przyjąć, iż roboty objęte zadaniem nie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Sama nazwa oraz treść
przedłożonego przez odwołującego dokumentu zaprzecza takiemu stanowisku. Protokół
z czynności odbioru robót stanowi pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę
dokonania rozliczenia stron. Umowę o roboty budowlane zalicza się bowiem do umów
rezultatu i stąd czynność odbioru jest traktowana jako czynność aprobująca. Skoro zatem
w protokole odbioru końcowego brak jakiejkolwiek uwagi przeciwnej, oznacza to, że roboty
zostały wykonane w całości i prawidłowo. Analogiczne stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny
w Katowicach w wyroku z dnia 17 lutego 2000 r. (sygn. akt I ACa 1027/99) stwierdzając, że
„odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy
o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera
wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje jego niewykonanie lub
nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność
za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów
rękojmi za wady.” Nigdzie w treści ww. protokołu z 22 lipca 2011 r. nie ma jakiejkolwiek
wzmianki o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu robót objętych zadaniem
inwestycyjnym pn. „Modernizacja bazy sportowej dla potrzeb dzieci i młodzieży przy
stadionie im. Orła Białego w Legnicy – boiska boczne”, a wręcz przeciwnie, inwestor dokonał
odbioru wykonanych przez odwołującego prac w dacie sporządzenia protokołu, w całości
i bez uwag, zaś zawarte w treści protokołu zalecenia komisji nie prowadzą do wniosków
przeciwnych i mają wyłącznie charakter porządkowy.
W odpowiedzi zamawiający stwierdził, że podtrzymuje argumentację stanowiącą
uzasadnienie wykluczenia z postępowania dodając, że sytuacja faktyczna sprawy wyklucza
możliwość zawarcia prawnie ważnej i skutecznej umowy bez względu na wynik
postępowania. Postępowanie obarczone jest bowiem wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – w rozdziale IV ust. 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i § 5 wzoru umowy zamawiający wskazał bowiem termin realizacji
całego zakresu przedmiotu zamówienia na 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak ze
względu na terminy rozliczeń z instytucją współfinansującą określił też zakres robót, który
musi być wykonany oraz zafakturowany do 20 grudnia 2012 r. Wykonanie robót do
20 grudnia 2012 r. stało się niemożliwe, nie ma również możliwości przesunięcia tych
terminów. W przypadku zawarcia umowy z uwzględnieniem ww. terminu stanie się ona
umową o świadczenie niemożliwe w myśl art. 387 Kodeksu cywilnego i z tego powodu
nieważną od chwili jej podpisania. Względy te uzasadniają unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Moris-Sport Sp. z o.o. Jego
zdaniem załączony przez odwołującego protokół odbioru jest nieważny, z jego treści nie
wynika, jaki był zakres wykonywania robót przez firmę Saltex, a – zgodnie z jego wiedzą –
wobec wykonawców przedmiotowego zamówienia toczy się postępowanie sądowe.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
oraz złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą odpowiednio, nie później niż na
dzień składania ofert, że wykonali co najmniej jedne roboty budowlane polegające na
budowie, remoncie, rozbudowie bieżni lekkoatletycznych o syntetycznej nawierzchni
minimum sześciotorowej i długości minimum 400 metrów, poparte dokumentami
potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Odwołujący wskazał na wykonanie „Modernizacji bazy sportowej dla potrzeb dzieci
i młodzieży przy stadionie im. Orła Białego w Legnicy”, którą wykonało konsorcjum
wykonawców, w skład którego wchodziło Saltex Europa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
dołączając jednocześnie zobowiązanie Saltex Europa Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia oraz wykonania jako podwykonawca robót związanych
z wykonaniem bieżni poliuretanowej.
Odwołujący załączył do oferty również protokół końcowego odbioru robót z 22 lipca 2011 r.,
w którym komisja odbiorowa stwierdziła, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową
w zakresie rzeczowym, planowany umowny termin rozpoczęcia i zakończenia robót
odpowiednio 21 czerwca 2010 r. i 13 czerwca 2011 r. – roboty nie zostały wykonane
w terminie, kar umownych się nie nalicza. Jednocześnie komisja zaleciła wykonawcy
dokonanie kilku czynności: oczyszczenie trawników z chwastów i dosianie trawy – w ciągu
2 tygodni, uporządkowanie górki z humusem – w ciągu 2 tygodni, przekazanie kluczy do
boisk – w dniu protokołu, zakup i dostarczenie nieodpłatnie sprzętu do usuwania wody
z nawierzchni syntetycznych – niezwłocznie.
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów wyjaśniając w wezwaniu,
iż załączony dokument protokołu odbioru końcowego robót z 22 lipca 2012 r. nie potwierdza,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
gdyż protokół zawiera zalecenie komisji odbiorowej, w których komisja wyznacza
dwutygodniowy termin, w którym wyszczególnia prace, które ma wykonać wykonawca,
brakuje informacji potwierdzającej, że wykonawca zrealizował wszystkie zalecenia komisji.
W odpowiedzi odwołujący przedstawił zamawiającemu kopię pisma P.U.B. Cobex Sp. z o.o.
(lidera konsorcjum) do inwestora z 1 sierpnia 2011 r. informujące o odchwaszczeniu
trawników i zasianiu trawy, protokół przekazania kluczy z 22 lipca 2011 r., protokół
przekazania wyposażenia lekkoatletycznego użytkownikowi z 22 lipca 2011 r. (w poz. 30.
figuruje osuszacz – ściągacz wody Bowdry) oraz protokół z 25 października 2011 r.
dotyczący oczyszczenia górki humusowej (w związku z tym, że na górce znalazły się odpady
niewiadomego pochodzenia – nie pochodzące od wykonawcy – strony doszły do
porozumienia, że jej uprzątnięcie nie należy do wykonawcy i uznały ten protokół za
„kończący sprawę górki”).
W informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający powtórzył wywód
z wezwania i skonkludował, że z uzupełnionych dokumentów nie wynika, że roboty zostały
prawidłowo ukończone.
Analizując stanowisko zamawiającego Izba zwróciła uwagę na trzy zasadnicze dla
rozstrzygnięcia kwestie.
Po pierwsze – do dnia rozprawy zamawiający nie unieważnił przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zatem z formalnego punktu widzenia jego wywody
dotyczące ewentualnego zaistnienia podstaw do takiego unieważnienia – nawet gdyby były
poprawne (tego Izba obecnie nie ocenia) – nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
również w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wpływu na
wynik postępowania.
Po drugie – zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego nie podał konkretnych
podstaw, dla których uznał, że odwołujący nieprawidłowo uzupełnił dokumenty, tj. w sposób,
który nie potwierdza należytego wykonania przedmiotowych robót. Nie wskazał tego również
w odpowiedzi na odwołanie ani podczas rozprawy (brak pełnomocników). Tym samym Izba,
nie znając podstaw podjęcia tej decyzji, nie jest w stanie ustosunkować się do jego
stanowiska.
W protokole komisji przetargowej z 12 listopada 2012 r. znajduje się co prawda informacja,
że protokół odbioru technicznego potwierdza tylko, że roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej, a nie, że zostały prawidłowo ukończone (jak Izba
domniemywa – chodzi tu o pozabudowlane aspekty umowy, jak np. umówiony termin
wykonania), jednak okoliczności te nie zostały wskazane w żadnym z pism zamawiającego
do odwołującego.
Należy bowiem zwrócić uwagę również na trzecią istotną kwestię, tj. że zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia wskazywał jedynie na konieczność wykazania, że spełnione
zostały zalecenia komisji odbiorowej, które obejmowały: oczyszczenie trawników z chwastów
i dosianie trawy, uporządkowanie górki z humusem, przekazanie kluczy do boisk, zakup
i dostarczenie sprzętu do usuwania wody z nawierzchni syntetycznych.
Materiały w tym zakresie odwołujący dostarczył. Zamawiający nie wskazał w informacji
o wykluczeniu na ich ewentualne – w jego mniemaniu – mankamenty. Jeśli zaś podstawą
wykluczenia odwołującego były inne okoliczności niż nieudowodnienie wykonania zaleceń
komisji odbiorowej, to należy wskazać, że nie były one objęte wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów, a tym samym wykluczenie – bez wezwania do uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie – było przedwczesne.
Nie został potwierdzony również fakt, aby pomiędzy inwestorem inwestycji w Legnicy
a konsorcjum wykonującym inwestycję toczyła się jakakolwiek sprawa sądowa – odwołujący
przedstawił oświadczenie złożone w imieniu inwestora, że brak jest takiego sporu.
W związku z powyższym Izba uznała, że wykluczenie odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji również odrzucenie jego oferty, nie zostało dokonane poprawnie i orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Akademię
Wychowania
Fizycznego
J. Piłsudskiego ul. Marymoncka 34, 00-968 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Saltex OY Sahatie 1, 62-900 Alajarvi, Finlandia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Akademii Wychowania Fizycznego J. Piłsudskiego ul. Marymoncka
34, 00-968 Warszawa na rzecz Saltex OY Sahatie 1, 62-900 Alajarvi, Finlandia
kwotę 13 731 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset trzydzieści jeden
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2590/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Wychowania Fizycznego Józefa Piłsudskiego prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację (remont) stadionu
lekkoatletycznego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 8 października 2012 r. w Biuletynie
Zamówień Pulicznych pod poz. 214093, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
26 listopada 2012 r. odwołujący – Saltex Oy wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w stosunku do oferty
złożonej przez odwołującego i bezpodstawne wykluczenie go z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenie jego oferty. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, nakazanie zamawiającemu powtórzenia
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale V specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy wykażą odpowiednio, nie później niż na dzień składania ofert, że
spełniają m.in. warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tzn. wykażą, nie później niż na
dzień składania ofert, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali, co
najmniej jedne roboty budowlane, polegające na budowie, remoncie, rozbudowie bieżni
lekkoatletycznych o syntetycznej nawierzchni minimum 6-torowej i o długości minimum 400
metrów, popartą dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący dołączył do oferty „Protokół końcowego odbioru robót” z 22 lipca 2011 r.
dotyczący zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja bazy sportowej dla potrzeb dzieci
i młodzieży przy stadionie im. Orła Białego w Legnicy – boiska boczne”, w ramach którego
wykonał bieżnię okólną, sześciotorową o długości 400 m. Tym samym wykazał spełnienie
ww. warunku. Jednak zamawiający wezwał odwołującego m.in. do wykazania spełnienia
tego warunku, bowiem w jego ocenie z załączonego protokołu końcowego odbioru robót nie
wynika wykonanie robót objętych przedmiotowym zadaniem w sposób zgodny z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowe ich ukończenie. Zamawiający zwrócił uwagę na zalecenia
komisji odbiorowej zawierające wyszczególnienie prac, które winny zostać wykonane
w zakreślonym terminie, zaś ten nie przedstawił dowodu na ich wykonanie.
W związku z tym odwołujący przedłożył m.in. dokumenty i protokoły w zakresie żądanym
przez zamawiającego, tj. protokół przekazania kluczy, protokół przekazania z załącznikiem
nr 1, pismo P.U.B. Cobex Sp. z o.o. z 1 sierpnia 2011 r. i protokół z 25 października 2011 r.
Jednak zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z uwagi na brak wykazania
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia i powołał się na uzasadnienie
faktyczne zawarte w piśmie z 16 listopada 2012 r.
W ocenie odwołującego stanowisko zamawiającego jest bezpodstawne. Z treści protokołu
końcowego odbioru robót z 22 lipca 2011 r. wynika bezspornie, iż „komisja stwierdziła, że
roboty zostały wykonane zgodnie z umową w zakresie rzeczowym, kary umowne: nie
dotyczy, potrącenia: nie dotyczy, roboty wykonano w sposób właściwy i odpowiadają
przeznaczeniu, dokonany odbiór uważa się za ostateczny, z dniem odbioru końcowego robót
przez inwestora przekazuje się jednocześnie obiekty użytkownikowi, odbiór końcowy został
zakończony, a obiekt przekazany jest i nadaje się do eksploatacji, co komisja stwierdziła
przez podpisanie niniejszego protokołu”.
Z treści ww. protokołu nie sposób przyjąć, iż roboty objęte zadaniem nie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Sama nazwa oraz treść
przedłożonego przez odwołującego dokumentu zaprzecza takiemu stanowisku. Protokół
z czynności odbioru robót stanowi pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę
dokonania rozliczenia stron. Umowę o roboty budowlane zalicza się bowiem do umów
rezultatu i stąd czynność odbioru jest traktowana jako czynność aprobująca. Skoro zatem
w protokole odbioru końcowego brak jakiejkolwiek uwagi przeciwnej, oznacza to, że roboty
zostały wykonane w całości i prawidłowo. Analogiczne stanowisko wyraził Sąd Apelacyjny
w Katowicach w wyroku z dnia 17 lutego 2000 r. (sygn. akt I ACa 1027/99) stwierdzając, że
„odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy
o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera
wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje jego niewykonanie lub
nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność
za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów
rękojmi za wady.” Nigdzie w treści ww. protokołu z 22 lipca 2011 r. nie ma jakiejkolwiek
wzmianki o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu robót objętych zadaniem
inwestycyjnym pn. „Modernizacja bazy sportowej dla potrzeb dzieci i młodzieży przy
stadionie im. Orła Białego w Legnicy – boiska boczne”, a wręcz przeciwnie, inwestor dokonał
odbioru wykonanych przez odwołującego prac w dacie sporządzenia protokołu, w całości
i bez uwag, zaś zawarte w treści protokołu zalecenia komisji nie prowadzą do wniosków
przeciwnych i mają wyłącznie charakter porządkowy.
W odpowiedzi zamawiający stwierdził, że podtrzymuje argumentację stanowiącą
uzasadnienie wykluczenia z postępowania dodając, że sytuacja faktyczna sprawy wyklucza
możliwość zawarcia prawnie ważnej i skutecznej umowy bez względu na wynik
postępowania. Postępowanie obarczone jest bowiem wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych – w rozdziale IV ust. 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i § 5 wzoru umowy zamawiający wskazał bowiem termin realizacji
całego zakresu przedmiotu zamówienia na 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, jednak ze
względu na terminy rozliczeń z instytucją współfinansującą określił też zakres robót, który
musi być wykonany oraz zafakturowany do 20 grudnia 2012 r. Wykonanie robót do
20 grudnia 2012 r. stało się niemożliwe, nie ma również możliwości przesunięcia tych
terminów. W przypadku zawarcia umowy z uwzględnieniem ww. terminu stanie się ona
umową o świadczenie niemożliwe w myśl art. 387 Kodeksu cywilnego i z tego powodu
nieważną od chwili jej podpisania. Względy te uzasadniają unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Moris-Sport Sp. z o.o. Jego
zdaniem załączony przez odwołującego protokół odbioru jest nieważny, z jego treści nie
wynika, jaki był zakres wykonywania robót przez firmę Saltex, a – zgodnie z jego wiedzą –
wobec wykonawców przedmiotowego zamówienia toczy się postępowanie sądowe.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
oraz złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą odpowiednio, nie później niż na
dzień składania ofert, że wykonali co najmniej jedne roboty budowlane polegające na
budowie, remoncie, rozbudowie bieżni lekkoatletycznych o syntetycznej nawierzchni
minimum sześciotorowej i długości minimum 400 metrów, poparte dokumentami
potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Odwołujący wskazał na wykonanie „Modernizacji bazy sportowej dla potrzeb dzieci
i młodzieży przy stadionie im. Orła Białego w Legnicy”, którą wykonało konsorcjum
wykonawców, w skład którego wchodziło Saltex Europa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
dołączając jednocześnie zobowiązanie Saltex Europa Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia oraz wykonania jako podwykonawca robót związanych
z wykonaniem bieżni poliuretanowej.
Odwołujący załączył do oferty również protokół końcowego odbioru robót z 22 lipca 2011 r.,
w którym komisja odbiorowa stwierdziła, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową
w zakresie rzeczowym, planowany umowny termin rozpoczęcia i zakończenia robót
odpowiednio 21 czerwca 2010 r. i 13 czerwca 2011 r. – roboty nie zostały wykonane
w terminie, kar umownych się nie nalicza. Jednocześnie komisja zaleciła wykonawcy
dokonanie kilku czynności: oczyszczenie trawników z chwastów i dosianie trawy – w ciągu
2 tygodni, uporządkowanie górki z humusem – w ciągu 2 tygodni, przekazanie kluczy do
boisk – w dniu protokołu, zakup i dostarczenie nieodpłatnie sprzętu do usuwania wody
z nawierzchni syntetycznych – niezwłocznie.
Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów wyjaśniając w wezwaniu,
iż załączony dokument protokołu odbioru końcowego robót z 22 lipca 2012 r. nie potwierdza,
że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
gdyż protokół zawiera zalecenie komisji odbiorowej, w których komisja wyznacza
dwutygodniowy termin, w którym wyszczególnia prace, które ma wykonać wykonawca,
brakuje informacji potwierdzającej, że wykonawca zrealizował wszystkie zalecenia komisji.
W odpowiedzi odwołujący przedstawił zamawiającemu kopię pisma P.U.B. Cobex Sp. z o.o.
(lidera konsorcjum) do inwestora z 1 sierpnia 2011 r. informujące o odchwaszczeniu
trawników i zasianiu trawy, protokół przekazania kluczy z 22 lipca 2011 r., protokół
przekazania wyposażenia lekkoatletycznego użytkownikowi z 22 lipca 2011 r. (w poz. 30.
figuruje osuszacz – ściągacz wody Bowdry) oraz protokół z 25 października 2011 r.
dotyczący oczyszczenia górki humusowej (w związku z tym, że na górce znalazły się odpady
niewiadomego pochodzenia – nie pochodzące od wykonawcy – strony doszły do
porozumienia, że jej uprzątnięcie nie należy do wykonawcy i uznały ten protokół za
„kończący sprawę górki”).
W informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający powtórzył wywód
z wezwania i skonkludował, że z uzupełnionych dokumentów nie wynika, że roboty zostały
prawidłowo ukończone.
Analizując stanowisko zamawiającego Izba zwróciła uwagę na trzy zasadnicze dla
rozstrzygnięcia kwestie.
Po pierwsze – do dnia rozprawy zamawiający nie unieważnił przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zatem z formalnego punktu widzenia jego wywody
dotyczące ewentualnego zaistnienia podstaw do takiego unieważnienia – nawet gdyby były
poprawne (tego Izba obecnie nie ocenia) – nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,
również w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wpływu na
wynik postępowania.
Po drugie – zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego nie podał konkretnych
podstaw, dla których uznał, że odwołujący nieprawidłowo uzupełnił dokumenty, tj. w sposób,
który nie potwierdza należytego wykonania przedmiotowych robót. Nie wskazał tego również
w odpowiedzi na odwołanie ani podczas rozprawy (brak pełnomocników). Tym samym Izba,
nie znając podstaw podjęcia tej decyzji, nie jest w stanie ustosunkować się do jego
stanowiska.
W protokole komisji przetargowej z 12 listopada 2012 r. znajduje się co prawda informacja,
że protokół odbioru technicznego potwierdza tylko, że roboty zostały wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej, a nie, że zostały prawidłowo ukończone (jak Izba
domniemywa – chodzi tu o pozabudowlane aspekty umowy, jak np. umówiony termin
wykonania), jednak okoliczności te nie zostały wskazane w żadnym z pism zamawiającego
do odwołującego.
Należy bowiem zwrócić uwagę również na trzecią istotną kwestię, tj. że zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia wskazywał jedynie na konieczność wykazania, że spełnione
zostały zalecenia komisji odbiorowej, które obejmowały: oczyszczenie trawników z chwastów
i dosianie trawy, uporządkowanie górki z humusem, przekazanie kluczy do boisk, zakup
i dostarczenie sprzętu do usuwania wody z nawierzchni syntetycznych.
Materiały w tym zakresie odwołujący dostarczył. Zamawiający nie wskazał w informacji
o wykluczeniu na ich ewentualne – w jego mniemaniu – mankamenty. Jeśli zaś podstawą
wykluczenia odwołującego były inne okoliczności niż nieudowodnienie wykonania zaleceń
komisji odbiorowej, to należy wskazać, że nie były one objęte wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów, a tym samym wykluczenie – bez wezwania do uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie – było przedwczesne.
Nie został potwierdzony również fakt, aby pomiędzy inwestorem inwestycji w Legnicy
a konsorcjum wykonującym inwestycję toczyła się jakakolwiek sprawa sądowa – odwołujący
przedstawił oświadczenie złożone w imieniu inwestora, że brak jest takiego sporu.
W związku z powyższym Izba uznała, że wykluczenie odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji również odrzucenie jego oferty, nie zostało dokonane poprawnie i orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
