rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-12-18
rok: 2012
data dokumentu: 2012-12-18
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2593/12
KIO 2593/12
KIO 2599/12
KIO 2600/12
KIO 2601/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Jakub Banasiak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2012 r., 7 grudnia 2012 r. oraz w dniu
14 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2012 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2593/12);
B. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2599/12);
C. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska
12, 00-916 Warszawa (sygn. akt KIO 2600/12);
D. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309
Bielsko Biała (sygn. akt KIO 2601/12);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Minister Finansów
reprezentowany przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
przy udziale:
wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego:
- o sygn. akt KIO 2599/12 i KIO 2601/12 po stronie odwołującego,
- o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
wykonawcy SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko Biała zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego:
- o sygn. akt KIO 2599/12 po stronie odwołującego,
- o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
wykonawcy Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2599/12,
KIO 2601/12 po stronie zamawiającego;
wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2600/12, KIO
2601/12 po stronie zamawiającego;
14 grudnia 2012 r. w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2012 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2593/12);
B. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2599/12);
C. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska
12, 00-916 Warszawa (sygn. akt KIO 2600/12);
D. w dniu 26 listopada 2012 r. przez wykonawcę SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309
Bielsko Biała (sygn. akt KIO 2601/12);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Minister Finansów
reprezentowany przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
przy udziale:
wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego:
- o sygn. akt KIO 2599/12 i KIO 2601/12 po stronie odwołującego,
- o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
wykonawcy SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko Biała zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego:
- o sygn. akt KIO 2599/12 po stronie odwołującego,
- o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
wykonawcy Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2599/12,
KIO 2601/12 po stronie zamawiającego;
wykonawcy Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2600/12, KIO
2601/12 po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołania pkt A, pkt B, pkt C oraz pkt D,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2593/12);
B. Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2599/12);
C. Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa (sygn. akt KIO
2600/12);
D. SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko Biała (sygn. akt KIO 2601/12)
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 60 000 zł
00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (sygn. akt KIO 2593/12);
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa (sygn. akt KIO 2599/12);
C
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-
916 Warszawa (sygn. akt KIO 2600/12);
D.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero
groszy) uiszczony przez SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko
Biała (sygn. akt KIO 2601/12);
2)
dokonać wpłaty:
A.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz Skarbu
Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa na rzecz Skarbu
Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
C.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz
Skarbu Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez
Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
D.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko Biała na rzecz Skarbu
Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt:
KIO 2593/12
KIO 2599/12
KIO 2600/12
KIO 2601/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Minister Finansów reprezentowany przez
Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa, wdrożenie i utrzymanie systemu
e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 25 stycznia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S
16-025379.
W dniu 16 listopada 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A. Jednocześnie
zamawiający podał wyniki oceny pozostałych ofert, a także poinformował o wykluczeniu
wykonawcy Asseco Poland S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
KIO 2593/12
Wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a także wobec zaniechania przez
zamawiającego czynności:
- wykluczenia z postępowania wykonawcy Sygnity S.A.,
- odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A.,
- wykluczenia z postępowania wykonawcy Comarch Polska S.A.
Odwołujący podniósł, że na skutek wskazanych czynności zamawiającego doszło do
naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt wykluczenia odwołującego z postępowania, mimo,
że odwołujący potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu,
w szczególności w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania, mimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
w szczególności nie potwierdził spełnienia tego warunku na dzień, w którym upłynął termin
składania ofert;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A. z postępowania, mimo,
że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a także złożył nieprawdziwe oświadczenie,
które może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
- art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o zamówienie, w szczególności poprzez nie rozróżnienie różnych sytuacji faktycznych
odnoszących się do polis ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej złożonych przez
wykonawcę Sygnity S.A. i odwołującego.
- art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp ze względu na treść zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, które nie zawiera uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego
z postępowania, w szczególności poprzez nie określenie błędu bądź rodzaju
nieprawidłowości, którą miałaby być obarczona złożona przez odwołującego polisa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;
- art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na błędne zakwalifikowanie występujących w ofercie
wykonawcy Sygnity S.A. błędów w obliczeniu ceny jako oczywistych omyłek rachunkowych;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A.,
mimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A.,
mimo, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej
dalej „siwz" i niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
w zakresie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i uznania,
że odwołujący potwierdził spełnianie tego warunku, natomiast wykonawcy: Sygnity S.A. oraz
Comarch Polska S.A. nie potwierdzili spełnienia tego warunku, i - biorąc pod uwagę,
iż zamawiający skorzystał już w stosunku do nich z obowiązku wezwania do uzupełnienia
błędnych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni
z postępowania;
- dokonania ponownego badania ofert, w szczególności oferty wykonawcy Sygnity S.A. pod
kątem jej zgodności z siwz i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że odwołania wniesione na wynik postępowania z dnia
5 września 2012 r. zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem o sygn.
akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12. Izba nakazała zamawiającemu w tym wyroku
dokonanie powtórnej oceny ofert, uznając w szczególności, że:
- wykonawca Sygnity S.A. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i zamawiający winien wezwać tego
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku,
- poprawienie błędów w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity S.A. nastąpiło z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp i zamawiający „winien dokonać próby poprawienia zastałych omyłek
rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek”.
Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty:
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania
Powtarzając czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zamawiający, poza
wezwaniem do uzupełnienia dokumentu ubezpieczenia skierowanym do wykonawcy Sygnity,
wezwał do uzupełnienia tego dokumentu również odwołującego. Zamawiający stwierdził
w wezwaniu, iż polisa odwołującego „zawiera analogiczne ograniczenia odpowiedzialności”,
nie podając uzasadnienia faktycznego.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył ponownie swoją
polisę wraz z uzasadnieniem, iż jest ona wystarczająca dla potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu oraz wniósł odwołanie. Odwołanie to było przedmiotem rozpatrzenia przez
Izbę (sygn. akt KIO 2424/12), która stwierdziła, że odwołujący nie poniósł szkody na skutek
samego wezwania do uzupełnienia dokumentu. Wyrok ten jest zgodny z twierdzeniami
zamawiającego w trakcie rozprawy, iż uzupełniony przez odwołującego dokument będzie
przedmiotem oceny zamawiającego. W ocenie odwołującego w wyroku KIO 2424/12 Izba
nie odniosła się do istoty sporu, czyli do kwestii spełniania przez odwołującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Dopiero
na tej rozprawie odwołujący dowiedział się o charakterze zarzutów stawianych przez
zamawiającego jego polisie, w szczególności, że „Analiza prawna dotycząca polis Asseco
Poland SA, Comarch S.A. i SKG S.A.” sporządzona przez Grupę Doradczą „Sienna”
w świetle wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. (sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12,
KIO 1961/12), stała się podstawą zakwestionowania polisy odwołującego. Zdaniem
odwołującego ustalenia zawarte w tej Analizie, a w konsekwencji - działania zamawiającego,
wynikają z nieporozumienia co do rzeczywistej treści wyroku KIO.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w Rozdziale VIII
ust.4 pkt 2 zamawiający żądał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego wymaganej sytuacji ekonomicznej wykonawców, wykazania się posiadaniem
opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości 35 mln złotych
nieograniczoną liczbą zdarzeń ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno
zdarzenie.
Odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie tego warunku odwołujący załączył do oferty
polisę nr 000-11-430-05883853 wystawioną przez TUiR Allianz Polska SA, zwane dalej
„Allianz”.
Zamawiający powziął wątpliwości co do kilku polis i poprosił wykonawców (w tym
odwołującego) o wyjaśnienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 27 sierpnia 2012
r., które zamawiający uznał za wystarczające do stwierdzenia, iż załączona do oferty
odwołującego polisa jest właściwa. W przypadku polisy złożonej w tym postępowaniu przez
Sygnity S.A., zamawiający, wobec niewystarczających wyjaśnień ww. wykonawcy, zasięgnął
opinii biegłego - brokera ubezpieczeniowego Supra Brokers Spółka z o.o. Opinia ta (z dnia
30.08.2012 r.) wskazywała na szereg błędów i wątpliwości, co do zakresu ochrony w świetle
polisy Sygnity.
Odwołujący, wobec tych ustaleń, zlecił dokonanie analizy polis złożonych przez
Sygnity S.A. brokerowi Gras Savoye, który potwierdził większość zarzutów sformułowanych
przez Supra Brokers. Analiza Gras Savoye została przez odwołującego przedłożona na
rozprawie i - w zakresie, w jakim była spójna z opinią Supra Brokers - stała się podstawą
orzeczenia Izby z dnia 5 października 2012 r. Wykonawca Sygnity S.A. załączył kilka polis
o charakterze nadwyżkowym, które - z uwagi na ich treść - nie są spójne z polisami niższego
rzędu, w szczególności z powodu braku mechanizmów typu „step down” i różnych „triggerów
czasowych”, natomiast polisa Allianz złożona przez tego wykonawcę zawiera ograniczenie
w zakresie podstawowej działalności wykonawcy zgodnej z przedmiotem zamówienia,
tj. w zakresie „projektanta systemów komputerowych”.
Odwołujący nie podnosił wówczas innych zarzutów wobec polis wykonawcy Sygnity
S.A., w szczególności zarzutu, iż w zakresie dodatkowych klauzul przewidzianych Ogólnymi
Warunkami Ubezpieczenia („OWU") występują sublimmity. Istnienie tego typu klauzul
dodatkowych jest normalne i świadczy o posiadaniu przez wykonawcę szerszego zakresu
ochrony, niż podstawowy.
Odwołujący
wyjaśnił,
że
standardowo
OWU
określają
szereg
wyłączeń
odpowiedzialności ubezpieczyciela. Są one określone w treści Klauzul dodatkowych.
Zawarcie umowy ubezpieczenia według podstawowego zakresu OWU oznacza wprost,
że wszystkie kategorie szkód opisane we wszystkich Klauzulach dodatkowych są wyłączone,
tj. ubezpieczyciel nie odpowiada z tytułu tych klauzul, a ubezpieczony nie posiada w tym
zakresie ochrony. Rozszerzenie ubezpieczenia na dodatkowe rodzaje ryzyka następuje
poprzez włączanie w zakres ubezpieczenia Klauzul dodatkowych. Rozszerzenie ochrony
ubezpieczeniowej powoduje, że wykonawca jest lepiej, tj. w szerszym zakresie,
ubezpieczony.
Odwołujący wskazał, że polisa odwołującego zawiera, poza podstawowym zakresem
ubezpieczenia określonym w OWU, również rozszerzenia na dodatkowe i nie wymagane
przez zamawiającego rodzaje ryzyka i rodzaje szkód. Polisa taka nie może być oceniona
gorzej, niż polisy podstawowe, które nie mają żadnych rozszerzeń, a które zamawiający
akceptuje jako spełniające warunek udziału w postępowaniu (polisa SKG, uzupełniona polisa
Sygnity).
Zdaniem odwołującego polisy załączone pierwotnie przez wykonawcę Sygnity S.A.
zostały uznane przez Izbę za niepotwierdzające spełnienia warunku, dlatego, że nie
stanowiły spójnego systemu polis nadwyżkowych (w szczególności, przypadku
wykorzystania sum ubezpieczenia z polis Allianz i Generali TU S.A. wystąpiłaby luka do
limitu polisy ACE European Ltd.), a ponadto w polisie podstawowej Allianz zostało
ograniczone ryzyko projektanta systemów komputerowych. Projektowanie systemów
komputerowych nie jest objęte żadną z Klauzul dodatkowych OWU, co oznacza, że co do
zasady ubezpieczenie tego rodzaju działalności jest objęte podstawowym zakresem OWU.
Dla objęcia ochroną tego rodzaju działalności nie jest potrzebne żadne rozszerzenie
podstawowego zakresu OWU. Zatem, co również potwierdzają zapisy polis, objęta zostaje
cała działalność przewidziana w KRS. Stąd wprowadzenie zapisu w polisie Sygnity jest jej
ograniczeniem, nie zaś rozszerzeniem. Wskazuje na to wyraźnie treść polisy: o ile
w przypadku rozszerzania zakresu ubezpieczenia w oparciu o Klauzule dodatkowe
wskazywany jest zawsze numer klauzuli, co umożliwia jednoznaczne określenie zakresu
ubezpieczenia (treść Klauzul dodatkowych jest elementem OWU), o tyle przy klauzuli
odpowiedzialności projektanta systemów komputerowych nie przywołano żadnej z Klauzul
dodatkowych stanowiących treść OWU. Dlatego też w tym konkretnym przypadku nie
dochodzi do rozszerzenia zakresu ochrony, lecz do jej zawężenia w zakresie, który dotyczy
przedmiotu działalności ściśle związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wskazał, że co do zasady, OWU nie ograniczają zakresu ochrony
poprzez określenie rodzaju działalności wyłączonej z ochrony, lecz poprzez rodzaje ryzyka
bądź szkód wyłączonych spod ochrony. Jest to zupełnie inne kryterium. Zamawiający
wymagał „opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia” nie określając żadnych
dodatkowych wymagań co do rodzajów ryzyka oraz rodzajów szkód, jakie mają być objęte
ochroną. Oznacza to, iż - jeśli chodzi o zakres ochrony - winien on obejmować prowadzoną
przez wykonawcę działalność, w szczególności związaną z przedmiotem zamówienia.
Ograniczenie ochrony co do przedmiotu działalności, a zwłaszcza działalności zgodnej
z przedmiotem zamówienia, nie jest więc dopuszczalne. Nie wskazano jednak w treści
warunku żadnych wymagań co do rodzajów ryzyka i szkód, jakie mają być objęte
ubezpieczeniem. Oznacza to, iż jakiekolwiek ograniczenia co do rodzajów ryzyka i szkód nie
mogą być przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający potwierdza to
akceptując jako spełniające warunek udziału w postępowaniu „podstawowe" polisy,
z zakresu których zostały wyłączone wszystkie dodatkowe ryzyka i szkody, pod warunkiem,
że przedmiotowo obejmują one całą „działalność wykonawcy związaną z przedmiotem
zamówienia". Nie powinien jednak akceptować polisy, która w zakresie „działalności
wykonawcy związanej z przedmiotem zamówienia”, czyli projektowania systemów
komputerowych posiada takie ograniczenie.
W uzasadnieniu wyroku KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12 Izba wyraźnie
wskazuje jedynie na fakt istnienia w polisie Allianz podlimitów, które „odnoszą się do
podstawowej działalności prowadzonej przez Przystępującego Sygnity SA związanej ściśle
z przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia”. Tak więc nie istnienie
jakichkolwiek sublimitów w tej polisie było przesłanką wyroku, lecz jedynie istnienie
specyficznego podlimitu w zakresie „działalności wykonawcy związanej z przedmiotem
zamówienia”, czyli w zakresie projektanta systemów komputerowych.
Inne rozumienie tego wyroku musiałoby prowadzić do wniosku, że polisa, w której
zakres ochrony został rzeczywiście rozszerzony o dodatkowe rodzaje ryzyka lub szkód jest
polisą gorszą od polisy „podstawowej”, z zakresu której wyłączono wszystkie Klauzule
dodatkowe przewidziane OWU. Wniosek taki byłby oczywiście sprzeczny z istotą ochrony
ubezpieczeniowej i z zasadą racjonalności.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający ma tu do czynienia z różnymi stanami
faktycznymi, których nie może traktować jednakowo. Odwołujący załączył do swojej oferty
inną polisę, niż wykonawca Sygnity S.A. O ile zatem żądanie uzupełnienia polisy przez
Sygnity było w pełni uzasadnione treścią wyroku KIO - o tyle kwestionowanie polisy
odwołującego jest całkowicie bezpodstawne. W tej sytuacji należy uznać, że zamawiający
nie tylko nie wykonał wyroku KIO zgodnie z jego treścią ale również narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, która jest podstawową zasadą udzielania zamówień
publicznych.
Odnosząc się do zakresu ochrony ubezpieczeniowej polisy odwołującego, odwołujący
podniósł, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera uzasadnienia
faktycznego wykluczenia odwołującego. Zamawiający ograniczył się do zacytowania
fragmentu wyroku zapadłego w połączonych sprawach KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO
1961/12 oraz stwierdzenia, że polisa przedłożona przez odwołującego zawierała
„analogiczne ograniczenia odpowiedzialności”. Brak w treści tej informacji wskazania na
jakiekolwiek błędy lub klauzule, których istnienie w polisie odwołującego stanowiło podstawę
takiego stwierdzenia.
Odwołujący wyjaśnił, że uzyskał od zamawiającego „Analizę Grupy Doradczej
Sienna” („GDS”), a także opinię z dnia 13.11.2012 r. Polskiej Izby Ubezpieczeń („PIU")
w zakresie polisy odwołującego. Wobec braku jakiegokolwiek „własnego” uzasadnienia
decyzji zamawiającego, odwołujący przyjął w odwołaniu, że powyższe opinie stały się
podstawą decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Analiza GDS stwierdza, że „podstawowy zakres ubezpieczenia został rozszerzony o szereg
klauzul m.in.: klauzulę nr 7 „Włączenie odpowiedzialności za czyste szkody majątkowe
wynikające
z
błędów
w
oprogramowaniu,
błędnej
instalacji
oprogramowania.”
„Odpowiedzialność ubezpieczyciela z tej klauzuli została objęta podlimitem (...)”.
A następnie: „Odnosząc się do ustaleń KIO poczynionych w wyroku z dnia 5 października
2012 r. należy uznać, że podlimity te dotyczą- podobnie, jak w zakresie podlimitów w polisie
Sygnity - „elementów koniecznych polisy, związanych z zakresem zamówienia”. Również
opinia PIU wskazuje na klauzulę 7 jako podstawę stwierdzenia niezgodności polisy
odwołującego z warunkiem udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się z przytoczonymi twierdzeniami ww. opinii. Wskazał,
że wyrok o sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12 został wydany z uwagi na
zastosowanie podlimitów, które „odnoszą się do podstawowej działalności prowadzonej
przez Przystępującego Sygnity S.A. związanej ściśle z przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia”. Chodziło więc nie o sam fakt istnienia podlimitu lecz
o to, że odpowiedzialność ubezpieczyciela została ograniczona co do przedmiotu
działalności wykonawcy w zakresie projektanta systemów komputerowych. Ponadto, jak
stwierdzono w Analizie GDS, w przypadku polisy odwołującego „podstawowy zakres
ubezpieczenia został rozszerzony”. Jak wcześniej wskazano, polisa, której zakres jest
szerszy od podstawowego nie może być uznana za gorszą od polisy obejmującej jedynie
zakres podstawowy. Z przyczyn oczywistych polisa taka lepiej chroni zarówno wykonawcę,
jak i zamawiającego.
Wskazywana w opiniach klauzula nr 7 odnosi się do rodzaju szkód, nie do przedmiotu
(zakresu) działalności. Z uwagi na fakt, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczył zakresu
przedmiotowego ubezpieczenia (zakresu ubezpieczonej działalności), a nie rodzajów ryzyka
lub szkód objętych ubezpieczeniem - ograniczenia polisy w tym zakresie nie mogą mieć
znaczenia dla spełniania warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza, to również fakt,
iż sublimit ograniczający działalność jest odrębny od sublimitu dla ryzyka czystych strat
finansowych.
Opinia PIU wskazuje, że ograniczenie zawarte w klauzuli 7 dotyczy czystych szkód
majątkowych i stwierdza: „Z przedstawionych dokumentów nie wynika, że intencją
Zamawiającego było posiadanie przez ubezpieczonego polisy odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności ograniczonej do szkód rzeczowych i osobowych. Można
przyjąć, że wymagania Zamawiającego obejmowały odpowiedzialność cywilną za pełen
zakres szkód, a więc także za czyste szkody majątkowe.”
Zdaniem odwołującego, nie można tego przyjąć. Zamawiający zobowiązany jest
formułować warunki udziału w sposób jasny i precyzyjny, a skutkami braku precyzji nie
można obciążać wykonawcy. Z treści siwz nie wynika, że intencją zamawiającego było
objęcie ubezpieczeniem czystych szkód majątkowych. Zamawiający poprzestał na
sformułowaniu warunku, który odnosi się do rodzaju ubezpieczonej działalności, nie do
rodzaju szkód. Nie można więc przyjąć, iż zamawiający postawił jakiekolwiek wymagania
w tym zakresie, w szczególności, że wymagał ubezpieczenia czystych szkód majątkowych.
Zdaniem odwołującego za wątpliwe należy uznać też to, czy zamawiający ma prawo
konkretyzować wymagania co do rodzaju ryzyka lub szkód, które musi obejmować polisa
wykonawcy w świetle § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...), które określa dokument, jaki może być
żądany od wykonawcy w sposób określony przez zamawiającego w tym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił przy tym, że żaden z wykonawców uczestniczących
w postępowaniu nie wykazał spełniania warunku ubezpieczenia od czystych szkód
majątkowych w wysokości 35 mln zł. Najprawdopodobniej żaden z krajowych wykonawców
zamówień publicznych w informatyce nie dysponował i nie dysponuje takim ubezpieczeniem.
W ocenie odwołującego należy przyjąć, że co do rodzaju ryzyka lub szkód
zamawiający nie sprecyzował wymagań, co oznacza, że nawet polisy „podstawowe", o ile
zakres ubezpieczenia wykonawcy jest zgodny z przedmiotem zamówienia - potwierdzają
spełnienie warunku w tym zakresie.
Z tych przyczyn należy przyjąć, że polisa załączona do oferty odwołującego spełnia
warunki określone przez zamawiającego w siwz.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania.
Wykonawca Sygnity
S.A. na wezwanie
zamawiającego uzupełnił polisę
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Jest to polisa TU Compensa, która zdaniem
odwołującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca
Sygnity S.A. przedłożył bowiem w ramach uzupełnienia duplikat polisy nie zawierający daty
jej wystawienia. Opinia PIU wyjaśniła, że polisy wystawiane przez polskie zakłady
ubezpieczeń nie muszą określać daty zawarcia umowy ubezpieczenia. Nie sposób z tym
poglądem polemizować. Niemniej jednak, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp „Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...) nie później, niż w dniu, w którym upłynął
termin składania (...) ofert', tymczasem, polisa Compensy została złożona zamawiającemu
kilka miesięcy po upływie terminu składania ofert, a jej treść w żaden sposób nie potwierdza,
że została wystawiona przed tym terminem. Z samego okresu ubezpieczenia wskazanego
w treści polisy nie sposób wnioskować co do terminu zawarcia umowy ubezpieczenia.
Umowa ubezpieczenia może, co do zasady, obejmować ubezpieczeniem okres
poprzedzający zawarcie umowy (z ograniczeniami określonymi w art. 806 § 2 Kodeksu
cywilnego). Tak więc mogło dojść do zawarcia umowy ubezpieczenia długo po terminie
składania ofert.
Ponadto, choć w treści polisy znajduje się stwierdzenie faktu jej opłacenia, to stoi ono
w sprzeczności z jednoczesnym wskazaniem numeru rachunku bankowego, na który
składka ma zostać wpłacona. W momencie wystawiania polisy ubezpieczyciel nie mógł
potwierdzić opłacenia bez uznania tegoż rachunku. Jednocześnie zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa oraz praktyką uregulowanie płatności w wysokości 150.000 PLN
w gotówce nie mogło mieć miejsca.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A.
Zamawiający ujął w Rozdziale VI siwz (str. 5-7 specyfikacji) oraz w § 8 wzoru umowy
szczegółowe wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz rozliczeń i płatności.
Zgodnie z powyższymi wymaganiami zamawiający żądał dokonania kalkulacji ceny w dwóch
wymiarach:
-
rzeczowym,
z
uwzględnieniem
wyspecyfikowanych
składników
(komponentów)
składających się na przedmiot zamówienia oraz
- czasowym, poprzez wskazanie cen za poszczególne Etapy realizacji.
Ten sposób kalkulacji miał być przeprowadzony oddzielnie dla każdej Architektury
Pośredniej (TA2, TA3, TA4) i przedstawiony w postaci wypełnionego Załącznika nr 3 do siwz
„Szczegółowa specyfikacja ceny oferty”.
Wykonawca Sygnity S.A. złożył załącznik, w którym cena wynikająca z sumy
składników składających się na przedmiot zamówienia nie zgadzała się z sumą cen za
poszczególne Etapy realizacji zamówienia.
Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2012 r. wezwał Sygnity S.A. w trybie art. 87 ust. 1
Pzp do wyjaśnienia stwierdzonego błędu. Wykonawca w piśmie z dnia 23 sierpnia 2012 r.
nie udzielił żadnych wyjaśnień, które mogłyby tłumaczyć powyższy błąd, a jedynie stwierdził,
iż sumaryczne kwoty wskazane w odniesieniu do każdej z Architektur Pośrednich są
„prawidłowe" i załączył fragment „Szczegółowej specyfikacji technicznej ceny ofertowej”
(pozycje 1.2.1,1.2.2., 1.2.3) zawierający nowe ceny za realizację poszczególnych Etapów.
Takie poprawienie błędów w ofercie Sygnity S.A. zostało zakwestionowane przez
innych uczestników postępowania, w tym przez odwołującego. Izba orzekając w sprawach
KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12 stwierdziła, że zarzut nie odrzucenia oferty
wykonawcy Sygnity S.A. z uwagi na błędy w obliczeniu ceny jest przedwczesny i nakazała
zamawiającemu dokonanie próby poprawienia omyłek rachunkowych, a gdyby czynność ta
nie dała oczekiwanych rezultatów, rozważenie zasadności odrzucenia oferty Sygnity S.A.
Wykonując wyrok Izby zamawiający dokonał poprawienia sumy cen za poszczególne
Etapy realizacji zamówienia i skorygował ceny za każdą z trzech Architektur Pośrednich.
Zdaniem odwołującego, poprawki dokonane przez zamawiającego po wyroku KIO
z dnia 5 października 2012 r. nie dały oczekiwanych, wymaganych przez siwz rezultatów.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp warunkowane jest zaistnieniem omyłki rachunkowej,
czyli błędnego wyliczenia wyniku działania matematycznego. Ponadto, omyłka ta musi być
oczywista. Skoro należało dokonać sumowania dwóch rodzajów składników (komponentów
osobno i Etapów osobno) i wynikiem obu odrębnie przeprowadzanych działań sumowania
poszczególnych składników w ramach danej architektury pośredniej miała być jedna i ta
sama suma, to w przypadku różnicy pomiędzy oboma sposobami obliczenia wartości
poszczególnych architektur nie sposób stwierdzić, który sposób dokonania obliczenia jest
prawidłowy. Zdaniem odwołującego o braku „oczywistości omyłki" świadczyć może fakt,
że w ramach wcześniej podjętych czynności ani zamawiający, ani wykonawca nie starali się
doprowadzić do poprawienia błędu jako oczywistej omyłki rachunkowej, a sposób
pierwotnego sposobu poprawienia oferty jest odmienny od sposobu poprawienia go obecnie.
Ponadto, poprawienie błędu rachunkowego dokonane przez zamawiającego nie
wyeliminowało błędu w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity. Po dokonanych przez
zamawiającego poprawkach ceny za Architektury Pośrednie stanowią sumę cen za Etapy
realizacji, natomiast nie stanowią sumy cen za komponenty dostarczane w ramach
zamówienia. Tymczasem, w świetle siwz cena za Architektury Pośrednie miała zostać
wyliczona jako suma cen komponentów składających się na przedmiot zamówienia.
W świetle powyższego należy uznać, że „próba poprawienia zastałych omyłek
rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek” nie dała oczekiwanych wyników, w szczególności nie
doprowadziła do ustalenia spójnych, niesprzecznych cen za Architektury Pośrednie, co
powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Sygnity S.A.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch Polska SA.
W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 35 min zł, żądając na potwierdzenie
spełniania tego warunku załączenia do oferty opłaconej polisy.
Zgodnie z § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane „w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, których opis sposobu oceny spełniania został
dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, (...) lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda (...) opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia”. Powyższy zapis został transponowany w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz siwz.
Wykonawca Comarch Polska S.A. w celu wykazania spełniania warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia przedstawił certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 wystawiony przez
Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce. Certyfikat ten potwierdza fakt wystawienia polisy OC
o numerze 0361004437.
Zdaniem odwołującego sposób potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku
przez Comarch Polska S.A. jest niezgodny zarówno z treścią ww. rozporządzenia jak
i z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, bowiem inny dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej może być przedkładany
wyłącznie w przypadku braku opłaconej polisy. Odwołujący przytoczył stanowisko Prezesa
UZP zawarte w opinii zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu: „Należy ponadto
wskazać, że możliwość posłużenia się innym dokumentem ustawodawca przewidział dopiero
w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej (tak: wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r.,
KIO/UZP 421/12, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., KIO/UZP 301/12)”. W ocenie odwołującego
wadliwość dokumentu przedłożonego przez Comarch Polska S.A. została także stwierdzona
w Analizie prawnej dotyczącej polis Asseco Poland S.A., Comarch S.A. i SKG S.A. w świetle
wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. stanowiąc (s.9): „mając na uwadze fakt,
że dokument przedstawiony przez wykonawcę Comarch S.A. nie jest dokumentem
prawidłowym bezprzedmiotowa staje się analiza jego treści”.
W tej sytuacji z uwagi na to, że wykonawca Comarch Polska S.A. został już raz
bezskutecznie wezwany do uzupełnienia dokumentu, konieczne jest wykluczenie tego
wykonawcy ze względu na niewykazanie spełnienia warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej, tj. ziszczenie się okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Dodatkowo odwołujący podniósł, iż certyfikat przedstawiony przez Comarch Polska
S.A. jest dokumentem niepełnym, nie odnoszącym się do wszystkich informacji zawartych
w polisie. Zdaniem odwołującego fakt nieprzedłożenia polisy wynika z chęci utajnienia przez
Comarch Polska S.A. informacji koniecznych dla oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Wykonawca ten nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił istnienia
„wewnętrznych procedur ubezpieczyciela”, na które się powołuje, a które mogłyby stanąć na
przeszkodzie w przedłożeniu polisy. Z treści certyfikatu wynika, że na podstawie zawartej
umowy ubezpieczenia jednym z ubezpieczonych jest właśnie Comarch Polska S.A. - co
oznacza, że de facto podmiot ten nie powinien korzystać z tejże umowy na warunkach
udostępnienia przez podmiot trzeci, gdyż jest to umowa ubezpieczenia zawarta również na
jego rzecz. Co więcej - z treści przepisu art. 808 § 4 k.c. wynika, że: „Ubezpieczony może
żądać by ubezpieczyciel udzielił mu informacji o postanowieniach zawartej umowy oraz
ogólnych warunków ubezpieczenia w zakresie, w jakim dotyczą praw i obowiązków
ubezpieczonego". Natomiast zgodnie z OWU Chartis Europe S.A. dodatkowi ubezpieczeni
mają takie same prawa i obowiązki jak ubezpieczający. Z powyższych względów Comarch
Polska S.A. mógł i powinien był przedłożyć polisę ubezpieczeniową zamiast certyfikatu
ubezpieczeniowego. Niewątpliwie powyższe rozważania jednoznacznie wskazują też na brak
zaistnienia „uzasadnionych przyczyn”, o których mowa w art. 26 ust. 2c Pzp,
umożliwiających wykonawcy posłużenie się innym dokumentem niż polisa. Zdaniem
odwołującego, przepis art. 26 ust 2c Pzp stanowi wyjątek od zasady wykazywania się
spełnianiem warunku w sposób określony ww. rozporządzeniem, a zatem przesłanki jego
stosowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W tym kontekście za niewiarygodne
należy uznać twierdzenie Comarch Polska S.A. jakoby za uzasadnioną przyczynę nie
złożenia w ofercie dokumentu polisy mogłaby być uznana konieczność respektowania
wewnętrznych procedur ubezpieczyciela. Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8
Pzp dotyczy nie tylko zamawiających, ale także wykonawców ubiegających się o dane
zamówienie. Za uzasadnioną przyczynę nie może być także uznana okoliczność zawarcia
umowy ubezpieczenia, której potwierdzeniem jest polisa nr 0361004437 pomiędzy
ubezpieczycielem a podmiotem trzecim użyczającym swoje zasoby w tym zakresie,
zwłaszcza biorąc pod uwagę powiązania kapitałowo-osobowe istniejące między spółką
Comarch S.A. (podmiot trzeci) a Comarch Polska S.A. (wykonawca).
Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Comarch Polska S.A. w dniu 5
listopada 2012 r. należy stwierdzić, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które
mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego stwierdzenie: „(...) nie
było i nie jest obecnie możliwe przedłożenie polisy ubezpieczeniowej dotyczącej umowy
ubezpieczenia, na potwierdzenie zawarcia której to umowy Comarch Polska SA złożył
w ofercie przedmiotowy certyfikat” jest oświadczeniem nieprawdziwym, z uwagi na
okoliczności wskazane powyżej, co niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt wezwania Comarch Polska S.A. do
uzupełnienia dokumentu polisy konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 Pzp.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca SKG S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca Comarch Polska SA. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A.
Wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Asseco Poland
S.A. z postępowania w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, z uwagi na to że czynność ta została dokonana zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 15 listopada 2012 r. (sygn. akt. KIO 2424/12) i o dopuszczenie, jako
dowodu w sprawie, akt z postępowania o sygn. akt. KIO 2424/ 12, odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Sygnity S.A. na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na to że czynność została dokonana zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 5 października 2012 r. (sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO
1961/12), co dodatkowo potwierdza wyrok KIO z dnia 28 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO
2533/12) oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, co następuje:
Wykluczenie Asseco Poland S.A. jako czynność będąca konsekwencją oddalenia odwołania
Asseco i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.11.2012 r.
W dniu 15 listopada 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione
przez Asseco Poland S.A. które dotyczyło zasadności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
pismem z dnia 26.10.2012 r. do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Zdaniem zamawiającego KIO w uzasadnieniu wyroku
potwierdziła prawidłowość działania zamawiającego i uznała, że faktycznie dołączona do
oferty polisa nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
w dacie wyznaczonej jako termin uzupełnienia polisy przedstawił ten sam, wadliwy,
niepotwierdzający warunków udziału w postępowaniu dokument. Izba stwierdziła,
że „Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jako czynność dokonywaną w toku badania i oceny
ofert, poprzedzającą rozstrzygnięcie postępowania przez Zamawiającego, należało uznać za
uprawnione, wobec zawartych w polisie Odwołującego podlimitów, dotyczących podobnie,
jak w polisie Sygnity S.A. „elementów koniecznych polisy związanych z zakresem
zamówienia" (...).
Zamawiający wskazał, że skoro Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła zasadność
dokonanego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uznając, że dokument polisy jest wadliwy
i nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w wyznaczonym terminie
wykonawca złożył ten sam dokument, załączony wcześniej, przy czym Izba wydając
orzeczenie oparła się na dowodach przedstawionych przez zamawiającego i uczestników
postępowania, uznając odwołanie za bezzasadne, to czynność wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp jest konsekwencją uznania przez Izbę prawidłowości dokonanego
wezwania. Tym samym, mając na uwadze wyrok KIO z dnia 5.11.2012 r. w zakresie wyżej
wskazanym, należy uznać, że odwołanie dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem
KIO.
Zamawiający podkreślił, że nie ma możliwości ponownego wezwania Asseco Poland
S.A. do uzupełnienia dokumentu polisy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo zamawiający podniósł bezprzedmiotowość argumentacji dotyczącej treści
polisy Sygnity S.A., która w wyniku wyroku KIO z dnia 5.10.2012 r. została zakwestionowana
i zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Nieuprawniona jest także polemika z wyrokiem KIO z dnia
5 października 2012 r. w kontekście jego rozumienia, gdyż odwołujący nie zaskarżył tego
orzeczenia, ani orzeczenia z dnia 15 listopada 2012 r.
Zdaniem
zamawiającego
kwestia
rozstrzygania
zasadności
wykluczenia
odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym, w tym w szczególności w związku z brakiem
skutecznego zakwestionowania wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz treścią
przedłożonych na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r. dowodów w postaci opinii, wydaje
się być przesądzona. Potwierdzenie się wadliwości dokumentu i uzupełnienie tego samego
wadliwego dokumentu musi skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w związku
z brakiem przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Sygnity S.A., jako czynność
wykonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
W wyroku z dnia 5 października 2012 r. (pkt C) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
m.in. „dokonanie czynności poprawienia w ofercie wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w zakresie szczegółowej
specyfikacji ceny oferty w złożonym wraz z ofertą dokumencie sporządzonym w oparciu
o załącznik nr 3 do SIWZ z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu
niniejszego orzeczenia”. W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że: „Jednakże w tych
okolicznościach Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uznała za
przedwczesny. W pierwszej kolejności Zamawiający winien dokonać próby poprawienia
zastałych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a gdyby czynność ta
nie dała oczekiwanych wyników, np. w zakresie braku możliwości zachowania wymaganych
poziomów procentowych dla TA2 i TA4, winien dopiero rozważyć zasadność odrzucenia
oferty wykonawcy Sygnity. S.A. W tym miejscu należy również wskazać, iż konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp mogą
wszakże powodować zmianę ceny całkowitej, w szczególności w ramach wynagrodzenia dla
którego Zamawiający określił jego wynikowy charakter.[…] w niniejszych okolicznościach
zastosowanie mogą mieć wytyczne zawarte w uchylonym art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp."(str. 135 wyroku). W świetle powyższego należy uznać, że poprawienie omyłki
rachunkowej zostało dokonane zgodnie z wyrokiem Izby, która zobowiązała do zbadania,
czy jest możliwe poprawienie błędu z punktu widzenia konieczności zachowania wymogów
siwz załącznika nr 3 szczegółowa specyfikacja ceny oferty, gdzie w pkt. 1, gdzie
zamawiający wymagał „Usługa budowy, usług wdrożenia i asysta powdrożeniowa (łącznie) -
dla TA2 maks. 40% Sumy, dla TA4 min. 10 % Sumy, oraz w pkt. 1.2.1 „Pakiet Projektowy
Architektury Pośredniej (Etap 1) - maks. 20% pkt. 1. Zamawiający wyjaśnił, że w wyniku
dokonanej poprawy wartości powyższe w ofercie Sygnity S.A. zostały zachowane.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że Izba w ww. wyroku rozstrzygnęła kwestię
obliczania ceny w załączniku nr 3 (str. 124) wskazując, że „brak jest podstaw do przychylenia
się do argumentacji Odwołującego, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub
niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. W tym zakresie, tj. co do konieczności ujęcia
w formularzu cenowym wszystkich pozycji jednostkowych i ich wyceny bez możliwości
dokonywania jakichkolwiek zmian czy przesunięć, jak wyżej wskazano, SIWZ nie zawiera
żadnych postanowień. Zatem wobec braku wytycznych w tym zakresie nie można mówić
o niezgodności treści i tym bardziej błędzie w obliczeniu ceny."
Tym samym należy uznać, że czynność poprawienia omyłki rachunkowej została
dokonana zgodnie z wytycznymi wyroku KIO, poprzez przyjęcie za prawidłowe
wynagrodzenie podane w pkt. 1.2.1, 1.2.1 i 1.2.3 dla TA2, TA3 i TA4 i poprawienie omyłki
rachunkowej poprzez zsumowanie wynagrodzenia za te części oraz dokonanie poprawienia
sumy w pkt. 1 załącznika nr 1.
Bezzasadność zarzutu w zakresie duplikatu polisy złożonego przez wykonawcę Sygnity S.A.
Zamawiający uznał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania jest bezzasadny. Wskazał,
że przepis § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie przewiduje dla opłaconej polisy lub
innego dokumentu żadnego terminu jej wystawienia. Ponadto, zgodnie z dyspozycją art. 26
ust. 3 Pzp, uzupełniony dokument ma potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Powyższy przepis nie precyzuje też
wymogów co do daty wystawienia dokumentu. Zatem nie można uznać, iż brak daty
wystawienia dokumentu może mieć jakiekolwiek negatywne skutki dla ważności
uzupełnionego dokumentu. Odmienne rozumienie przepisu art. 26 ust. 3 jest sprzeczne
z istotą wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (patrz: wyrok KIO z dnia 10
maja 2011r., sygn. akt: KIO 858/11, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 5 lutego 2007r., sygn.
akt: X Ga 2/07, 4/07). Zdaniem zamawiającego z przedstawionego dokumentu w sposób nie
budzący wątpliwości wynika okres ubezpieczenia od 1.01.2012 r. - 31.12.2012 r. -
zawierający w sobie termin składania ofert.
Ponadto, zgodnie z treścią opinii wydanej przez Polską Izbę Ubezpieczeń złożony
przez wykonawcę Sygnity S.A. duplikat polisy potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia,
jak również fakt, iż ubezpieczyciel, tj. Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group nie był zobowiązany do stosowania art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej, a tym samym w duplikacie polisy nie było konieczne
zamieszczenie daty zawarcia umowy ubezpieczenia. Data zawarcia umowy, w sytuacji, gdy
ubezpieczyciel nie był zobowiązany do jej zamieszczenia w dokumencie polisy, nie ma
znaczenia dla niniejszego postępowania, gdyż wykonawca wykazał spełnienie warunku
w zakresie posiadania polisy ubezpieczeniowej. Przestawiony w wyniku uzupełnienia
dokument potwierdza fakt opłacenia polisy.
Co do formy ww. dokumentu zamawiający wskazał, że duplikat stanowi drugi
egzemplarz tego samego dokumentu, zatem zawiera wszystkie informacje dokumentu
pierwotnego. Zgodnie z orzecznictwem KIO, duplikat dokumentu należy uznać na równi
z oryginałem (patrz: wyrok KIO z dnia 10 września 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 894/08, wyrok
KIO z dnia 8 sierpnia 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 772/08).
Bezzasadność zarzutu dotyczącego wykluczenia Comarch Polska S.A.
W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Comarch Polska S.A. z postępowania oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej
przez tego wykonawcę z powodu przedłożenia certyfikatu ubezpieczenia zamiast dokumentu
polisy, nie potwierdził się.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, polisa lub inny
dokument ma na celu potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z kolei
art. 26 ust. 2c Pzp zezwala na przedstawienie innego dokumentu z uzasadnionych przyczyn,
w celu wykazania, iż wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej
i ekonomicznej. Zatem z treści ww. przepisów wynika, że zamawiający badając
przedstawione dokumenty, zwraca przede wszystkim uwagę na spełnianie warunku
w zakresie dysponowania przez wykonawcę odpowiednią kwotą w przypadku, gdy w ramach
wykonywania przedmiotu zamówienia dojdzie do zdarzenia, wskutek którego wykonawca
będzie musiał ponieść odpowiedzialność cywilną. Dokumenty potwierdzające dysponowanie
określoną kwotą ubezpieczenia w rzeczywistości mają potwierdzać zdolność finansową
w zakresie pokrywania ewentualnych przyszłych szkód powstałych wskutek działania
wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, polisa ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego
dokumentu, który wystarczająco potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zawartej z ubezpieczycielem umowy. Do dokumentów potwierdzających
spełnianie niniejszego warunku należy m.in. certyfikat ubezpieczeniowy (tak m.in. wyrok KIO
z dnia 19 kwietnia 2012r., sygn. akt: KIO 679/12, KIO 700/12), jeżeli z jego treści wynika
odpowiednio wysoka kwota ubezpieczenia. Bowiem zgodnie z przepisami, dokument musi
potwierdzać przede wszystkim sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy pozwalającą
na zrealizowanie zamówienia. Zatem, zamawiający nie był zobowiązany do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jeżeli z treści certyfikatu
ubezpieczeniowego wynika, iż spełnia on warunki określone w siwz. Zasady tej nie niweczy
również fakt, że wykonawca Comarch Polska S.A. dla potwierdzenia spełnienia warunku
w zakresie posiadanej polisy posłużył się zasobem podmiotu trzeciego. Dopuszczalność
takiego działania jest okolicznością niekwestionowaną w świetle § 1 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów oraz art. 26 ust. 2b i art. 26 ust. 2c Pzp.
Certyfikat ubezpieczeniowy złożony przez Comarch Polska S.A. zawiera wszystkie
informacje konieczne do ustalenia, czy wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji
finansowej i ekonomicznej umożliwiającej realizację zamówienia. Treść certyfikatu
potwierdza fakt zawarcia umowy i wydania polisy (do której wykonawca ma uniemożliwiony
dostęp z uzasadnionych przyczyn), określa sumę oraz okres ubezpieczenia, jak również
przedmiot i zakres ubezpieczenia. W tych okolicznościach nie ma znaczenia data zawarcia
umowy ubezpieczenia.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że przepis art. 26 ust. 2c Pzp wyraźnie przewiduje,
iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną (zatem również kwestię posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej) konieczną dla realizacji zamówienia, może przedstawić
inny dokument potwierdzający spełnianie tego warunku. Zdaniem zamawiającego, art. 26
ust. 2c Pzp jest przepisem uzupełniającym w stosunku do przepisów rozporządzenia,
dającym szansę wykonawcom na wykazanie spełniania warunku posiadania opłaconej polisy
ubezpieczeniowej za pomocą innego dokumentu, nie tylko w sytuacji jej fizycznego braku,
ale także w przypadku, gdy z różnych uzasadnionych przyczyn wykonawca nie ma do niej
dostępu (tak m.in. wyrok KIO z dnia 23 lutego 2012r., sygn. akt: 315/12).
Zamawiający uznał, że w niniejszym stanie faktycznym zaistniały przyczyny
uzasadniające
przedstawienie
przez
wykonawcę
innego
dokumentu
niż
polisa
ubezpieczeniowa. Fakt, iż podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej jest właścicielem 100% akcji Comarch Polska S.A. nie
zmienia faktu, że jest to odrębny podmiot prawny, co więcej, taki stan rzeczy daje gwarancję,
że udostępnione zasoby są realne (tak: wyrok KIO z dnia 6 października 2010r., sygn. akt:
KIO 2097/10).
Zamawiający wskazał na zakończenie, że mając na uwadze stan faktyczny i prawny
w sprawie, należy uznać, że odwołanie podlega oddaleniu, a wykonawca, jako skutecznie
wykluczony z postępowania w oparciu o wyrok KIO z dnia 5.11.2012 r., nie ma interesu
w kwestionowaniu ofert innych wykonawców.
KIO 2599/12
Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez preferowanie Comarch Polska S.A. w postępowaniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Comarch Polska
S.A.;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comarch
Polska S.A.;
ewentualnie:
- zaniechanie zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do Comarch Polska S.A. co do
uzupełnienia oferty tego wykonawcy w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comarch Polska S.A., a w konsekwencji
odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę, ewentualnie - nakazanie zamawiającemu
wezwania Comarch Polska S.A. do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację czynną w rozumieniu art. 179 Pzp do
wniesienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, co zostało dwukrotnie potwierdzone przez zamawiającego. Odwołujący
ma zatem realny interes w „utrzymaniu” tej decyzji i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
może ponieść szkodę, jeżeli zostaną pominięte naruszenia ustawy, które mogłyby wpłynąć
na ważność umowy zawartej z odwołującym lub na utratę lub ograniczenie finansowania
realizacji zamówienia. Na możliwość taką powoływał się zamawiający w toku sprawy KIO
2424/12 zakończonej wyrokiem z 15 listopada 2012 r., poprzez wskazanie na opinię
sporządzoną na zlecenie Władzy Wdrażającej Projekty Europejskie. Opinia ta nie tylko
wskazywała na ryzyko finansowe (możliwość nałożenia korekty), ale też wprost mówiła
o tym, iż Comarch Polska S.A. nie wykazał spełniania wymaganych warunków.
Biorąc pod uwagę, iż terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi,
a jednocześnie zamawiający nie wykluczył Comarch Polska S.A. z postępowania ani nie
odrzucił oferty tego wykonawcy, to ewentualna ponowna ocena ofert może uniemożliwić
odwołującemu wskazanie okoliczności skutkujących wykluczeniem Comarch Polska S.A.
z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty ze względu na uchybienie terminowi. Brak
możliwości wskazania uchybień w ofercie Comarch Polska S.A. na późniejszym etapie
postępowania spowoduje powstanie szkody u odwołującego, polegającej na powstaniu
niepewności co do stanu prawnego oraz niemożności korzystania z ustawowego prawa do
odwołania. Okoliczność taka wywoła również skutek w postaci naruszenia zasady równości
wykonawców i uczciwej konkurencji. Innymi słowy jedyną prawnie skuteczną możliwością
zapobieżenia powstania szkody u odwołującego jest wniesienie odwołania na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie odrzucenia oferty
Comarch Polska S.A może mieć wpływ na zawarcie umowy zamawiającego z odwołującym.
Ponieważ, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu, to podważanie interesu konkurencyjnych wykonawców
w kwestionowaniu oferty Sygnity S.A. może odbyć się jedynie poprzez wniesienie
samodzielnego odwołania. Przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania powinny być
badane w kontekście istniejącego stanu faktycznego (na dzień orzekania) i związanej z tym
sytuacji procesowej wykonawcy.
Szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp może polegać także na tym, iż zamawiający
nie odrzucając oferty konkurencyjnej dopuścił do sytuacji, w której wybrana oferta jest przez
tego wykonawcę kwestionowana. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, iż w przypadku,
gdy odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złoży co najmniej jeden z pozostałych
wykonawców, kwestionując ofertę Sygnity S.A., to wówczas Sygnity posiadać będzie interes
w kwestionowaniu oferty tego wykonawcy. Odmienna interpretacja przesłanek z art. 179 ust.
1 Pzp pozbawiałaby de facto odwołującego prawa dostępu do efektywnych środków ochrony
prawnej. Nie może być bowiem takiej sytuacji, w której uwzględnienie odwołania wobec
jednej z ofert prowadziłoby do wyboru oferty niespełniającej wymagań siwz, której
poprawności i zgodności z wymaganiami już nikt z wykonawców nie może zakwestionować.
Za dopuszczalnością wnoszenia odwołania przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza przemawia także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok z dnia 20 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1237/11; wyrok KIO z dnia 26 lutego 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 191/10; wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 958/10,
wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1670/09.
Zamawiający ustalił w Rozdziale VII siwz warunki udziału w postępowaniu – jednym
z nich był adekwatny potencjał ekonomiczny. Potwierdzeniem spełniania tego warunku miało
być m.in. przedstawienie opłaconej polisy OC w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w wysokości 35 milionów złotych nieograniczoną liczbą zdarzeń,
ani też kwotą określającą odszkodowanie za jedno zdarzenie (tak: Rozdział VIII ust. 4 pkt 2
siwz). Analiza treści dokumentów potwierdza, iż Comarch Polska S.A. nie spełnia
postawionych warunków udziału w postępowaniu.
Dokonując czynności nakazanych wyrokiem KIO z dnia 5 października 2012r. (sygn.
KIO 1955/12. KIO 1956/12 i KIO 1961/12) zamawiający analizował dokumenty złożone nie
tylko przez odwołującego ale też przez Asseco Poland S.A. Zamawiający winien dokonać
także ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. Zamawiający
zaniechał tych czynności albo też mimo ich dokonania doszedł do wadliwych wniosków
i zaniechał wykluczenia Comarch Polska S.A. z postępowania. Zamawiający w odniesieniu
do Comarch Polska S.A. winien uwzględnić ustalenia zawarte w opinii sporządzonej na
zlecenie Władzy Wdrażającej Projekty Europejskie - opinia ta jednoznacznie stwierdza brak
wykazania spełnienia warunków.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przedstawienie
innego dokumentu niż opłacona polisa jest możliwe jedynie wówczas, gdy mamy do
czynienia z brakiem polisy. Jeżeli wykonawca posiada polisę, to przedstawienie innego
dokumentu jest niedopuszczalne.
Comarch Polska S.A. przedstawił w ofercie Certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy
nr 0361004437 wystawiony przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce (poprzednio AIG
Europe S.A.), który nie potwierdza spełniania postawionego warunku. Jak wynika z treści
certyfikatu - stanowi on potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą
nr
0361004437
i
zawiera
streszczenie
warunków
umowy.
Jedyną
podstawę
odpowiedzialności stanowi umowa ubezpieczeniu potwierdzona polisą nr 0361004437.
Kodeks cywilny stanowi w art. 805, iż przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel
zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone
świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający
zobowiązuje się zapłacić składkę, jednocześnie w art. 809 k.c. - iż § 1 Ubezpieczyciel
zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Pojęcie polisa
jest tradycyjnie używane na określenie dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczeniowej i w takim też znaczeniu posługuje się nim rozporządzenie o dokumentach.
Z literalnego brzmienia złożonego certyfikatu wynika, iż spółka Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie (a więc spółka inna niż Comarch Polska S.A.), zawarła umowę
ubezpieczenia (o nieznanej treści) potwierdzoną polisą (o nieznanej treści), co potwierdza
certyfikat. Certyfikat zawiera zastrzeżenie, że jedyną podstawą do odpowiedzialności
ubezpieczyciela stanowi umowa ubezpieczenia. Ze względu na treść ww. zastrzeżenia
zamawiający nie ma realnej możliwości ustalenia, czy postawiony warunek jest spełniony.
Ocena spełnienia warunku jest w tym przypadku możliwa jedynie poprzez analizę umowy
ubezpieczenia, której Comarch Polska S.A. nie przedstawił, a tym samym nie wykazał
spełnienia warunku.
Ponadto certyfikat nie potwierdza aby polisa była opłacona. Zgodnie z certyfikatem -
ubezpieczającym jest Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie. Ofertę w postępowaniu złożył
Comarch Polska S.A., która to spółka nie jest stroną umowy ubezpieczenia i nie uiściła
składki. Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie jest możliwe wykazanie spełniania warunku
w zakresie ubezpieczenia poprzez udostępnienie zasobów przez inny podmiot ze względu
na samą istotę umowy ubezpieczenia. Odwołujący stwierdził, że rozważania takie są
w niniejszej sprawie zbędne, gdyż wedle wiedzy odwołującego Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie nie udostępniła swych zasobów (ubezpieczenia) spółce Comarch Polska S.A.
Podstawowe pojęcia i definicje dotyczące umowy ubezpieczenia zawiera kodeks
cywilny. Regulacje tam zawarte uzupełnia i rozwija ustawa z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (t.j. z dnia 16 grudnia 2009 r. Dz. U. 2010, Nr 11, poz. 66 ze
zm.). Rygory wskazane w art. 141 ww. ustawy dotyczą czynności krajowego zakładu
ubezpieczeń na terytorium państwa członkowskiego UE lub przez zagraniczny zakład
ubezpieczeń z państwa członkowskiego UE na terytorium Polski. Kwestia została
zanalizowana i jednoznacznie wyłożona w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. (sygn. akt
KIO 2787/10). Nie ulega wątpliwości, iż dokument przedstawiony przez Comarch Polska S.A.
nie jest polisą i nie może być uznany za inny dokument potwierdzający zawarcie umowy
ubezpieczenia, gdyż nie spełnia wymagań wskazanych w art. 141 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej. Wystawcą certyfikatu jest Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce.
Zgodnie z informacjami publikowanymi na stronie internetowej Komisji Nadzoru
Finansowego jest to: „Oddział zakładu AIG Europe S.A. z siedzibą w Paryżu, Francja, Saski
Point 00-102 Warszawa ul. Marszałkowska 111; Zakres działania: grupy 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9,
10, 11, 12, 13, 14, 16. 17, 18. Organ nadzoru: L Autorité de contrôle prudentiel (ACP),
Banque de France Data notyfikacji: 4 maja 2006 r. - a zatem w odniesieniu do tego
ubezpieczyciela art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej stosuje się. W świetle art.
141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej przedstawiony certyfikat nie jest wystarczający
dla potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia, gdyż nie ma wszystkich ustawowo
wymaganych elementów, tj. brak wskazania miejsca zawarcia umowy, właściwości sądu
w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia, daty zawarcia umowy
ubezpieczenia,
warunków
wykonania
umowy
ubezpieczenia,
wysokości
składki
ubezpieczeniowej, ogólnych warunków ubezpieczenia, w oparciu, o które została zawarta
umowa ubezpieczenia. W tych okolicznościach zamawiający nie ma możliwości
zweryfikowania rzeczywistego zakresu ubezpieczania i jego kwoty.
Odwołujący podniósł także, że certyfikat wskazuje, iż ubezpieczonym jest Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie, a jednocześnie dodatkowo ubezpieczonymi są inne
przedsiębiorstwa z grupy Comarch (łącznie 1+22) z siedzibą w Polsce i innych krajach
świata. Zakres ubezpieczenia został określony jako „odpowiedzialność cywilna deliktowo-
kontraktowa z tytułu prowadzenia działalności lub posiadanego mienia zgodnie z umową
ubezpieczenia nr 0361004437.” Sumę ubezpieczenia ustalono na 80.000.000.- zł na jedno
i wszystkie zdarzenia łącznie. Z certyfikatu ani z innych dokumentów znajdujących się
w ofercie Comarch Polska S.A. nie wynika czy i jaka suma ubezpieczenia jest podzielona
pomiędzy ubezpieczającego i dodatkowo ubezpieczonych, a zatem nie można ustalić sumy
ubezpieczenia przypadającej na Comarch Polska S.A. i czy np. ze względu na wypłatę
odszkodowania innej spółce, wymagana w siwz suma ubezpieczenia w kwocie 35.000.000 zł
jest uzyskana.
Wykonawca Asseco Poland S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca SKG S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca Comarch Polska SA. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie Sygnity S.A. wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł brak interesu odwołującego w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp do wnoszenia środków ochrony prawnej. Oferta odwołującego została
dwukrotnie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym,
w stosunku do tego wykonawcy nie istnieje możliwość doznania uszczerbku wskutek
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z szerokim
orzecznictwem zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów powszechnych,
wykonawca wnosząc odwołanie jest zobowiązany wykazać posiadanie interesu, który jest
uzasadniony, obiektywny, a jego naruszenie lub możliwość naruszenia ma charakter realny.
Wykonawca, na mocy art. 6 k.c. jest zobowiązany udowodnić naruszenie przepisów prawa
przez zamawiającego, powstanie lub możliwość powstania uszczerbku po stronie
wykonawcy oraz istnienie związku przyczynowego pomiędzy niniejszymi faktami. Interes
prawny jest rozumiany jako ogół praw wykonawcy, ale w szczególności oznacza brak
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i możliwość poniesienia szkody. Zgodnie
z orzecznictwem przyjmuje się, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, nie posiada interesu we wniesieniu odwołania ze względu na fakt, iż nie
doszło do powstania uszczerbku po jego stronie (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 17 października 2008r., sygn. akt: XII Ga 308/08). Powyższy wyrok potwierdza,
iż wykonawcy, którzy nie ponieśli uszczerbku, tzn. nie stracili możliwości uzyskania
zamówienia, nie posiadają interesu we wniesieniu odwołania, a tym samym ich odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Możliwość doznania uszczerbku poprzez niezgodne z przepisami działanie
zamawiającego uprawniająca do złożenia odwołania musi być realnie uzasadniona
i obiektywnie oceniona, nie może natomiast stanowić subiektywnego odczucia
wykonawcy.(patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008r., sygn. akt:
V Ca 927/08).
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny możliwości
doznania uszczerbku, wskazując na prawdopodobne działania innych wykonawców. Mając
na uwadze, iż wszyscy pozostali wykonawcy przedstawili oferty, które zostały niżej
sklasyfikowane, należy uznać, iż nie istnieje możliwość doznania uszczerbku przez
odwołującego, polegająca na utracie szansy na uzyskanie zamówienia.
Dodatkowo zamawiający zauważył, że jeśli zarzuty wnoszone przez innych
wykonawców, a dotyczące oferty Sygnity S.A. nie potwierdzą się, przedmiotowe odwołanie
nie może zostać uwzględnione z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 Pzp.
Bezzasadność zarzutów w zakresie Certyfikatu ubezpieczeniowego złożonego przez
wykonawcę Comarch Polska S.A.
Zamawiający uznał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A.
z postępowania oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę
z powodu przedłożenia certyfikatu ubezpieczenia zamiast dokumentu polisy, nie potwierdził
się.
Zamawiający wskazał, iż certyfikat ubezpieczeniowy może stanowić dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania opłaconej
polisy ubezpieczeniowej.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, polisa lub inny
dokument ma na celu potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z kolei
art. 26 ust. 2c Pzp zezwala na przedstawienie innego dokumentu z innych uzasadnionych
przyczyn, w celu wykazania, iż wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej
i ekonomicznej. Dokumenty potwierdzające dysponowanie określoną kwotą ubezpieczenia
w rzeczywistości mają potwierdzać określoną zdolność finansową w zakresie pokrywania
ewentualnych przyszłych szkód powstałych wskutek działania wykonawcy.
Zgodnie z orzecznictwem KIO polisa ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego
dokumentu, który wystarczająco potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zawartej umowy z ubezpieczycielem. Do dokumentów, potwierdzających
spełnianie niniejszego warunku należy również certyfikat ubezpieczeniowy (tak m.in. wyrok
KIO z dnia 19 kwietnia 2012r., sygn. akt: KIO 679/12, KIO 700/12). Z niniejszego wyroku
wynika, iż nawet w przypadku istnienia polisy, certyfikat ubezpieczeniowy stanowi
wystarczający dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu, jeżeli z jego treści wynika
odpowiednio wysoka kwota ubezpieczenia. Zasady tej nie niweczy również fakt,
że wykonawca Comarch Polska S.A. dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
posiadanej polisy posłużył się zasobem podmiotu trzeciego. Dopuszczalność takiego
działania jest okolicznością niekwestionowaną i dopuszczoną przepisami prawa (§ 1 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz art. 26 ust. 2b i 26 ust. 2c Pzp).
Certyfikat ubezpieczeniowy złożony przez wykonawcę Comarch Polska S.A., wbrew
twierdzeniom odwołującego, zawiera wszystkie informacje konieczne do ustalenia, czy
wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, umożliwiającej
realizację zamówienia. W świetle ustalonych okoliczności, jak i obowiązujących przepisów,
data zawarcia umowy ubezpieczenia nie ma znaczenia, skoro fakt jej zawarcia został
poświadczony w certyfikacie, podobnie jak okres ubezpieczenia.
Zdaniem zamawiającego art. 26 ust. 2c Pzp jako przepis rangi ustawowej pozwala
wykonawcom na wykazanie spełniania warunku za pomocą innego dokumentu, nie tylko
w sytuacji fizycznego braku polisy, ale także w przypadku, gdy z uzasadnionych przyczyn
wykonawca nie ma do niej dostępu (wyrok KIO z dnia 23 lutego 2012r., sygn. akt: 315/12).
Wykonawca, w przypadku uzasadnionych przyczyn uniemożliwiających mu złożenie polisy,
mógł przedstawić inny dokument, jakim jest certyfikat ubezpieczeniowy.
Zamawiający uważa, iż w niniejszym stanie faktycznym zaistniały przyczyny
uzasadniające przedstawienie innego dokumentu niż polisa ubezpieczeniowa. Fakt,
iż podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie posiadania opłaconej polisy
ubezpieczeniowej jest właścicielem 100% akcji Comarch Polska S.A. nie zmienia faktu,
że jest to odrębny podmiot prawny, co więcej taki stan rzeczy daje gwarancję,
że udostępnione zasoby są realne.
Zamawiający stwierdził, że powoływanie się na brzmienie art. 141 ustawy z dnia 22
maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej stanowi kwestionowanie formalnej treści
przedstawionego Certyfikatu. W tym zakresie odwołujący winien udowodnić, że wystawiony
przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce oraz Towarzystwo Ubezpieczeń Generali S.A.
certyfikat jest sprzeczny z prawem. Ponadto zgodnie z ogólnie obowiązującą regułą
wynikającą z art. 6 k.c., ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która wywodzi z tego faktu
skutki prawne. To na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż certyfikat wystawiony
przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce oraz Towarzystwo Ubezpieczeń Generali S.A.
stanowi dokument nierzetelny, niezgodny z prawem oraz nieodpowiadający warunkom
określonym w siwz. Zdaniem zamawiającego same twierdzenia odwołującego są
niewystarczające - odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, iż certyfikat
ubezpieczeniowy
złożony
przez
Comarch
Polska
S.A.
nie
zawiera
informacji
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a także, że ubezpieczyciel
wystawił dokument sprzeczny z prawem.
KIO 2600/12
Wykonawca Comarch Polska S.A. wniósł odwołanie wobec:
-
wyboru oferty Sygnity S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
-
zaniechania wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania, pomimo niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
-
zaniechania wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania, pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
-
czynności przyznania ofercie Sygnity S.A. zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego
miejsca w rankingu ofert;
-
zaniechania odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. pomimo, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A. pomimo, że treść oferty SKG S.A. nie
odpowiada treści siwz;
-
zaniechania wykluczenia SKG S.A z postępowania, pomimo niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
-
z ostrożności procesowej - zaniechania wezwania SKG S.A. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
-
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na mocy ustawy oraz
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r., sygn. KIO 1955/12,
1956/12 i 1961/12 - odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Sygnity
S.A. informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: prezentacji oferowanego
rozwiązania, dokumentu koncepcji architektury rozwiązania, specyfikacji prezentacji
oferowanego rozwiązania;
-
zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012
roku, sygnatura KIO 1955/12, 1956/12 i 1961/12, w którym nakazano zamawiającemu
odtajnienie niejawnej części oferty (zastrzeżonej jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), tj.: prezentacji oferowanego rozwiązania, dokumentu koncepcji
architektury rozwiązania, specyfikacji prezentacji oferowanego rozwiązania;
-
z ostrożności procesowej - odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Sygnity S.A oraz czynności wezwania Sygnity
S.A do uzupełnienia dokumentu opłaconej polisy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
-
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Sygnity S.A;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A z postępowania pomimo, że Sygnity S.A. nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A.
z postępowania pomimo, że Sygnity S.A. złożyła nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
-
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez przyznanie ofercie Sygnity S.A punktów z naruszeniem
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt dużej ilości punktów;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SKG S.A i Asseco
Poland S.A. pomimo, że treść ofert SKG S.A i Asseco Poland S.A nie odpowiada treści siwz;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy SKG S.A z postępowania pomimo, że SKG S.A. nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy SKG S.A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej przez Sygnity S.A jako niejawnej części oferty
wskazanej powyżej;
-
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez poprawienie w ofercie Sygnity S.A błędów
w obliczeniu ceny pomimo, iż nie były to oczywiste omyłki rachunkowe, które mogą być
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2;
-
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie Sygnity S.A do uzupełnienia dokumentu
opłaconej polisy pomimo, iż oferta Sygnity S.A podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności oceny ofert;
-
wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania,
-
odrzucenia oferty Sygnity S.A.,
-
przyznania ofercie Sygnity S.A. mniejszej ilości punktów, w tym w kryterium
„Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania" nieprzyznania punktów, zgodnie
z uzasadnieniem odwołania,
-
odrzucenia oferty Asseco Poland S.A.,
-
odrzucenia oferty SKG S.A.,
-
wykluczenia wykonawcy SKG S.A. z postępowania,
-
z ostrożności procesowej - wezwania wykonawcy SKG S.A. do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
-
wyboru oferty Comarch Polska S.A. jako najkorzystniejszej,
-
odtajnienia zastrzeżonych przez Sygnity S.A. jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. wskazanych powyżej dokumentów oraz zawiadomienia odwołującego
o ich odtajnieniu, a także udostępnienia odwołującemu ww. dokumentów,
-
nakazanie zamawiającemu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 października 2012 r. sygn. akt KIO 1955/12, 1956/12 i 1961/12 w zakresie, w którym
nakazano zamawiającemu odtajnienie niejawnej części oferty,
-
unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
Sygnity S.A.,
-
unieważnienia czynności wezwania Sygnity S.A do uzupełnienia opłaconej polisy.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sygnity S.A. oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy
Sygnity S.A. z postępowania.
1. Zaniechanie wykluczenia Sygnity S.A. pomimo, iż wykonawca nie spełnia warunków
podmiotowych - uzupełniony dokument nie potwierdza spełniania warunków
podmiotowych.
Sygnity S.A. w dniu 26 października 2012 r. w wyniku wykonania wezwania
zamawiającego do uzupełnienia opłaconej polisy, przesłało nowy dokument „Duplikat Polisa
typ 1301 nr 00258". Przedmiotowy dokument jest sprzeczny zarówno z ustawą i aktami
wykonawczymi, jak i z siwz, w następującym zakresie:
a)
brak potwierdzenia daty zawarcia umowy ubezpieczenia
„Duplikat Polisy" nie zawiera daty zawarcia umowy ubezpieczenia ani też daty
wystawienia certyfikatu, a zatem - nie potwierdza faktu spełniania warunków podmiotowych
na dzień złożenia oferty, możliwym jest bowiem zawarcie umowy ubezpieczenia np. w dniu
30 września 2012 r. i objęcie tą umową okresu od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.
Wobec braku daty zawarcia umowy ubezpieczenia przedmiotowy dokument jest
sprzeczny z prawem - przepis art. 141 pkt 4 ustawy o działalności ubezpieczeniowej
wskazuje, iż jednym z obligatoryjnych elementów polisy jest wskazanie „daty zawarcia
umowy ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania".
b)
brak potwierdzenia spełniania warunków ubezpieczenia określonych w siwz
Zamawiający w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
wymagał (rozdział VIII siwz) przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości: 35 mln zł nieograniczoną liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą
wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie.
Przedłożony dokument „Duplikat Polisy" nie obejmuje odpowiedzialności za szkody,
które zgodnie z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczeń nie są objęte polisą, o ile nie zostaną
dodane poprzez włączenie klauzul dodatkowych. Z przedłożonego dokumentu wynika,
że ubezpieczenie nie zostało rozszerzone o żadne klauzule dodatkowe, a zatem obejmuje
tylko podstawowy zakres wynikający z OWU, który to zakres nie spełnia ww. wymagań siwz.
Ponadto, z treści OWU wynika, że przedmiotowe ubezpieczenie zawiera szereg wyłączeń,
określonych w § 4 OWU. Odwołujący wskazał także, że zakres ubezpieczenia nie jest
wystarczający gdyż ubezpieczenie nie obejmuje czynności z zakresu szkoleń
i przekazywania wiedzy.
c) brak potwierdzenia opłacenia polisy na dzień składania ofert
Dokument „Duplikat Polisy" zawiera co prawda stwierdzenie „Składka została
opłacona" - jednakże ze względu na okoliczność, iż został on przedłożony zamawiającemu
dopiero w dniu 26 października 2012 r. oraz że nie zawiera daty jego wystawienia - nie jest
wiadome, kiedy składka została opłacona. Gdyby dokument polisy z powyższym
stwierdzeniem został dołączony do oferty w dniu składania ofert - wiadomym byłoby,
że polisa jest opłacona na dzień składania ofert, a zatem spełnione byłyby wymagania
zarówno rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (por. § 1 ust. 1 pkt 10) jak i siwz (por. rozdział IX pkt 6).
Jednakże wobec faktu złożenia ww. dokumentu po dniu składania ofert oraz braku daty
wystawienia dokumentu „Duplikat Polisy" – należy uznać, że Sygnity S.A. nie wykazała,
iż polisa była opłacona na dzień składania ofert.
d)
przedłożenie potwierdzonej za zgodność kopii „Duplikatu Polisy"
Zgodnie z regulacją § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów - dokumenty
mogą być składane wyłącznie w dwóch formach:
- oryginału,
- kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Tymczasem Sygnity S.A. złożyła potwierdzony za zgodność z oryginałem - duplikat.
Skoro żaden przepis prawa nie umożliwia przedkładania kopii duplikatu, a dopuszcza
wyłącznie przedłożenie kopii oryginału - to Sygnity S.A. naruszając regulację ww.
rozporządzenia nie wykazało spełniania warunków podmiotowych. Powyższy wymóg
ustawowy zamawiający powtórzył w siwz - w rozdziale IX w pkt 5.
e) zaniechanie wykluczenia Sygnity S.A. pomimo, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania
Sygnity S.A. w wyniku wykonania wezwania z dnia 19 października 2012 r.
przedłożyła dokument „Duplikat - Polisa typ 1301 nr 00258" na potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych na dzień złożenia ofert.
Zdaniem Comarch Polska S.A. ww. dokument został wystawiony później niż dzień
złożenia ofert, gdyż umowa ubezpieczenia została zawarta później niż dzień złożenia ofert,
a zatem nie potwierdza spełniania warunków podmiotowych na dzień złożenia oferty.
Zdaniem odwołującego, gdyby Sygnity S.A. w dniu złożenia ofert było w posiadaniu
ubezpieczenia, które potwierdzane jest dokumentem „Duplikat Polisy", to oczywistym jest,
że załączyłoby taką polisę do oferty. Ponadto nie jest racjonalne, aby jakikolwiek podmiot
gospodarczy wykupywał dwie prawie tożsame polisy obejmujące te same okresy
ubezpieczenia - zwłaszcza mając na uwadze, jak wysokie są koszty takich ubezpieczeń,
w tym przypadku 217 000 złotych za polisy znajdujące się w ofercie oraz 150.000 złotych za
uzupełnione ubezpieczenie. Powyższe stanowisko odwołującego potwierdzone jest także
faktem, że Sygnity S.A. nie wykazała, kiedy umowa ubezpieczenia została zawarta. Sam
fakt, że dokument „Duplikat Polisa typ 1301 nr 00258" nie zawiera daty wystawienia,
wskazuje, że data ta została celowo „ukryta" - a to wobec faktu, że nie potwierdza ona
spełniania warunku podmiotowego na dzień składania ofert.
Tym samym, poprzez złożenie przedmiotowego dokumentu jako potwierdzenia
spełniania warunku podmiotowego na dzień składania ofert, zdaniem odwołującego Sygnity
S.A. złożyła nieprawdziwe informacje i w związku z tym powinna zostać wykluczona
z postępowania.
Zarzut przyznania ofercie Sygnity S.A. zbyt dużej ilości punktów.
Zamawiający w kryterium „Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania" przyznał
ofercie Sygnity S.A. maksymalną ilość punktów, tj. 30 punktów.
Jednym z elementów, na podstawie których w kryterium „Wykonalność koncepcji
architektury rozwiązania" zamawiający przyznawał punkty było uzyskanie pozytywnego
wyniku Prezentacji. Tymczasem z Protokołu z prezentacji Sygnity S.A. wynika wprost,
iż prezentacja przeprowadzona przez Sygnity S.A. nie mogła uzyskać pozytywnego wyniku.
Zamawiający w Załączniku nr 7 do SIWZ - „Prezentacja gotowego oprogramowania" określił
warunki Prezentacji". W tabeli zamieszczonej w pkt 4 w/w Załącznika Nr 7 „Opis wymagań
na oprogramowanie Prezentacji" szczegółowo określono poszczególne przypadku użycia,
których realizację ma umożliwiać funkcjonalność oprogramowania Prezentacji. Każdemu
z przypadków użycia przyporządkowany został scenariusz testowy opisujący sposób jego
weryfikacji. Wskazane również zostało, że wykonawca zaprezentuje wszystkie scenariusze
testowe podczas Prezentacji oprogramowania.
Tymczasem Protokół z prezentacji Sygnity S.A. wskazuje, że:
1.
Prezentacja Sygnity została przeprowadzona w godzinach od 8.42 do 11.01 (pkt 2
Protokołu).
2.
Pierwszy przypadek użycia (WP1) - Wczytanie dokumentów (deklaracji
podatkowych] z plików xml - nie został wykonany prawidłowo. W miejscu na uwagi
w protokole zamawiający zaznaczył - „Prośba Zamawiającego o powtórzenie ładowania
danych i wyjaśnienie niedoładowania się jednej z kwot”.
3.
Po zakończeniu prezentacji (w godz. od 11.52 do 12.00) zaistniało zdarzenie:
Powtórne ładowanie danych z WP1. Odpowiedz na pytania Zamawiającego.
Na podstawie protokołu z Prezentacji odwołujący stwierdził, że podczas prezentacji
nie został przeprowadzony pełen scenariusz określony w siwz, w szczególności nie został
zrealizowany Przypadek użycia WP1, polegający na wczytaniu danych z plików
przekazanych przez zamawiającego przed rozpoczęciem prezentacji.
Zdaniem odwołującego gdyby nawet uznać, że zdarzenie - Powtórne ładowanie
danych z WP1 - zrealizowane po zakończeniu prezentacji, zostało zrealizowane prawidłowo
(brak w Protokole jakiegokolwiek stwierdzenia w tym zakresie) oraz zaliczyć, że realizacja
została wykonana w ramach prezentacji, to kategorycznie nie można uznać, że pozostałe
przypadki użycia (WP2, WP3, WP4, WP5, WP6, WP7, WP8) zostały zrealizowane
poprawnie. Poprawność realizacji pozostałych przypadków użycia zdeterminowana jest
bowiem przez uprzednią poprawność wykonania czynności załadowania danych
w przypadku użycia WP1. Realizacja pozostałych przypadków użycia polega m.in. na
prezentacji i dalszym przetwarzaniu danych załadowanych w przypadku użycia WP1.
Tym samym oferta Sygnity S.A. nie mogła uzyskać maksymalnej ilości punktów
w omawianym kryterium, a zamawiający dokonał oceny oferty z naruszeniem określonych
przez siebie reguł oceny.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. pomimo, iż treść tej oferty nie
odpowiada treści siwz - nie zaoferowano wymaganego oprogramowania standardowego -
Szyna usług.
Zaoferowane przez Asseco Poland S.A. rozwiązanie nie spełnia wymagań siwz
(Załącznik 1 do siwz - Szczegółowy opis przedmiotu, pkt 1.3.3 – Infrastruktura
i oprogramowanie standardowe zamówienia, str. 13; Załącznik nr 14 do OPZ, Tabela 1 -
Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe, pozycja nr 8, str. 6), gdyż wykonawca
nie zaoferował oprogramowania Szyna usług, którego dostarczenie było wymagane - taka
pozycja została ujęta we wzorze Formularza cenowego.
W pozycji 1.1.3.2 - Szyna usług w formularzu cenowym (grupa pozycji Infrastruktura
i oprogramowanie standardowe), w ofercie Asseco Poland S.A. znajduje się kwota 0,00 zł.
Wymagania siwz precyzyjnie określają, że dostawa tego oprogramowania jest
przedmiotem zamówienia oraz wskazują na konkretne oprogramowanie komercyjne
konkretnego producenta - w tym zakresie zamawiający powołuje się na Uchwałę Nr 11/2011
Rady Informatyzacji Resortu z dnia 31/05/2011 roku w sprawie stosowania standardu
oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie finansów.
Odwołujący powołał się na Załącznik nr 14 do OPZ - Specyfikacja licencji na
zamawiane systemy gotowe oraz przeniesienia praw autorskich, który zawiera wykaz licencji
będących przedmiotem zamówienia (pkt 1.1, pkt 4, pozycja nr 8), Załącznik nr 2 do OPZ,
rozdział 7.14 - „Oprogramowanie Systemowe: S3.IN.006 - Szyna usług”, które precyzyjnie
określają:
- obowiązek dostarczenia licencji oprogramowania na potrzeby platformy integracyjnej
Resortu Finansów (Szyny usług),
- obowiązek podania w ofercie ceny licencji tego oprogramowania,
- konkretne oprogramowanie komercyjne będące przedmiotem zamówienia.
Oczywistym jest, że pozycja 1.1.3.2 - Szyna usług w formularzu cenowym odpowiada
wymaganym w Tabeli nr 1 - Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe Załącznika
14 do OPZ licencjom. Tak też swoje oferty skonstruowali wykonawcy Comarch Polska S.A.
oraz Sygnity S.A. Wynika to z faktu, iż Załącznik nr 1 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia
w rozdziale 1.3.3 - „Infrastruktura i oprogramowanie standardowe" określa poszczególne
pozycje infrastruktury i oprogramowania gotowego objęte przedmiotem zamówienia, które
odpowiadają grupie pozycji 1.1.3 formularza cenowego, w szczególności pozycji formularza
1.1.3.3. - Szyna usług.
Odwołujący powołał się na wyjaśnienia zamawiającego treści siwz z dnia 3 kwietnia
2012 r. Wskazał, że nie podlega żadnej wątpliwości fakt, iż wykonawca nie mógł zaoferować
oprogramowania standardowego, które byłoby rozpowszechniane na licencji bezpłatnej (typu
open-source). Wynika to z faktu, iż Załącznik nr 2 do OPZ w wymaganiu S.WYM.120 -
Stosowanie standardu oprogramowania Platformy Integracyjnej (TA2, TA3, TA4) stanowi:
„Stworzone wymaganie musi być zgodne z załącznikiem do Uchwały Nr 11/2011 Rady
Informatyzacji Resortu z dnia 31/05/2011 roku w sprawie stosowania standardu
oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie finansów."
Z kolei w Załączniku nr 2 do OPZ w rozdziale 5.5 - Usługa Infrastrukturalna: SI.IS.031
- Szyna usług (DI) zamawiający wskazał konkretne oprogramowanie komercyjne,
odpowiadające standardom oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie finansów:
„Usługa bazować będzie na platformie integracyjnej stosowanej w resorcie finansów
i ustandaryzowanej Uchwałą Nr 11/2011 Rady Informatyzacji Resortu z dnia 31.05.2011 r.
w sprawie stosowania Standardu Oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie
finansów. W szczególności stosowany będzie paradygmat SOA oraz rozwiązania techniczne
z rodziny produktów IBM (m.in. IBM WebSphere Application Server, IBM WebSphere
Process Server, IBM WebSphere Message Broker, IBM WebSphere Business Monitor, IBM
WebSphere MQ).”
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A., pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści
siwz
1. Nie zaoferowanie wymaganego oprogramowania standardowego - Szyna usług
W tym zakresie odwołujący w całości powołał się na argumentację jak w odniesieniu
do oferty Asseco Poland S.A. W ofercie SKG S.A. nie zaoferowano wymaganego w siwz
(Załącznik 1 do siwz - Szczegółowy opis przedmiotu, pkt 1.3.3 – Infrastruktura
i oprogramowanie standardowe zamówienia, str. 13; Załącznik nr 14 do OPZ, Tabela 1 -
Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe, pozycja nr 8, str. 6) oprogramowania
Szyna usług.
2. Nie zaoferowanie wymaganego oprogramowania standardowego oraz sprzętu w zakresie
bezpiecznego podpisu elektronicznego.
Zaoferowane przez SKG S.A. rozwiązanie nie spełnia wymagań siwz. W ofercie SKG
S.A. nie został zaoferowany wymagany w siwz (Załącznik 1 do siwz - Szczegółowy opis
przedmiotu, pkt 1.3.3 - Infrastruktura i oprogramowanie standardowe zamówienia, str. 14;
Załącznik nr 14 do OPZ, Tabela 1 - Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe,
pozycja nr 6, str. 5) sprzęt oraz oprogramowanie standardowe w zakresie bezpiecznego
podpisu elektronicznego. O braku zaoferowania ww. sprzętu oraz oprogramowania świadczy
pozycja 1.1.3.10 - Bezpieczny podpis elektroniczny formularza cenowego (grupa pozycji
Infrastruktura i oprogramowanie standardowe), gdzie została podana wartość 0,00 zł.
Załącznik nr 1 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia w rozdziale 1.3.3 -
Infrastruktura i oprogramowanie standardowe określa poszczególne pozycje infrastruktury
i oprogramowania gotowego objęte przedmiotem zamówienia, które odpowiadają grupie
pozycji 1.1.3 formularza cenowego, w szczególności pozycji formularza 1.1.3.10 -
Bezpieczny podpis elektroniczny - odpowiada zapis: „Bezpieczny podpis elektroniczny
(S3.IN.005, S3.IN.037) - spełniające wymogi ustawy o podpisie elektronicznym zestawy
(urządzenia i oprogramowanie) umożliwiające personelowi AP składanie bezpiecznego
podpisu elektronicznego”.
Ponadto, wymagania w rozdziale 8.3 - Urządzenie: S3.IN.005 - Bezpieczny podpis
elektroniczny (Załącznika nr 2 do OPZ) precyzyjnie określają, że przedmiotem zamówienia
w zakresie bezpiecznego podpisu elektronicznego jest określona liczba urządzeń:
„S3.WYM.FUN.727 - Zestawy do składania bezpiecznego podpisu elektronicznego (TA3,
TA4). System powinien być wyposażony w 2924 zestawów do składania bezpiecznego
podpisu elektronicznego przeznaczony dla personelu AP. Zestawy te powinny składać się
z karty, czytnika oraz oprogramowania umożliwiającego podpis i weryfikację bezpiecznego
podpisu elektronicznego."
Odwołujący powołał się na wyjaśnienia do treści siwz z dnia 3 kwietnia 2012 r.
Podkreślił, że określenie wartości sprzętu oraz oprogramowania standardowego na 0,00 zł
świadczy wprost o niezaoferowaniu tych elementów przedmiotu zamówienia przez SKG
S.A..
3.
Nie zaoferowanie jednego z kluczowych podsystemów - Aplikacje Analityczno-
Raportowe.
Zaoferowane przez SKG S.A rozwiązanie nie spełnia wymagań siwz, gdyż nie
zaoferowano jednego z kluczowych podsystemów - Aplikacje Analityczno - Raportowe.
O braku zaoferowania ww. podsystemu świadczy pozycja 1.1.1.6 - Aplikacje Analityczno-
Raportowe - w formularzu cenowym (grupa pozycji Kluczowe podsystemy), gdzie została
podana wartość 0,00 zł.
Zarzut zaniechania wykluczenia SKG S.A. pomimo, iż wykonawca nie spełnia warunków
podmiotowych - dokument polisy nie potwierdza spełniania warunków podmiotowych.
Przedłożony przez SKG S.A. dokument polisy jest sprzeczny z ustawą i aktami
wykonawczymi, a mianowicie nie potwierdza spełniania warunków ubezpieczenia
określonych w siwz (rozdział VII pkt 1 lit. c, VIII siwz). Przedłożona przez SKG S.A. polisa nie
obejmuje odpowiedzialności za szkody, które zgodnie z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczeń
nie są objęte polisą, o ile nie zostaną dodane poprzez włączenie klauzul dodatkowych.
Z przedłożonego dokumentu wynika, że ubezpieczenie nie zostało rozszerzone o żadne
klauzule dodatkowe - a zatem obejmuje tylko podstawowy zakres wynikający z OWU, który
to zakres nie spełnia wymagań siwz. Co więcej - z treści OWU wynika, że przedmiotowe
ubezpieczenie zawiera także szereg wyłączeń wskazanych w OWU. Odwołujący podkreślił,
że zakres ubezpieczenia nie jest wystarczający - nie obejmuje wszystkich czynności objętych
przedmiotem zamówienia.
Zarzut bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Sygnity S.A.
Wyrokiem z dnia 5 października 2012 r. KIO wskazała jakie elementy oferty Sygnity
S.A. zostały utajnione z naruszeniem ustawy i w konsekwencji nakazała udostępnienie tych
części oferty pozostałym wykonawcom.
Odwołujący podniósł, że w dniu 7 listopada 2012 r. w trakcie wglądu w dokumentację
postępowania odwołującemu nie udostępniono następujących części oferty Sygnity S.A.:
- prezentacji oferowanego rozwiązania,
- dokumentu koncepcji architektury rozwiązania,
- specyfikacji prezentacji oferowanego rozwiązania.
Jest to sprzeczne z ustawą i ww. wyrokiem KIO. Tym samym zaniechanie zamawiającego
w tym zakresie jest bezprawne.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższy zarzut został już objęty odwołaniem Comarch
Polska S.A. z dnia 16 listopada 2012 r., jednakże ze względu na to, iż wraz z pismem
o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający przesłał informację
o dokonanych odtajnieniach w ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
z ostrożności procesowej odwołujący powtarza powyższe zarzuty.
Zarzut bezprawnego poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity S.A.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowy zarzut objął już odwołaniem z dnia 16
listopada 2012 r. Działając z ostrożności procesowej - odwołujący powtarza powyższy zarzut
w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący podkreślił, że oferta Sygnity S.A. zawiera błędy w obliczeniu ceny, co
zostało potwierdzone w wyroku KIO oraz przez samego wykonawcę. Jest to zatem fakt
bezsporny.
Odwołujący podał, że zamawiający w dniu 19 października 2012 r. poinformował
Sygnity S.A, iż na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Zdaniem odwołującego sposób poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie
Sygnity S.A. jest nieprawidłowy i jest sprzeczny z ustawą i z wyrokiem KIO.
Zgonie z postanowieniami siwz odnoszącymi się do Załącznika nr 3 do siwz
„Szczegółowa specyfikacja ceny oferty" wykonawca miał przedstawić ceny realizacji
Architektury Pośredniej nazywane TA2, TA3, TA4 w dwóch perspektywach: komponentów
architektonicznych (pkt. 1.1 Tabeli) oraz etapów realizacji projektu (pkt. 1.2 Tabeli).
Oczywiście oba te spojrzenia powinny po zsumowaniu cen cząstkowych dawać tę samą
cenę łączną (pkt. 1 Tabeli). We wszystkich ofertach oprócz oferty Sygnity S.A. suma cen
jednostkowych z punktu 1.1 jest równa sumie cen jednostkowych z punktu 1.2. Oferta
Sygnity S.A. zawiera błąd w obliczeniu ceny na stronach 7-10 oferty w pozycji 1 (punkt 1
Tabeli), co rzutuje na łączną cenę całej oferty wyrażoną w formularzu ofertowym.
Zamawiający bezpodstawnie przystąpił do poprawienia „oczywistych omyłek
rachunkowych”. Zamawiający zsumował ceny jednostkowe w pozycjach związanych
z punktem 1.2 Tabeli, a następnie poprawił wiersz pierwszy formularza w taki sposób,
że wykreślił sumy, które tam były pierwotnie i wstawił sumy z punktu 1.2 Tabeli.
Zamawiający, poprawiając za pierwszym razem błędy w obliczeniu ceny, poprawił
ceny składowe w etapach realizacji architektury, a poprawił je tak, żeby zostały te same ceny
łączne w TA2, TA3 i TA4. Obecnie zamawiający poprawił ceny łączne TA2, TA3 i TA4, za
punkt wyjścia przyjmując ceny jednostkowe za etapy realizacji architektury – jednakże
w wyniku zmian, w ofercie te nowe poprawione ceny nie sumują się z sumą cen
jednostkowych w podziale na komponenty technologiczne. Tym samym w ofercie Sygnity
S.A. wciąż znajduje się błąd w obliczeniu ceny, zaś dokonane poprawki nie są zgodne
z ustawą, ani też nie likwidują stanu wadliwości w ofercie Sygnity S.A.
Zamawiający jako podstawę poprawienia błędów wskazał przepis art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp, uznając je za oczywiste omyłki rachunkowe. Tymczasem ww. błędy nie są oczywistymi
omyłkami rachunkowymi, których poprawienie odbywa się w sposób „oczywisty”, jedyny
możliwy, wręcz - „narzucający się", czy „rzucający się w oczy". Skoro sam zamawiający nie
wie, jak należy te błędy poprawić - czego dowodem są dwie różne próby poprawek - to
oczywistym jest, że nie jest w tym przypadku spełniona przesłanka oczywistości. Ponadto
przeczy temu informacja Sygnity S.A. z dnia 19 października 2012 r. o wyrażeniu zgody na
poprawienie oczywistych omyłek podczas gdy tryb wyrażenia zgody nie dotyczy poprawiania
oczywistych omyłek rachunkowych. Skoro Sygnity S.A. wyraziła zgodę na poprawienie
omyłek, to wykonawca ten miał świadomość, iż nie jest to oczywista omyłka rachunkowa,
która może zostać poprawiona przez zamawiającego. Wszystkie inne błędy dotyczące ceny,
nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi, nie podlegają w ogóle poprawie, zaś oferty
zawierające takie błędy podlegają obowiązkowemu odrzuceniu.
Zarzut bezprawnego wezwania Sygnity S.A do uzupełnienia opłaconej polisy.
Skoro poprawienie błędu w ofercie Sygnity S.A jest niezasadne, co zostało wykazane
powyżej, zamawiający nie mógł zastosować w stosunku do Sygnity S.A. trybu uzupełniania
dokumentów określonego w art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta Sygnity S.A. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny,
a zatem nie jest możliwe zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 Pzp.
Wykonawca Asseco Poland S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca SKG S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wniesione przez wykonawcę Comarch
Polska S.A. Wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia
omyłki rachunkowej w ofercie Sygnity S.A. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy, z uwagi
na to, że czynność została dokonana zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 października 2012 r.
(sygn. akt. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12), co dodatkowo potwierdza wyrok KIO
z dnia 28 listopada 2012 r. (sygn. akt. KIO 2533/12) i nierozpatrywanie go na rozprawie,
odrzucenie odwołania w zakresie czynności odtajnienia treść oferty Sygnity S.A. (pkt. 7
uzasadnienia) z uwagi na to, ze czynność ta została dokonana zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 5 października 2012 r. (sygn. akt. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12)
i nierozpatrywanie tego zarzutu na rozprawie oraz o oddalenie odwołania w pozostałej
części.
Brak podstaw do rozpatrywania zarzutów w stosunku do czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt. 5 Pzp)
Zamawiający powtórzył argumentację w zakresie tego zarzutu, jak w odpowiedzi na
odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. i SKG S.A. Uznając zarzut powyższy za
niezasadny zamawiający wskazał, że za bezzasadny należy uznać w konsekwencji zarzut
bezprawnego wezwania Sygnity S.A. do uzupełnienia opłaconej polisy.
Bezzasadność zarzutu naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu (polisa OC)
Zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4
Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania
ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania polisy ubezpieczeniowej, za niezasadny.
Zamawiający wskazał, że twierdzenia odwołującego jakoby duplikat polisy złożony
przez wykonawcę Sygnity S.A. nie potwierdzał spełnienia warunku ubezpieczenia, zgodnie
z wymaganiami określonymi w siwz, są błędne i nie poparte żadnym dowodem.
Z postanowień siwz dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
posiadania ubezpieczenia dla celu wykonania przedmiotu zamówienia (rozdział VIII. 4)
o treści: „Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1) lit. c) SIWZ zostanie uznany za
spełniony, gdy wykonawca wykaże się: (...) pkt 2) opłaconą polisą ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości 35 min zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych)
nieograniczoną liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno
zdarzenie" wynika, iż zamawiający wymagał, aby wykonawca potwierdził, że zakres
ubezpieczenia pokrywa się z zakresem prowadzonej przez wykonawcę działalności
dokonywanej w ramach realizacji zamówienia.
Zdaniem zamawiającego, określony w duplikacie polisy wykonawcy Sygnity S.A.
przedmiot i zakres ubezpieczenia odpowiada powyższym wymaganiom. Zgodnie z treścią
polisy, wykonawca został ubezpieczony z tytułu posiadania mienia oraz prowadzenia
działalności, której rodzaj został również określony w polisie. Twierdzenia odwołującego,
iż ubezpieczenie nie obejmuje czynności z zakresu szkoleń oraz przekazywania wiedzy jest
bezzasadne, skoro w duplikacie polisy w pkt „Rodzaj ubezpieczonej działalności"
zamieszczono m.in. „pozostałą działalność związaną z informatyką", która otwiera katalog
działalności na wiele czynności, pobocznie związanych z prowadzeniem działalności
informatycznej. Argumentacja jest tym bardziej bezzasadna, iż w dokumencie złożonym wraz
z ofertą, potwierdzającym spełnianie warunku posiadania opłaconej polisy odwołującego,
zakres ubezpieczenia został określony zupełnie tożsamo jak w duplikacie polisy wykonawcy
Sygnity S.A.
Zamawiający podkreślił, iż duplikat jest dokumentem stanowiącym drugi egzemplarz
określonego dokumentu, a zatem zawiera on wszelkie informacje, jakie znajdują się
w dokumencie pierwotnym. Orzecznictwo Izby potwierdza, że nie tylko duplikat dokumentu,
ale także jego kopia stanowi wystarczający dowód spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. pomimo,
iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania, zamawiający stwierdził, iż dokument wystawiony po dniu upływu
terminu składania ofert może stanowić dowód na wykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniony dokument ma
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania
ofert. Powyższy przepis nie precyzuje jednak sposobu udowodnienia przez wykonawcę faktu
spełniania owych warunków. Zatem nie można uznać, iż wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia ich spełniania jedynie poprzez złożenie dokumentów wystawionych przed datą
upływu terminu składania ofert. Takie rozumienie przepisu byłoby sprzeczne z istotą
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższa interpretacja art. 26 ust.
3 Pzp znajduje odzwierciedlenie w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por.
wyrok KIO z dnia 10 maj 2011r., sygn. akt: KIO 858/11, wyrok Sądu Okręgowego z dnia
5 lutego 2007r., sygn. akt: X Ga 2/07, 4/07)
Zamawiający podkreślił, że ubezpieczyciel nie był zobowiązany na mocy żadnego
obowiązującego przepisu, zamieszczać w treści polisy oraz duplikatu polisy daty zawarcia
umowy ubezpieczenia. W związku z powyższym, duplikat polisy był wystawiony zgodnie
z prawem. Dlatego należy uznać za zbyt daleko idące wnioski odwołującego, jakoby
działanie dotyczące złożenia duplikatu polisy było celowe i miało na celu przedstawienie
nieprawdziwych informacji. Ponadto odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie tego zarzutu. Zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną, zamawiający może
wykluczyć wykonawcę z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jedynie w sytuacji,
gdy nie ma żadnych wątpliwości co do niezgodności z prawdą złożonych przez wykonawcę
informacji. (tak wyrok KIO z dnia 30 grudnia 201 Ir., sygn. akt: KIO 2681/11). Zdaniem
zamawiającego odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości naruszenia
dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślił, że zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu
spoczywa na tym podmiocie, który z danego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne.
Działanie zamawiającego było zatem zgodne z obowiązującymi przepisami, gdyż nie
dysponując żadnym nie budzącym wątpliwości dowodem co do niezgodności z prawdą
złożonego przez wykonawcę dokumentu, zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezasadność zarzutu dotyczącego przyznania ofercie Sygnity S.A. zbyt dużej ilości punktów
Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny. Wskazał, że zgodnie
z Protokołem z Prezentacji w godz. od 8.42 do 11.01 została przeprowadzona prezentacja
według scenariusza zgodnie z opisem zamieszczonym w tabeli 1, kolumna scenariusz
testowy. W trakcie realizacji Przypadku Użycia WP1 członkowie komisji i zespół ekspertów
wyznaczonych przez zamawiającego do oceny prezentacji zgłosili prośbę o wyjaśnienie
dotyczące tego przypadku użycia, do czego byli uprawnieni (pkt 3.7 załącznika do siwz).
Zdarzenie to zostało odnotowane w Protokole jako „Prośba Zamawiającego o powtórzenie
ładowania danych i wyjaśnienie nie załadowania się jednej z kwot”. Wykonawca przed
udzieleniem odpowiedzi poprosił o przerwę techniczną (pkt 3.7 załącznika 7 do siwz).
Przerwa ta miała miejsce w godz. od 9.52 do 10.02, co zostało odnotowane w Protokole
w Tabeli 2 „Lista ważnych zdarzeń zaistniałych w trakcie prezentacji'''. Po wznowieniu
Prezentacji, na prośbę zamawiającego wykonawca powtórzył przypadek użycia WP1 i złożył
przekonywujące wyjaśnienia dotyczące nie załadowania się jednej kwoty w pierwszym
przebiegu. Powtórne ładowanie danych przebiegło prawidłowo. Następnie wykonawca
kontynuował prezentację realizując kolejne kroki (przypadki użycia WP2 - WP8), zgodnie ze
scenariuszem. Gdyby w tej części prezentacji wystąpiło jakiekolwiek odstępstwo od
scenariusza, zamawiający - podobnie jak to już miało miejsce - natychmiast poprosiłby
wykonawcę o wyjaśnienie i odnotowałby ten fakt w protokole. Zamawiający nie stwierdził
jednak nieprawidłowości w trakcie realizacji dalszych części scenariusza. Po wykonaniu
przypadku WP8 o godz. 11.01 wykonawca zakończył prezentację. W czasie drugiej przerwy
technicznej, która miała miejsce w godz. od 11.16 do 11.52 komisja, już bez udziału
przedstawicieli wykonawcy, uzgodniła treść pytań, jakie powinny zostać zadane wykonawcy,
po czym poproszono go na salę. W trakcie udzielania wyjaśnień wykonawca. celem
doszczegółowienia odpowiedzi na zadane pytania, z własnej woli powtórzył kolejny raz
przypadek WP1. Tak więc prezentacja wykonawcy odbyła się zgodnie z procedurą oraz
spełniała wszystkie wymagania niezbędne do przyznania jej Pozytywnego Wyniku
Prezentacji.
Bezzasadność zarzutów odnośnie naruszenia przepisów Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. ze względu na niezgodność treści oferty z siwz.
Według zamawiającego ww. zarzut jest bezzasadny. Nie jest prawdą, że wykonawca
miał bezwzględnie zaoferować oprogramowanie standardowe Szyna usług. W załączniku nr
14 do OPZ w tabeli w pozycji 8 „Oprogramowanie typu Platforma Integracyjna (korporacyjna
szyna usług) i niezbędne oprogramowanie pomocnicze posiadane przez Zamawiającego,
określone w załączniku 5" znajduje się zapis: „Wykonawca dostarczy oprogramowanie
w takiej liczbie licencji, które z uwzględnieniem licencji (z uwzględnieniem liczby, czasu
trwania i okresu usługi wsparcia) posiadanych przez Zamawiającego (określonych
w załączniku 5) będzie spełniało wymagania z załącznika 2 i w przypadku realizacji TA4
również z załącznika 13", który jednoznacznie wskazuje, że jeżeli oferowane rozwiązanie nie
wymaga dodatkowych licencji ponad posiadane przez zamawiającego i oddane do
dyspozycji wykonawcy, to nie jest wymagane dostarczenie licencji na Szynę usług.
Dodatkowo zamawiający dokonał zmiany w załączniku nr 5 OPZ (str. 6) precyzując,
która ze stron zapewni Usługę Wsparcia dla oprogramowania Szyny usług oddawanego do
dyspozycji wykonawcy, cyt.: „Oprogramowanie Platformy Integracyjnej w Resorcie Finansów
(dla licencji określonych poniżej w Tabeli 3 „Oprogramowanie Platformy Integracyjnej
w Resorcie Finansów", Usługę Wsparcia po terminie określonym w kolumnie „Usługa
Wsparcia do", do zakończenia realizacji Kontraktu zapewni Zamawiający)”.O dokonanej
zmianie wykonawcy zostali poinformowani pismem z dnia 1 czerwca 2012 r.
Bezzasadność zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A. ze względu
na niezgodność treści oferty z siwz.
Zamawiający wskazał na uzasadnienie analogiczne jak w punkcie dotyczącym oferty
Asseco Poland S.A. niniejszego pisma.
Zamawiający wskazał ponadto, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A.
w związku z niezaoferowaniem wymaganego oprogramowania standardowego oraz sprzętu
w zakresie bezpiecznego podpisu elektronicznego jest całkowicie bezzasadny. Informacja
o oferowanym oprogramowaniu standardowym oraz sprzęcie w zakresie bezpiecznego
podpisu elektronicznego znajduje się na str. 84 oferty SKG S.A.
Również zarzut niezaoferowania przez SKG S.A. jednego z kluczowych
podsystemów - Aplikacje Analityczno-Raportowe jest bezzasadny. Podsystem Aplikacje
Analityczno-Raportowe, jakkolwiek umieszczony w części podsystemy kluczowe, do takich
nie należy (załącznik 1 do SIWZ, str. 5). W trakcie postępowania wymogi OPZ w zakresie
tego podsystemu zostały ograniczone jedynie do dostosowania istniejących systemów
analityczno-raportowych, co jednoznacznie zostało zapisane w OPZ, cyt. „Docelowa
architektura AP obejmuje również podsystem Aplikacje Analityczno-Raportowe, który nie
wchodzi w zakres zamówienia. Zamówienie obejmuje dostosowanie istniejących systemów
analityczno-raportowych (m.in. WHTAX, SPR) do współdziałania z podsystemami
zamawianego Systemu, w okresie funkcjonowania architektur pośrednich TA2, TA3, TA4."
(Załącznik 1 do SIWZ str. 5).
Wykonawca w swojej ofercie na str. 20 rozdział 1.2.3.3 wskazał w ramach których
elementów realizacyjnych oferty będzie dokonywał zmian w istniejących systemach, również
w tych, o których mowa w Załączniku 1, w części dotyczącej Aplikacji Analityczno-
Raportowych (SPR.ERl - Hurtownia SPR, WHTAX.ER1 - Hurtownia WHATAX). Ponadto,
kwestia wypełniania formularza cenowego w zakresie komponentów była przedmiotem
orzeczenia KIO z dnia 5.10.2012 r. (str. 124 wyroku).
Bezzasadność zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy SKG S.A. z postępowania ze
względu na niezgodność przedstawionej polisy z wymaganiami określonymi w siwz
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy SKG S.A. ze względu
na złożenie dokumentu polisy, który nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zamawiający stwierdził, iż zarzut ten jest niezasadny.
Twierdzenia odwołującego jakoby polisa złożona przez SKG S.A. nie potwierdzała
spełniania warunku ubezpieczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz, są błędne
i nie poparte żadnym dowodem. Zgodnie z postanowieniami siwz, odnośnie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
zamawiający wymagał, aby wykonawca potwierdził, iż zakres ubezpieczenia pokrywa się
z zakresem prowadzonej przez wykonawcę działalności dokonywanej w ramach realizacji
zamówienia. Zdaniem zamawiającego, określony w polisie wykonawcy SKG S.A. przedmiot
i zakres ubezpieczenia odpowiada wymaganiom określonym w siwz. Zgodnie z treścią
polisy, wykonawca został ubezpieczony z tytułu posiadania mienia lub prowadzenia
działalności, a ponadto zakres odpowiedzialności cywilnej został rozszerzony również na
produkt. Suma ubezpieczenia określa wysokość na jeden i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia. Należy zatem uznać, iż polisa jest zgodna z wymaganiami postawionymi
wykonawcom w niniejszym postępowaniu, ponieważ gwarantuje wypłatę kwoty
odszkodowania, w przypadku zdarzenia zobowiązującego do poniesienia odpowiedzialności
cywilnej przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Argumentacja odwołującego jest
tym bardziej bezzasadna, iż w dokumencie złożonym przez odwołującego wraz z ofertą,
potwierdzającym spełnianie warunku posiadania opłaconej polisy, zakres ubezpieczenia
został określony zupełnie tożsamo jak w polisie wykonawcy SKG S.A.
Brak możliwości rozpatrywana zarzutów w zakresie odtajnienia oferty Sygnity S.A. z uwagi
na treść wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r.
Zamawiający uznał za nieuzasadnione zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Sygnity S.A. Zamawiający wskazał, że prezentacja oferowanych
rozwiązań odbyła się 23 lipca 2012 r. Odtajnienie prezentacji zostało nakazane wyrokiem
KIO z dnia 5 października 2012 r., jednakże z uwagi na upływ czasu i brak obowiązku
powtórzenia prezentacji, dokumentem z prezentacji jest protokół z prezentacji, który został
odtajniony, co potwierdził odwołujący powołując się na jego treść w przedmiotowym
odwołaniu. Kwestia odtajnienia koncepcji architektury została również szczegółowo
określona w wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. Izba wskazała: „Tym samym Izba
nakazała odtajnienie zawartej w części 3/4 oferty Sygnity S.A „koncepcji architektury
rozwiązania" z tym zastrzeżeniem, iż jeżeli zostały tam ujawnione informacje, co do
wdrożenia tego systemu w konkretnych lokalizacjach lub u konkretnych podmiotów
informacje te winny pozostać nieujawnione do wiadomości publicznej." Mając na uwadze
powyższe oraz fakt braku uzasadnienia zakresu żądanych informacji, zarzut w ocenie
zamawiającego jest bezzasadny.
KIO 2601/12
Odwołujący: SKG S.A. z siedzibą w Bielsko-Białej wniósł odwołanie wobec
następujących czynności zamawiającego:
- wyboru oferty wykonawcy Sygnity S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
- zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch Polska SA z postępowania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przepisów:
- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp oraz innych przepisów
wymienionych w treści uzasadnienia odwołania - w odniesieniu do wykonawcy Sygnity S.A.
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania - w odniesieniu do wykonawcy Comarch Polska S.A.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie:
a) warunku dotyczącego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i uznania,
że wykonawcy Sygnity S.A. oraz Comarch Polska S.A. nie potwierdzili spełnienia tego
warunku i powinni zostać wykluczeni z postępowania, a ich oferty winny zostać odrzucone;
b) zgodności oferty wykonawcy Sygnity S.A. z wymaganiami siwz i odrzucenia oferty tego
wykonawcy;
- ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawcy na żądanie zamawiającego są zobowiązani
do wykazania, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu nie później niż na dzień upływu
terminu składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wezwał wykonawcę
Sygnity S.A. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku opisanego
w pkt. 4.2 rozdziału VIII siwz (w zakresie posiadania polisy OC).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca przedłożył polisę
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez Compensę. Przedstawiona
polisa nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z treści przedstawionego
duplikatu polisy nie wynika, że potwierdza on spełnienie warunku nie później niż na dzień
składania ofert, w szczególności z treści dokumentu nie wynika data zawarcia umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Duplikat polisy został przedłożony zamawiającemu kilka miesięcy po upływie terminu
składania ofert. Tym samym nie został spełniony wymóg wynikający zarówno z art. 26 ust.
2a jak i art. 26 ust. 3 Pzp. Nawet pomimo okoliczności, iż umowa ubezpieczenia może,
co do zasady, obejmować ubezpieczeniem okres poprzedzający zawarcie umowy, to z treści
przedłożonej polisy nie sposób wnioskować co do terminu zawarcia umowy ubezpieczenia,
gdyż do zawarcia takiej mogło dojść również po terminie składania ofert.
Na powyższe okoliczności nie wpływa również opinia PIU, o którą wystąpił
zamawiający w związku z wątpliwościami jakie powziął, co do prawidłowości
przedstawionego przez Sygnity S.A. duplikatu polisy.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity z powodu błędu w obliczeniu ceny
Zamawiający w rozdziale VI siwz określił wymagania w zakresie sposobu obliczenia
ceny oraz rozliczeń i płatności za wykonanie zamówienia. Cena za wykonanie zamówienia
miała zostać skalkulowana na podstawie cen podanych w tabeli w postaci wypełnionego
Załącznika nr 3 do siwz „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty” (zgodnie z pkt. 1 rozdziału
VI siwz). Zgodnie z ww. postanowieniami wykonawcy byli zobligowani do przedstawienia
ceny za realizację Architektury (TA2, TA3, TA4) w dwóch kalkulacjach: (1) podania cen za
komponenty architektoniczne, (2) podania cen za wykonanie Etapów projektu.
Nie ulega wątpliwości, iż suma cen wskazanych za poszczególne komponenty, jak i
suma cen za Etapy powinny dawać tożsamą cenę jaką wykonawcy mieli podać w pkt. 1
tabeli, tj. za wykonanie Architektury.
W ofercie wykonawcy Sygnity S.A. ceny wynikające z sumy komponentów
architektonicznych nie zgadzały się z sumami cen za poszczególne Etapy projektu. Fakt ten
stał się podstawą do wezwania Sygnity S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W rezultacie wezwania zamawiający dokonał poprawienia cen, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt. 2 Pzp w ofercie Sygnity S.A. zmieniając ceny za poszczególne Etapy tak, aby były one
zgodne z cenami za wykonanie Architektury (TA2, TA3, TA4). Na to działanie
zamawiającego zostały wniesione odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (sprawa KIO
1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12) przez pozostałych uczestników postępowania.
W rozstrzygnięciu odwołań, KIO uznała działania zamawiającego za nieuprawnione
przyjmując, jak to wskazywało Sygnity, iż ceny podane w pkt. 1 omawianej tabeli są
prawidłowe, a nie ceny za poszczególne Etapy projektu. Nie można bowiem w obecnej
sytuacji stwierdzić, które podane ceny, czy za Etapy projektu, czy też za zsumowane ceny
komponentów architektonicznych, są bardziej lub mniej ważne i z uwagi na które to ceny
należy doprowadzić do wyniku, który by dawał możliwość stwierdzenia, że suma cen za
komponenty architektoniczne, jak i suma cen za Etapy projektu dają ceny widniejące w pkt. 1
tabeli.
Ponieważ po dokonanych przez zamawiającego zmianach w ofercie Sygnity S.A.
(zamawiający dostosował ceny z pkt. 1 tabeli do sumy cen za Etapy projektu jakie były
pierwotnie w ofercie) w dalszym ciągu nie ma zgodności w ofercie Sygnity S.A. (tym razem
pomiędzy sumami cen komponentów architektonicznych a sumą cen za Etapy projektu
i cenami z pkt 1 tabeli), należy stwierdzić, że zamawiający nie jest w stanie przy
wykorzystaniu przepisów z art. 87 ust. 2 Pzp doprowadzić treść oferty do zgodności
z wymaganiami siwz oraz doprowadzenia do porównywalności złożonych ofert
(w pozostałych ofertach suma cen jednostkowych z pkt. 1.1 jest zgodna z sumą cen za
Etapy projektu z pkt. 1.2 tabeli).
Powyższe pokazuje, że zamawiający dokonał próby poprawienia błędów w ofercie
Sygnity S.A. (jak wskazało w wyroku KIO), jednakże nie doprowadziło to do zapewnienia
zgodności z wymogami siwz, tym samym prawdziwym staje się twierdzenie o niemożliwości
dokonania poprawienia błędów powstałych w ofercie Sygnity S.A. w obliczeniu ceny oferty.
Z uwagi na powyższe oferta Sygnity S.A. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 i pkt 6 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości 35 mln złotych Comarch
Polska S.A. załączył do oferty certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy OC o numerze
0361004437 wystawiony przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce.
Odwołujący
stwierdził,
że
wykonawca
nie
jest
uprawniony
przedkładać
zamawiającemu certyfikat ubezpieczeniowy w sytuacji, gdy wydano polisę. Przepis § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, zezwala wykonawcy na złożenie innego, niż polisa
dokumentu jedynie „w przypadku jej braku”. Musi to być brak obiektywny, wynikający z tego,
że polisa nie istnieje, w szczególności w sytuacji, gdy jest wydawane inne potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia. Na taką możliwość wskazuje art. 809 § 1 k.c.
Tymczasem przedłożony do oferty Certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy nr
0361004437 w swej treści przesądza, iż dokument polisy istnieje. Comarch Polska S.A.
powołał się na niemożność przedłożenia polisy ubezpieczeniowej z przyczyn obiektywnych
i od niego niezależnych wskazanych w treści wyjaśnień z 5 listopada 2012 r., jednak
zdaniem odwołującego, fakt nieprzedłożenia polisy wynika z chęci utajnienia informacji
koniecznych dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca ten
konsekwentnie, na etapie całego postępowania, odmawiał zdjęcia klauzuli tajności
w odniesieniu do przedłożonego certyfikatu, wskazując m.in. na określone relacje łączące go
z podmiotem udostępniającym mu zasoby, tj. firmą Comarch S.A. Dopiero wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1955/12, 1956/12 i 1961/12) spowodował konieczność
odtajnienia ww. dokumentu. Przyczyny dotyczące utajnienia certyfikatu są zbieżne
z przyczynami dla których wg Comarch Polska S.A. nie było obiektywnie możliwe
przedstawienie dokumentu polisy: „(...) Comarch Polska nie będąc stroną umowy - nie ma
wpływu na określenie warunków zawieranej umowy - w tym w zakresie poufności,
wydawania polis czy też innych dokumentów wydawanych przez ubezpieczyciela. W związku
z powyższym - Comarch Polska zmuszony jest respektować wewnętrzne procedury
ubezpieczyciela. (...)”. W tym wypadku zamawiający nie może odtajnić polisy, nie może tego
nakazać również KIO, ponieważ zamawiający nie dysponuje takim dokumentem.
Oznaczałoby to osiągnięcie celu przez Comarch Polska S.A. Na aprobatę nie może jednak
zasługiwać fakt uzyskiwania korzyści z własnego zaniechania. Niewątpliwie powyższe
rozważania wskazują na brak zaistnienia „uzasadnionych przyczyn”, o których mowa w art.
26 ust. 2c Pzp. O ich braku mogą ponadto świadczyć powiązania kapitałowo-osobowe
istniejące pomiędzy wykonawcą (Comarch Polska S.A.), a podmiotem użyczającym swoje
zasoby w zakresie warunku ekonomicznego (Comarch S.A.). Spółka Comarch S.A. jest
właścicielem spółki Comarch Corporate Finance FIZ, która z kolei posiada 100 % akcji
Comarch Polska S.A., a wszyscy członkowie zarządu firmy Comarch Polska S.A. są
jednocześnie członkami zarządu Comarch S.A. W tej sytuacji za wątpliwy należy uznać brak
możliwości uzyskania dokumentu polisy od spółki-matki, która dysponuje egzemplarzem
umowy.
Odwołujący wskazał, iż twierdzenie Comarch Polska S.A. zawarte w wyjaśnieniach
z 5 listopada 2012 r., że przepis art. 26 ust. 2c Pzp, jako przepis rangi ustawowej, ma
pierwszeństwo w stosowaniu przed przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, należy uznać za błędne. Kwestię pierwszeństwa można jedynie rozpatrywać
w przypadku, w którym przepisy są wzajemnie ze sobą sprzeczne, a w tym wypadku tak nie
jest, co oznacza, że przepisy te odczytywać należy łącznie. Ustawa Pzp w związku
z rozporządzeniem w sprawie dokumentów narzuca następujący porządek żądania przez
zamawiającego dokumentów odnoszących się do potwierdzania spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej:
1. opłacona polisa,
2. inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
(w przypadku braku polisy),
3. inny, niż wymagany przez zamawiającego, dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie warunku (łączne występowanie warunku dotyczącego występowania
uzasadnionych przyczyn oraz braku dokumentów określonych w punktach 1 i 2.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w treści wyroku KIO z 15 marca 2012 r. (sygn.
akt KI0421/12). Podobne stanowisko wyraził Prezes UZP w opinii zamieszczonej na stronie
internetowej Urzędu: „Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia.”
Wadliwość dokumentu przedłożonego przez Comarch Polska S.A. została także
potwierdzona w treści Analizy prawnej dotyczącej oceny polis Asseco Poland S.A., Comarch
S.A. i SKG S.A. w świetle wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. (str. 9 opinii).
W przypadku, w którym wiadomo, że polisa istnieje, a w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca nie uzupełnił żądanego dokumentu, konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania ze względu na niewykazanie spełnienia warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji oferta, zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana za odrzuconą.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 Pzp, nie podając uzasadnienia
faktycznego.
Po stronie zamawiającego zgłosił także w dniu 30 listopada 2012 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego wykonawca Comarch Polska S.A.
Wykonawca Asseco Poland S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wniesione przez SKG S.A. Wniósł
o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki rachunkowej
w ofercie Sygnity S.A. (art. 87 ust. 2 pkt. 2 Pzp), z uwagi na to, że czynność ta została
dokonana zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5.10.2012 r. (sygn. akt. KIO 1955/12, KIO
1956/12, KIO 1961/12), co dodatkowo potwierdza wyrok KIO z dnia 28.11.2012 r. (sygn. akt.
KIO 2533/12) i nierozpatrywanie go merytorycznie na rozprawie oraz o oddalenie odwołania
w pozostałej części.
W uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie podniósł, co następuje:
Brak podstaw do rozpatrywania zarzutów w stosunku do czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt. 5 Pzp)
W wyroku z dnia 5 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała m.in.
„dokonanie czynności poprawienia w ofercie wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w zakresie szczegółowej
specyfikacji ceny oferty w złożonym wraz z ofertą dokumencie sporządzonym w oparciu
o załącznik nr 3 do SIWZ z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu
niniejszego orzeczenia”. W uzasadnieniu Izba stwierdziła, że „Zamawiający winien dokonać
próby poprawienia zastałych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a gdyby
czynność ta nie dała oczekiwanych wyników, np. w zakresie braku możliwości zachowania
wymaganych poziomów procentowych dla TA2 i TA4, winien dopiero rozważyć zasadność
odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity. S.A. W tym miejscu należy również wskazać,
iż konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp mogą wszakże powodować zmianę ceny całkowitej, w szczególności w ramach
wynagrodzenia dla którego Zamawiający określił jego wynikowy charakter”.
Poprawienie omyłki rachunkowej zostało dokonane przez zamawiającego zgodnie
z nakazem Izby, która zobowiązała go do zbadania, czy jest możliwe poprawienie błędu
z punktu widzenia konieczności zachowania wymogów siwz załącznika nr 3 do siwz -
szczegółowa specyfikacja ceny oferty, gdzie w pkt. 1, w którym zamawiający wymagał
„Usługa budowy, usług wdrożenia i asysta powdrożeniowa (łącznie) - dla TA2 maks. 40%
Sumy, dla TA4 min. 10 % Sumy, oraz w pkt. 1.2.1 „Pakiet Projektowy Architektury Pośredniej
(Etap 1) - maks. 20% pkt. 1. Zamawiający stwierdził, że w wyniku dokonanej poprawy
procentowe wartości wymagane w siwz zostały w ofercie Sygnity S.A. zachowane.
Bezzasadne są również twierdzenia odwołującego wskazujące na omyłki w zakresie
komponentów. Kwestię obliczania ceny w tej części załącznika nr 3 była również
przedmiotem rozstrzygania przez Izbę, z uwagi na kwestionowanie braku dokonania wyceny
wszystkich pozycji tej części załącznika. W tym zakresie KIO w wyroku z dnia 5.11.2012 r.
(str. 124) Izba wskazała: „iż brak jest podstaw do przychylenia się do argumentacji
Odwołującego, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub niezgodnością treści
oferty z treścią SIWZ. W tym zakresie, tj. co do konieczności ujęcia w formularzu cenowym
wszystkich pozycji jednostkowych i ich wyceny bez możliwości dokonywania jakichkolwiek
zmian czy przesunięć, jak wyżej wskazano, SIWZ nie zawiera żadnych postanowień. Zatem
wobec braku wytycznych w tym zakresie nie można mówić o niezgodności treści i tym
bardziej błędzie w obliczeniu ceny."
Tym samym czynność poprawienia omyłki rachunkowej została dokonana zgodnie
z wytycznymi wyroku KIO, poprzez przyjęcie za prawidłowe wynagrodzenie podane w pkt.
1.2.1, 1.2.2 i 1.2.3 dla TA2, TA3 i TA4 i poprawienie omyłki rachunkowej poprzez
zsumowanie wynagrodzenia za te części oraz dokonanie poprawienia sumy w pkt. 1
załącznika nr 1. Tym samym zarzut ten nie może podlegać ponownemu rozpatrzeniu.
Bezzasadność zarzutu w zakresie uzupełnionej polisy od odpowiedzialności cywilnej Sygnity
S.A.
Zamawiający uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
26 ust. 2a Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania.
Zdaniem zamawiającego dokument duplikatu polisy złożony przez wykonawcę
w trybie uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający wskazał, że § 1
ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie przewiduje dla opłaconej polisy lub
innego dokumentu żadnego terminu jej wystawienia. Ponadto, zgodnie z dyspozycją art. 26
ust. 3 Pzp, uzupełniony dokument ma potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Powyższy przepis nie precyzuje
żadnych wymogów co do daty wystawienia dokumentu. Zatem nie można uznać, iż brak daty
wystawienia dokumentu może mieć jakiekolwiek negatywne skutki dla ważności
uzupełnionego dokumentu. Odmienne rozumienie przepisu art. 26 ust. 3 jest sprzeczne
z istotą wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. (tak wyrok KIO z dnia
10 maja 2011r., sygn. akt: KIO 858/11, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 5 lutego 2007r.,
sygn. akt: X Ga 2/07, 4/07). Z przedstawionego dokumentu w sposób nie budzący
wątpliwości wynika okres ubezpieczenia od 1.01.2012 - 31.12.2012 r. - zawierający w sobie
termin składania ofert. Zamawiający uznał, że duplikat polisy stanowi dokument
potwierdzający spełnianie warunków w postępowaniu. Duplikat stanowi bowiem drugi
egzemplarz tego samego dokumentu, zatem zawiera wszystkie informacje dokumentu
pierwotnego. W wielu orzeczeniach KIO dopuszczała składanie duplikatów dokumentów,
uznając taki dokument na równi z oryginałem (tak m.in. wyrok KIO z dnia 10 września 2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 894/08).
Bezzasadność zarzutu dotyczącego Certyfikatu ubezpieczeniowego wykonawcy Comarch
Polska S.A.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Comarch Polska S.A. z postępowania z powodu przedłożenia certyfikatu
ubezpieczeniowego zamiast dokumentu polisy, w ocenie zamawiającego nie potwierdził się.
Zamawiający wskazał, że certyfikat ubezpieczeniowy może stanowić dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania opłaconej
polisy ubezpieczeniowej. Zgodnie z orzecznictwem KIO przyjmuje się, iż polisa
ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego dokumentu, który wystarczająco potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zawartej umowy z ubezpieczycielem.
Do dokumentów, potwierdzających spełnianie niniejszego warunku należy również m.in.
certyfikat ubezpieczeniowy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2012r., sygn. akt: KIO
679/12, KIO 700/12). Nawet w przypadku istnienia polisy, certyfikat ubezpieczeniowy stanowi
wystarczający dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu, jeżeli z jego treści wynika
odpowiednio wysoka kwota ubezpieczenia i informacja o dokonanej opłacie. W tych
okolicznościach zamawiający nie był zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jeżeli z treści certyfikatu ubezpieczeniowego wynikało, iż spełnia on
warunki określone w siwz.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca Comarch Polska S.A. dla potwierdzenia
spełnienia warunku w zakresie posiadanej polisy posłużył się zasobem podmiotu trzeciego.
Dopuszczalność takiego działania jest okolicznością niekwestionowaną i dopuszczoną
przepisami prawa, w tym min. brzmieniem § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
oraz art. 26 ust. 2b i 26 ust. 2c Pzp.
Ponadto przepis art. 26 ust. 2c Pzp przewiduje, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny
wykonawca nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających sytuację finansową
i ekonomiczną (zatem również kwestię posiadania opłaconej polisy ubezpieczeniowej)
konieczną dla realizacji zamówienia, może przedstawić inny dokument potwierdzający
spełnianie tego warunku. Zdaniem zamawiającego, art. 26 ust. 2c Pzp jest przepisem
uzupełniającym w stosunku do przepisów rozporządzenia, dającym szansę wykonawcom na
wykazanie spełniania warunku posiadania opłaconej polisy ubezpieczeniowej za pomocą
innego dokumentu, nie tylko w sytuacji jej fizycznego braku, ale także w przypadku, gdy
z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie ma do niej dostępu. (tak wyrok KIO z dnia 23
lutego 2012 r., sygn. akt: 315/12).
Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający uznał, iż w niniejszym stanie
faktycznym zaistniały przyczyny uzasadniające przedstawienie innego dokumentu niż polisa
ubezpieczeniowa. Fakt, iż podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej jest właścicielem 100% akcji Comarch Polska S.A. nie
zmienia faktu, że jest to odrębny podmiot prawny. Co więcej taki stan rzeczy daje gwarancję,
że udostępnione zasoby są realne. (por. wyrok KIO z dnia 6 października 2010r., sygn. akt:
KIO 2097/10, wyrok KIO z dnia 9.03.2011 r. sygn. akt. KIO 396/11).
Strony i uczestnicy postępowania na rozprawie podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska. Tożsame stanowiska zostały podtrzymane w składanych pismach procesowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z rozpoznawanych odwołań.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców:
1. Asseco Poland S.A. – w sprawie o sygn. akt KIO 2599/12 i KIO 2601/12 po stronie
odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
2. SKG S.A. – w sprawie o sygn. akt KIO 2599/12 po stronie odwołującego oraz w sprawie
o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
3. Comarch Polska S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2599/12, KIO 2601/12 po
stronie zamawiającego;
4. Sygnity S.A. – w sprawie o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2600/12, KIO 2601/12 po stronie
zamawiającego.
Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez zamawiającego przeciwko przystąpieniu
wykonawcy SKG S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2593/12 po stronie odwołującego, uznając,
że wykonawca nie wykazał interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego
Asseco Poland S.A.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołania w granicach
zarzutów zawartych w odwołaniach.
Tak jak ustaliła Izba, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zostało złożonych 5 ofert, które zostały złożone przez wykonawców: Sygnity
S.A. z ceną wynoszącą 232.101.000,00 zł, Asseco Poland S.A. z ceną wynoszącą
261.264.986,40 zł, Comarch Polska S.A. z ceną wynoszącą 267.181.589,40 zł, SMT
Software S.A. z ceną 266.385.993,72 zł, SKG S.A. z ceną wynoszącą 215.249.574,00 zł.
W wyniku dokonanej przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2012 r. oceny ofert
poszczególnym ofertom przyznano następującą punktację:
1. Sygnity S.A. - 37,10 pkt (cena), 30 pkt (koncepcja architektury rozwiązania), 30 pkt
(wykonalność koncepcji architektury rozwiązania) 97,10 pkt (całkowita liczba punktów);
2. Comarch Polska S.A. - 32,23 pkt (cena), 30 pkt (koncepcja architektury rozwiązania), 30
pkt (wykonalność koncepcji architektury rozwiązania) 92,23 pkt (całkowita liczba punktów);
3. SKG S.A. - 40 pkt (cena), 21 pkt (koncepcja architektury rozwiązania), 15 pkt
(wykonalność koncepcji architektury rozwiązania) 76 pkt (całkowita liczba punktów).
Wykonawca Asseco Poland S.A. został wykluczony z postępowania, a złożona przez
niego oferta została uznana za odrzuconą. W przypadku przywrócenia wykonawcy do
postępowania jego oferta uzyskałaby następującą punktację – 32,95 pkt (cena), 30 pkt
(koncepcja architektury rozwiązania), 30 pkt (wykonalność koncepcji architektury
rozwiązania) 92,95 pkt (całkowita liczba punktów), która zapewniałaby drugą pozycję tej
oferty w rankingu ofert.
Wykonawca SMT Software S.A. został ostatecznie wykluczony z postępowania i nie
bierze już udziału w przedmiotowym postępowaniu.
KIO 2593/12 (Odwołujący Asseco Poland S.A.)
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp ze
względu na treść zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
wykonawcy Asseco Poland S.A. z postępowania, które nie zawiera uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w szczególności poprzez
brak jednoznacznego wskazania rodzaju nieprawidłowości, którymi jest obarczona złożona
przez odwołującego polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej. W konsekwencji
należało uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na
niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wyrokiem z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2424/12 Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A., które dotyczyło
czynności wezwania odwołującego pismem z dnia 26 października 2012 r. do uzupełnienia
dokumentu polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał legitymacji materialno-
prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania w powyższym
zakresie. Wobec powyższego Izba nie orzekała co do merytorycznego rozstrzygnięcia
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wobec powołanej w wyroku podstawy oddalenia
odwołania należało uznać, że w wyroku KIO 2424/12 Izba nie rozstrzygnęła zatem istoty
sporu, czyli kwestii wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz zasadności
wezwania. Nie sposób zatem uznać, co twierdził zamawiający, że Izba potwierdziła w ww.
wyroku prawidłowość działania zamawiającego i uznała, że faktycznie dołączona do oferty
odwołującego polisa nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma
podstaw zatem także, aby przyjąć, że skoro odwołujący w odpowiedzi na powyższe
wezwanie nie złożył nowego dokumentu lecz ten sam dokument polisy, który został złożony
pierwotnie, to tym samym Izba potwierdziła wyrokiem oddalającym odwołanie,
że ww. wykonawca podlega wykluczeniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, w wyroku z dnia
15 listopada 2012 r. Izba nie mogła orzec i nie orzekła co do zasadności czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, która nie została wówczas jeszcze przez
zamawiającego
dokonana.
Czynność
powyższa
została
bowiem
podjęta
przez
zamawiającego w dniu 16 listopada 2012 r. Zauważyć należy przy tym, że w przypadku, gdy
wykonawca, na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, składa ponownie ten sam dokument
i wraz z nim składa dodatkowe wyjaśnienia, to zamawiający ma obowiązek dokonać
ponownej oceny tego dokumentu z uwzględnieniem wyjaśnień przedstawionych przez
wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu taką czynność zamawiający wykonał wobec
wykonawcy Comarch Polska S.A., gdy po wezwaniu do uzupełnienia dokumentu polisy
wykonawca ten przedstawił ten sam dokument (Certyfikat ubezpieczeniowy) wraz
z wyjaśnieniami dotyczącymi braku możliwości przedstawienia dokumentu polisy. W tym
przypadku zamawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy i w wyniku ponownej oceny
przyjął dokument złożony pierwotnie - jako prawidłowy.
Zasada równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu stosowanie
tych samych zasad i reguł w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców w podobnych
okolicznościach. Ze względu na powyższą zasadę, zamawiający nie mógł uznać,
że w przypadku wykonawcy Asseco Poland S.A. sam fakt złożenia tego samego dokumentu,
który został złożony pierwotnie i który wcześniej został uznany przez zamawiającego za
dokument niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu, o czym świadczy
wezwanie do uzupełnienia dokumentu, dyskwalifikuje wykonawcę i uprawnia zamawiającego
do bezwzględnego wykluczenia tego wykonawcy. Zamawiający nie może pominąć, w tej
sytuacji przy ponownej ocenie, złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub też nie
dokonywać w ogóle ponownej oceny danego dokumentu pomimo złożenia dodatkowych
wyjaśnień. W ocenie Izby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w sposób
oczywisty otwiera drogę do ponownej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez danego wykonawcę, a zamawiający ma obowiązek ustosunkowania się do nowych
okoliczności.
Z powyższych względów Izba nie podzieliła twierdzenia zamawiającego
w okolicznościach niniejszej sprawy, że: po pierwsze - Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 15 listopada 2012 r. stwierdziła zasadność dokonanego wezwania w trybie art. 26 ust.
3 Pzp, uznając, że złożony dokument polisy jest wadliwy i nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a po drugie – że skoro w wyznaczonym terminie
wykonawca Asseco Poland S.A. złożył ten sam dokument, załączony wcześniej, to czynność
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp jest konsekwencją uznania przez Izbę
prawidłowości dokonanego wezwania. Niezasadne jest także twierdzenie zamawiającego,
że mając na uwadze wyrok KIO z dnia 15 listopada 2012 r. w zakresie wyżej wskazanym,
należy uznać, że rozpoznawane niniejszym odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 listopada 2012 r. o sygn. akt KIO 2424/12.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że w przekazanej wykonawcom w dniu
16 listopada 2012 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Asseco Poland S.A z postępowania zamawiający nie zawarł uzasadnienia faktycznego
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Zamawiający ograniczył się do
zacytowania fragmentu wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. o sygn. akt KIO 1955/12,
KIO 1956/12, KIO 1961/12 dotyczącego polisy złożonej przez innego wykonawcę - Sygnity
S.A. oraz stwierdzenia, że polisa przedłożona przez odwołującego zawierała „analogiczne
ograniczenia odpowiedzialności”. Brak jest w treści tej informacji wskazania konkretnych
błędów lub braków w polisie odwołującego, które stanowiły podstawę decyzji zamawiającego
o wykluczeniu Asseco Poland S.A. z postępowania.
Z uwagi na powyższe w ocenie Izby ww. informacja nie spełnia wymagań art. 92 ust.
1 pkt 3 Pzp. Fakt, że zamawiający dysponuje wyrokiem KIO, który dotyczy jednego
z wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a także okoliczność, że zamawiający
pozyskał opinie ekspertów dotyczące m.in. polis złożonych przez wykonawców, w tym polisy
złożonej przez odwołującego, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przedstawienia
wykonawcy rzetelnego uzasadnienia decyzji, podjętej przez zamawiającego, wynikającego
z rzeczowej oceny dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, z uwzględnieniem
wszelkich okoliczności dotyczących danego wykonawcy i złożonej przez niego oferty.
Uzyskane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
opinie mogą być co najwyżej pomocne zamawiającemu przy dokonywaniu oceny złożonych
przez wykonawców dokumentów, jednak nie mogą zastępować decyzji zamawiającego i nie
zwalniają zamawiającego z jednoznacznego wyjaśnienia podstaw jego decyzji dotyczącej
konkretnego wykonawcy.
Zauważyć należy, że decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania wymaga
szczegółowego i rzeczowego uzasadnienia faktycznego. Tylko wówczas wykonawca może
w sposób realny korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Uzasadnienie to
jest zatem bardzo istotne z punktu widzenia zagwarantowanego w ustawie Pzp prawa
wykonawcy do wniesienia odwołania od decyzji zamawiającego. Wykonawca ma prawo
zaskarżyć decyzję zamawiającego w trybie odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, jednak, aby postawić wobec danej decyzji konkretne zarzuty, wykonawca
musi zostać prawidłowo i wyczerpująco poinformowany w szczególności o podstawach
faktycznych danej decyzji. Brak przekazania wykonawcy tych informacji może prowadzić do
niemożności skutecznego skorzystania z przysługującej wykonawcy ochrony prawnej.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przekazując
wykonawcy Asseco Poland S.A. informację o wykluczeniu z postępowania nie przedstawił
prawidłowego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu. Zamawiający powołał się na
wyrok KIO z dnia 5 października 2012 r. w zakresie dotyczącym polisy innego wykonawcy, tj.
Sygnity S.A., wskazując jedynie na podobieństwo dokumentów złożonych przez obu
wykonawców. Ocena dokumentu złożonego przez jednego wykonawcę nie może być
dokonywana przez porównanie z dokumentem złożonym przez innego wykonawcę lecz
wyłącznie w oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo, w ocenie Izby, z lakonicznej i nieprecyzyjnej informacji zawartej w piśmie
zamawiającego z dnia 16 listopada 2012 r. można wywieść, że zamawiający nie dokonał
szczegółowej i rzeczowej oceny polisy złożonej przez odwołującego. Nie negując faktu,
że wyrok KIO, który zapadł w stosunku do Sygnity S.A., może stanowić dla zamawiającego
pewne wytyczne do oceny pozostałych ofert, jednak w każdym przypadku indywidualna
decyzja zamawiającego dotycząca konkretnego wykonawcy wymaga rzeczowego
indywidualnego uzasadnienia opartego na szczegółowej i rzetelnej ocenie dokumentów
złożonych przez danego wykonawcę.
Izba zważyła także, że zamawiający wskazując, że odwołującemu znane powinno
być uzasadnienie decyzji o wykluczeniu, gdyż okoliczności dotyczące polis były przedmiotem
postępowań odwoławczych przed Izbą oraz analiz prawnych składanych w tych
postępowaniach, przyznał tym samym fakt, że wymaganego uzasadnienia faktycznego nie
przedstawił w informacji o wykluczeniu odwołującego.
W ocenie Izby, wobec braku wskazania przez zamawiającego jednoznacznego
uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, nie jest
możliwe prawidłowe dokonanie oceny czy decyzja zamawiającego w tym zakresie jest
zasadna i prawidłowa. Izba wskazuje, że odwołujący postawił w odwołaniu zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, opierając się jedynie na przypuszczeniach,
że podstawę decyzji zamawiającego z dnia 16 listopada 2012 r. stanowiła Analiza prawna
dotycząca oceny polis Asseco Poland S.A., Comarch S.A. i SKG S.A. w świetle wyroku KIO
z dnia 5 października 2012 r. sporządzona przez Grupę Doradczą Sienna, a także opinia
z dnia 13 listopada 2012 r. Polskiej Izby Ubezpieczeń. Zdaniem Izby, w danym stanie
faktycznym nie ma podstaw by uznać, że powyższe opinie wprost wyrażają (zastępują)
uzasadnienie decyzji zamawiającego. Izba zauważa także, że zamawiający nie powołał ww.
opinii w informacji o wykluczeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że decyzja o wykluczeniu
Asseco Poland S.A. została podjęta przez zamawiającego w sposób arbitralny i nie poparty
uzasadnieniem faktycznym w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wobec tego należało
uznać, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
uzasadniony, a z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zakresie merytorycznym tj. rozstrzygnięcia kwestii
spełniania przez Asseco Poland S.A. warunku udziału w postępowaniu nie podlegał w tych
okolicznościach rozpoznaniu. W tych okolicznościach Izba nie uwzględniła wniosku
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy złożona przez
odwołującego polisa potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26
ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania,
mimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w szczególności - nie
potwierdził spełnienia tego warunku na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.
W rozdziale VIII. Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zamawiający
wskazał, że warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1) lit. c siwz zostanie uznany za
spełniony, gdy wykonawca wykaże się: opłaconą polisą ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości: 35 mln zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych)
nieograniczona liczba zdarzeń, ani tez kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno
zdarzenie.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 26 października 2012 r. uzupełnił na wezwanie
zamawiającego polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, składając duplikat
polisy typ 1301 nr 00258 wystawionej przez Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group Oddział w Warszawie. W treści ww. dokumentu znajduje się
stwierdzenie faktu opłacenia składki oraz okresu objętego ubezpieczeniem zawierającego
w sobie termin składania ofert, tj. od 1.01.2012 - 31.12.2012 r. z adnotacją
w postanowieniach dodatkowych, że „Odpowiedzialność Ubezpieczyciela rozpoczyna się od
dnia podanego w polisie”. Powyższy dokument nie zawiera daty jego wystawienia, ani też
daty zawarcia umowy ubezpieczenia. Pismo Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group Oddział w Warszawie z dnia 22 listopada 2012 r. złożone przez
Sygnity S.A. na rozprawie potwierdza, że umowa ubezpieczenia potwierdzona ww. polisą
została zawarta na indywidualnie wynegocjowanych miedzy stronami warunkach. Ogólne
Warunki Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z dnia 17.09.2008 r. jako podstawa
zawarcia umowy maja zastosowanie w przypadkach nieuregulowanych w umowie
i podlegały modyfikacji.
Zgodnie z przedłożoną przez zamawiającego Opinią Polskiej Izby Ubezpieczeń
należy uznać, że ww. zakład ubezpieczeń nie był zobowiązany do stosowania art. 141
ustawy z dnia 22 maja 2003r. o działalności ubezpieczeniowej, a tym samym w duplikacie
polisy nie było konieczne zamieszczenie daty zawarcia umowy ubezpieczenia ani daty
wystawienia polisy.
Okoliczności te nie były kwestionowane przez odwołującego. Wobec
powyższego należało uznać, że w powyższym zakresie jest to dokument wystawiony
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu nie później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Przepis § 1
ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (dalej zwane: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”),
wskazuje, że zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania przez wykonawców
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. śaden z ww. przepisów nie wymaga zatem, aby składany dokument
potwierdzający potencjał ekonomiczny wykonawcy zawierał wskazanie daty jego
wystawienia lub opłacenia, lub też daty zawarcia umowy ubezpieczenia, co jednoznacznie
prowadzi do wniosku, że dla wykazania faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia nie jest konieczne określenie daty wystawienia
dokumentu polisy. Zatem nie można uznać, iż brak daty wystawienia dokumentu może mieć
jakiekolwiek negatywne skutki dla ważności uzupełnionego dokumentu. (patrz wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 5 lutego 2007r., sygn. akt: X Ga 2/07, 4/07). Zauważyć należy także,
że zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów
w przypadku złożenia przez wykonawcę polisy zamawiający nie jest uprawniony do żądania
innych dokumentów, w tym np. umowy ubezpieczenia.
Umowa ubezpieczenia może obejmować ubezpieczeniem okres poprzedzający
zawarcie umowy (z ograniczeniami określonymi w art. 806 § 2 Kodeksu cywilnego), co nie
było kwestią sporną pomiędzy stronami. W świetle przepisów ustawy Pzp możliwość
posługiwania się przez wykonawców takim ubezpieczeniem w celu wykazania przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu nie została wyłączona. W ocenie
Izby kluczowe znaczenie dla wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej polega na wykazaniu, że wykonawca ten
znajduje się w sytuacji ekonomicznej, potwierdzającej jego potencjał ekonomiczny
umożliwiający prawidłowe i należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Przepis § 1 ust. 1
pkt. 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje, że opłacona polisa lub inny
dokument służą potwierdzeniu, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie
z opisem sposobu oceny spełniania warunku, określonym przez zamawiającego w siwz. Jak
podkreślił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2011r., sygn. akt X Ga
213/11, „samo zawarcie umowy ubezpieczenia OC nie oznacza, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.[…] Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Jeżeli w polisie
określono późniejszy termin zapłaty składki lub jej pierwszej raty, odpowiedzialność
ubezpieczyciela może rozpocząć się (jeżeli tak umówiono się) od dnia oznaczonego
w polisie jako początek okresu ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od następnego dnia
po zawarciu umowy ubezpieczenia. W ocenie Sądu Okręgowego […] ocena spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do
ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności związanej z przedmiotem
zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego. Każdy inny cel takiej
oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi jakiemu służą warunki udziału
w postępowaniu.” W dalszej części wyroku Sąd Okręgowy we Wrocławiu wskazał, że „[…]
celem przedłożenia takiej polisy nie jest […] sprawdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego
ubezpieczenia, bowiem zdolność ekonomiczna i finansowa rozumiana jako możliwość
udźwignięcia określonych ciężarów finansowych (zwłaszcza zdolność kredytowa) jest
weryfikowana poprzez inny warunek określony przez zamawiającego a dotyczący możliwości
finansowych realizacji przedmiotu zamówienia.”
Podzielając w całości powyższe stanowisko Sądu Okręgowego Izba uznała,
że „duplikat polisy” potwierdzający spełnienie wszystkich wymagań określonych przez
zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania omawianego warunku, pomimo, że nie
zawiera daty jego wystawienia ani daty zawarcia umowy ubezpieczenia, należy uznać za
dokument
potwierdzający,
że
wykonawca
Sygnity
S.A.
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w wymaganym przez zamawiającego zakresie, bowiem
potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową wykonawcy w zakresie zgodnym z wymogami
zamawiającego w okresie obejmującym termin składania ofert.
Rozważając na koniec kwestię zachowania wymaganej przepisami ustawy Pzp
i rozporządzenia w sprawie dokumentów - formy dokumentu – Izba uznała, że „duplikat”
stanowi drugi egzemplarz (wtórnik) tego samego dokumentu, zatem zawiera wszystkie cechy
i informacje dokumentu pierwotnego - oryginału. Zatem złożenie kopii duplikatu należy
traktować na równi z kopia oryginału. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że nawet gdyby
uznać, że „duplikat polisy” nie jest „polisą” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia
w sprawie dokumentów to wówczas zasadne byłoby przyjecie, że jest to „inny dokument”,
o którym mowa w tym przepisie, a wobec tego dopuszczalne jest złożenie kopii tego
dokumentu, stosownie do § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia.
Izba uznała za niezasadne zarzuty w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Sygnity S.A. i naruszenia przez zamawiającego przepisów:
- art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na błędne zakwalifikowanie występujących w ofercie
wykonawcy Sygnity S.A. błędów w obliczeniu ceny jako oczywistych omyłek rachunkowych;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na błędy w obliczeniu ceny oferty;
- art.. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty oraz rozliczeń i płatności
zamawiający zawarł w rozdziale VI siwz oraz w § 8 Umowy. W opisie sposobu obliczenia
ceny, rozliczenia i płatności zamawiający wskazał, że:
1. Cena całkowita oferty podana na Formularzu Ofertowym, musi stanowić sumę
poszczególnych składników wyszczególnionych w Szczegółowej specyfikacji ceny oferty,
sporządzonej zgodnie ze wzorem oraz wymaganiami przedstawionymi w Załączniku 3 do
siwz.
2. Cena całkowita oferty musi obejmować wszelkie obciążenia związane z realizacją Umowy
oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw
autorskich w pełnym zakresie do produktów powstałych w trakcie realizacji Umowy na
określonych w Umowie polach eksploatacji, jak również wszystkie koszty, opłaty, wydatki
Wykonawcy w tym koszty związane z licencjami lub sublicencjami, oraz prawami zależnymi,
a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT), jeśli jest należny.
3. Cena, o której mowa w ust. 1 musi być wyrażona w złotych polskich.
4. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich,
wg wartości nominalnej Przedmiotu Zamówienia, z uwzględnieniem postanowień zawartych
we Wzorze Umowy.
5. Szczegółowy sposób rozliczeń, w tym podstawy dokonywania płatności jest określony we
Wzorze Umowy, przy czym ogólne zasady rozliczeń i płatności za Przedmiot Zamówienia są
Następujące (dla następujących składników przedmiotu zamówienia określił następujący
rodzaj wynagrodzenia):
1. Usługa budowy i usługa wdrożenia (łącznie):
1.1. Prototyp (Etap 1) – ryczałtowe;
1.2. Pełne wdrożenie (Etap 2) – ryczałtowe.
2. Usługa i utrzymanie systemu:
2.1. Eksploatacja – ryczałtowe;
2.2. Zmiany w ramach rozwoju systemu – wynagrodzenie niezależne jest wyliczane poprzez
przemnożenie wykorzystanych punktów funkcyjnych oraz ceny jednego punktu funkcyjnego
wynikającej z oferty.
3. Usługi uzupełniające.
3.1. Wsparcia zarządzania kontraktem – ryczałtowe;
3.2. Szkolenia i przekazywanie wiedzy:
3.2.1. Szklenia prowadzone metodą bezpośrednią – wynagrodzenie należne jest wyliczane
poprzez przemnożenie wykorzystanych dni szkoleń oraz ceny jednego dnia szkolenia
wynikającej z oferty.
3.2.2. Przekazywanie wiedzy podmiotom zewnętrznym – wynagrodzenie należne jest
wyliczane poprzez przemnożenie wykorzystanych dni przekazywania wiedzy oraz ceny
jednego dnia świadczenia usługi wynikającej z oferty.
3.2.3. Pozostałe działania – ryczałtowe.
3.3. Asysta powdrożeniowa (Etap 3) – ryczałtowe.
3.4. Wsparcie konsultanckie – wynagrodzenie należne jest wyliczane poprzez przemnożenie
wykorzystanych osobogodzin oraz ceny jednej osobogodziny wynikającej z oferty.
3.5. Utrzymanie oprogramowania wspierającego system – ryczałtowe.
3.6. Wsparcie obsługi zmian prawnych – ryczałtowe.
4. Pozostałe wymagane oprogramowanie – ryczałtowe.
Załącznik nr 3 „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty” stanowi formularz do
wypełnienia, który zawiera w pkt 1.1. wydzielone pozycje w zakresie rzeczowym
z uwzględnieniem wyspecyfikowanych składników (komponentów) składających się na
przedmiot zamówienia oraz w pkt 1.2 pozycje określające poszczególne etapy realizacji
przedmiotu zamówienia. Sposób kalkulacji ceny miał być przedstawiony oddzielnie dla
każdej Architektury Pośredniej (TA2, TA3, TA4).
W wyroku z dnia 5 października 2012 r. lit. C, sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12,
KIO 1961/12, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała m.in. „dokonanie czynności poprawienia
w ofercie wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych
omyłek rachunkowych w zakresie szczegółowej specyfikacji ceny oferty w złożonym wraz
z ofertą dokumencie sporządzonym w oparciu o załącznik nr 3 do SIWZ z uwzględnieniem
wytycznych
zawartych
w
uzasadnieniu
niniejszego
orzeczenia”.
Izba
wskazała
w uzasadnieniu wyroku, że: „W pierwszej kolejności Zamawiający winien dokonać próby
poprawienia zastałych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a gdyby czynność ta
nie dała oczekiwanych wyników, np. w zakresie braku możliwości zachowania wymaganych
poziomów procentowych dla TA2 i TA4, winien dopiero rozważyć zasadność odrzucenia
oferty wykonawcy Sygnity S.A. W tym miejscu należy również wskazać, iż konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp mogą
wszakże powodować zmianę ceny całkowitej, w szczególności w ramach wynagrodzenia dla
którego Zamawiający określił jego wynikowy charakter.[…] w niniejszych okolicznościach
zastosowanie mogą mieć wytyczne zawarte w uchylonym art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp."
W ocenie Izby powyższe wskazuje jednoznacznie, że zamawiający został
zobowiązany przez Izbę w przytoczonym powyżej wyroku do dokonania czynności
poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Sygnity S.A. w określony sposób. Jednocześnie
Izba zobowiązała zamawiającego do zbadania czy na skutek dokonanego przeliczenia
wskazanych kwot zostaną zachowane wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawarte w ww. załączniku, w którym w pkt. 1 zamawiający wymagał „Usługa budowy, usług
wdrożenia i asysta powdrożeniowa (łącznie) - dla TA2 maks. 40% Sumy, dla TA4 min. 10 %
Sumy, oraz w pkt. 1.2.1 „Pakiet Projektowy Architektury Pośredniej (Etap 1) - maks. 20% pkt.
1. Jak wyjaśnił zamawiający, a odwołujący nie kwestionował tego faktu, w wyniku dokonanej
poprawy wymagania powyższe w ofercie Sygnity S.A. zostały zachowane. Tym samym
należy uznać, że czynność poprawienia omyłki rachunkowej została dokonana zgodnie
z wytycznymi wyroku KIO, poprzez przyjęcie za prawidłowe wynagrodzenie podane w pkt.
1.2.1, 1.2.1 i 1.2.3 dla TA2, TA3 i TA4 i poprawienie omyłki rachunkowej poprzez
zsumowanie wynagrodzenia za te części oraz dokonanie poprawienia sumy w pkt. 1
załącznika. Powyższe potwierdza treść zawiadomienia z dnia 19 października 2012 r. oraz
złożone przez zamawiającego na rozprawie wyjaśnienia.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy poprawki dokonane przez zamawiającego po
wyroku KIO z 5 października 2012 r. dały oczekiwane, wymagane w siwz rezultaty, jest
ustalenie czy należało dokonać odrębnego sumowania dwóch rodzajów składników
(komponentów osobno i Etapów osobno), a wynikiem obu odrębnie przeprowadzanych
działań sumowania poszczególnych składników w ramach danej architektury pośredniej
miała być jedna i ta sama kwota, a tym samym czy ceny za Architektury Pośrednie miały
stanowić sumy cen za Etapy realizacji oraz sumy cen za komponenty dostarczane w ramach
zamówienia.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień siwz w zakresie sposobu
obliczenia i przedstawienia ceny oferty, nie można zgodzić się z twierdzeniami odwołującym.
W żadnym miejscu specyfikacji zamawiający nie zawarł wymagań, które wskazywałyby, że
suma cen za etapy realizacji (również w podziale na Architektury) miała odpowiadać ściśle
sumie cen za komponenty. Izba w wyroku z dnia 5 października 2012 r. zawarła wskazówki
dla zamawiającego co do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w odniesieniu do omyłek
stwierdzonych w ofercie Sygnity S.A. Natomiast wcześniej dokonana przez zamawiającego
poprawa treści oferty Sygnity S.A. została oceniona przez Izbę w ramach ww. postępowania
zakończonego wyrokiem z dnia 5 października 2012 r. i nie może ponownie być
przedmiotem oceny przez Izbę. Przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu
jest jedynie skutek dokonanej poprawy, tj. odpowiedź na pytanie, czy poprawa doprowadziła
do zgodności treści oferty z wymaganiami specyfikacji w zakresie sposobu obliczenia ceny
oferty.
Izba zważyła, że skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera
czytelnych i jednoznacznych wymagań co do zależności pomiędzy dwoma sposobami
zaprezentowania cen szczegółowych w załączniku nr 3, to wobec tego należy uznać,
że zamawiający nie postawił takich wymagań. Fakt, że większość wykonawców w dany
sposób przedstawiło załącznik nr 3 nie może dowodzić tego, że wymaganie w tym
przedmiocie zostało zawarte w treści specyfikacji. Natomiast, przy braku określenia danego
wymagania w siwz w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, zamawiający nie może
go egzekwować na etapie oceny ofert, choćby wynikało to z najlepszych intencji
zamawiającego.
Izba uznała, że odwołujący Asseco Poland S.A. nie wykazał legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26
ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch
Polska S.A. z postępowania z powodu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a także z powodu
złożenia nieprawdziwego oświadczenia, które może mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Zarzuty powyższe zostały podniesione wobec oferty złożonej przez
wykonawcę Comarch Polska S.A., którego oferta uzyskała niższą punktację, niż oferta
odwołującego. Odwołujący nie wykazał w świetle powyższego, że poniósł lub może ponieść
szkodę z uwagi na brak wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, która byłaby skutkiem
ewentualnego naruszenia przepisów wskazanych w tym zakresie w odwołaniu.
Stwierdzenie przez Izbę w okolicznościach niniejszej sprawy, że potwierdziło się
naruszenie przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, nie mogło jednak prowadzić
do uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba zobowiązana jest do
badania
wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów na
wynik postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Izba uznała, że skoro w efekcie rozpoznania wszystkich
odwołań, wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, nie ulegnie
zmianie (co wynika z treści uzasadnienia niniejszego wyroku), to stwierdzone naruszenie nie
może mieć wpływu na wynik postępowania, a zatem odwołanie nie może podlegać
uwzględnieniu. Zauważyć należy, że wobec braku potwierdzenia się zarzutów podniesionych
wobec oferty Sygnity S.A., nawet w przypadku przywrócenia wykonawcy Asseco Poland S.A.
do postępowania wykonawca ten nie uzyska zamówienia, jako pozostający na drugiej pozycji
w rankingu ofert.
KIO 2599/12 (Odwołujący Sygnity S.A.)
Izba uznała, że odwołujący Sygnity S.A. nie posiada legitymacji materialno-prawnej
do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Comarch Polska S.A. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy, jak również ewentualnego zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp
w odniesieniu do Comarch Polska S.A.
Posiadanie legitymacji czynnej przez odwołującego podlega badaniu przez KIO
w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,
że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wnosząc odwołanie odwołujący musi
wykazać, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej w oparciu o normy prawa materialnego.
Stosownie do brzmienia art. 2 pkt. 11 Pzp odwołujący posiada status wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ubiega się o zamówienie, a złożona przez
niego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu,
a tym samym posiada interes w uzyskaniu zamówienia.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda może być
rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa).
Zauważyć należy, iż utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej.
Konieczne jest także wykazanie, że szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi więc wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Odwołujący wskazywał, że ma „realny interes” w utrzymaniu decyzji zamawiającego
o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskaniu zamówienia. Zgodnie
z dokonaną przez zamawiającego oceną ofert wykonawca Comarch Polska S.A. uzyskał
drugą pozycję po uwzględnieniu okoliczności, że wykonawca Asseco Poland S.A. został
wykluczony z postępowania. Zatem utrzymanie pozycji pierwszej przez odwołującego nie
jest w żadnym stopniu zależne od tego, czy wykonawca Comarch Polska S.A. zostanie
wykluczony z postępowania czy też nie. Sytuacja wykonawcy znajdującego się na dalszej
pozycji nie wpływa w żadnym stopniu na sytuacje materialno- prawną odwołującego, który
uzyskał najwyższą punktację w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
zarzucane naruszenia ustawy Pzp mogłyby wpłynąć na ważność umowy zawartej
z odwołującym lub wpłynąć na utratę lub ograniczenie finansowania realizacji zamówienia,
co podnosił w odwołaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp może polegać także na tym., iż zamawiający nie odrzucając oferty konkurencyjnej
dopuścił do sytuacji, w której wybrana oferta jest przez tego wykonawcę kwestionowana oraz
na tym, że uwzględnienie odwołania wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza
prowadziłoby do wyboru oferty niespełniającej wymagań siwz, której poprawności
i zgodności z wymaganiami już nikt z wykonawców nie może zakwestionować.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że wypełnia łącznie przesłanki, konieczne
dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania, tj. faktu poniesienia szkody lub też
możliwości jej poniesienia wraz z okolicznością, iż szkoda jest wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Izba uznała, iż nie
zachodzi związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, a ewentualnym nieuzyskaniem przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia, które byłoby tego normalnym następstwem.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych,
wykonawca wnosząc odwołanie jest zobowiązany wskazać posiadanie interesu, który jest
uzasadniony, obiektywny, a jego naruszenie lub możliwość naruszenia ma charakter realny.
W okolicznościach tej sprawy w ocenie Izby wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, nie wykazał spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1
Pzp ze względu na fakt, iż nie doszło i nie może dojść do powstania uszczerbku po jego
stronie (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008r., sygn. akt:
XII Ga 308/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008r., sygn. akt: V
Ca 927/08).
W tym stanie rzeczy uzasadnione i konieczne stało się oddalenie odwołania.
KIO 2600/12 (Odwołujący Comarch Polska S.A.)
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania,
pomimo że wykonawca Sygnity S.A nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W odniesieniu do powyższego zarzutu aktualność zachowuje w pełni uzasadnienie
podane przez Izbę przy rozstrzygnięciu niemalże tożsamego zarzutu podniesionego
w odwołaniu Asseco Poland S.A.
Uzupełniająco jedynie Izba wskazuje, że złożony przez Sygnity S.A. w dniu 26
października 2012 r. na wezwanie zamawiającego dokument „Duplikat Polisa typ 1301 nr
00258" pomimo, że nie zawiera daty zawarcia umowy ubezpieczenia ani też daty jego
wystawienia nie jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami (art. 141 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej). W ocenie Izby omawiany dokument potwierdza objęcie wykonawcy
ochroną ubezpieczeniową - zawiera potwierdzenie, że „Składka została opłacona". Wobec
powyższego dokument ten spełnia wymagania przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia
w sprawie dokumentów, a zatem za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
wnioski dowodowe złożone przez odwołującego na okoliczność daty zawarcia umowy, daty
wystawienia i opłacenia ww. polisy, zawarte w piśmie odwołującego z dnia 4 grudnia 2012 r.
Określony w duplikacie polisy przedmiot i zakres ubezpieczenia odpowiada
wymaganiom określonym przez zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania warunku.
Z treści polisy wynika, że wykonawca Sygnity S.A. został ubezpieczony z tytułu posiadania
mienia i prowadzenia działalności w zakresie adekwatnym do przedmiotu zamówienia.
Wbrew twierdzeniu odwołującego ubezpieczenie obejmuje czynności z zakresu szkoleń
w ramach „pozostałej działalności związanej z informatyką". Jak wskazywał zamawiający
z treści dokumentów złożonych przez Sygnity S.A. i odwołującego wynika taki sam sposób
określenia zakresu ubezpieczenia.
Izba podziela pogląd utrwalony w orzecznictwie, że dokument wystawiony po dniu
upływu terminu składania ofert może stanowić dowód na wykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniony dokument ma
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania
ofert. Powyższy przepis nie precyzuje szczegółowo w jaki sposób wykonawca ma udowodnić
fakt spełniania warunków. Nie można też uznać, że wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia spełniania warunków wyłącznie przez złożenie dokumentów wystawionych
przed datą terminu upływu składania ofert.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania z powodu
złożenia przez Sygnity S.A. nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący podnosił, że złożenie przez Sygnity S.A.
w przedmiotowym postępowaniu dokumentu „Duplikat polisy” jako potwierdzenia spełniania
warunku podmiotowego na dzień składania ofert, oznacza złożenie przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę treść ww. dokumentu nie można uznać, że zawiera on jakiekolwiek
nieprawdziwe informacje, tj. takie informacje, które są niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy. Izba nie podzieliła przyjętej przez odwołującego tezy, że sam fakt złożenia tego
dokumentu zamawiającemu wykonawca Sygnity S.A. złożył nieprawdziwą informację. Izba
zważyła, że odwołujący nie wskazywał, że omawiany dokument w swojej treści zawiera
informacje nieodpowiadające rzeczywistości. Skoro ubezpieczyciel nie miał obowiązku
zamieszczać w treści polisy oraz duplikatu polisy daty zawarcia umowy ubezpieczenia, to
należy uznać, że dokument ten pomimo braku tej informacji został wystawiony zgodnie
z prawem. Przekonanie wykonawcy, że dany dokument spełnia wymagania zamawiającego,
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet wówczas gdy jest ono
błędne, nie stanowi informacji nieprawdziwej w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis
ten dotyczy informacji podawanych w postępowaniu przez wykonawcę, tj. oświadczenia
wiedzy, które może być oceniane pod względem zgodności z rzeczywistością. Nie budzi
żadnych wątpliwości Izby fakt, że wola wykonawcy i samo przeświadczenie, że złożony
dokument potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez przyznanie ofercie
Sygnity S.A punktów z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie
zbyt dużej ilości punktów za Prezentację gotowego oprogramowania.
Zamawiający w załączniku nr 7 do siwz „Prezentacja gotowego oprogramowania”
wskazał m.in. w pkt 1 „Cel przeprowadzenia prezentacji”:
1.1. W celu dokonania przez Zamawiającego oceny wykonalności Koncepcji architektury
rozwiązania Wykonawca winien złożyć razem z ofertą Prezentację oprogramowania
posiadającą funkcjonalności na poziomie koniecznym co najmniej do realizacji „Przypadków
użycia” wskazanych w Tabeli 1 wraz z oświadczeniem potwierdzającym użycie w niej
oferowanego oprogramowania sporządzonym wg wzoru zamieszczonego w pkt 5.
Prezentacja musi zostać przygotowana zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.
1.2. Prezentacja oprogramowania podlega ocenie przez Zamawiającego. Przeprowadzona
Prezentacja uzyska Pozytywny Wynik w przypadku potwierdzenia zgodności z SIWZ,
poprzez przeprowadzenie przez oferenta pomyślnej prezentacji według procedury opisanej
w pkt 3.
1.3. Uzyskanie Pozytywnego Wyniku Prezentacji wymaga przeprowadzenia przez
Wykonawcę pełnego scenariusza opisanego w pkt 3, a także:
- potwierdzenia w trakcie Prezentacji, że zaprezentowane oprogramowanie posiada
wszystkie wymagane funkcjonalności. Potwierdzeniem posiadania ww. funkcjonalności
będzie pozytywny wynik realizacji scenariuszy testowych opisanych w pkt 4
odpowiadających wymaganym przypadkom użycia osiągnięty w trakcie prezentacji.
- zgodności wszystkich elementów oferty, tj. typu oprogramowania zastosowanego
w Prezentacji i wskazanego w Specyfikacji Prezentacji, opis danego obszaru funkcjonalnego
w Koncepcji architektury rozwiązania oraz specyfikacji licencji oferowanych w ramach
Zamówienia.
- brak naruszenia formalnych zasad przeprowadzenia Prezentacji określonych w pkt 2 i 3.
Przebieg Prezentacji wykonanej przez Sygnity S.A., która odbyła się w dniu 23 lipca
2012 r. i która podlegała ocenie przez zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert został
opisany w Protokole z Prezentacji. Jak wynika z treści ww. protokołu Prezentacja odbyła się
w godz. od 8.42 do 11.01. W tabeli 1 „Lista przypadków użycia i odpowiadających im
scenariuszy testowych” został zamieszczony opis przebiegu Prezentacji zgodnie ze
scenariuszem testowym, wymaganym przez zamawiającego. W odniesieniu do realizacji
Przypadków Użycia WP2 do WP 8 w ww. protokole nie zawarto żadnych uwag. W przypadku
użycia WP1 w uwagach została zawarta notatka o treści „Prośba Zamawiającego
o powtórzenie ładowania danych i wyjaśnienie niezaładowania się jednej z kwot”. Powyższe
wyjaśnienie dotyczące tego przypadku użycia zostało przewidziane przez zamawiającego
w ramach uprawnień komisji wynikających z pkt 3.7 załącznika 7 do siwz. Jak wyjaśnił
zamawiający wykonawca Sygnity S.A. przed udzieleniem odpowiedzi poprosił o przerwę
techniczną (pkt 3.7 załącznika 7 do siwz) w godz. od 9.52 do 10.02. Potwierdza powyższe
notatka zawarta w Tabeli 2 „Lista ważnych zdarzeń zaistniałych w trakcie prezentacji”'.
Następnie wykonawca powtórzył przypadek użycia WP1 i złożył przekonywujące wyjaśnienia
dotyczące nie załadowania się jednej kwoty w pierwszym przebiegu. śadna z notatek
zawartych w protokole nie potwierdza, aby w trakcie Prezentacji nastąpiło jakiekolwiek
odstępstwo od scenariusza, co jako ważne zdarzenie musiałoby być odnotowane
w Protokole. W godz. od 11.16 do 11.52 po zakończeniu Prezentacji komisja uzgodniła treść
pytań do wykonawcy, a w trakcie udzielania wyjaśnień wykonawca celem doszczegółowienia
odpowiedzi na zadane pytania, z własnej woli powtórzył kolejny raz przypadek WP1,
co zostało odnotowane w Protokole.
Zamawiający w kryterium „Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania", którego
elementem (na podstawie którego przyznał zamawiający przyznawał punkty) było uzyskanie
pozytywnego wyniku Prezentacji, przyznał ofercie Sygnity S.A. maksymalną ilość punktów, tj.
30 punktów.
Odwołujący twierdząc, że prezentacja przeprowadzona przez Sygnity S.A. nie mogła
uzyskać pozytywnego wyniku nie przedstawił dowodów na potwierdzenie faktu,
że Prezentacja nie obejmowała pełnego scenariusza opisanego w pkt 3 załącznika nr 7 do
siwz, w tym uzyskania pozytywnego wyniku realizacji scenariuszy testowych. Nie potwierdza
tego faktu także treść protokołu z Prezentacji. W świetle postanowień specyfikacji
okoliczność, że miała miejsce prośba zamawiającego o powtórzenie ładowania danych
i wyjaśnienie niedoładowania się jednej z kwot nie stanowi dowodu na to, że nie został
zrealizowany Przypadek użycia WP1, polegający na wczytaniu danych z plików
przekazanych przez zamawiającego przed rozpoczęciem prezentacji, co twierdził
odwołujący. Odwołujący nie przedstawił także dowodów w celu wykazania, że pozostałe
przypadki użycia (WP2, WP3, WP4, WP5, WP6, WP7, WP8) nie zostały zrealizowane
poprawnie. Izba uznała, wbrew powyższym twierdzeniom odwołującego, że skoro we
wszystkich wskazywanych wyżej przypadkach w Protokole z prezentacji zamawiający
odnotował „brak uwag”, to dowodzi to jednoznacznie faktu, że scenariusz w tym zakresie
został zrealizowany prawidłowo.
Tym samym Izba nie podzieliła opinii odwołującego, że oferta Sygnity S.A. nie mogła
uzyskać maksymalnej ilości punktów w omawianym kryterium, a zamawiający dokonał oceny
oferty z naruszeniem określonych w siwz reguł oceny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku zaniechania odrzucenia oferty
Asseco Poland S.A., pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie
zaoferowano wymaganego oprogramowania standardowego - Szyna usług został uznany
przez Izbę za niezasadny.
Izba ustaliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie został zawarty
wymóg bezwzględnego zaoferowania przez wykonawców oprogramowania standardowego
- Szyna usług. Jak wynika z treści siwz (załącznik nr 14 do OPZ, pozycja 8 tabeli)
„Oprogramowanie typu Platforma Integracyjna (korporacyjna szyna usług) i niezbędne
oprogramowanie pomocnicze posiadane przez Zamawiającego, określone w załączniku 5"
zamawiający podał jednoznacznie, że: „Wykonawca dostarczy oprogramowanie w takiej
liczbie licencji, które z uwzględnieniem licencji (z uwzględnieniem liczby, czasu trwania
i okresu usługi wsparcia) posiadanych przez Zamawiającego (określonych w załączniku 5)
będzie spełniało wymagania z załącznika 2 i w przypadku realizacji TA4 również z załącznika
13". Powyższe postanowienie stanowi, że zamiast dostarczenia licencji na Szynę usług
wykonawcy mogli zaoferować rozwiązanie, które nie wymaga dodatkowych licencji ponad
liczbę licencji posiadanych przez zamawiającego i oddanych do dyspozycji wykonawcy.
Ponadto, jak wynika z treści wyjaśnień zamawiającego z dnia 1 czerwca 2012 r.,
zamawiający dokonał zmiany załącznika nr 5 OPZ, poprzez doprecyzowanie, że:
„Oprogramowanie Platformy Integracyjnej w Resorcie Finansów (dla licencji określonych
poniżej w Tabeli 3 „Oprogramowanie Platformy Integracyjnej w Resorcie Finansów", Usługę
Wsparcia po terminie określonym w kolumnie „Usługa Wsparcia do", do zakończenia
realizacji Kontraktu zapewni Zamawiający)”. Zatem fakt, że w formularzu cenowym w pozycji
1.1.3.2 - Szyna usług (Infrastruktura i oprogramowanie standardowe), w ofercie Asseco
Poland S.A. znajduje się kwota 0,00 zł, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
siwz. Odwołujący nie udowodnił bowiem, że nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązania,
które zostanie oparte na licencjach udostępnionych wykonawcom przez zamawiającego,
o których mowa w załączniku 5. Izba uznała, że faktu tego nie dowodzi także pismo IBM
z dnia 14 grudnia 2012 r. zawierające wnioski oparte na „symulacji wydajnościowej
dotyczącej oszacowania minimalnej ilości oprogramowania w celu realizacji zakładanych
parametrów wydajnościowych przeprowadzonej specyficznie dla ww. oprogramowania IBM”.
W ocenie Izby, dokonana przez IBM kalkulacja nie uwzględnia rozwiązań zaoferowanych
przez Asseco Poland S.A. w powyższym zakresie, co do których podmiot ten nie ma
jakiejkolwiek wiedzy, a zatem opiera się wyłącznie na subiektywnych założeniach.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SKG S.A., pomimo treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z powodu niezaoferowania:
- oprogramowania standardowego - Szyna usług,
- oprogramowania standardowego oraz sprzętu w zakresie bezpiecznego podpisu
elektronicznego,
- jednego z kluczowych podsystemów: Aplikacje Analityczno- Raportowe,
oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SKG S.A z postępowania, pomimo że ww.
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożony przez
SKG S.A. dokument polisy nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Izba uznała, że odwołujący Comarch Polska S.A. nie posiada legitymacji materialno-prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Zarzuty powyższe zostały
podniesione wobec oferty, która została sklasyfikowana w przedmiotowym postępowaniu na
ostatniej pozycji w rankingu ofert. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że poniósł lub
może ponieść jakąkolwiek szkodę w wyniku ewentualnego potwierdzenia się zarzutów
podniesionych wobec oferty złożonej przez SKG S.A., która uzyskała niższą ocenę niż oferta
odwołującego.
Izba uznała, że zarzut bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie Sygnity S.A., a tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp oraz w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej przez
Sygnity S.A. jako niejawnej części oferty w zakresie
prezentacji oferowanego rozwiązania,
koncepcji architektury rozwiązania oraz specyfikacji prezentacji oferowanego rozwiązania,
nie podlega uwzględnieniu.
Jak wynika z treści odwołania, odwołujący podniósł w odwołaniu powyższe zarzuty
wobec czynności udostępnienia mu przez zamawiającego w dniu 7 listopada 2012 r. części
oferty Sygnity S.A. w związku z odtajnieniem tych informacji na skutek wyroku KIO z dnia
5 października 2012 r. Podkreślił, że w tym zakresie zostało wniesione już przez
odwołującego odwołanie, a w niniejszym odwołaniu z dnia 26 listopada 2012 r. podnosi te
zarzuty jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu
uzasadnienia faktycznego powyższych zarzutów, a w szczególności nie odniósł się
w jakikolwiek sposób do otrzymanej w dniu 16 listopada 2012 r. od zamawiającego informacji
odnośnie odtajnienia ofert („Zawiadomienie o odtajnieniu ofert”), zgodnie z postanowieniami
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r.
Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zakresu, w jakim kwestionuje nieudostępnienie
prezentacji oferowanego rozwiązania, koncepcji architektury rozwiązania, specyfikacji
prezentacji oferowanego rozwiązania, a tym samym nie przedstawił okoliczności
faktycznych, które stanowią o treści zarzutu.
Wobec powyższego należało uznać, że zarzuty, zgodnie z oświadczeniem
odwołującego – powtórzone w rozpoznawanym odwołaniu jedynie z ostrożności procesowej
– wobec czynności udostępnienia odwołującemu w dniu 7 listopada 2012 r. części oferty
Sygnity S.A., zostały wniesione po upływie terminu na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie. Izba uznała ponadto, że brak merytorycznego (faktycznego) uzasadnienia
zarzutów w odniesieniu do decyzji zamawiającego z dnia 16 listopada 2012 r. dotyczącej
czynności wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r.
(sygn. akt. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12) w zakresie odtajnienia części informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Sygnity S.A., skutkuje
pozostawieniem
tych
zarzutów
bez
rozpoznania,
jako
nieuzasadnionych
przez
odwołującego. W okolicznościach niniejszej sprawy należało uznać, że podnoszenie przez
odwołującego okoliczności stanowiących meritum zarzutów dopiero na rozprawie jest
spóźnione - gdyż termin na kwestionowanie czynności zamawiającego z dnia 16 listopada
2012 r. upłynął w dniu 26 listopada 2012 r., tj. w dniu wniesienia odwołania, a zatem w tym
terminie wykonawca był zobowiązany przedstawić zarzuty, wskazując na konkretne
okoliczności faktyczne, które kwestionuje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp, poprzez poprawienie w ofercie Sygnity S.A błędów w obliczeniu ceny - pomimo iż nie
były to oczywiste omyłki rachunkowe, Izba uznała, że zamawiający w dniu 19 października
2012 r., na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprawił oczywiste omyłki rachunkowe
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Sposób poprawienia
błędu w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity S.A. jest zgodny z wyrokiem KIO z dnia
5 października 2012 r. W tym zakresie Izba wskazuje na uzasadnienia podanie
w odniesieniu do tożsamego zarzutu podniesionego w odwołaniu Asseco Poland S.A.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, co następuje:
Izba nie zgodziła się z odwołującym, że z postanowień siwz odnoszących się do
Załącznika nr 3 do siwz „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty" w sposób oczywisty wynika,
że wykonawca miał przedstawić ceny realizacji Architektury Pośredniej nazywane TA2, TA3,
TA4 w dwóch perspektywach: komponentów architektonicznych (pkt. 1.1 Tabeli) oraz etapów
realizacji projektu (pkt. 1.2 Tabeli), które powinny po zsumowaniu cen cząstkowych dawać tę
samą cenę łączną (pkt. 1 Tabeli). Fakt, że w pozostałych ofertach (oprócz oferty Sygnity
S.A.) suma cen jednostkowych z punktu 1.1 jest równa sumie cen jednostkowych z punktu
1.2. nie dowodzi, że specyfikacja zawiera powyższe wymaganie. W wyroku z dnia
5 października 2012 r. Izba zawarła wytyczne do dokonania poprawy. Izba zobowiązała
jednocześnie zamawiającego do dokonania oceny treści oferty w zakresie zgodności
z wymaganiami siwz w wyniku dokonanej poprawy.
Zamawiający wykonując omawiana czynność zsumował ceny jednostkowe
w pozycjach związanych z punktem 1.2 Tabeli, a następnie stosownie do powyższego
poprawił wiersz pierwszy formularza. Okoliczność, że w wyniku dokonanej poprawy
poprawione ceny nie sumują się z sumą cen jednostkowych w podziale na komponenty
technologiczne nie może oznaczać błędu w obliczeniu ceny skoro w specyfikacji wymaganie
powyższe nie zostało zawarte.
Zważywszy, że oferta Sygnity S.A. nie podlega odrzuceniu Izba stwierdziła,
że nieuzasadniony jest w konsekwencji zarzut bezprawnego wezwania Sygnity S.A do
uzupełnienia dokumentu polisy. W ustalonym stanie faktycznym należało uznać,
że stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
W związku z niepotwierdzeniem się zarzutów zawartych w odwołaniu
w konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
wybranie jako najkorzystniejszej oferty Sygnity S.A;
KIO 2601/12 (Odwołujący: SKG S.A.)
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania, z powodu przedstawienia w wyniku uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Izba wskazuje, że w odniesieniu do tego zarzutu pełną aktualność
zachowuje uzasadnienie przedstawione przez Izbę w odniesieniu do analogicznego zarzutu
podniesionego w odwołaniu Asseco Poland S.A. oraz Comarch Polska S.A.
Izba uznała za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu SKG S.A. dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A. z powodu błędu w obliczeniu ceny
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp. Izba nie stwierdziła przy tym naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 2 Pzp. Z uwagi na tożsamość powyższych zarzutów z zarzutami podniesionymi
w odwołaniu Asseco Poland S.A. oraz Comarch Polska S.A. Izba uznała, że nie jest celowe
powtarzanie uzasadnienia w odniesieniu do powyższych zarzutów, które zostało
przedstawione powyżej w niniejszym uzasadnieniu wyroku, a które zachowuje w tym
przypadku swoją pełną aktualność.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A. z postępowania z powodu
przedłożenia certyfikatu ubezpieczeniowego zamiast dokumentu polisy.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w wysokości 35 mln zł. Comarch Polska S.A. załączył do oferty
Certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy OC o numerze 0361004437 wystawiony przez
Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce oraz Towarzystwo Ubezpieczeń Generali S.A.
W świetle obowiązujących przepisów polisa ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego
dokumentu, potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia. Nie jest to także jedyny
rodzaj dokumentu, który stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
dokumentów może zostać złożony przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do ubezpieczenia prowadzonej działalności
gospodarczej. Nie budzi wątpliwości fakt, że innym dokumentem niż polisa jest certyfikat
ubezpieczeniowy.
Przepis art. 26 ust. 2c Pzp przewiduje, że w przypadku wystąpienia uzasadnionej
przyczyny, na skutek której wykonawca nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną (w tym również opłaconej
polisy ubezpieczeniowej) konieczną dla realizacji zamówienia, może przedstawić inny
dokument potwierdzający spełnianie tego warunku. Jest to przepis regulujący uprawnienie
wykonawcy, umożliwiający wykazanie spełniania warunku posiadania ubezpieczenia za
pomocą innego dokumentu w przypadku, gdy z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie ma
do niej dostępu.
Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w dniu 5 listopada
2012 r. wynika, że zaistniały obiektywne przyczyny uzasadniające przedstawienie innego
dokumentu niż polisa ubezpieczeniowa. Comarch Polska S.A. powołał się na niemożność
przedłożenia polisy ubezpieczeniowej z przyczyn od niego niezależnych. Wykonawca ten nie
jest stroną umowy ubezpieczenia, która została faktycznie zawarta przez Comarch S.A.
Izba podzieliła stanowisko wykonawcy, że Comarch Polska S.A. jako podmiot ubezpieczony
w ramach tej umowy nie ma wpływu na określenie warunków umowy, w tym m.in. w zakresie
jej poufności. Zauważyć należy, że podmiot ubezpieczający Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie jest odrębnym podmiotem prawnym, pomimo, że jest jednocześnie właścicielem
100% akcji spółki Comarch Polska S.A.
Izba stwierdziła, że treść Certyfikatu ubezpieczeniowego złożonego przez wykonawcę
zawiera wszystkie informacje konieczne do ustalenia, czy wykonawca jest objęty
ubezpieczeniem, zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji. Treść
certyfikatu potwierdza fakt zawarcia umowy ubezpieczenia na określoną sumę, odpowiedni
okres ubezpieczenia, a także przedmiot oraz adekwatny zakres ubezpieczenia. Powyższy
dokument potwierdza zatem spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego w omawianym
zakresie.
Istotą sporu jest natomiast kwestia, czy Certyfikat ubezpieczeniowy może zostać
złożony, jeśli z jego treści wynika, że został również wystawiona polisa potwierdzająca fakt
ubezpieczenia.
W ocenie Izby przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie
stanowi ograniczenia stosowania art. 26 ust. 2c Pzp. Zdaniem Izby ww. przepisy nie są ze
sobą sprzeczne lecz wzajemnie się uzupełniają. Na podstawie art. 26 ust. 2c Pzp
wykonawca może złożyć zamawiającemu certyfikat ubezpieczeniowy (inny dokument)
pomimo, że została wydana polisa potwierdzająca ubezpieczenie. Przesłanką konieczną
skorzystania z uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 2c Pzp jest zaistnienie przyczyny
uzasadniającej brak możliwości przedłożenia polisy przez wykonawcę. Zdaniem Izby
powyższa przesłanka w przedmiotowym postępowaniu została spełniona. Fakt objęcia
dokumentu polisy nr 0361004437 klauzulą poufności został wprost potwierdzony przez
Comarch S.A. w piśmie z dnia 16 lipca 2012 r. oraz z dnia 2 listopada 2012 r.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu złożonym przez SKG
S.A. odwołanie podlegało oddaleniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła
rozpoznane łącznie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Izba wydała orzeczenie
łączne w sprawach złożonych odwołań, stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 8 Pzp.
W sprawie o sygn. akt KIO 2593/12 Izba oddaliła odwołanie, pomimo uwzględnienia
zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1
Pzp, z uwagi na fakt, że stwierdzone naruszenie nie miało i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej. Niewypełnienie się
przesłanki określonej w art. 192 ust. 2 Pzp stanowi podstawę do oddalenia odwołania.
W przypadku odwołania o sygn. akt KIO 2599/12 Izba oddaliła odwołanie z powodu
niewykazania przez odwołującego Sygnity S.A. legitymacji materialno-prawnej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Pozostałe odwołania, tj. w sprawie o sygn. akt
KIO 2600/12 oraz KIO 2601/12 Izba oddaliła z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutów
podniesionych w ww. odwołaniach.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………
…………………….
1. oddala odwołania pkt A, pkt B, pkt C oraz pkt D,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2593/12);
B. Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa (sygn. akt KIO 2599/12);
C. Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa (sygn. akt KIO
2600/12);
D. SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko Biała (sygn. akt KIO 2601/12)
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 60 000 zł
00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (sygn. akt KIO 2593/12);
B
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486
Warszawa (sygn. akt KIO 2599/12);
C
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-
916 Warszawa (sygn. akt KIO 2600/12);
D.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero
groszy) uiszczony przez SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko
Biała (sygn. akt KIO 2601/12);
2)
dokonać wpłaty:
A.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na rzecz Skarbu
Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa na rzecz Skarbu
Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
C.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Comarch Polska S.A., ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz
Skarbu Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez
Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
D.
kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
SKG S.A., Al. Armii Krajowej 336, 43-309 Bielsko Biała na rzecz Skarbu
Państwa – Ministra Finansów reprezentowanego przez Ministerstwo
Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie: …………………….
…………………….
Sygn. akt:
KIO 2593/12
KIO 2599/12
KIO 2600/12
KIO 2601/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Minister Finansów reprezentowany przez
Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa, wdrożenie i utrzymanie systemu
e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 25 stycznia 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S
16-025379.
W dniu 16 listopada 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A. Jednocześnie
zamawiający podał wyniki oceny pozostałych ofert, a także poinformował o wykluczeniu
wykonawcy Asseco Poland S.A. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp” z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
KIO 2593/12
Wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, a także wobec zaniechania przez
zamawiającego czynności:
- wykluczenia z postępowania wykonawcy Sygnity S.A.,
- odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sygnity S.A.,
- wykluczenia z postępowania wykonawcy Comarch Polska S.A.
Odwołujący podniósł, że na skutek wskazanych czynności zamawiającego doszło do
naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt wykluczenia odwołującego z postępowania, mimo,
że odwołujący potwierdził spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu,
w szczególności w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania, mimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
w szczególności nie potwierdził spełnienia tego warunku na dzień, w którym upłynął termin
składania ofert;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A. z postępowania, mimo,
że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a także złożył nieprawdziwe oświadczenie,
które może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
- art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o zamówienie, w szczególności poprzez nie rozróżnienie różnych sytuacji faktycznych
odnoszących się do polis ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej złożonych przez
wykonawcę Sygnity S.A. i odwołującego.
- art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp ze względu na treść zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, które nie zawiera uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego
z postępowania, w szczególności poprzez nie określenie błędu bądź rodzaju
nieprawidłowości, którą miałaby być obarczona złożona przez odwołującego polisa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej;
- art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na błędne zakwalifikowanie występujących w ofercie
wykonawcy Sygnity S.A. błędów w obliczeniu ceny jako oczywistych omyłek rachunkowych;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A.,
mimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A.,
mimo, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej
dalej „siwz" i niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
w zakresie warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i uznania,
że odwołujący potwierdził spełnianie tego warunku, natomiast wykonawcy: Sygnity S.A. oraz
Comarch Polska S.A. nie potwierdzili spełnienia tego warunku, i - biorąc pod uwagę,
iż zamawiający skorzystał już w stosunku do nich z obowiązku wezwania do uzupełnienia
błędnych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni
z postępowania;
- dokonania ponownego badania ofert, w szczególności oferty wykonawcy Sygnity S.A. pod
kątem jej zgodności z siwz i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
- dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że odwołania wniesione na wynik postępowania z dnia
5 września 2012 r. zostały uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem o sygn.
akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12. Izba nakazała zamawiającemu w tym wyroku
dokonanie powtórnej oceny ofert, uznając w szczególności, że:
- wykonawca Sygnity S.A. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i zamawiający winien wezwać tego
wykonawcę do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku,
- poprawienie błędów w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity S.A. nastąpiło z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp i zamawiający „winien dokonać próby poprawienia zastałych omyłek
rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek”.
Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty:
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania
Powtarzając czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zamawiający, poza
wezwaniem do uzupełnienia dokumentu ubezpieczenia skierowanym do wykonawcy Sygnity,
wezwał do uzupełnienia tego dokumentu również odwołującego. Zamawiający stwierdził
w wezwaniu, iż polisa odwołującego „zawiera analogiczne ograniczenia odpowiedzialności”,
nie podając uzasadnienia faktycznego.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, odwołujący złożył ponownie swoją
polisę wraz z uzasadnieniem, iż jest ona wystarczająca dla potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu oraz wniósł odwołanie. Odwołanie to było przedmiotem rozpatrzenia przez
Izbę (sygn. akt KIO 2424/12), która stwierdziła, że odwołujący nie poniósł szkody na skutek
samego wezwania do uzupełnienia dokumentu. Wyrok ten jest zgodny z twierdzeniami
zamawiającego w trakcie rozprawy, iż uzupełniony przez odwołującego dokument będzie
przedmiotem oceny zamawiającego. W ocenie odwołującego w wyroku KIO 2424/12 Izba
nie odniosła się do istoty sporu, czyli do kwestii spełniania przez odwołującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Dopiero
na tej rozprawie odwołujący dowiedział się o charakterze zarzutów stawianych przez
zamawiającego jego polisie, w szczególności, że „Analiza prawna dotycząca polis Asseco
Poland SA, Comarch S.A. i SKG S.A.” sporządzona przez Grupę Doradczą „Sienna”
w świetle wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. (sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12,
KIO 1961/12), stała się podstawą zakwestionowania polisy odwołującego. Zdaniem
odwołującego ustalenia zawarte w tej Analizie, a w konsekwencji - działania zamawiającego,
wynikają z nieporozumienia co do rzeczywistej treści wyroku KIO.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w Rozdziale VIII
ust.4 pkt 2 zamawiający żądał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego wymaganej sytuacji ekonomicznej wykonawców, wykazania się posiadaniem
opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w wysokości 35 mln złotych
nieograniczoną liczbą zdarzeń ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno
zdarzenie.
Odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie tego warunku odwołujący załączył do oferty
polisę nr 000-11-430-05883853 wystawioną przez TUiR Allianz Polska SA, zwane dalej
„Allianz”.
Zamawiający powziął wątpliwości co do kilku polis i poprosił wykonawców (w tym
odwołującego) o wyjaśnienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 27 sierpnia 2012
r., które zamawiający uznał za wystarczające do stwierdzenia, iż załączona do oferty
odwołującego polisa jest właściwa. W przypadku polisy złożonej w tym postępowaniu przez
Sygnity S.A., zamawiający, wobec niewystarczających wyjaśnień ww. wykonawcy, zasięgnął
opinii biegłego - brokera ubezpieczeniowego Supra Brokers Spółka z o.o. Opinia ta (z dnia
30.08.2012 r.) wskazywała na szereg błędów i wątpliwości, co do zakresu ochrony w świetle
polisy Sygnity.
Odwołujący, wobec tych ustaleń, zlecił dokonanie analizy polis złożonych przez
Sygnity S.A. brokerowi Gras Savoye, który potwierdził większość zarzutów sformułowanych
przez Supra Brokers. Analiza Gras Savoye została przez odwołującego przedłożona na
rozprawie i - w zakresie, w jakim była spójna z opinią Supra Brokers - stała się podstawą
orzeczenia Izby z dnia 5 października 2012 r. Wykonawca Sygnity S.A. załączył kilka polis
o charakterze nadwyżkowym, które - z uwagi na ich treść - nie są spójne z polisami niższego
rzędu, w szczególności z powodu braku mechanizmów typu „step down” i różnych „triggerów
czasowych”, natomiast polisa Allianz złożona przez tego wykonawcę zawiera ograniczenie
w zakresie podstawowej działalności wykonawcy zgodnej z przedmiotem zamówienia,
tj. w zakresie „projektanta systemów komputerowych”.
Odwołujący nie podnosił wówczas innych zarzutów wobec polis wykonawcy Sygnity
S.A., w szczególności zarzutu, iż w zakresie dodatkowych klauzul przewidzianych Ogólnymi
Warunkami Ubezpieczenia („OWU") występują sublimmity. Istnienie tego typu klauzul
dodatkowych jest normalne i świadczy o posiadaniu przez wykonawcę szerszego zakresu
ochrony, niż podstawowy.
Odwołujący
wyjaśnił,
że
standardowo
OWU
określają
szereg
wyłączeń
odpowiedzialności ubezpieczyciela. Są one określone w treści Klauzul dodatkowych.
Zawarcie umowy ubezpieczenia według podstawowego zakresu OWU oznacza wprost,
że wszystkie kategorie szkód opisane we wszystkich Klauzulach dodatkowych są wyłączone,
tj. ubezpieczyciel nie odpowiada z tytułu tych klauzul, a ubezpieczony nie posiada w tym
zakresie ochrony. Rozszerzenie ubezpieczenia na dodatkowe rodzaje ryzyka następuje
poprzez włączanie w zakres ubezpieczenia Klauzul dodatkowych. Rozszerzenie ochrony
ubezpieczeniowej powoduje, że wykonawca jest lepiej, tj. w szerszym zakresie,
ubezpieczony.
Odwołujący wskazał, że polisa odwołującego zawiera, poza podstawowym zakresem
ubezpieczenia określonym w OWU, również rozszerzenia na dodatkowe i nie wymagane
przez zamawiającego rodzaje ryzyka i rodzaje szkód. Polisa taka nie może być oceniona
gorzej, niż polisy podstawowe, które nie mają żadnych rozszerzeń, a które zamawiający
akceptuje jako spełniające warunek udziału w postępowaniu (polisa SKG, uzupełniona polisa
Sygnity).
Zdaniem odwołującego polisy załączone pierwotnie przez wykonawcę Sygnity S.A.
zostały uznane przez Izbę za niepotwierdzające spełnienia warunku, dlatego, że nie
stanowiły spójnego systemu polis nadwyżkowych (w szczególności, przypadku
wykorzystania sum ubezpieczenia z polis Allianz i Generali TU S.A. wystąpiłaby luka do
limitu polisy ACE European Ltd.), a ponadto w polisie podstawowej Allianz zostało
ograniczone ryzyko projektanta systemów komputerowych. Projektowanie systemów
komputerowych nie jest objęte żadną z Klauzul dodatkowych OWU, co oznacza, że co do
zasady ubezpieczenie tego rodzaju działalności jest objęte podstawowym zakresem OWU.
Dla objęcia ochroną tego rodzaju działalności nie jest potrzebne żadne rozszerzenie
podstawowego zakresu OWU. Zatem, co również potwierdzają zapisy polis, objęta zostaje
cała działalność przewidziana w KRS. Stąd wprowadzenie zapisu w polisie Sygnity jest jej
ograniczeniem, nie zaś rozszerzeniem. Wskazuje na to wyraźnie treść polisy: o ile
w przypadku rozszerzania zakresu ubezpieczenia w oparciu o Klauzule dodatkowe
wskazywany jest zawsze numer klauzuli, co umożliwia jednoznaczne określenie zakresu
ubezpieczenia (treść Klauzul dodatkowych jest elementem OWU), o tyle przy klauzuli
odpowiedzialności projektanta systemów komputerowych nie przywołano żadnej z Klauzul
dodatkowych stanowiących treść OWU. Dlatego też w tym konkretnym przypadku nie
dochodzi do rozszerzenia zakresu ochrony, lecz do jej zawężenia w zakresie, który dotyczy
przedmiotu działalności ściśle związanej z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wskazał, że co do zasady, OWU nie ograniczają zakresu ochrony
poprzez określenie rodzaju działalności wyłączonej z ochrony, lecz poprzez rodzaje ryzyka
bądź szkód wyłączonych spod ochrony. Jest to zupełnie inne kryterium. Zamawiający
wymagał „opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia” nie określając żadnych
dodatkowych wymagań co do rodzajów ryzyka oraz rodzajów szkód, jakie mają być objęte
ochroną. Oznacza to, iż - jeśli chodzi o zakres ochrony - winien on obejmować prowadzoną
przez wykonawcę działalność, w szczególności związaną z przedmiotem zamówienia.
Ograniczenie ochrony co do przedmiotu działalności, a zwłaszcza działalności zgodnej
z przedmiotem zamówienia, nie jest więc dopuszczalne. Nie wskazano jednak w treści
warunku żadnych wymagań co do rodzajów ryzyka i szkód, jakie mają być objęte
ubezpieczeniem. Oznacza to, iż jakiekolwiek ograniczenia co do rodzajów ryzyka i szkód nie
mogą być przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający potwierdza to
akceptując jako spełniające warunek udziału w postępowaniu „podstawowe" polisy,
z zakresu których zostały wyłączone wszystkie dodatkowe ryzyka i szkody, pod warunkiem,
że przedmiotowo obejmują one całą „działalność wykonawcy związaną z przedmiotem
zamówienia". Nie powinien jednak akceptować polisy, która w zakresie „działalności
wykonawcy związanej z przedmiotem zamówienia”, czyli projektowania systemów
komputerowych posiada takie ograniczenie.
W uzasadnieniu wyroku KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12 Izba wyraźnie
wskazuje jedynie na fakt istnienia w polisie Allianz podlimitów, które „odnoszą się do
podstawowej działalności prowadzonej przez Przystępującego Sygnity SA związanej ściśle
z przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia”. Tak więc nie istnienie
jakichkolwiek sublimitów w tej polisie było przesłanką wyroku, lecz jedynie istnienie
specyficznego podlimitu w zakresie „działalności wykonawcy związanej z przedmiotem
zamówienia”, czyli w zakresie projektanta systemów komputerowych.
Inne rozumienie tego wyroku musiałoby prowadzić do wniosku, że polisa, w której
zakres ochrony został rzeczywiście rozszerzony o dodatkowe rodzaje ryzyka lub szkód jest
polisą gorszą od polisy „podstawowej”, z zakresu której wyłączono wszystkie Klauzule
dodatkowe przewidziane OWU. Wniosek taki byłby oczywiście sprzeczny z istotą ochrony
ubezpieczeniowej i z zasadą racjonalności.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający ma tu do czynienia z różnymi stanami
faktycznymi, których nie może traktować jednakowo. Odwołujący załączył do swojej oferty
inną polisę, niż wykonawca Sygnity S.A. O ile zatem żądanie uzupełnienia polisy przez
Sygnity było w pełni uzasadnione treścią wyroku KIO - o tyle kwestionowanie polisy
odwołującego jest całkowicie bezpodstawne. W tej sytuacji należy uznać, że zamawiający
nie tylko nie wykonał wyroku KIO zgodnie z jego treścią ale również narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, która jest podstawową zasadą udzielania zamówień
publicznych.
Odnosząc się do zakresu ochrony ubezpieczeniowej polisy odwołującego, odwołujący
podniósł, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zawiera uzasadnienia
faktycznego wykluczenia odwołującego. Zamawiający ograniczył się do zacytowania
fragmentu wyroku zapadłego w połączonych sprawach KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO
1961/12 oraz stwierdzenia, że polisa przedłożona przez odwołującego zawierała
„analogiczne ograniczenia odpowiedzialności”. Brak w treści tej informacji wskazania na
jakiekolwiek błędy lub klauzule, których istnienie w polisie odwołującego stanowiło podstawę
takiego stwierdzenia.
Odwołujący wyjaśnił, że uzyskał od zamawiającego „Analizę Grupy Doradczej
Sienna” („GDS”), a także opinię z dnia 13.11.2012 r. Polskiej Izby Ubezpieczeń („PIU")
w zakresie polisy odwołującego. Wobec braku jakiegokolwiek „własnego” uzasadnienia
decyzji zamawiającego, odwołujący przyjął w odwołaniu, że powyższe opinie stały się
podstawą decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Analiza GDS stwierdza, że „podstawowy zakres ubezpieczenia został rozszerzony o szereg
klauzul m.in.: klauzulę nr 7 „Włączenie odpowiedzialności za czyste szkody majątkowe
wynikające
z
błędów
w
oprogramowaniu,
błędnej
instalacji
oprogramowania.”
„Odpowiedzialność ubezpieczyciela z tej klauzuli została objęta podlimitem (...)”.
A następnie: „Odnosząc się do ustaleń KIO poczynionych w wyroku z dnia 5 października
2012 r. należy uznać, że podlimity te dotyczą- podobnie, jak w zakresie podlimitów w polisie
Sygnity - „elementów koniecznych polisy, związanych z zakresem zamówienia”. Również
opinia PIU wskazuje na klauzulę 7 jako podstawę stwierdzenia niezgodności polisy
odwołującego z warunkiem udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się z przytoczonymi twierdzeniami ww. opinii. Wskazał,
że wyrok o sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12 został wydany z uwagi na
zastosowanie podlimitów, które „odnoszą się do podstawowej działalności prowadzonej
przez Przystępującego Sygnity S.A. związanej ściśle z przedmiotem niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia”. Chodziło więc nie o sam fakt istnienia podlimitu lecz
o to, że odpowiedzialność ubezpieczyciela została ograniczona co do przedmiotu
działalności wykonawcy w zakresie projektanta systemów komputerowych. Ponadto, jak
stwierdzono w Analizie GDS, w przypadku polisy odwołującego „podstawowy zakres
ubezpieczenia został rozszerzony”. Jak wcześniej wskazano, polisa, której zakres jest
szerszy od podstawowego nie może być uznana za gorszą od polisy obejmującej jedynie
zakres podstawowy. Z przyczyn oczywistych polisa taka lepiej chroni zarówno wykonawcę,
jak i zamawiającego.
Wskazywana w opiniach klauzula nr 7 odnosi się do rodzaju szkód, nie do przedmiotu
(zakresu) działalności. Z uwagi na fakt, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczył zakresu
przedmiotowego ubezpieczenia (zakresu ubezpieczonej działalności), a nie rodzajów ryzyka
lub szkód objętych ubezpieczeniem - ograniczenia polisy w tym zakresie nie mogą mieć
znaczenia dla spełniania warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza, to również fakt,
iż sublimit ograniczający działalność jest odrębny od sublimitu dla ryzyka czystych strat
finansowych.
Opinia PIU wskazuje, że ograniczenie zawarte w klauzuli 7 dotyczy czystych szkód
majątkowych i stwierdza: „Z przedstawionych dokumentów nie wynika, że intencją
Zamawiającego było posiadanie przez ubezpieczonego polisy odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności ograniczonej do szkód rzeczowych i osobowych. Można
przyjąć, że wymagania Zamawiającego obejmowały odpowiedzialność cywilną za pełen
zakres szkód, a więc także za czyste szkody majątkowe.”
Zdaniem odwołującego, nie można tego przyjąć. Zamawiający zobowiązany jest
formułować warunki udziału w sposób jasny i precyzyjny, a skutkami braku precyzji nie
można obciążać wykonawcy. Z treści siwz nie wynika, że intencją zamawiającego było
objęcie ubezpieczeniem czystych szkód majątkowych. Zamawiający poprzestał na
sformułowaniu warunku, który odnosi się do rodzaju ubezpieczonej działalności, nie do
rodzaju szkód. Nie można więc przyjąć, iż zamawiający postawił jakiekolwiek wymagania
w tym zakresie, w szczególności, że wymagał ubezpieczenia czystych szkód majątkowych.
Zdaniem odwołującego za wątpliwe należy uznać też to, czy zamawiający ma prawo
konkretyzować wymagania co do rodzaju ryzyka lub szkód, które musi obejmować polisa
wykonawcy w świetle § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...), które określa dokument, jaki może być
żądany od wykonawcy w sposób określony przez zamawiającego w tym postępowaniu.
Odwołujący podkreślił przy tym, że żaden z wykonawców uczestniczących
w postępowaniu nie wykazał spełniania warunku ubezpieczenia od czystych szkód
majątkowych w wysokości 35 mln zł. Najprawdopodobniej żaden z krajowych wykonawców
zamówień publicznych w informatyce nie dysponował i nie dysponuje takim ubezpieczeniem.
W ocenie odwołującego należy przyjąć, że co do rodzaju ryzyka lub szkód
zamawiający nie sprecyzował wymagań, co oznacza, że nawet polisy „podstawowe", o ile
zakres ubezpieczenia wykonawcy jest zgodny z przedmiotem zamówienia - potwierdzają
spełnienie warunku w tym zakresie.
Z tych przyczyn należy przyjąć, że polisa załączona do oferty odwołującego spełnia
warunki określone przez zamawiającego w siwz.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania.
Wykonawca Sygnity
S.A. na wezwanie
zamawiającego uzupełnił polisę
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Jest to polisa TU Compensa, która zdaniem
odwołującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca
Sygnity S.A. przedłożył bowiem w ramach uzupełnienia duplikat polisy nie zawierający daty
jej wystawienia. Opinia PIU wyjaśniła, że polisy wystawiane przez polskie zakłady
ubezpieczeń nie muszą określać daty zawarcia umowy ubezpieczenia. Nie sposób z tym
poglądem polemizować. Niemniej jednak, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp „Złożone na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (...) nie później, niż w dniu, w którym upłynął
termin składania (...) ofert', tymczasem, polisa Compensy została złożona zamawiającemu
kilka miesięcy po upływie terminu składania ofert, a jej treść w żaden sposób nie potwierdza,
że została wystawiona przed tym terminem. Z samego okresu ubezpieczenia wskazanego
w treści polisy nie sposób wnioskować co do terminu zawarcia umowy ubezpieczenia.
Umowa ubezpieczenia może, co do zasady, obejmować ubezpieczeniem okres
poprzedzający zawarcie umowy (z ograniczeniami określonymi w art. 806 § 2 Kodeksu
cywilnego). Tak więc mogło dojść do zawarcia umowy ubezpieczenia długo po terminie
składania ofert.
Ponadto, choć w treści polisy znajduje się stwierdzenie faktu jej opłacenia, to stoi ono
w sprzeczności z jednoczesnym wskazaniem numeru rachunku bankowego, na który
składka ma zostać wpłacona. W momencie wystawiania polisy ubezpieczyciel nie mógł
potwierdzić opłacenia bez uznania tegoż rachunku. Jednocześnie zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa oraz praktyką uregulowanie płatności w wysokości 150.000 PLN
w gotówce nie mogło mieć miejsca.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A.
Zamawiający ujął w Rozdziale VI siwz (str. 5-7 specyfikacji) oraz w § 8 wzoru umowy
szczegółowe wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny oraz rozliczeń i płatności.
Zgodnie z powyższymi wymaganiami zamawiający żądał dokonania kalkulacji ceny w dwóch
wymiarach:
-
rzeczowym,
z
uwzględnieniem
wyspecyfikowanych
składników
(komponentów)
składających się na przedmiot zamówienia oraz
- czasowym, poprzez wskazanie cen za poszczególne Etapy realizacji.
Ten sposób kalkulacji miał być przeprowadzony oddzielnie dla każdej Architektury
Pośredniej (TA2, TA3, TA4) i przedstawiony w postaci wypełnionego Załącznika nr 3 do siwz
„Szczegółowa specyfikacja ceny oferty”.
Wykonawca Sygnity S.A. złożył załącznik, w którym cena wynikająca z sumy
składników składających się na przedmiot zamówienia nie zgadzała się z sumą cen za
poszczególne Etapy realizacji zamówienia.
Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2012 r. wezwał Sygnity S.A. w trybie art. 87 ust. 1
Pzp do wyjaśnienia stwierdzonego błędu. Wykonawca w piśmie z dnia 23 sierpnia 2012 r.
nie udzielił żadnych wyjaśnień, które mogłyby tłumaczyć powyższy błąd, a jedynie stwierdził,
iż sumaryczne kwoty wskazane w odniesieniu do każdej z Architektur Pośrednich są
„prawidłowe" i załączył fragment „Szczegółowej specyfikacji technicznej ceny ofertowej”
(pozycje 1.2.1,1.2.2., 1.2.3) zawierający nowe ceny za realizację poszczególnych Etapów.
Takie poprawienie błędów w ofercie Sygnity S.A. zostało zakwestionowane przez
innych uczestników postępowania, w tym przez odwołującego. Izba orzekając w sprawach
KIO 1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12 stwierdziła, że zarzut nie odrzucenia oferty
wykonawcy Sygnity S.A. z uwagi na błędy w obliczeniu ceny jest przedwczesny i nakazała
zamawiającemu dokonanie próby poprawienia omyłek rachunkowych, a gdyby czynność ta
nie dała oczekiwanych rezultatów, rozważenie zasadności odrzucenia oferty Sygnity S.A.
Wykonując wyrok Izby zamawiający dokonał poprawienia sumy cen za poszczególne
Etapy realizacji zamówienia i skorygował ceny za każdą z trzech Architektur Pośrednich.
Zdaniem odwołującego, poprawki dokonane przez zamawiającego po wyroku KIO
z dnia 5 października 2012 r. nie dały oczekiwanych, wymaganych przez siwz rezultatów.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp warunkowane jest zaistnieniem omyłki rachunkowej,
czyli błędnego wyliczenia wyniku działania matematycznego. Ponadto, omyłka ta musi być
oczywista. Skoro należało dokonać sumowania dwóch rodzajów składników (komponentów
osobno i Etapów osobno) i wynikiem obu odrębnie przeprowadzanych działań sumowania
poszczególnych składników w ramach danej architektury pośredniej miała być jedna i ta
sama suma, to w przypadku różnicy pomiędzy oboma sposobami obliczenia wartości
poszczególnych architektur nie sposób stwierdzić, który sposób dokonania obliczenia jest
prawidłowy. Zdaniem odwołującego o braku „oczywistości omyłki" świadczyć może fakt,
że w ramach wcześniej podjętych czynności ani zamawiający, ani wykonawca nie starali się
doprowadzić do poprawienia błędu jako oczywistej omyłki rachunkowej, a sposób
pierwotnego sposobu poprawienia oferty jest odmienny od sposobu poprawienia go obecnie.
Ponadto, poprawienie błędu rachunkowego dokonane przez zamawiającego nie
wyeliminowało błędu w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity. Po dokonanych przez
zamawiającego poprawkach ceny za Architektury Pośrednie stanowią sumę cen za Etapy
realizacji, natomiast nie stanowią sumy cen za komponenty dostarczane w ramach
zamówienia. Tymczasem, w świetle siwz cena za Architektury Pośrednie miała zostać
wyliczona jako suma cen komponentów składających się na przedmiot zamówienia.
W świetle powyższego należy uznać, że „próba poprawienia zastałych omyłek
rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek” nie dała oczekiwanych wyników, w szczególności nie
doprowadziła do ustalenia spójnych, niesprzecznych cen za Architektury Pośrednie, co
powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Sygnity S.A.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch Polska SA.
W ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał posiadania
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 35 min zł, żądając na potwierdzenie
spełniania tego warunku załączenia do oferty opłaconej polisy.
Zgodnie z § 1 ust 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane „w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, których opis sposobu oceny spełniania został
dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, (...) lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda (...) opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia”. Powyższy zapis został transponowany w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz siwz.
Wykonawca Comarch Polska S.A. w celu wykazania spełniania warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia przedstawił certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 wystawiony przez
Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce. Certyfikat ten potwierdza fakt wystawienia polisy OC
o numerze 0361004437.
Zdaniem odwołującego sposób potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku
przez Comarch Polska S.A. jest niezgodny zarówno z treścią ww. rozporządzenia jak
i z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, bowiem inny dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej może być przedkładany
wyłącznie w przypadku braku opłaconej polisy. Odwołujący przytoczył stanowisko Prezesa
UZP zawarte w opinii zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu: „Należy ponadto
wskazać, że możliwość posłużenia się innym dokumentem ustawodawca przewidział dopiero
w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej (tak: wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r.,
KIO/UZP 421/12, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., KIO/UZP 301/12)”. W ocenie odwołującego
wadliwość dokumentu przedłożonego przez Comarch Polska S.A. została także stwierdzona
w Analizie prawnej dotyczącej polis Asseco Poland S.A., Comarch S.A. i SKG S.A. w świetle
wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. stanowiąc (s.9): „mając na uwadze fakt,
że dokument przedstawiony przez wykonawcę Comarch S.A. nie jest dokumentem
prawidłowym bezprzedmiotowa staje się analiza jego treści”.
W tej sytuacji z uwagi na to, że wykonawca Comarch Polska S.A. został już raz
bezskutecznie wezwany do uzupełnienia dokumentu, konieczne jest wykluczenie tego
wykonawcy ze względu na niewykazanie spełnienia warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej, tj. ziszczenie się okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Dodatkowo odwołujący podniósł, iż certyfikat przedstawiony przez Comarch Polska
S.A. jest dokumentem niepełnym, nie odnoszącym się do wszystkich informacji zawartych
w polisie. Zdaniem odwołującego fakt nieprzedłożenia polisy wynika z chęci utajnienia przez
Comarch Polska S.A. informacji koniecznych dla oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Wykonawca ten nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił istnienia
„wewnętrznych procedur ubezpieczyciela”, na które się powołuje, a które mogłyby stanąć na
przeszkodzie w przedłożeniu polisy. Z treści certyfikatu wynika, że na podstawie zawartej
umowy ubezpieczenia jednym z ubezpieczonych jest właśnie Comarch Polska S.A. - co
oznacza, że de facto podmiot ten nie powinien korzystać z tejże umowy na warunkach
udostępnienia przez podmiot trzeci, gdyż jest to umowa ubezpieczenia zawarta również na
jego rzecz. Co więcej - z treści przepisu art. 808 § 4 k.c. wynika, że: „Ubezpieczony może
żądać by ubezpieczyciel udzielił mu informacji o postanowieniach zawartej umowy oraz
ogólnych warunków ubezpieczenia w zakresie, w jakim dotyczą praw i obowiązków
ubezpieczonego". Natomiast zgodnie z OWU Chartis Europe S.A. dodatkowi ubezpieczeni
mają takie same prawa i obowiązki jak ubezpieczający. Z powyższych względów Comarch
Polska S.A. mógł i powinien był przedłożyć polisę ubezpieczeniową zamiast certyfikatu
ubezpieczeniowego. Niewątpliwie powyższe rozważania jednoznacznie wskazują też na brak
zaistnienia „uzasadnionych przyczyn”, o których mowa w art. 26 ust. 2c Pzp,
umożliwiających wykonawcy posłużenie się innym dokumentem niż polisa. Zdaniem
odwołującego, przepis art. 26 ust 2c Pzp stanowi wyjątek od zasady wykazywania się
spełnianiem warunku w sposób określony ww. rozporządzeniem, a zatem przesłanki jego
stosowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W tym kontekście za niewiarygodne
należy uznać twierdzenie Comarch Polska S.A. jakoby za uzasadnioną przyczynę nie
złożenia w ofercie dokumentu polisy mogłaby być uznana konieczność respektowania
wewnętrznych procedur ubezpieczyciela. Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8
Pzp dotyczy nie tylko zamawiających, ale także wykonawców ubiegających się o dane
zamówienie. Za uzasadnioną przyczynę nie może być także uznana okoliczność zawarcia
umowy ubezpieczenia, której potwierdzeniem jest polisa nr 0361004437 pomiędzy
ubezpieczycielem a podmiotem trzecim użyczającym swoje zasoby w tym zakresie,
zwłaszcza biorąc pod uwagę powiązania kapitałowo-osobowe istniejące między spółką
Comarch S.A. (podmiot trzeci) a Comarch Polska S.A. (wykonawca).
Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Comarch Polska S.A. w dniu 5
listopada 2012 r. należy stwierdzić, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje, które
mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Zdaniem odwołującego stwierdzenie: „(...) nie
było i nie jest obecnie możliwe przedłożenie polisy ubezpieczeniowej dotyczącej umowy
ubezpieczenia, na potwierdzenie zawarcia której to umowy Comarch Polska SA złożył
w ofercie przedmiotowy certyfikat” jest oświadczeniem nieprawdziwym, z uwagi na
okoliczności wskazane powyżej, co niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt wezwania Comarch Polska S.A. do
uzupełnienia dokumentu polisy konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 Pzp.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca SKG S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca Comarch Polska SA. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A.
Wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Asseco Poland
S.A. z postępowania w związku z brakiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, z uwagi na to że czynność ta została dokonana zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 15 listopada 2012 r. (sygn. akt. KIO 2424/12) i o dopuszczenie, jako
dowodu w sprawie, akt z postępowania o sygn. akt. KIO 2424/ 12, odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Sygnity S.A. na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na to że czynność została dokonana zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 5 października 2012 r. (sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO
1961/12), co dodatkowo potwierdza wyrok KIO z dnia 28 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO
2533/12) oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, co następuje:
Wykluczenie Asseco Poland S.A. jako czynność będąca konsekwencją oddalenia odwołania
Asseco i orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.11.2012 r.
W dniu 15 listopada 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione
przez Asseco Poland S.A. które dotyczyło zasadności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
pismem z dnia 26.10.2012 r. do uzupełnienia dokumentu polisy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej. Zdaniem zamawiającego KIO w uzasadnieniu wyroku
potwierdziła prawidłowość działania zamawiającego i uznała, że faktycznie dołączona do
oferty polisa nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
w dacie wyznaczonej jako termin uzupełnienia polisy przedstawił ten sam, wadliwy,
niepotwierdzający warunków udziału w postępowaniu dokument. Izba stwierdziła,
że „Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jako czynność dokonywaną w toku badania i oceny
ofert, poprzedzającą rozstrzygnięcie postępowania przez Zamawiającego, należało uznać za
uprawnione, wobec zawartych w polisie Odwołującego podlimitów, dotyczących podobnie,
jak w polisie Sygnity S.A. „elementów koniecznych polisy związanych z zakresem
zamówienia" (...).
Zamawiający wskazał, że skoro Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła zasadność
dokonanego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uznając, że dokument polisy jest wadliwy
i nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w wyznaczonym terminie
wykonawca złożył ten sam dokument, załączony wcześniej, przy czym Izba wydając
orzeczenie oparła się na dowodach przedstawionych przez zamawiającego i uczestników
postępowania, uznając odwołanie za bezzasadne, to czynność wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp jest konsekwencją uznania przez Izbę prawidłowości dokonanego
wezwania. Tym samym, mając na uwadze wyrok KIO z dnia 5.11.2012 r. w zakresie wyżej
wskazanym, należy uznać, że odwołanie dotyczy czynności wykonanej zgodnie z wyrokiem
KIO.
Zamawiający podkreślił, że nie ma możliwości ponownego wezwania Asseco Poland
S.A. do uzupełnienia dokumentu polisy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo zamawiający podniósł bezprzedmiotowość argumentacji dotyczącej treści
polisy Sygnity S.A., która w wyniku wyroku KIO z dnia 5.10.2012 r. została zakwestionowana
i zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Nieuprawniona jest także polemika z wyrokiem KIO z dnia
5 października 2012 r. w kontekście jego rozumienia, gdyż odwołujący nie zaskarżył tego
orzeczenia, ani orzeczenia z dnia 15 listopada 2012 r.
Zdaniem
zamawiającego
kwestia
rozstrzygania
zasadności
wykluczenia
odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym, w tym w szczególności w związku z brakiem
skutecznego zakwestionowania wezwania do uzupełnienia dokumentów oraz treścią
przedłożonych na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r. dowodów w postaci opinii, wydaje
się być przesądzona. Potwierdzenie się wadliwości dokumentu i uzupełnienie tego samego
wadliwego dokumentu musi skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w związku
z brakiem przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Sygnity S.A., jako czynność
wykonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
W wyroku z dnia 5 października 2012 r. (pkt C) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
m.in. „dokonanie czynności poprawienia w ofercie wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w zakresie szczegółowej
specyfikacji ceny oferty w złożonym wraz z ofertą dokumencie sporządzonym w oparciu
o załącznik nr 3 do SIWZ z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu
niniejszego orzeczenia”. W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że: „Jednakże w tych
okolicznościach Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uznała za
przedwczesny. W pierwszej kolejności Zamawiający winien dokonać próby poprawienia
zastałych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a gdyby czynność ta
nie dała oczekiwanych wyników, np. w zakresie braku możliwości zachowania wymaganych
poziomów procentowych dla TA2 i TA4, winien dopiero rozważyć zasadność odrzucenia
oferty wykonawcy Sygnity. S.A. W tym miejscu należy również wskazać, iż konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp mogą
wszakże powodować zmianę ceny całkowitej, w szczególności w ramach wynagrodzenia dla
którego Zamawiający określił jego wynikowy charakter.[…] w niniejszych okolicznościach
zastosowanie mogą mieć wytyczne zawarte w uchylonym art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp."(str. 135 wyroku). W świetle powyższego należy uznać, że poprawienie omyłki
rachunkowej zostało dokonane zgodnie z wyrokiem Izby, która zobowiązała do zbadania,
czy jest możliwe poprawienie błędu z punktu widzenia konieczności zachowania wymogów
siwz załącznika nr 3 szczegółowa specyfikacja ceny oferty, gdzie w pkt. 1, gdzie
zamawiający wymagał „Usługa budowy, usług wdrożenia i asysta powdrożeniowa (łącznie) -
dla TA2 maks. 40% Sumy, dla TA4 min. 10 % Sumy, oraz w pkt. 1.2.1 „Pakiet Projektowy
Architektury Pośredniej (Etap 1) - maks. 20% pkt. 1. Zamawiający wyjaśnił, że w wyniku
dokonanej poprawy wartości powyższe w ofercie Sygnity S.A. zostały zachowane.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że Izba w ww. wyroku rozstrzygnęła kwestię
obliczania ceny w załączniku nr 3 (str. 124) wskazując, że „brak jest podstaw do przychylenia
się do argumentacji Odwołującego, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub
niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. W tym zakresie, tj. co do konieczności ujęcia
w formularzu cenowym wszystkich pozycji jednostkowych i ich wyceny bez możliwości
dokonywania jakichkolwiek zmian czy przesunięć, jak wyżej wskazano, SIWZ nie zawiera
żadnych postanowień. Zatem wobec braku wytycznych w tym zakresie nie można mówić
o niezgodności treści i tym bardziej błędzie w obliczeniu ceny."
Tym samym należy uznać, że czynność poprawienia omyłki rachunkowej została
dokonana zgodnie z wytycznymi wyroku KIO, poprzez przyjęcie za prawidłowe
wynagrodzenie podane w pkt. 1.2.1, 1.2.1 i 1.2.3 dla TA2, TA3 i TA4 i poprawienie omyłki
rachunkowej poprzez zsumowanie wynagrodzenia za te części oraz dokonanie poprawienia
sumy w pkt. 1 załącznika nr 1.
Bezzasadność zarzutu w zakresie duplikatu polisy złożonego przez wykonawcę Sygnity S.A.
Zamawiający uznał, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania jest bezzasadny. Wskazał,
że przepis § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, nie przewiduje dla opłaconej polisy lub
innego dokumentu żadnego terminu jej wystawienia. Ponadto, zgodnie z dyspozycją art. 26
ust. 3 Pzp, uzupełniony dokument ma potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Powyższy przepis nie precyzuje też
wymogów co do daty wystawienia dokumentu. Zatem nie można uznać, iż brak daty
wystawienia dokumentu może mieć jakiekolwiek negatywne skutki dla ważności
uzupełnionego dokumentu. Odmienne rozumienie przepisu art. 26 ust. 3 jest sprzeczne
z istotą wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (patrz: wyrok KIO z dnia 10
maja 2011r., sygn. akt: KIO 858/11, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 5 lutego 2007r., sygn.
akt: X Ga 2/07, 4/07). Zdaniem zamawiającego z przedstawionego dokumentu w sposób nie
budzący wątpliwości wynika okres ubezpieczenia od 1.01.2012 r. - 31.12.2012 r. -
zawierający w sobie termin składania ofert.
Ponadto, zgodnie z treścią opinii wydanej przez Polską Izbę Ubezpieczeń złożony
przez wykonawcę Sygnity S.A. duplikat polisy potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia,
jak również fakt, iż ubezpieczyciel, tj. Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna
Insurance Group nie był zobowiązany do stosowania art. 141 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej, a tym samym w duplikacie polisy nie było konieczne
zamieszczenie daty zawarcia umowy ubezpieczenia. Data zawarcia umowy, w sytuacji, gdy
ubezpieczyciel nie był zobowiązany do jej zamieszczenia w dokumencie polisy, nie ma
znaczenia dla niniejszego postępowania, gdyż wykonawca wykazał spełnienie warunku
w zakresie posiadania polisy ubezpieczeniowej. Przestawiony w wyniku uzupełnienia
dokument potwierdza fakt opłacenia polisy.
Co do formy ww. dokumentu zamawiający wskazał, że duplikat stanowi drugi
egzemplarz tego samego dokumentu, zatem zawiera wszystkie informacje dokumentu
pierwotnego. Zgodnie z orzecznictwem KIO, duplikat dokumentu należy uznać na równi
z oryginałem (patrz: wyrok KIO z dnia 10 września 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 894/08, wyrok
KIO z dnia 8 sierpnia 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 772/08).
Bezzasadność zarzutu dotyczącego wykluczenia Comarch Polska S.A.
W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Comarch Polska S.A. z postępowania oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej
przez tego wykonawcę z powodu przedłożenia certyfikatu ubezpieczenia zamiast dokumentu
polisy, nie potwierdził się.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, polisa lub inny
dokument ma na celu potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z kolei
art. 26 ust. 2c Pzp zezwala na przedstawienie innego dokumentu z uzasadnionych przyczyn,
w celu wykazania, iż wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej
i ekonomicznej. Zatem z treści ww. przepisów wynika, że zamawiający badając
przedstawione dokumenty, zwraca przede wszystkim uwagę na spełnianie warunku
w zakresie dysponowania przez wykonawcę odpowiednią kwotą w przypadku, gdy w ramach
wykonywania przedmiotu zamówienia dojdzie do zdarzenia, wskutek którego wykonawca
będzie musiał ponieść odpowiedzialność cywilną. Dokumenty potwierdzające dysponowanie
określoną kwotą ubezpieczenia w rzeczywistości mają potwierdzać zdolność finansową
w zakresie pokrywania ewentualnych przyszłych szkód powstałych wskutek działania
wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem KIO, polisa ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego
dokumentu, który wystarczająco potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zawartej z ubezpieczycielem umowy. Do dokumentów potwierdzających
spełnianie niniejszego warunku należy m.in. certyfikat ubezpieczeniowy (tak m.in. wyrok KIO
z dnia 19 kwietnia 2012r., sygn. akt: KIO 679/12, KIO 700/12), jeżeli z jego treści wynika
odpowiednio wysoka kwota ubezpieczenia. Bowiem zgodnie z przepisami, dokument musi
potwierdzać przede wszystkim sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy pozwalającą
na zrealizowanie zamówienia. Zatem, zamawiający nie był zobowiązany do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jeżeli z treści certyfikatu
ubezpieczeniowego wynika, iż spełnia on warunki określone w siwz. Zasady tej nie niweczy
również fakt, że wykonawca Comarch Polska S.A. dla potwierdzenia spełnienia warunku
w zakresie posiadanej polisy posłużył się zasobem podmiotu trzeciego. Dopuszczalność
takiego działania jest okolicznością niekwestionowaną w świetle § 1 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów oraz art. 26 ust. 2b i art. 26 ust. 2c Pzp.
Certyfikat ubezpieczeniowy złożony przez Comarch Polska S.A. zawiera wszystkie
informacje konieczne do ustalenia, czy wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji
finansowej i ekonomicznej umożliwiającej realizację zamówienia. Treść certyfikatu
potwierdza fakt zawarcia umowy i wydania polisy (do której wykonawca ma uniemożliwiony
dostęp z uzasadnionych przyczyn), określa sumę oraz okres ubezpieczenia, jak również
przedmiot i zakres ubezpieczenia. W tych okolicznościach nie ma znaczenia data zawarcia
umowy ubezpieczenia.
Zamawiający wskazał dodatkowo, że przepis art. 26 ust. 2c Pzp wyraźnie przewiduje,
iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie jest w stanie przedstawić dokumentów
potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną (zatem również kwestię posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej) konieczną dla realizacji zamówienia, może przedstawić
inny dokument potwierdzający spełnianie tego warunku. Zdaniem zamawiającego, art. 26
ust. 2c Pzp jest przepisem uzupełniającym w stosunku do przepisów rozporządzenia,
dającym szansę wykonawcom na wykazanie spełniania warunku posiadania opłaconej polisy
ubezpieczeniowej za pomocą innego dokumentu, nie tylko w sytuacji jej fizycznego braku,
ale także w przypadku, gdy z różnych uzasadnionych przyczyn wykonawca nie ma do niej
dostępu (tak m.in. wyrok KIO z dnia 23 lutego 2012r., sygn. akt: 315/12).
Zamawiający uznał, że w niniejszym stanie faktycznym zaistniały przyczyny
uzasadniające
przedstawienie
przez
wykonawcę
innego
dokumentu
niż
polisa
ubezpieczeniowa. Fakt, iż podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej jest właścicielem 100% akcji Comarch Polska S.A. nie
zmienia faktu, że jest to odrębny podmiot prawny, co więcej, taki stan rzeczy daje gwarancję,
że udostępnione zasoby są realne (tak: wyrok KIO z dnia 6 października 2010r., sygn. akt:
KIO 2097/10).
Zamawiający wskazał na zakończenie, że mając na uwadze stan faktyczny i prawny
w sprawie, należy uznać, że odwołanie podlega oddaleniu, a wykonawca, jako skutecznie
wykluczony z postępowania w oparciu o wyrok KIO z dnia 5.11.2012 r., nie ma interesu
w kwestionowaniu ofert innych wykonawców.
KIO 2599/12
Wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym
zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez preferowanie Comarch Polska S.A. w postępowaniu;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Comarch Polska
S.A.;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Comarch
Polska S.A.;
ewentualnie:
- zaniechanie zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w odniesieniu do Comarch Polska S.A. co do
uzupełnienia oferty tego wykonawcy w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comarch Polska S.A., a w konsekwencji
odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę, ewentualnie - nakazanie zamawiającemu
wezwania Comarch Polska S.A. do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
Odwołujący wskazał, że posiada legitymację czynną w rozumieniu art. 179 Pzp do
wniesienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, co zostało dwukrotnie potwierdzone przez zamawiającego. Odwołujący
ma zatem realny interes w „utrzymaniu” tej decyzji i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący
może ponieść szkodę, jeżeli zostaną pominięte naruszenia ustawy, które mogłyby wpłynąć
na ważność umowy zawartej z odwołującym lub na utratę lub ograniczenie finansowania
realizacji zamówienia. Na możliwość taką powoływał się zamawiający w toku sprawy KIO
2424/12 zakończonej wyrokiem z 15 listopada 2012 r., poprzez wskazanie na opinię
sporządzoną na zlecenie Władzy Wdrażającej Projekty Europejskie. Opinia ta nie tylko
wskazywała na ryzyko finansowe (możliwość nałożenia korekty), ale też wprost mówiła
o tym, iż Comarch Polska S.A. nie wykazał spełniania wymaganych warunków.
Biorąc pod uwagę, iż terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi,
a jednocześnie zamawiający nie wykluczył Comarch Polska S.A. z postępowania ani nie
odrzucił oferty tego wykonawcy, to ewentualna ponowna ocena ofert może uniemożliwić
odwołującemu wskazanie okoliczności skutkujących wykluczeniem Comarch Polska S.A.
z postępowania i/lub odrzucenia jego oferty ze względu na uchybienie terminowi. Brak
możliwości wskazania uchybień w ofercie Comarch Polska S.A. na późniejszym etapie
postępowania spowoduje powstanie szkody u odwołującego, polegającej na powstaniu
niepewności co do stanu prawnego oraz niemożności korzystania z ustawowego prawa do
odwołania. Okoliczność taka wywoła również skutek w postaci naruszenia zasady równości
wykonawców i uczciwej konkurencji. Innymi słowy jedyną prawnie skuteczną możliwością
zapobieżenia powstania szkody u odwołującego jest wniesienie odwołania na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie odrzucenia oferty
Comarch Polska S.A może mieć wpływ na zawarcie umowy zamawiającego z odwołującym.
Ponieważ, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu, to podważanie interesu konkurencyjnych wykonawców
w kwestionowaniu oferty Sygnity S.A. może odbyć się jedynie poprzez wniesienie
samodzielnego odwołania. Przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania powinny być
badane w kontekście istniejącego stanu faktycznego (na dzień orzekania) i związanej z tym
sytuacji procesowej wykonawcy.
Szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp może polegać także na tym, iż zamawiający
nie odrzucając oferty konkurencyjnej dopuścił do sytuacji, w której wybrana oferta jest przez
tego wykonawcę kwestionowana. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, iż w przypadku,
gdy odwołanie w przedmiotowym postępowaniu złoży co najmniej jeden z pozostałych
wykonawców, kwestionując ofertę Sygnity S.A., to wówczas Sygnity posiadać będzie interes
w kwestionowaniu oferty tego wykonawcy. Odmienna interpretacja przesłanek z art. 179 ust.
1 Pzp pozbawiałaby de facto odwołującego prawa dostępu do efektywnych środków ochrony
prawnej. Nie może być bowiem takiej sytuacji, w której uwzględnienie odwołania wobec
jednej z ofert prowadziłoby do wyboru oferty niespełniającej wymagań siwz, której
poprawności i zgodności z wymaganiami już nikt z wykonawców nie może zakwestionować.
Za dopuszczalnością wnoszenia odwołania przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza przemawia także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
wyrok z dnia 20 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO 1237/11; wyrok KIO z dnia 26 lutego 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 191/10; wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 958/10,
wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1670/09.
Zamawiający ustalił w Rozdziale VII siwz warunki udziału w postępowaniu – jednym
z nich był adekwatny potencjał ekonomiczny. Potwierdzeniem spełniania tego warunku miało
być m.in. przedstawienie opłaconej polisy OC w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w wysokości 35 milionów złotych nieograniczoną liczbą zdarzeń,
ani też kwotą określającą odszkodowanie za jedno zdarzenie (tak: Rozdział VIII ust. 4 pkt 2
siwz). Analiza treści dokumentów potwierdza, iż Comarch Polska S.A. nie spełnia
postawionych warunków udziału w postępowaniu.
Dokonując czynności nakazanych wyrokiem KIO z dnia 5 października 2012r. (sygn.
KIO 1955/12. KIO 1956/12 i KIO 1961/12) zamawiający analizował dokumenty złożone nie
tylko przez odwołującego ale też przez Asseco Poland S.A. Zamawiający winien dokonać
także ponownego badania i oceny oferty złożonej przez Comarch Polska S.A. Zamawiający
zaniechał tych czynności albo też mimo ich dokonania doszedł do wadliwych wniosków
i zaniechał wykluczenia Comarch Polska S.A. z postępowania. Zamawiający w odniesieniu
do Comarch Polska S.A. winien uwzględnić ustalenia zawarte w opinii sporządzonej na
zlecenie Władzy Wdrażającej Projekty Europejskie - opinia ta jednoznacznie stwierdza brak
wykazania spełnienia warunków.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, przedstawienie
innego dokumentu niż opłacona polisa jest możliwe jedynie wówczas, gdy mamy do
czynienia z brakiem polisy. Jeżeli wykonawca posiada polisę, to przedstawienie innego
dokumentu jest niedopuszczalne.
Comarch Polska S.A. przedstawił w ofercie Certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy
nr 0361004437 wystawiony przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce (poprzednio AIG
Europe S.A.), który nie potwierdza spełniania postawionego warunku. Jak wynika z treści
certyfikatu - stanowi on potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą
nr
0361004437
i
zawiera
streszczenie
warunków
umowy.
Jedyną
podstawę
odpowiedzialności stanowi umowa ubezpieczeniu potwierdzona polisą nr 0361004437.
Kodeks cywilny stanowi w art. 805, iż przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel
zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone
świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający
zobowiązuje się zapłacić składkę, jednocześnie w art. 809 k.c. - iż § 1 Ubezpieczyciel
zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia. Pojęcie polisa
jest tradycyjnie używane na określenie dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczeniowej i w takim też znaczeniu posługuje się nim rozporządzenie o dokumentach.
Z literalnego brzmienia złożonego certyfikatu wynika, iż spółka Comarch S.A.
z siedzibą w Krakowie (a więc spółka inna niż Comarch Polska S.A.), zawarła umowę
ubezpieczenia (o nieznanej treści) potwierdzoną polisą (o nieznanej treści), co potwierdza
certyfikat. Certyfikat zawiera zastrzeżenie, że jedyną podstawą do odpowiedzialności
ubezpieczyciela stanowi umowa ubezpieczenia. Ze względu na treść ww. zastrzeżenia
zamawiający nie ma realnej możliwości ustalenia, czy postawiony warunek jest spełniony.
Ocena spełnienia warunku jest w tym przypadku możliwa jedynie poprzez analizę umowy
ubezpieczenia, której Comarch Polska S.A. nie przedstawił, a tym samym nie wykazał
spełnienia warunku.
Ponadto certyfikat nie potwierdza aby polisa była opłacona. Zgodnie z certyfikatem -
ubezpieczającym jest Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie. Ofertę w postępowaniu złożył
Comarch Polska S.A., która to spółka nie jest stroną umowy ubezpieczenia i nie uiściła
składki. Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie jest możliwe wykazanie spełniania warunku
w zakresie ubezpieczenia poprzez udostępnienie zasobów przez inny podmiot ze względu
na samą istotę umowy ubezpieczenia. Odwołujący stwierdził, że rozważania takie są
w niniejszej sprawie zbędne, gdyż wedle wiedzy odwołującego Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie nie udostępniła swych zasobów (ubezpieczenia) spółce Comarch Polska S.A.
Podstawowe pojęcia i definicje dotyczące umowy ubezpieczenia zawiera kodeks
cywilny. Regulacje tam zawarte uzupełnia i rozwija ustawa z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (t.j. z dnia 16 grudnia 2009 r. Dz. U. 2010, Nr 11, poz. 66 ze
zm.). Rygory wskazane w art. 141 ww. ustawy dotyczą czynności krajowego zakładu
ubezpieczeń na terytorium państwa członkowskiego UE lub przez zagraniczny zakład
ubezpieczeń z państwa członkowskiego UE na terytorium Polski. Kwestia została
zanalizowana i jednoznacznie wyłożona w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. (sygn. akt
KIO 2787/10). Nie ulega wątpliwości, iż dokument przedstawiony przez Comarch Polska S.A.
nie jest polisą i nie może być uznany za inny dokument potwierdzający zawarcie umowy
ubezpieczenia, gdyż nie spełnia wymagań wskazanych w art. 141 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej. Wystawcą certyfikatu jest Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce.
Zgodnie z informacjami publikowanymi na stronie internetowej Komisji Nadzoru
Finansowego jest to: „Oddział zakładu AIG Europe S.A. z siedzibą w Paryżu, Francja, Saski
Point 00-102 Warszawa ul. Marszałkowska 111; Zakres działania: grupy 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9,
10, 11, 12, 13, 14, 16. 17, 18. Organ nadzoru: L Autorité de contrôle prudentiel (ACP),
Banque de France Data notyfikacji: 4 maja 2006 r. - a zatem w odniesieniu do tego
ubezpieczyciela art. 141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej stosuje się. W świetle art.
141 ustawy o działalności ubezpieczeniowej przedstawiony certyfikat nie jest wystarczający
dla potwierdzenia zawarcia umowy ubezpieczenia, gdyż nie ma wszystkich ustawowo
wymaganych elementów, tj. brak wskazania miejsca zawarcia umowy, właściwości sądu
w przypadku sporu między stronami umowy ubezpieczenia, daty zawarcia umowy
ubezpieczenia,
warunków
wykonania
umowy
ubezpieczenia,
wysokości
składki
ubezpieczeniowej, ogólnych warunków ubezpieczenia, w oparciu, o które została zawarta
umowa ubezpieczenia. W tych okolicznościach zamawiający nie ma możliwości
zweryfikowania rzeczywistego zakresu ubezpieczania i jego kwoty.
Odwołujący podniósł także, że certyfikat wskazuje, iż ubezpieczonym jest Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie, a jednocześnie dodatkowo ubezpieczonymi są inne
przedsiębiorstwa z grupy Comarch (łącznie 1+22) z siedzibą w Polsce i innych krajach
świata. Zakres ubezpieczenia został określony jako „odpowiedzialność cywilna deliktowo-
kontraktowa z tytułu prowadzenia działalności lub posiadanego mienia zgodnie z umową
ubezpieczenia nr 0361004437.” Sumę ubezpieczenia ustalono na 80.000.000.- zł na jedno
i wszystkie zdarzenia łącznie. Z certyfikatu ani z innych dokumentów znajdujących się
w ofercie Comarch Polska S.A. nie wynika czy i jaka suma ubezpieczenia jest podzielona
pomiędzy ubezpieczającego i dodatkowo ubezpieczonych, a zatem nie można ustalić sumy
ubezpieczenia przypadającej na Comarch Polska S.A. i czy np. ze względu na wypłatę
odszkodowania innej spółce, wymagana w siwz suma ubezpieczenia w kwocie 35.000.000 zł
jest uzyskana.
Wykonawca Asseco Poland S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca SKG S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca Comarch Polska SA. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie Sygnity S.A. wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł brak interesu odwołującego w rozumieniu art.
179 ust. 1 Pzp do wnoszenia środków ochrony prawnej. Oferta odwołującego została
dwukrotnie wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym,
w stosunku do tego wykonawcy nie istnieje możliwość doznania uszczerbku wskutek
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z szerokim
orzecznictwem zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak również sądów powszechnych,
wykonawca wnosząc odwołanie jest zobowiązany wykazać posiadanie interesu, który jest
uzasadniony, obiektywny, a jego naruszenie lub możliwość naruszenia ma charakter realny.
Wykonawca, na mocy art. 6 k.c. jest zobowiązany udowodnić naruszenie przepisów prawa
przez zamawiającego, powstanie lub możliwość powstania uszczerbku po stronie
wykonawcy oraz istnienie związku przyczynowego pomiędzy niniejszymi faktami. Interes
prawny jest rozumiany jako ogół praw wykonawcy, ale w szczególności oznacza brak
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i możliwość poniesienia szkody. Zgodnie
z orzecznictwem przyjmuje się, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, nie posiada interesu we wniesieniu odwołania ze względu na fakt, iż nie
doszło do powstania uszczerbku po jego stronie (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 17 października 2008r., sygn. akt: XII Ga 308/08). Powyższy wyrok potwierdza,
iż wykonawcy, którzy nie ponieśli uszczerbku, tzn. nie stracili możliwości uzyskania
zamówienia, nie posiadają interesu we wniesieniu odwołania, a tym samym ich odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Możliwość doznania uszczerbku poprzez niezgodne z przepisami działanie
zamawiającego uprawniająca do złożenia odwołania musi być realnie uzasadniona
i obiektywnie oceniona, nie może natomiast stanowić subiektywnego odczucia
wykonawcy.(patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008r., sygn. akt:
V Ca 927/08).
Zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny możliwości
doznania uszczerbku, wskazując na prawdopodobne działania innych wykonawców. Mając
na uwadze, iż wszyscy pozostali wykonawcy przedstawili oferty, które zostały niżej
sklasyfikowane, należy uznać, iż nie istnieje możliwość doznania uszczerbku przez
odwołującego, polegająca na utracie szansy na uzyskanie zamówienia.
Dodatkowo zamawiający zauważył, że jeśli zarzuty wnoszone przez innych
wykonawców, a dotyczące oferty Sygnity S.A. nie potwierdzą się, przedmiotowe odwołanie
nie może zostać uwzględnione z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 Pzp.
Bezzasadność zarzutów w zakresie Certyfikatu ubezpieczeniowego złożonego przez
wykonawcę Comarch Polska S.A.
Zamawiający uznał, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A.
z postępowania oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę
z powodu przedłożenia certyfikatu ubezpieczenia zamiast dokumentu polisy, nie potwierdził
się.
Zamawiający wskazał, iż certyfikat ubezpieczeniowy może stanowić dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania opłaconej
polisy ubezpieczeniowej.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, polisa lub inny
dokument ma na celu potwierdzenie ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z kolei
art. 26 ust. 2c Pzp zezwala na przedstawienie innego dokumentu z innych uzasadnionych
przyczyn, w celu wykazania, iż wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej
i ekonomicznej. Dokumenty potwierdzające dysponowanie określoną kwotą ubezpieczenia
w rzeczywistości mają potwierdzać określoną zdolność finansową w zakresie pokrywania
ewentualnych przyszłych szkód powstałych wskutek działania wykonawcy.
Zgodnie z orzecznictwem KIO polisa ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego
dokumentu, który wystarczająco potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zawartej umowy z ubezpieczycielem. Do dokumentów, potwierdzających
spełnianie niniejszego warunku należy również certyfikat ubezpieczeniowy (tak m.in. wyrok
KIO z dnia 19 kwietnia 2012r., sygn. akt: KIO 679/12, KIO 700/12). Z niniejszego wyroku
wynika, iż nawet w przypadku istnienia polisy, certyfikat ubezpieczeniowy stanowi
wystarczający dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu, jeżeli z jego treści wynika
odpowiednio wysoka kwota ubezpieczenia. Zasady tej nie niweczy również fakt,
że wykonawca Comarch Polska S.A. dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
posiadanej polisy posłużył się zasobem podmiotu trzeciego. Dopuszczalność takiego
działania jest okolicznością niekwestionowaną i dopuszczoną przepisami prawa (§ 1 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów oraz art. 26 ust. 2b i 26 ust. 2c Pzp).
Certyfikat ubezpieczeniowy złożony przez wykonawcę Comarch Polska S.A., wbrew
twierdzeniom odwołującego, zawiera wszystkie informacje konieczne do ustalenia, czy
wykonawca znajduje się w odpowiedniej sytuacji finansowej i ekonomicznej, umożliwiającej
realizację zamówienia. W świetle ustalonych okoliczności, jak i obowiązujących przepisów,
data zawarcia umowy ubezpieczenia nie ma znaczenia, skoro fakt jej zawarcia został
poświadczony w certyfikacie, podobnie jak okres ubezpieczenia.
Zdaniem zamawiającego art. 26 ust. 2c Pzp jako przepis rangi ustawowej pozwala
wykonawcom na wykazanie spełniania warunku za pomocą innego dokumentu, nie tylko
w sytuacji fizycznego braku polisy, ale także w przypadku, gdy z uzasadnionych przyczyn
wykonawca nie ma do niej dostępu (wyrok KIO z dnia 23 lutego 2012r., sygn. akt: 315/12).
Wykonawca, w przypadku uzasadnionych przyczyn uniemożliwiających mu złożenie polisy,
mógł przedstawić inny dokument, jakim jest certyfikat ubezpieczeniowy.
Zamawiający uważa, iż w niniejszym stanie faktycznym zaistniały przyczyny
uzasadniające przedstawienie innego dokumentu niż polisa ubezpieczeniowa. Fakt,
iż podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie posiadania opłaconej polisy
ubezpieczeniowej jest właścicielem 100% akcji Comarch Polska S.A. nie zmienia faktu,
że jest to odrębny podmiot prawny, co więcej taki stan rzeczy daje gwarancję,
że udostępnione zasoby są realne.
Zamawiający stwierdził, że powoływanie się na brzmienie art. 141 ustawy z dnia 22
maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej stanowi kwestionowanie formalnej treści
przedstawionego Certyfikatu. W tym zakresie odwołujący winien udowodnić, że wystawiony
przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce oraz Towarzystwo Ubezpieczeń Generali S.A.
certyfikat jest sprzeczny z prawem. Ponadto zgodnie z ogólnie obowiązującą regułą
wynikającą z art. 6 k.c., ciężar dowodu spoczywa na tej osobie, która wywodzi z tego faktu
skutki prawne. To na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż certyfikat wystawiony
przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce oraz Towarzystwo Ubezpieczeń Generali S.A.
stanowi dokument nierzetelny, niezgodny z prawem oraz nieodpowiadający warunkom
określonym w siwz. Zdaniem zamawiającego same twierdzenia odwołującego są
niewystarczające - odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu, iż certyfikat
ubezpieczeniowy
złożony
przez
Comarch
Polska
S.A.
nie
zawiera
informacji
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a także, że ubezpieczyciel
wystawił dokument sprzeczny z prawem.
KIO 2600/12
Wykonawca Comarch Polska S.A. wniósł odwołanie wobec:
-
wyboru oferty Sygnity S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
-
zaniechania wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania, pomimo niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
-
zaniechania wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania, pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
-
czynności przyznania ofercie Sygnity S.A. zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego
miejsca w rankingu ofert;
-
zaniechania odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. pomimo, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A. pomimo, że treść oferty SKG S.A. nie
odpowiada treści siwz;
-
zaniechania wykluczenia SKG S.A z postępowania, pomimo niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
-
z ostrożności procesowej - zaniechania wezwania SKG S.A. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
-
zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na mocy ustawy oraz
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r., sygn. KIO 1955/12,
1956/12 i 1961/12 - odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez Sygnity
S.A. informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: prezentacji oferowanego
rozwiązania, dokumentu koncepcji architektury rozwiązania, specyfikacji prezentacji
oferowanego rozwiązania;
-
zaniechania wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012
roku, sygnatura KIO 1955/12, 1956/12 i 1961/12, w którym nakazano zamawiającemu
odtajnienie niejawnej części oferty (zastrzeżonej jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa), tj.: prezentacji oferowanego rozwiązania, dokumentu koncepcji
architektury rozwiązania, specyfikacji prezentacji oferowanego rozwiązania;
-
z ostrożności procesowej - odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Sygnity S.A oraz czynności wezwania Sygnity
S.A do uzupełnienia dokumentu opłaconej polisy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
-
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Sygnity S.A;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A z postępowania pomimo, że Sygnity S.A. nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A.
z postępowania pomimo, że Sygnity S.A. złożyła nieprawdziwe informacje mające lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
-
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez przyznanie ofercie Sygnity S.A punktów z naruszeniem
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie zbyt dużej ilości punktów;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SKG S.A i Asseco
Poland S.A. pomimo, że treść ofert SKG S.A i Asseco Poland S.A nie odpowiada treści siwz;
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy SKG S.A z postępowania pomimo, że SKG S.A. nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy SKG S.A do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej przez Sygnity S.A jako niejawnej części oferty
wskazanej powyżej;
-
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez poprawienie w ofercie Sygnity S.A błędów
w obliczeniu ceny pomimo, iż nie były to oczywiste omyłki rachunkowe, które mogą być
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2;
-
art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez wezwanie Sygnity S.A do uzupełnienia dokumentu
opłaconej polisy pomimo, iż oferta Sygnity S.A podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności oceny ofert;
-
wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania,
-
odrzucenia oferty Sygnity S.A.,
-
przyznania ofercie Sygnity S.A. mniejszej ilości punktów, w tym w kryterium
„Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania" nieprzyznania punktów, zgodnie
z uzasadnieniem odwołania,
-
odrzucenia oferty Asseco Poland S.A.,
-
odrzucenia oferty SKG S.A.,
-
wykluczenia wykonawcy SKG S.A. z postępowania,
-
z ostrożności procesowej - wezwania wykonawcy SKG S.A. do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
-
wyboru oferty Comarch Polska S.A. jako najkorzystniejszej,
-
odtajnienia zastrzeżonych przez Sygnity S.A. jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. wskazanych powyżej dokumentów oraz zawiadomienia odwołującego
o ich odtajnieniu, a także udostępnienia odwołującemu ww. dokumentów,
-
nakazanie zamawiającemu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 października 2012 r. sygn. akt KIO 1955/12, 1956/12 i 1961/12 w zakresie, w którym
nakazano zamawiającemu odtajnienie niejawnej części oferty,
-
unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie
Sygnity S.A.,
-
unieważnienia czynności wezwania Sygnity S.A do uzupełnienia opłaconej polisy.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Sygnity S.A. oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy
Sygnity S.A. z postępowania.
1. Zaniechanie wykluczenia Sygnity S.A. pomimo, iż wykonawca nie spełnia warunków
podmiotowych - uzupełniony dokument nie potwierdza spełniania warunków
podmiotowych.
Sygnity S.A. w dniu 26 października 2012 r. w wyniku wykonania wezwania
zamawiającego do uzupełnienia opłaconej polisy, przesłało nowy dokument „Duplikat Polisa
typ 1301 nr 00258". Przedmiotowy dokument jest sprzeczny zarówno z ustawą i aktami
wykonawczymi, jak i z siwz, w następującym zakresie:
a)
brak potwierdzenia daty zawarcia umowy ubezpieczenia
„Duplikat Polisy" nie zawiera daty zawarcia umowy ubezpieczenia ani też daty
wystawienia certyfikatu, a zatem - nie potwierdza faktu spełniania warunków podmiotowych
na dzień złożenia oferty, możliwym jest bowiem zawarcie umowy ubezpieczenia np. w dniu
30 września 2012 r. i objęcie tą umową okresu od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.
Wobec braku daty zawarcia umowy ubezpieczenia przedmiotowy dokument jest
sprzeczny z prawem - przepis art. 141 pkt 4 ustawy o działalności ubezpieczeniowej
wskazuje, iż jednym z obligatoryjnych elementów polisy jest wskazanie „daty zawarcia
umowy ubezpieczenia i terminu jej obowiązywania".
b)
brak potwierdzenia spełniania warunków ubezpieczenia określonych w siwz
Zamawiający w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
wymagał (rozdział VIII siwz) przedłożenia opłaconej polisy ubezpieczeniowej od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości: 35 mln zł nieograniczoną liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą
wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie.
Przedłożony dokument „Duplikat Polisy" nie obejmuje odpowiedzialności za szkody,
które zgodnie z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczeń nie są objęte polisą, o ile nie zostaną
dodane poprzez włączenie klauzul dodatkowych. Z przedłożonego dokumentu wynika,
że ubezpieczenie nie zostało rozszerzone o żadne klauzule dodatkowe, a zatem obejmuje
tylko podstawowy zakres wynikający z OWU, który to zakres nie spełnia ww. wymagań siwz.
Ponadto, z treści OWU wynika, że przedmiotowe ubezpieczenie zawiera szereg wyłączeń,
określonych w § 4 OWU. Odwołujący wskazał także, że zakres ubezpieczenia nie jest
wystarczający gdyż ubezpieczenie nie obejmuje czynności z zakresu szkoleń
i przekazywania wiedzy.
c) brak potwierdzenia opłacenia polisy na dzień składania ofert
Dokument „Duplikat Polisy" zawiera co prawda stwierdzenie „Składka została
opłacona" - jednakże ze względu na okoliczność, iż został on przedłożony zamawiającemu
dopiero w dniu 26 października 2012 r. oraz że nie zawiera daty jego wystawienia - nie jest
wiadome, kiedy składka została opłacona. Gdyby dokument polisy z powyższym
stwierdzeniem został dołączony do oferty w dniu składania ofert - wiadomym byłoby,
że polisa jest opłacona na dzień składania ofert, a zatem spełnione byłyby wymagania
zarówno rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (por. § 1 ust. 1 pkt 10) jak i siwz (por. rozdział IX pkt 6).
Jednakże wobec faktu złożenia ww. dokumentu po dniu składania ofert oraz braku daty
wystawienia dokumentu „Duplikat Polisy" – należy uznać, że Sygnity S.A. nie wykazała,
iż polisa była opłacona na dzień składania ofert.
d)
przedłożenie potwierdzonej za zgodność kopii „Duplikatu Polisy"
Zgodnie z regulacją § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów - dokumenty
mogą być składane wyłącznie w dwóch formach:
- oryginału,
- kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Tymczasem Sygnity S.A. złożyła potwierdzony za zgodność z oryginałem - duplikat.
Skoro żaden przepis prawa nie umożliwia przedkładania kopii duplikatu, a dopuszcza
wyłącznie przedłożenie kopii oryginału - to Sygnity S.A. naruszając regulację ww.
rozporządzenia nie wykazało spełniania warunków podmiotowych. Powyższy wymóg
ustawowy zamawiający powtórzył w siwz - w rozdziale IX w pkt 5.
e) zaniechanie wykluczenia Sygnity S.A. pomimo, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania
Sygnity S.A. w wyniku wykonania wezwania z dnia 19 października 2012 r.
przedłożyła dokument „Duplikat - Polisa typ 1301 nr 00258" na potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych na dzień złożenia ofert.
Zdaniem Comarch Polska S.A. ww. dokument został wystawiony później niż dzień
złożenia ofert, gdyż umowa ubezpieczenia została zawarta później niż dzień złożenia ofert,
a zatem nie potwierdza spełniania warunków podmiotowych na dzień złożenia oferty.
Zdaniem odwołującego, gdyby Sygnity S.A. w dniu złożenia ofert było w posiadaniu
ubezpieczenia, które potwierdzane jest dokumentem „Duplikat Polisy", to oczywistym jest,
że załączyłoby taką polisę do oferty. Ponadto nie jest racjonalne, aby jakikolwiek podmiot
gospodarczy wykupywał dwie prawie tożsame polisy obejmujące te same okresy
ubezpieczenia - zwłaszcza mając na uwadze, jak wysokie są koszty takich ubezpieczeń,
w tym przypadku 217 000 złotych za polisy znajdujące się w ofercie oraz 150.000 złotych za
uzupełnione ubezpieczenie. Powyższe stanowisko odwołującego potwierdzone jest także
faktem, że Sygnity S.A. nie wykazała, kiedy umowa ubezpieczenia została zawarta. Sam
fakt, że dokument „Duplikat Polisa typ 1301 nr 00258" nie zawiera daty wystawienia,
wskazuje, że data ta została celowo „ukryta" - a to wobec faktu, że nie potwierdza ona
spełniania warunku podmiotowego na dzień składania ofert.
Tym samym, poprzez złożenie przedmiotowego dokumentu jako potwierdzenia
spełniania warunku podmiotowego na dzień składania ofert, zdaniem odwołującego Sygnity
S.A. złożyła nieprawdziwe informacje i w związku z tym powinna zostać wykluczona
z postępowania.
Zarzut przyznania ofercie Sygnity S.A. zbyt dużej ilości punktów.
Zamawiający w kryterium „Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania" przyznał
ofercie Sygnity S.A. maksymalną ilość punktów, tj. 30 punktów.
Jednym z elementów, na podstawie których w kryterium „Wykonalność koncepcji
architektury rozwiązania" zamawiający przyznawał punkty było uzyskanie pozytywnego
wyniku Prezentacji. Tymczasem z Protokołu z prezentacji Sygnity S.A. wynika wprost,
iż prezentacja przeprowadzona przez Sygnity S.A. nie mogła uzyskać pozytywnego wyniku.
Zamawiający w Załączniku nr 7 do SIWZ - „Prezentacja gotowego oprogramowania" określił
warunki Prezentacji". W tabeli zamieszczonej w pkt 4 w/w Załącznika Nr 7 „Opis wymagań
na oprogramowanie Prezentacji" szczegółowo określono poszczególne przypadku użycia,
których realizację ma umożliwiać funkcjonalność oprogramowania Prezentacji. Każdemu
z przypadków użycia przyporządkowany został scenariusz testowy opisujący sposób jego
weryfikacji. Wskazane również zostało, że wykonawca zaprezentuje wszystkie scenariusze
testowe podczas Prezentacji oprogramowania.
Tymczasem Protokół z prezentacji Sygnity S.A. wskazuje, że:
1.
Prezentacja Sygnity została przeprowadzona w godzinach od 8.42 do 11.01 (pkt 2
Protokołu).
2.
Pierwszy przypadek użycia (WP1) - Wczytanie dokumentów (deklaracji
podatkowych] z plików xml - nie został wykonany prawidłowo. W miejscu na uwagi
w protokole zamawiający zaznaczył - „Prośba Zamawiającego o powtórzenie ładowania
danych i wyjaśnienie niedoładowania się jednej z kwot”.
3.
Po zakończeniu prezentacji (w godz. od 11.52 do 12.00) zaistniało zdarzenie:
Powtórne ładowanie danych z WP1. Odpowiedz na pytania Zamawiającego.
Na podstawie protokołu z Prezentacji odwołujący stwierdził, że podczas prezentacji
nie został przeprowadzony pełen scenariusz określony w siwz, w szczególności nie został
zrealizowany Przypadek użycia WP1, polegający na wczytaniu danych z plików
przekazanych przez zamawiającego przed rozpoczęciem prezentacji.
Zdaniem odwołującego gdyby nawet uznać, że zdarzenie - Powtórne ładowanie
danych z WP1 - zrealizowane po zakończeniu prezentacji, zostało zrealizowane prawidłowo
(brak w Protokole jakiegokolwiek stwierdzenia w tym zakresie) oraz zaliczyć, że realizacja
została wykonana w ramach prezentacji, to kategorycznie nie można uznać, że pozostałe
przypadki użycia (WP2, WP3, WP4, WP5, WP6, WP7, WP8) zostały zrealizowane
poprawnie. Poprawność realizacji pozostałych przypadków użycia zdeterminowana jest
bowiem przez uprzednią poprawność wykonania czynności załadowania danych
w przypadku użycia WP1. Realizacja pozostałych przypadków użycia polega m.in. na
prezentacji i dalszym przetwarzaniu danych załadowanych w przypadku użycia WP1.
Tym samym oferta Sygnity S.A. nie mogła uzyskać maksymalnej ilości punktów
w omawianym kryterium, a zamawiający dokonał oceny oferty z naruszeniem określonych
przez siebie reguł oceny.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. pomimo, iż treść tej oferty nie
odpowiada treści siwz - nie zaoferowano wymaganego oprogramowania standardowego -
Szyna usług.
Zaoferowane przez Asseco Poland S.A. rozwiązanie nie spełnia wymagań siwz
(Załącznik 1 do siwz - Szczegółowy opis przedmiotu, pkt 1.3.3 – Infrastruktura
i oprogramowanie standardowe zamówienia, str. 13; Załącznik nr 14 do OPZ, Tabela 1 -
Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe, pozycja nr 8, str. 6), gdyż wykonawca
nie zaoferował oprogramowania Szyna usług, którego dostarczenie było wymagane - taka
pozycja została ujęta we wzorze Formularza cenowego.
W pozycji 1.1.3.2 - Szyna usług w formularzu cenowym (grupa pozycji Infrastruktura
i oprogramowanie standardowe), w ofercie Asseco Poland S.A. znajduje się kwota 0,00 zł.
Wymagania siwz precyzyjnie określają, że dostawa tego oprogramowania jest
przedmiotem zamówienia oraz wskazują na konkretne oprogramowanie komercyjne
konkretnego producenta - w tym zakresie zamawiający powołuje się na Uchwałę Nr 11/2011
Rady Informatyzacji Resortu z dnia 31/05/2011 roku w sprawie stosowania standardu
oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie finansów.
Odwołujący powołał się na Załącznik nr 14 do OPZ - Specyfikacja licencji na
zamawiane systemy gotowe oraz przeniesienia praw autorskich, który zawiera wykaz licencji
będących przedmiotem zamówienia (pkt 1.1, pkt 4, pozycja nr 8), Załącznik nr 2 do OPZ,
rozdział 7.14 - „Oprogramowanie Systemowe: S3.IN.006 - Szyna usług”, które precyzyjnie
określają:
- obowiązek dostarczenia licencji oprogramowania na potrzeby platformy integracyjnej
Resortu Finansów (Szyny usług),
- obowiązek podania w ofercie ceny licencji tego oprogramowania,
- konkretne oprogramowanie komercyjne będące przedmiotem zamówienia.
Oczywistym jest, że pozycja 1.1.3.2 - Szyna usług w formularzu cenowym odpowiada
wymaganym w Tabeli nr 1 - Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe Załącznika
14 do OPZ licencjom. Tak też swoje oferty skonstruowali wykonawcy Comarch Polska S.A.
oraz Sygnity S.A. Wynika to z faktu, iż Załącznik nr 1 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia
w rozdziale 1.3.3 - „Infrastruktura i oprogramowanie standardowe" określa poszczególne
pozycje infrastruktury i oprogramowania gotowego objęte przedmiotem zamówienia, które
odpowiadają grupie pozycji 1.1.3 formularza cenowego, w szczególności pozycji formularza
1.1.3.3. - Szyna usług.
Odwołujący powołał się na wyjaśnienia zamawiającego treści siwz z dnia 3 kwietnia
2012 r. Wskazał, że nie podlega żadnej wątpliwości fakt, iż wykonawca nie mógł zaoferować
oprogramowania standardowego, które byłoby rozpowszechniane na licencji bezpłatnej (typu
open-source). Wynika to z faktu, iż Załącznik nr 2 do OPZ w wymaganiu S.WYM.120 -
Stosowanie standardu oprogramowania Platformy Integracyjnej (TA2, TA3, TA4) stanowi:
„Stworzone wymaganie musi być zgodne z załącznikiem do Uchwały Nr 11/2011 Rady
Informatyzacji Resortu z dnia 31/05/2011 roku w sprawie stosowania standardu
oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie finansów."
Z kolei w Załączniku nr 2 do OPZ w rozdziale 5.5 - Usługa Infrastrukturalna: SI.IS.031
- Szyna usług (DI) zamawiający wskazał konkretne oprogramowanie komercyjne,
odpowiadające standardom oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie finansów:
„Usługa bazować będzie na platformie integracyjnej stosowanej w resorcie finansów
i ustandaryzowanej Uchwałą Nr 11/2011 Rady Informatyzacji Resortu z dnia 31.05.2011 r.
w sprawie stosowania Standardu Oprogramowania Platformy Integracyjnej w resorcie
finansów. W szczególności stosowany będzie paradygmat SOA oraz rozwiązania techniczne
z rodziny produktów IBM (m.in. IBM WebSphere Application Server, IBM WebSphere
Process Server, IBM WebSphere Message Broker, IBM WebSphere Business Monitor, IBM
WebSphere MQ).”
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A., pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści
siwz
1. Nie zaoferowanie wymaganego oprogramowania standardowego - Szyna usług
W tym zakresie odwołujący w całości powołał się na argumentację jak w odniesieniu
do oferty Asseco Poland S.A. W ofercie SKG S.A. nie zaoferowano wymaganego w siwz
(Załącznik 1 do siwz - Szczegółowy opis przedmiotu, pkt 1.3.3 – Infrastruktura
i oprogramowanie standardowe zamówienia, str. 13; Załącznik nr 14 do OPZ, Tabela 1 -
Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe, pozycja nr 8, str. 6) oprogramowania
Szyna usług.
2. Nie zaoferowanie wymaganego oprogramowania standardowego oraz sprzętu w zakresie
bezpiecznego podpisu elektronicznego.
Zaoferowane przez SKG S.A. rozwiązanie nie spełnia wymagań siwz. W ofercie SKG
S.A. nie został zaoferowany wymagany w siwz (Załącznik 1 do siwz - Szczegółowy opis
przedmiotu, pkt 1.3.3 - Infrastruktura i oprogramowanie standardowe zamówienia, str. 14;
Załącznik nr 14 do OPZ, Tabela 1 - Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe,
pozycja nr 6, str. 5) sprzęt oraz oprogramowanie standardowe w zakresie bezpiecznego
podpisu elektronicznego. O braku zaoferowania ww. sprzętu oraz oprogramowania świadczy
pozycja 1.1.3.10 - Bezpieczny podpis elektroniczny formularza cenowego (grupa pozycji
Infrastruktura i oprogramowanie standardowe), gdzie została podana wartość 0,00 zł.
Załącznik nr 1 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia w rozdziale 1.3.3 -
Infrastruktura i oprogramowanie standardowe określa poszczególne pozycje infrastruktury
i oprogramowania gotowego objęte przedmiotem zamówienia, które odpowiadają grupie
pozycji 1.1.3 formularza cenowego, w szczególności pozycji formularza 1.1.3.10 -
Bezpieczny podpis elektroniczny - odpowiada zapis: „Bezpieczny podpis elektroniczny
(S3.IN.005, S3.IN.037) - spełniające wymogi ustawy o podpisie elektronicznym zestawy
(urządzenia i oprogramowanie) umożliwiające personelowi AP składanie bezpiecznego
podpisu elektronicznego”.
Ponadto, wymagania w rozdziale 8.3 - Urządzenie: S3.IN.005 - Bezpieczny podpis
elektroniczny (Załącznika nr 2 do OPZ) precyzyjnie określają, że przedmiotem zamówienia
w zakresie bezpiecznego podpisu elektronicznego jest określona liczba urządzeń:
„S3.WYM.FUN.727 - Zestawy do składania bezpiecznego podpisu elektronicznego (TA3,
TA4). System powinien być wyposażony w 2924 zestawów do składania bezpiecznego
podpisu elektronicznego przeznaczony dla personelu AP. Zestawy te powinny składać się
z karty, czytnika oraz oprogramowania umożliwiającego podpis i weryfikację bezpiecznego
podpisu elektronicznego."
Odwołujący powołał się na wyjaśnienia do treści siwz z dnia 3 kwietnia 2012 r.
Podkreślił, że określenie wartości sprzętu oraz oprogramowania standardowego na 0,00 zł
świadczy wprost o niezaoferowaniu tych elementów przedmiotu zamówienia przez SKG
S.A..
3.
Nie zaoferowanie jednego z kluczowych podsystemów - Aplikacje Analityczno-
Raportowe.
Zaoferowane przez SKG S.A rozwiązanie nie spełnia wymagań siwz, gdyż nie
zaoferowano jednego z kluczowych podsystemów - Aplikacje Analityczno - Raportowe.
O braku zaoferowania ww. podsystemu świadczy pozycja 1.1.1.6 - Aplikacje Analityczno-
Raportowe - w formularzu cenowym (grupa pozycji Kluczowe podsystemy), gdzie została
podana wartość 0,00 zł.
Zarzut zaniechania wykluczenia SKG S.A. pomimo, iż wykonawca nie spełnia warunków
podmiotowych - dokument polisy nie potwierdza spełniania warunków podmiotowych.
Przedłożony przez SKG S.A. dokument polisy jest sprzeczny z ustawą i aktami
wykonawczymi, a mianowicie nie potwierdza spełniania warunków ubezpieczenia
określonych w siwz (rozdział VII pkt 1 lit. c, VIII siwz). Przedłożona przez SKG S.A. polisa nie
obejmuje odpowiedzialności za szkody, które zgodnie z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczeń
nie są objęte polisą, o ile nie zostaną dodane poprzez włączenie klauzul dodatkowych.
Z przedłożonego dokumentu wynika, że ubezpieczenie nie zostało rozszerzone o żadne
klauzule dodatkowe - a zatem obejmuje tylko podstawowy zakres wynikający z OWU, który
to zakres nie spełnia wymagań siwz. Co więcej - z treści OWU wynika, że przedmiotowe
ubezpieczenie zawiera także szereg wyłączeń wskazanych w OWU. Odwołujący podkreślił,
że zakres ubezpieczenia nie jest wystarczający - nie obejmuje wszystkich czynności objętych
przedmiotem zamówienia.
Zarzut bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Sygnity S.A.
Wyrokiem z dnia 5 października 2012 r. KIO wskazała jakie elementy oferty Sygnity
S.A. zostały utajnione z naruszeniem ustawy i w konsekwencji nakazała udostępnienie tych
części oferty pozostałym wykonawcom.
Odwołujący podniósł, że w dniu 7 listopada 2012 r. w trakcie wglądu w dokumentację
postępowania odwołującemu nie udostępniono następujących części oferty Sygnity S.A.:
- prezentacji oferowanego rozwiązania,
- dokumentu koncepcji architektury rozwiązania,
- specyfikacji prezentacji oferowanego rozwiązania.
Jest to sprzeczne z ustawą i ww. wyrokiem KIO. Tym samym zaniechanie zamawiającego
w tym zakresie jest bezprawne.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższy zarzut został już objęty odwołaniem Comarch
Polska S.A. z dnia 16 listopada 2012 r., jednakże ze względu na to, iż wraz z pismem
o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający przesłał informację
o dokonanych odtajnieniach w ofertach złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
z ostrożności procesowej odwołujący powtarza powyższe zarzuty.
Zarzut bezprawnego poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity S.A.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowy zarzut objął już odwołaniem z dnia 16
listopada 2012 r. Działając z ostrożności procesowej - odwołujący powtarza powyższy zarzut
w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący podkreślił, że oferta Sygnity S.A. zawiera błędy w obliczeniu ceny, co
zostało potwierdzone w wyroku KIO oraz przez samego wykonawcę. Jest to zatem fakt
bezsporny.
Odwołujący podał, że zamawiający w dniu 19 października 2012 r. poinformował
Sygnity S.A, iż na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Zdaniem odwołującego sposób poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie
Sygnity S.A. jest nieprawidłowy i jest sprzeczny z ustawą i z wyrokiem KIO.
Zgonie z postanowieniami siwz odnoszącymi się do Załącznika nr 3 do siwz
„Szczegółowa specyfikacja ceny oferty" wykonawca miał przedstawić ceny realizacji
Architektury Pośredniej nazywane TA2, TA3, TA4 w dwóch perspektywach: komponentów
architektonicznych (pkt. 1.1 Tabeli) oraz etapów realizacji projektu (pkt. 1.2 Tabeli).
Oczywiście oba te spojrzenia powinny po zsumowaniu cen cząstkowych dawać tę samą
cenę łączną (pkt. 1 Tabeli). We wszystkich ofertach oprócz oferty Sygnity S.A. suma cen
jednostkowych z punktu 1.1 jest równa sumie cen jednostkowych z punktu 1.2. Oferta
Sygnity S.A. zawiera błąd w obliczeniu ceny na stronach 7-10 oferty w pozycji 1 (punkt 1
Tabeli), co rzutuje na łączną cenę całej oferty wyrażoną w formularzu ofertowym.
Zamawiający bezpodstawnie przystąpił do poprawienia „oczywistych omyłek
rachunkowych”. Zamawiający zsumował ceny jednostkowe w pozycjach związanych
z punktem 1.2 Tabeli, a następnie poprawił wiersz pierwszy formularza w taki sposób,
że wykreślił sumy, które tam były pierwotnie i wstawił sumy z punktu 1.2 Tabeli.
Zamawiający, poprawiając za pierwszym razem błędy w obliczeniu ceny, poprawił
ceny składowe w etapach realizacji architektury, a poprawił je tak, żeby zostały te same ceny
łączne w TA2, TA3 i TA4. Obecnie zamawiający poprawił ceny łączne TA2, TA3 i TA4, za
punkt wyjścia przyjmując ceny jednostkowe za etapy realizacji architektury – jednakże
w wyniku zmian, w ofercie te nowe poprawione ceny nie sumują się z sumą cen
jednostkowych w podziale na komponenty technologiczne. Tym samym w ofercie Sygnity
S.A. wciąż znajduje się błąd w obliczeniu ceny, zaś dokonane poprawki nie są zgodne
z ustawą, ani też nie likwidują stanu wadliwości w ofercie Sygnity S.A.
Zamawiający jako podstawę poprawienia błędów wskazał przepis art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp, uznając je za oczywiste omyłki rachunkowe. Tymczasem ww. błędy nie są oczywistymi
omyłkami rachunkowymi, których poprawienie odbywa się w sposób „oczywisty”, jedyny
możliwy, wręcz - „narzucający się", czy „rzucający się w oczy". Skoro sam zamawiający nie
wie, jak należy te błędy poprawić - czego dowodem są dwie różne próby poprawek - to
oczywistym jest, że nie jest w tym przypadku spełniona przesłanka oczywistości. Ponadto
przeczy temu informacja Sygnity S.A. z dnia 19 października 2012 r. o wyrażeniu zgody na
poprawienie oczywistych omyłek podczas gdy tryb wyrażenia zgody nie dotyczy poprawiania
oczywistych omyłek rachunkowych. Skoro Sygnity S.A. wyraziła zgodę na poprawienie
omyłek, to wykonawca ten miał świadomość, iż nie jest to oczywista omyłka rachunkowa,
która może zostać poprawiona przez zamawiającego. Wszystkie inne błędy dotyczące ceny,
nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi, nie podlegają w ogóle poprawie, zaś oferty
zawierające takie błędy podlegają obowiązkowemu odrzuceniu.
Zarzut bezprawnego wezwania Sygnity S.A do uzupełnienia opłaconej polisy.
Skoro poprawienie błędu w ofercie Sygnity S.A jest niezasadne, co zostało wykazane
powyżej, zamawiający nie mógł zastosować w stosunku do Sygnity S.A. trybu uzupełniania
dokumentów określonego w art. 26 ust. 3 Pzp. Oferta Sygnity S.A. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny,
a zatem nie jest możliwe zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 Pzp.
Wykonawca Asseco Poland S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W dniu 30 listopada 2012 r. wykonawca SKG S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wniesione przez wykonawcę Comarch
Polska S.A. Wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia
omyłki rachunkowej w ofercie Sygnity S.A. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy, z uwagi
na to, że czynność została dokonana zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 października 2012 r.
(sygn. akt. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12), co dodatkowo potwierdza wyrok KIO
z dnia 28 listopada 2012 r. (sygn. akt. KIO 2533/12) i nierozpatrywanie go na rozprawie,
odrzucenie odwołania w zakresie czynności odtajnienia treść oferty Sygnity S.A. (pkt. 7
uzasadnienia) z uwagi na to, ze czynność ta została dokonana zgodnie z wyrokiem KIO
z dnia 5 października 2012 r. (sygn. akt. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12)
i nierozpatrywanie tego zarzutu na rozprawie oraz o oddalenie odwołania w pozostałej
części.
Brak podstaw do rozpatrywania zarzutów w stosunku do czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt. 5 Pzp)
Zamawiający powtórzył argumentację w zakresie tego zarzutu, jak w odpowiedzi na
odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A. i SKG S.A. Uznając zarzut powyższy za
niezasadny zamawiający wskazał, że za bezzasadny należy uznać w konsekwencji zarzut
bezprawnego wezwania Sygnity S.A. do uzupełnienia opłaconej polisy.
Bezzasadność zarzutu naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu (polisa OC)
Zamawiający uznał zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4
Pzp, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania
ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania polisy ubezpieczeniowej, za niezasadny.
Zamawiający wskazał, że twierdzenia odwołującego jakoby duplikat polisy złożony
przez wykonawcę Sygnity S.A. nie potwierdzał spełnienia warunku ubezpieczenia, zgodnie
z wymaganiami określonymi w siwz, są błędne i nie poparte żadnym dowodem.
Z postanowień siwz dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
posiadania ubezpieczenia dla celu wykonania przedmiotu zamówienia (rozdział VIII. 4)
o treści: „Warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1) lit. c) SIWZ zostanie uznany za
spełniony, gdy wykonawca wykaże się: (...) pkt 2) opłaconą polisą ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości 35 min zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych)
nieograniczoną liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno
zdarzenie" wynika, iż zamawiający wymagał, aby wykonawca potwierdził, że zakres
ubezpieczenia pokrywa się z zakresem prowadzonej przez wykonawcę działalności
dokonywanej w ramach realizacji zamówienia.
Zdaniem zamawiającego, określony w duplikacie polisy wykonawcy Sygnity S.A.
przedmiot i zakres ubezpieczenia odpowiada powyższym wymaganiom. Zgodnie z treścią
polisy, wykonawca został ubezpieczony z tytułu posiadania mienia oraz prowadzenia
działalności, której rodzaj został również określony w polisie. Twierdzenia odwołującego,
iż ubezpieczenie nie obejmuje czynności z zakresu szkoleń oraz przekazywania wiedzy jest
bezzasadne, skoro w duplikacie polisy w pkt „Rodzaj ubezpieczonej działalności"
zamieszczono m.in. „pozostałą działalność związaną z informatyką", która otwiera katalog
działalności na wiele czynności, pobocznie związanych z prowadzeniem działalności
informatycznej. Argumentacja jest tym bardziej bezzasadna, iż w dokumencie złożonym wraz
z ofertą, potwierdzającym spełnianie warunku posiadania opłaconej polisy odwołującego,
zakres ubezpieczenia został określony zupełnie tożsamo jak w duplikacie polisy wykonawcy
Sygnity S.A.
Zamawiający podkreślił, iż duplikat jest dokumentem stanowiącym drugi egzemplarz
określonego dokumentu, a zatem zawiera on wszelkie informacje, jakie znajdują się
w dokumencie pierwotnym. Orzecznictwo Izby potwierdza, że nie tylko duplikat dokumentu,
ale także jego kopia stanowi wystarczający dowód spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. pomimo,
iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik postępowania, zamawiający stwierdził, iż dokument wystawiony po dniu upływu
terminu składania ofert może stanowić dowód na wykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniony dokument ma
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania
ofert. Powyższy przepis nie precyzuje jednak sposobu udowodnienia przez wykonawcę faktu
spełniania owych warunków. Zatem nie można uznać, iż wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia ich spełniania jedynie poprzez złożenie dokumentów wystawionych przed datą
upływu terminu składania ofert. Takie rozumienie przepisu byłoby sprzeczne z istotą
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższa interpretacja art. 26 ust.
3 Pzp znajduje odzwierciedlenie w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por.
wyrok KIO z dnia 10 maj 2011r., sygn. akt: KIO 858/11, wyrok Sądu Okręgowego z dnia
5 lutego 2007r., sygn. akt: X Ga 2/07, 4/07)
Zamawiający podkreślił, że ubezpieczyciel nie był zobowiązany na mocy żadnego
obowiązującego przepisu, zamieszczać w treści polisy oraz duplikatu polisy daty zawarcia
umowy ubezpieczenia. W związku z powyższym, duplikat polisy był wystawiony zgodnie
z prawem. Dlatego należy uznać za zbyt daleko idące wnioski odwołującego, jakoby
działanie dotyczące złożenia duplikatu polisy było celowe i miało na celu przedstawienie
nieprawdziwych informacji. Ponadto odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie tego zarzutu. Zgodnie z orzecznictwem oraz doktryną, zamawiający może
wykluczyć wykonawcę z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jedynie w sytuacji,
gdy nie ma żadnych wątpliwości co do niezgodności z prawdą złożonych przez wykonawcę
informacji. (tak wyrok KIO z dnia 30 grudnia 201 Ir., sygn. akt: KIO 2681/11). Zdaniem
zamawiającego odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości naruszenia
dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślił, że zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu
spoczywa na tym podmiocie, który z danego faktu wywodzi dla siebie skutki prawne.
Działanie zamawiającego było zatem zgodne z obowiązującymi przepisami, gdyż nie
dysponując żadnym nie budzącym wątpliwości dowodem co do niezgodności z prawdą
złożonego przez wykonawcę dokumentu, zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia
wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezasadność zarzutu dotyczącego przyznania ofercie Sygnity S.A. zbyt dużej ilości punktów
Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny. Wskazał, że zgodnie
z Protokołem z Prezentacji w godz. od 8.42 do 11.01 została przeprowadzona prezentacja
według scenariusza zgodnie z opisem zamieszczonym w tabeli 1, kolumna scenariusz
testowy. W trakcie realizacji Przypadku Użycia WP1 członkowie komisji i zespół ekspertów
wyznaczonych przez zamawiającego do oceny prezentacji zgłosili prośbę o wyjaśnienie
dotyczące tego przypadku użycia, do czego byli uprawnieni (pkt 3.7 załącznika do siwz).
Zdarzenie to zostało odnotowane w Protokole jako „Prośba Zamawiającego o powtórzenie
ładowania danych i wyjaśnienie nie załadowania się jednej z kwot”. Wykonawca przed
udzieleniem odpowiedzi poprosił o przerwę techniczną (pkt 3.7 załącznika 7 do siwz).
Przerwa ta miała miejsce w godz. od 9.52 do 10.02, co zostało odnotowane w Protokole
w Tabeli 2 „Lista ważnych zdarzeń zaistniałych w trakcie prezentacji'''. Po wznowieniu
Prezentacji, na prośbę zamawiającego wykonawca powtórzył przypadek użycia WP1 i złożył
przekonywujące wyjaśnienia dotyczące nie załadowania się jednej kwoty w pierwszym
przebiegu. Powtórne ładowanie danych przebiegło prawidłowo. Następnie wykonawca
kontynuował prezentację realizując kolejne kroki (przypadki użycia WP2 - WP8), zgodnie ze
scenariuszem. Gdyby w tej części prezentacji wystąpiło jakiekolwiek odstępstwo od
scenariusza, zamawiający - podobnie jak to już miało miejsce - natychmiast poprosiłby
wykonawcę o wyjaśnienie i odnotowałby ten fakt w protokole. Zamawiający nie stwierdził
jednak nieprawidłowości w trakcie realizacji dalszych części scenariusza. Po wykonaniu
przypadku WP8 o godz. 11.01 wykonawca zakończył prezentację. W czasie drugiej przerwy
technicznej, która miała miejsce w godz. od 11.16 do 11.52 komisja, już bez udziału
przedstawicieli wykonawcy, uzgodniła treść pytań, jakie powinny zostać zadane wykonawcy,
po czym poproszono go na salę. W trakcie udzielania wyjaśnień wykonawca. celem
doszczegółowienia odpowiedzi na zadane pytania, z własnej woli powtórzył kolejny raz
przypadek WP1. Tak więc prezentacja wykonawcy odbyła się zgodnie z procedurą oraz
spełniała wszystkie wymagania niezbędne do przyznania jej Pozytywnego Wyniku
Prezentacji.
Bezzasadność zarzutów odnośnie naruszenia przepisów Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. ze względu na niezgodność treści oferty z siwz.
Według zamawiającego ww. zarzut jest bezzasadny. Nie jest prawdą, że wykonawca
miał bezwzględnie zaoferować oprogramowanie standardowe Szyna usług. W załączniku nr
14 do OPZ w tabeli w pozycji 8 „Oprogramowanie typu Platforma Integracyjna (korporacyjna
szyna usług) i niezbędne oprogramowanie pomocnicze posiadane przez Zamawiającego,
określone w załączniku 5" znajduje się zapis: „Wykonawca dostarczy oprogramowanie
w takiej liczbie licencji, które z uwzględnieniem licencji (z uwzględnieniem liczby, czasu
trwania i okresu usługi wsparcia) posiadanych przez Zamawiającego (określonych
w załączniku 5) będzie spełniało wymagania z załącznika 2 i w przypadku realizacji TA4
również z załącznika 13", który jednoznacznie wskazuje, że jeżeli oferowane rozwiązanie nie
wymaga dodatkowych licencji ponad posiadane przez zamawiającego i oddane do
dyspozycji wykonawcy, to nie jest wymagane dostarczenie licencji na Szynę usług.
Dodatkowo zamawiający dokonał zmiany w załączniku nr 5 OPZ (str. 6) precyzując,
która ze stron zapewni Usługę Wsparcia dla oprogramowania Szyny usług oddawanego do
dyspozycji wykonawcy, cyt.: „Oprogramowanie Platformy Integracyjnej w Resorcie Finansów
(dla licencji określonych poniżej w Tabeli 3 „Oprogramowanie Platformy Integracyjnej
w Resorcie Finansów", Usługę Wsparcia po terminie określonym w kolumnie „Usługa
Wsparcia do", do zakończenia realizacji Kontraktu zapewni Zamawiający)”.O dokonanej
zmianie wykonawcy zostali poinformowani pismem z dnia 1 czerwca 2012 r.
Bezzasadność zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A. ze względu
na niezgodność treści oferty z siwz.
Zamawiający wskazał na uzasadnienie analogiczne jak w punkcie dotyczącym oferty
Asseco Poland S.A. niniejszego pisma.
Zamawiający wskazał ponadto, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty SKG S.A.
w związku z niezaoferowaniem wymaganego oprogramowania standardowego oraz sprzętu
w zakresie bezpiecznego podpisu elektronicznego jest całkowicie bezzasadny. Informacja
o oferowanym oprogramowaniu standardowym oraz sprzęcie w zakresie bezpiecznego
podpisu elektronicznego znajduje się na str. 84 oferty SKG S.A.
Również zarzut niezaoferowania przez SKG S.A. jednego z kluczowych
podsystemów - Aplikacje Analityczno-Raportowe jest bezzasadny. Podsystem Aplikacje
Analityczno-Raportowe, jakkolwiek umieszczony w części podsystemy kluczowe, do takich
nie należy (załącznik 1 do SIWZ, str. 5). W trakcie postępowania wymogi OPZ w zakresie
tego podsystemu zostały ograniczone jedynie do dostosowania istniejących systemów
analityczno-raportowych, co jednoznacznie zostało zapisane w OPZ, cyt. „Docelowa
architektura AP obejmuje również podsystem Aplikacje Analityczno-Raportowe, który nie
wchodzi w zakres zamówienia. Zamówienie obejmuje dostosowanie istniejących systemów
analityczno-raportowych (m.in. WHTAX, SPR) do współdziałania z podsystemami
zamawianego Systemu, w okresie funkcjonowania architektur pośrednich TA2, TA3, TA4."
(Załącznik 1 do SIWZ str. 5).
Wykonawca w swojej ofercie na str. 20 rozdział 1.2.3.3 wskazał w ramach których
elementów realizacyjnych oferty będzie dokonywał zmian w istniejących systemach, również
w tych, o których mowa w Załączniku 1, w części dotyczącej Aplikacji Analityczno-
Raportowych (SPR.ERl - Hurtownia SPR, WHTAX.ER1 - Hurtownia WHATAX). Ponadto,
kwestia wypełniania formularza cenowego w zakresie komponentów była przedmiotem
orzeczenia KIO z dnia 5.10.2012 r. (str. 124 wyroku).
Bezzasadność zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy SKG S.A. z postępowania ze
względu na niezgodność przedstawionej polisy z wymaganiami określonymi w siwz
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy SKG S.A. ze względu
na złożenie dokumentu polisy, który nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zamawiający stwierdził, iż zarzut ten jest niezasadny.
Twierdzenia odwołującego jakoby polisa złożona przez SKG S.A. nie potwierdzała
spełniania warunku ubezpieczenia, zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz, są błędne
i nie poparte żadnym dowodem. Zgodnie z postanowieniami siwz, odnośnie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
zamawiający wymagał, aby wykonawca potwierdził, iż zakres ubezpieczenia pokrywa się
z zakresem prowadzonej przez wykonawcę działalności dokonywanej w ramach realizacji
zamówienia. Zdaniem zamawiającego, określony w polisie wykonawcy SKG S.A. przedmiot
i zakres ubezpieczenia odpowiada wymaganiom określonym w siwz. Zgodnie z treścią
polisy, wykonawca został ubezpieczony z tytułu posiadania mienia lub prowadzenia
działalności, a ponadto zakres odpowiedzialności cywilnej został rozszerzony również na
produkt. Suma ubezpieczenia określa wysokość na jeden i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia. Należy zatem uznać, iż polisa jest zgodna z wymaganiami postawionymi
wykonawcom w niniejszym postępowaniu, ponieważ gwarantuje wypłatę kwoty
odszkodowania, w przypadku zdarzenia zobowiązującego do poniesienia odpowiedzialności
cywilnej przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Argumentacja odwołującego jest
tym bardziej bezzasadna, iż w dokumencie złożonym przez odwołującego wraz z ofertą,
potwierdzającym spełnianie warunku posiadania opłaconej polisy, zakres ubezpieczenia
został określony zupełnie tożsamo jak w polisie wykonawcy SKG S.A.
Brak możliwości rozpatrywana zarzutów w zakresie odtajnienia oferty Sygnity S.A. z uwagi
na treść wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r.
Zamawiający uznał za nieuzasadnione zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Sygnity S.A. Zamawiający wskazał, że prezentacja oferowanych
rozwiązań odbyła się 23 lipca 2012 r. Odtajnienie prezentacji zostało nakazane wyrokiem
KIO z dnia 5 października 2012 r., jednakże z uwagi na upływ czasu i brak obowiązku
powtórzenia prezentacji, dokumentem z prezentacji jest protokół z prezentacji, który został
odtajniony, co potwierdził odwołujący powołując się na jego treść w przedmiotowym
odwołaniu. Kwestia odtajnienia koncepcji architektury została również szczegółowo
określona w wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. Izba wskazała: „Tym samym Izba
nakazała odtajnienie zawartej w części 3/4 oferty Sygnity S.A „koncepcji architektury
rozwiązania" z tym zastrzeżeniem, iż jeżeli zostały tam ujawnione informacje, co do
wdrożenia tego systemu w konkretnych lokalizacjach lub u konkretnych podmiotów
informacje te winny pozostać nieujawnione do wiadomości publicznej." Mając na uwadze
powyższe oraz fakt braku uzasadnienia zakresu żądanych informacji, zarzut w ocenie
zamawiającego jest bezzasadny.
KIO 2601/12
Odwołujący: SKG S.A. z siedzibą w Bielsko-Białej wniósł odwołanie wobec
następujących czynności zamawiającego:
- wyboru oferty wykonawcy Sygnity S.A. jako oferty najkorzystniejszej;
- zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch Polska SA z postępowania.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przepisów:
- art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp oraz innych przepisów
wymienionych w treści uzasadnienia odwołania - w odniesieniu do wykonawcy Sygnity S.A.
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania - w odniesieniu do wykonawcy Comarch Polska S.A.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie:
a) warunku dotyczącego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej i uznania,
że wykonawcy Sygnity S.A. oraz Comarch Polska S.A. nie potwierdzili spełnienia tego
warunku i powinni zostać wykluczeni z postępowania, a ich oferty winny zostać odrzucone;
b) zgodności oferty wykonawcy Sygnity S.A. z wymaganiami siwz i odrzucenia oferty tego
wykonawcy;
- ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawcy na żądanie zamawiającego są zobowiązani
do wykazania, iż spełniają warunki udziału w postępowaniu nie później niż na dzień upływu
terminu składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wezwał wykonawcę
Sygnity S.A. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku opisanego
w pkt. 4.2 rozdziału VIII siwz (w zakresie posiadania polisy OC).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca przedłożył polisę
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej wystawioną przez Compensę. Przedstawiona
polisa nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z treści przedstawionego
duplikatu polisy nie wynika, że potwierdza on spełnienie warunku nie później niż na dzień
składania ofert, w szczególności z treści dokumentu nie wynika data zawarcia umowy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.
Duplikat polisy został przedłożony zamawiającemu kilka miesięcy po upływie terminu
składania ofert. Tym samym nie został spełniony wymóg wynikający zarówno z art. 26 ust.
2a jak i art. 26 ust. 3 Pzp. Nawet pomimo okoliczności, iż umowa ubezpieczenia może,
co do zasady, obejmować ubezpieczeniem okres poprzedzający zawarcie umowy, to z treści
przedłożonej polisy nie sposób wnioskować co do terminu zawarcia umowy ubezpieczenia,
gdyż do zawarcia takiej mogło dojść również po terminie składania ofert.
Na powyższe okoliczności nie wpływa również opinia PIU, o którą wystąpił
zamawiający w związku z wątpliwościami jakie powziął, co do prawidłowości
przedstawionego przez Sygnity S.A. duplikatu polisy.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity z powodu błędu w obliczeniu ceny
Zamawiający w rozdziale VI siwz określił wymagania w zakresie sposobu obliczenia
ceny oraz rozliczeń i płatności za wykonanie zamówienia. Cena za wykonanie zamówienia
miała zostać skalkulowana na podstawie cen podanych w tabeli w postaci wypełnionego
Załącznika nr 3 do siwz „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty” (zgodnie z pkt. 1 rozdziału
VI siwz). Zgodnie z ww. postanowieniami wykonawcy byli zobligowani do przedstawienia
ceny za realizację Architektury (TA2, TA3, TA4) w dwóch kalkulacjach: (1) podania cen za
komponenty architektoniczne, (2) podania cen za wykonanie Etapów projektu.
Nie ulega wątpliwości, iż suma cen wskazanych za poszczególne komponenty, jak i
suma cen za Etapy powinny dawać tożsamą cenę jaką wykonawcy mieli podać w pkt. 1
tabeli, tj. za wykonanie Architektury.
W ofercie wykonawcy Sygnity S.A. ceny wynikające z sumy komponentów
architektonicznych nie zgadzały się z sumami cen za poszczególne Etapy projektu. Fakt ten
stał się podstawą do wezwania Sygnity S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
W rezultacie wezwania zamawiający dokonał poprawienia cen, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt. 2 Pzp w ofercie Sygnity S.A. zmieniając ceny za poszczególne Etapy tak, aby były one
zgodne z cenami za wykonanie Architektury (TA2, TA3, TA4). Na to działanie
zamawiającego zostały wniesione odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (sprawa KIO
1955/12, KIO 1956/12 i KIO 1961/12) przez pozostałych uczestników postępowania.
W rozstrzygnięciu odwołań, KIO uznała działania zamawiającego za nieuprawnione
przyjmując, jak to wskazywało Sygnity, iż ceny podane w pkt. 1 omawianej tabeli są
prawidłowe, a nie ceny za poszczególne Etapy projektu. Nie można bowiem w obecnej
sytuacji stwierdzić, które podane ceny, czy za Etapy projektu, czy też za zsumowane ceny
komponentów architektonicznych, są bardziej lub mniej ważne i z uwagi na które to ceny
należy doprowadzić do wyniku, który by dawał możliwość stwierdzenia, że suma cen za
komponenty architektoniczne, jak i suma cen za Etapy projektu dają ceny widniejące w pkt. 1
tabeli.
Ponieważ po dokonanych przez zamawiającego zmianach w ofercie Sygnity S.A.
(zamawiający dostosował ceny z pkt. 1 tabeli do sumy cen za Etapy projektu jakie były
pierwotnie w ofercie) w dalszym ciągu nie ma zgodności w ofercie Sygnity S.A. (tym razem
pomiędzy sumami cen komponentów architektonicznych a sumą cen za Etapy projektu
i cenami z pkt 1 tabeli), należy stwierdzić, że zamawiający nie jest w stanie przy
wykorzystaniu przepisów z art. 87 ust. 2 Pzp doprowadzić treść oferty do zgodności
z wymaganiami siwz oraz doprowadzenia do porównywalności złożonych ofert
(w pozostałych ofertach suma cen jednostkowych z pkt. 1.1 jest zgodna z sumą cen za
Etapy projektu z pkt. 1.2 tabeli).
Powyższe pokazuje, że zamawiający dokonał próby poprawienia błędów w ofercie
Sygnity S.A. (jak wskazało w wyroku KIO), jednakże nie doprowadziło to do zapewnienia
zgodności z wymogami siwz, tym samym prawdziwym staje się twierdzenie o niemożliwości
dokonania poprawienia błędów powstałych w ofercie Sygnity S.A. w obliczeniu ceny oferty.
Z uwagi na powyższe oferta Sygnity S.A. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 i pkt 6 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości 35 mln złotych Comarch
Polska S.A. załączył do oferty certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy OC o numerze
0361004437 wystawiony przez Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce.
Odwołujący
stwierdził,
że
wykonawca
nie
jest
uprawniony
przedkładać
zamawiającemu certyfikat ubezpieczeniowy w sytuacji, gdy wydano polisę. Przepis § 1 ust. 1
pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, zezwala wykonawcy na złożenie innego, niż polisa
dokumentu jedynie „w przypadku jej braku”. Musi to być brak obiektywny, wynikający z tego,
że polisa nie istnieje, w szczególności w sytuacji, gdy jest wydawane inne potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia. Na taką możliwość wskazuje art. 809 § 1 k.c.
Tymczasem przedłożony do oferty Certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy nr
0361004437 w swej treści przesądza, iż dokument polisy istnieje. Comarch Polska S.A.
powołał się na niemożność przedłożenia polisy ubezpieczeniowej z przyczyn obiektywnych
i od niego niezależnych wskazanych w treści wyjaśnień z 5 listopada 2012 r., jednak
zdaniem odwołującego, fakt nieprzedłożenia polisy wynika z chęci utajnienia informacji
koniecznych dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca ten
konsekwentnie, na etapie całego postępowania, odmawiał zdjęcia klauzuli tajności
w odniesieniu do przedłożonego certyfikatu, wskazując m.in. na określone relacje łączące go
z podmiotem udostępniającym mu zasoby, tj. firmą Comarch S.A. Dopiero wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1955/12, 1956/12 i 1961/12) spowodował konieczność
odtajnienia ww. dokumentu. Przyczyny dotyczące utajnienia certyfikatu są zbieżne
z przyczynami dla których wg Comarch Polska S.A. nie było obiektywnie możliwe
przedstawienie dokumentu polisy: „(...) Comarch Polska nie będąc stroną umowy - nie ma
wpływu na określenie warunków zawieranej umowy - w tym w zakresie poufności,
wydawania polis czy też innych dokumentów wydawanych przez ubezpieczyciela. W związku
z powyższym - Comarch Polska zmuszony jest respektować wewnętrzne procedury
ubezpieczyciela. (...)”. W tym wypadku zamawiający nie może odtajnić polisy, nie może tego
nakazać również KIO, ponieważ zamawiający nie dysponuje takim dokumentem.
Oznaczałoby to osiągnięcie celu przez Comarch Polska S.A. Na aprobatę nie może jednak
zasługiwać fakt uzyskiwania korzyści z własnego zaniechania. Niewątpliwie powyższe
rozważania wskazują na brak zaistnienia „uzasadnionych przyczyn”, o których mowa w art.
26 ust. 2c Pzp. O ich braku mogą ponadto świadczyć powiązania kapitałowo-osobowe
istniejące pomiędzy wykonawcą (Comarch Polska S.A.), a podmiotem użyczającym swoje
zasoby w zakresie warunku ekonomicznego (Comarch S.A.). Spółka Comarch S.A. jest
właścicielem spółki Comarch Corporate Finance FIZ, która z kolei posiada 100 % akcji
Comarch Polska S.A., a wszyscy członkowie zarządu firmy Comarch Polska S.A. są
jednocześnie członkami zarządu Comarch S.A. W tej sytuacji za wątpliwy należy uznać brak
możliwości uzyskania dokumentu polisy od spółki-matki, która dysponuje egzemplarzem
umowy.
Odwołujący wskazał, iż twierdzenie Comarch Polska S.A. zawarte w wyjaśnieniach
z 5 listopada 2012 r., że przepis art. 26 ust. 2c Pzp, jako przepis rangi ustawowej, ma
pierwszeństwo w stosowaniu przed przepisem § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, należy uznać za błędne. Kwestię pierwszeństwa można jedynie rozpatrywać
w przypadku, w którym przepisy są wzajemnie ze sobą sprzeczne, a w tym wypadku tak nie
jest, co oznacza, że przepisy te odczytywać należy łącznie. Ustawa Pzp w związku
z rozporządzeniem w sprawie dokumentów narzuca następujący porządek żądania przez
zamawiającego dokumentów odnoszących się do potwierdzania spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej:
1. opłacona polisa,
2. inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
(w przypadku braku polisy),
3. inny, niż wymagany przez zamawiającego, dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie warunku (łączne występowanie warunku dotyczącego występowania
uzasadnionych przyczyn oraz braku dokumentów określonych w punktach 1 i 2.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w treści wyroku KIO z 15 marca 2012 r. (sygn.
akt KI0421/12). Podobne stanowisko wyraził Prezes UZP w opinii zamieszczonej na stronie
internetowej Urzędu: „Opłacona polisa lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia.”
Wadliwość dokumentu przedłożonego przez Comarch Polska S.A. została także
potwierdzona w treści Analizy prawnej dotyczącej oceny polis Asseco Poland S.A., Comarch
S.A. i SKG S.A. w świetle wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. (str. 9 opinii).
W przypadku, w którym wiadomo, że polisa istnieje, a w odpowiedzi na wezwanie
wykonawca nie uzupełnił żądanego dokumentu, konieczne jest wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania ze względu na niewykazanie spełnienia warunku w zakresie sytuacji
ekonomicznej, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji oferta, zgodnie
z art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana za odrzuconą.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Złożył wniosek o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3, 4 i 5 Pzp, nie podając uzasadnienia
faktycznego.
Po stronie zamawiającego zgłosił także w dniu 30 listopada 2012 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego wykonawca Comarch Polska S.A.
Wykonawca Asseco Poland S.A. w dniu 30 listopada 2012 r. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wniesione przez SKG S.A. Wniósł
o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego poprawienia omyłki rachunkowej
w ofercie Sygnity S.A. (art. 87 ust. 2 pkt. 2 Pzp), z uwagi na to, że czynność ta została
dokonana zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5.10.2012 r. (sygn. akt. KIO 1955/12, KIO
1956/12, KIO 1961/12), co dodatkowo potwierdza wyrok KIO z dnia 28.11.2012 r. (sygn. akt.
KIO 2533/12) i nierozpatrywanie go merytorycznie na rozprawie oraz o oddalenie odwołania
w pozostałej części.
W uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie podniósł, co następuje:
Brak podstaw do rozpatrywania zarzutów w stosunku do czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189 ust. 2 pkt. 5 Pzp)
W wyroku z dnia 5 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała m.in.
„dokonanie czynności poprawienia w ofercie wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w zakresie szczegółowej
specyfikacji ceny oferty w złożonym wraz z ofertą dokumencie sporządzonym w oparciu
o załącznik nr 3 do SIWZ z uwzględnieniem wytycznych zawartych w uzasadnieniu
niniejszego orzeczenia”. W uzasadnieniu Izba stwierdziła, że „Zamawiający winien dokonać
próby poprawienia zastałych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a gdyby
czynność ta nie dała oczekiwanych wyników, np. w zakresie braku możliwości zachowania
wymaganych poziomów procentowych dla TA2 i TA4, winien dopiero rozważyć zasadność
odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity. S.A. W tym miejscu należy również wskazać,
iż konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp mogą wszakże powodować zmianę ceny całkowitej, w szczególności w ramach
wynagrodzenia dla którego Zamawiający określił jego wynikowy charakter”.
Poprawienie omyłki rachunkowej zostało dokonane przez zamawiającego zgodnie
z nakazem Izby, która zobowiązała go do zbadania, czy jest możliwe poprawienie błędu
z punktu widzenia konieczności zachowania wymogów siwz załącznika nr 3 do siwz -
szczegółowa specyfikacja ceny oferty, gdzie w pkt. 1, w którym zamawiający wymagał
„Usługa budowy, usług wdrożenia i asysta powdrożeniowa (łącznie) - dla TA2 maks. 40%
Sumy, dla TA4 min. 10 % Sumy, oraz w pkt. 1.2.1 „Pakiet Projektowy Architektury Pośredniej
(Etap 1) - maks. 20% pkt. 1. Zamawiający stwierdził, że w wyniku dokonanej poprawy
procentowe wartości wymagane w siwz zostały w ofercie Sygnity S.A. zachowane.
Bezzasadne są również twierdzenia odwołującego wskazujące na omyłki w zakresie
komponentów. Kwestię obliczania ceny w tej części załącznika nr 3 była również
przedmiotem rozstrzygania przez Izbę, z uwagi na kwestionowanie braku dokonania wyceny
wszystkich pozycji tej części załącznika. W tym zakresie KIO w wyroku z dnia 5.11.2012 r.
(str. 124) Izba wskazała: „iż brak jest podstaw do przychylenia się do argumentacji
Odwołującego, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub niezgodnością treści
oferty z treścią SIWZ. W tym zakresie, tj. co do konieczności ujęcia w formularzu cenowym
wszystkich pozycji jednostkowych i ich wyceny bez możliwości dokonywania jakichkolwiek
zmian czy przesunięć, jak wyżej wskazano, SIWZ nie zawiera żadnych postanowień. Zatem
wobec braku wytycznych w tym zakresie nie można mówić o niezgodności treści i tym
bardziej błędzie w obliczeniu ceny."
Tym samym czynność poprawienia omyłki rachunkowej została dokonana zgodnie
z wytycznymi wyroku KIO, poprzez przyjęcie za prawidłowe wynagrodzenie podane w pkt.
1.2.1, 1.2.2 i 1.2.3 dla TA2, TA3 i TA4 i poprawienie omyłki rachunkowej poprzez
zsumowanie wynagrodzenia za te części oraz dokonanie poprawienia sumy w pkt. 1
załącznika nr 1. Tym samym zarzut ten nie może podlegać ponownemu rozpatrzeniu.
Bezzasadność zarzutu w zakresie uzupełnionej polisy od odpowiedzialności cywilnej Sygnity
S.A.
Zamawiający uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.
26 ust. 2a Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania.
Zdaniem zamawiającego dokument duplikatu polisy złożony przez wykonawcę
w trybie uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zamawiający wskazał, że § 1
ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie przewiduje dla opłaconej polisy lub
innego dokumentu żadnego terminu jej wystawienia. Ponadto, zgodnie z dyspozycją art. 26
ust. 3 Pzp, uzupełniony dokument ma potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Powyższy przepis nie precyzuje
żadnych wymogów co do daty wystawienia dokumentu. Zatem nie można uznać, iż brak daty
wystawienia dokumentu może mieć jakiekolwiek negatywne skutki dla ważności
uzupełnionego dokumentu. Odmienne rozumienie przepisu art. 26 ust. 3 jest sprzeczne
z istotą wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. (tak wyrok KIO z dnia
10 maja 2011r., sygn. akt: KIO 858/11, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 5 lutego 2007r.,
sygn. akt: X Ga 2/07, 4/07). Z przedstawionego dokumentu w sposób nie budzący
wątpliwości wynika okres ubezpieczenia od 1.01.2012 - 31.12.2012 r. - zawierający w sobie
termin składania ofert. Zamawiający uznał, że duplikat polisy stanowi dokument
potwierdzający spełnianie warunków w postępowaniu. Duplikat stanowi bowiem drugi
egzemplarz tego samego dokumentu, zatem zawiera wszystkie informacje dokumentu
pierwotnego. W wielu orzeczeniach KIO dopuszczała składanie duplikatów dokumentów,
uznając taki dokument na równi z oryginałem (tak m.in. wyrok KIO z dnia 10 września 2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 894/08).
Bezzasadność zarzutu dotyczącego Certyfikatu ubezpieczeniowego wykonawcy Comarch
Polska S.A.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Comarch Polska S.A. z postępowania z powodu przedłożenia certyfikatu
ubezpieczeniowego zamiast dokumentu polisy, w ocenie zamawiającego nie potwierdził się.
Zamawiający wskazał, że certyfikat ubezpieczeniowy może stanowić dokument
potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania opłaconej
polisy ubezpieczeniowej. Zgodnie z orzecznictwem KIO przyjmuje się, iż polisa
ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego dokumentu, który wystarczająco potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zawartej umowy z ubezpieczycielem.
Do dokumentów, potwierdzających spełnianie niniejszego warunku należy również m.in.
certyfikat ubezpieczeniowy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2012r., sygn. akt: KIO
679/12, KIO 700/12). Nawet w przypadku istnienia polisy, certyfikat ubezpieczeniowy stanowi
wystarczający dowód spełniania warunku udziału w postępowaniu, jeżeli z jego treści wynika
odpowiednio wysoka kwota ubezpieczenia i informacja o dokonanej opłacie. W tych
okolicznościach zamawiający nie był zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jeżeli z treści certyfikatu ubezpieczeniowego wynikało, iż spełnia on
warunki określone w siwz.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca Comarch Polska S.A. dla potwierdzenia
spełnienia warunku w zakresie posiadanej polisy posłużył się zasobem podmiotu trzeciego.
Dopuszczalność takiego działania jest okolicznością niekwestionowaną i dopuszczoną
przepisami prawa, w tym min. brzmieniem § 1 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
oraz art. 26 ust. 2b i 26 ust. 2c Pzp.
Ponadto przepis art. 26 ust. 2c Pzp przewiduje, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny
wykonawca nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających sytuację finansową
i ekonomiczną (zatem również kwestię posiadania opłaconej polisy ubezpieczeniowej)
konieczną dla realizacji zamówienia, może przedstawić inny dokument potwierdzający
spełnianie tego warunku. Zdaniem zamawiającego, art. 26 ust. 2c Pzp jest przepisem
uzupełniającym w stosunku do przepisów rozporządzenia, dającym szansę wykonawcom na
wykazanie spełniania warunku posiadania opłaconej polisy ubezpieczeniowej za pomocą
innego dokumentu, nie tylko w sytuacji jej fizycznego braku, ale także w przypadku, gdy
z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie ma do niej dostępu. (tak wyrok KIO z dnia 23
lutego 2012 r., sygn. akt: 315/12).
Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający uznał, iż w niniejszym stanie
faktycznym zaistniały przyczyny uzasadniające przedstawienie innego dokumentu niż polisa
ubezpieczeniowa. Fakt, iż podmiot udostępniający zasoby wykonawcy w zakresie posiadania
opłaconej polisy ubezpieczeniowej jest właścicielem 100% akcji Comarch Polska S.A. nie
zmienia faktu, że jest to odrębny podmiot prawny. Co więcej taki stan rzeczy daje gwarancję,
że udostępnione zasoby są realne. (por. wyrok KIO z dnia 6 października 2010r., sygn. akt:
KIO 2097/10, wyrok KIO z dnia 9.03.2011 r. sygn. akt. KIO 396/11).
Strony i uczestnicy postępowania na rozprawie podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska. Tożsame stanowiska zostały podtrzymane w składanych pismach procesowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego,
uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z rozpoznawanych odwołań.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawców:
1. Asseco Poland S.A. – w sprawie o sygn. akt KIO 2599/12 i KIO 2601/12 po stronie
odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
2. SKG S.A. – w sprawie o sygn. akt KIO 2599/12 po stronie odwołującego oraz w sprawie
o sygn. akt KIO 2600/12 po stronie zamawiającego;
3. Comarch Polska S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2599/12, KIO 2601/12 po
stronie zamawiającego;
4. Sygnity S.A. – w sprawie o sygn. akt KIO 2593/12, KIO 2600/12, KIO 2601/12 po stronie
zamawiającego.
Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez zamawiającego przeciwko przystąpieniu
wykonawcy SKG S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2593/12 po stronie odwołującego, uznając,
że wykonawca nie wykazał interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego
Asseco Poland S.A.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołania w granicach
zarzutów zawartych w odwołaniach.
Tak jak ustaliła Izba, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zostało złożonych 5 ofert, które zostały złożone przez wykonawców: Sygnity
S.A. z ceną wynoszącą 232.101.000,00 zł, Asseco Poland S.A. z ceną wynoszącą
261.264.986,40 zł, Comarch Polska S.A. z ceną wynoszącą 267.181.589,40 zł, SMT
Software S.A. z ceną 266.385.993,72 zł, SKG S.A. z ceną wynoszącą 215.249.574,00 zł.
W wyniku dokonanej przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2012 r. oceny ofert
poszczególnym ofertom przyznano następującą punktację:
1. Sygnity S.A. - 37,10 pkt (cena), 30 pkt (koncepcja architektury rozwiązania), 30 pkt
(wykonalność koncepcji architektury rozwiązania) 97,10 pkt (całkowita liczba punktów);
2. Comarch Polska S.A. - 32,23 pkt (cena), 30 pkt (koncepcja architektury rozwiązania), 30
pkt (wykonalność koncepcji architektury rozwiązania) 92,23 pkt (całkowita liczba punktów);
3. SKG S.A. - 40 pkt (cena), 21 pkt (koncepcja architektury rozwiązania), 15 pkt
(wykonalność koncepcji architektury rozwiązania) 76 pkt (całkowita liczba punktów).
Wykonawca Asseco Poland S.A. został wykluczony z postępowania, a złożona przez
niego oferta została uznana za odrzuconą. W przypadku przywrócenia wykonawcy do
postępowania jego oferta uzyskałaby następującą punktację – 32,95 pkt (cena), 30 pkt
(koncepcja architektury rozwiązania), 30 pkt (wykonalność koncepcji architektury
rozwiązania) 92,95 pkt (całkowita liczba punktów), która zapewniałaby drugą pozycję tej
oferty w rankingu ofert.
Wykonawca SMT Software S.A. został ostatecznie wykluczony z postępowania i nie
bierze już udziału w przedmiotowym postępowaniu.
KIO 2593/12 (Odwołujący Asseco Poland S.A.)
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp ze
względu na treść zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
wykonawcy Asseco Poland S.A. z postępowania, które nie zawiera uzasadnienia
faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w szczególności poprzez
brak jednoznacznego wskazania rodzaju nieprawidłowości, którymi jest obarczona złożona
przez odwołującego polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej. W konsekwencji
należało uznać, że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp ze względu na
niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wyrokiem z dnia 15 listopada 2012 r. sygn. akt KIO 2424/12 Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez Asseco Poland S.A., które dotyczyło
czynności wezwania odwołującego pismem z dnia 26 października 2012 r. do uzupełnienia
dokumentu polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał legitymacji materialno-
prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania w powyższym
zakresie. Wobec powyższego Izba nie orzekała co do merytorycznego rozstrzygnięcia
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wobec powołanej w wyroku podstawy oddalenia
odwołania należało uznać, że w wyroku KIO 2424/12 Izba nie rozstrzygnęła zatem istoty
sporu, czyli kwestii wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oraz zasadności
wezwania. Nie sposób zatem uznać, co twierdził zamawiający, że Izba potwierdziła w ww.
wyroku prawidłowość działania zamawiającego i uznała, że faktycznie dołączona do oferty
odwołującego polisa nie potwierdzała spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma
podstaw zatem także, aby przyjąć, że skoro odwołujący w odpowiedzi na powyższe
wezwanie nie złożył nowego dokumentu lecz ten sam dokument polisy, który został złożony
pierwotnie, to tym samym Izba potwierdziła wyrokiem oddalającym odwołanie,
że ww. wykonawca podlega wykluczeniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, w wyroku z dnia
15 listopada 2012 r. Izba nie mogła orzec i nie orzekła co do zasadności czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, która nie została wówczas jeszcze przez
zamawiającego
dokonana.
Czynność
powyższa
została
bowiem
podjęta
przez
zamawiającego w dniu 16 listopada 2012 r. Zauważyć należy przy tym, że w przypadku, gdy
wykonawca, na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, składa ponownie ten sam dokument
i wraz z nim składa dodatkowe wyjaśnienia, to zamawiający ma obowiązek dokonać
ponownej oceny tego dokumentu z uwzględnieniem wyjaśnień przedstawionych przez
wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu taką czynność zamawiający wykonał wobec
wykonawcy Comarch Polska S.A., gdy po wezwaniu do uzupełnienia dokumentu polisy
wykonawca ten przedstawił ten sam dokument (Certyfikat ubezpieczeniowy) wraz
z wyjaśnieniami dotyczącymi braku możliwości przedstawienia dokumentu polisy. W tym
przypadku zamawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy i w wyniku ponownej oceny
przyjął dokument złożony pierwotnie - jako prawidłowy.
Zasada równego traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu stosowanie
tych samych zasad i reguł w postępowaniu wobec wszystkich wykonawców w podobnych
okolicznościach. Ze względu na powyższą zasadę, zamawiający nie mógł uznać,
że w przypadku wykonawcy Asseco Poland S.A. sam fakt złożenia tego samego dokumentu,
który został złożony pierwotnie i który wcześniej został uznany przez zamawiającego za
dokument niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu, o czym świadczy
wezwanie do uzupełnienia dokumentu, dyskwalifikuje wykonawcę i uprawnia zamawiającego
do bezwzględnego wykluczenia tego wykonawcy. Zamawiający nie może pominąć, w tej
sytuacji przy ponownej ocenie, złożonych przez wykonawcę wyjaśnień lub też nie
dokonywać w ogóle ponownej oceny danego dokumentu pomimo złożenia dodatkowych
wyjaśnień. W ocenie Izby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w sposób
oczywisty otwiera drogę do ponownej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez danego wykonawcę, a zamawiający ma obowiązek ustosunkowania się do nowych
okoliczności.
Z powyższych względów Izba nie podzieliła twierdzenia zamawiającego
w okolicznościach niniejszej sprawy, że: po pierwsze - Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 15 listopada 2012 r. stwierdziła zasadność dokonanego wezwania w trybie art. 26 ust.
3 Pzp, uznając, że złożony dokument polisy jest wadliwy i nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a po drugie – że skoro w wyznaczonym terminie
wykonawca Asseco Poland S.A. złożył ten sam dokument, załączony wcześniej, to czynność
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp jest konsekwencją uznania przez Izbę
prawidłowości dokonanego wezwania. Niezasadne jest także twierdzenie zamawiającego,
że mając na uwadze wyrok KIO z dnia 15 listopada 2012 r. w zakresie wyżej wskazanym,
należy uznać, że rozpoznawane niniejszym odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
wykonanej zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 listopada 2012 r. o sygn. akt KIO 2424/12.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że w przekazanej wykonawcom w dniu
16 listopada 2012 r. informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Asseco Poland S.A z postępowania zamawiający nie zawarł uzasadnienia faktycznego
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Zamawiający ograniczył się do
zacytowania fragmentu wyroku KIO z dnia 5 października 2012 r. o sygn. akt KIO 1955/12,
KIO 1956/12, KIO 1961/12 dotyczącego polisy złożonej przez innego wykonawcę - Sygnity
S.A. oraz stwierdzenia, że polisa przedłożona przez odwołującego zawierała „analogiczne
ograniczenia odpowiedzialności”. Brak jest w treści tej informacji wskazania konkretnych
błędów lub braków w polisie odwołującego, które stanowiły podstawę decyzji zamawiającego
o wykluczeniu Asseco Poland S.A. z postępowania.
Z uwagi na powyższe w ocenie Izby ww. informacja nie spełnia wymagań art. 92 ust.
1 pkt 3 Pzp. Fakt, że zamawiający dysponuje wyrokiem KIO, który dotyczy jednego
z wykonawców uczestniczących w postępowaniu, a także okoliczność, że zamawiający
pozyskał opinie ekspertów dotyczące m.in. polis złożonych przez wykonawców, w tym polisy
złożonej przez odwołującego, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku przedstawienia
wykonawcy rzetelnego uzasadnienia decyzji, podjętej przez zamawiającego, wynikającego
z rzeczowej oceny dokumentów złożonych przez danego wykonawcę, z uwzględnieniem
wszelkich okoliczności dotyczących danego wykonawcy i złożonej przez niego oferty.
Uzyskane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
opinie mogą być co najwyżej pomocne zamawiającemu przy dokonywaniu oceny złożonych
przez wykonawców dokumentów, jednak nie mogą zastępować decyzji zamawiającego i nie
zwalniają zamawiającego z jednoznacznego wyjaśnienia podstaw jego decyzji dotyczącej
konkretnego wykonawcy.
Zauważyć należy, że decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania wymaga
szczegółowego i rzeczowego uzasadnienia faktycznego. Tylko wówczas wykonawca może
w sposób realny korzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Uzasadnienie to
jest zatem bardzo istotne z punktu widzenia zagwarantowanego w ustawie Pzp prawa
wykonawcy do wniesienia odwołania od decyzji zamawiającego. Wykonawca ma prawo
zaskarżyć decyzję zamawiającego w trybie odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, jednak, aby postawić wobec danej decyzji konkretne zarzuty, wykonawca
musi zostać prawidłowo i wyczerpująco poinformowany w szczególności o podstawach
faktycznych danej decyzji. Brak przekazania wykonawcy tych informacji może prowadzić do
niemożności skutecznego skorzystania z przysługującej wykonawcy ochrony prawnej.
Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przekazując
wykonawcy Asseco Poland S.A. informację o wykluczeniu z postępowania nie przedstawił
prawidłowego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu. Zamawiający powołał się na
wyrok KIO z dnia 5 października 2012 r. w zakresie dotyczącym polisy innego wykonawcy, tj.
Sygnity S.A., wskazując jedynie na podobieństwo dokumentów złożonych przez obu
wykonawców. Ocena dokumentu złożonego przez jednego wykonawcę nie może być
dokonywana przez porównanie z dokumentem złożonym przez innego wykonawcę lecz
wyłącznie w oparciu o postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dodatkowo, w ocenie Izby, z lakonicznej i nieprecyzyjnej informacji zawartej w piśmie
zamawiającego z dnia 16 listopada 2012 r. można wywieść, że zamawiający nie dokonał
szczegółowej i rzeczowej oceny polisy złożonej przez odwołującego. Nie negując faktu,
że wyrok KIO, który zapadł w stosunku do Sygnity S.A., może stanowić dla zamawiającego
pewne wytyczne do oceny pozostałych ofert, jednak w każdym przypadku indywidualna
decyzja zamawiającego dotycząca konkretnego wykonawcy wymaga rzeczowego
indywidualnego uzasadnienia opartego na szczegółowej i rzetelnej ocenie dokumentów
złożonych przez danego wykonawcę.
Izba zważyła także, że zamawiający wskazując, że odwołującemu znane powinno
być uzasadnienie decyzji o wykluczeniu, gdyż okoliczności dotyczące polis były przedmiotem
postępowań odwoławczych przed Izbą oraz analiz prawnych składanych w tych
postępowaniach, przyznał tym samym fakt, że wymaganego uzasadnienia faktycznego nie
przedstawił w informacji o wykluczeniu odwołującego.
W ocenie Izby, wobec braku wskazania przez zamawiającego jednoznacznego
uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, nie jest
możliwe prawidłowe dokonanie oceny czy decyzja zamawiającego w tym zakresie jest
zasadna i prawidłowa. Izba wskazuje, że odwołujący postawił w odwołaniu zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, opierając się jedynie na przypuszczeniach,
że podstawę decyzji zamawiającego z dnia 16 listopada 2012 r. stanowiła Analiza prawna
dotycząca oceny polis Asseco Poland S.A., Comarch S.A. i SKG S.A. w świetle wyroku KIO
z dnia 5 października 2012 r. sporządzona przez Grupę Doradczą Sienna, a także opinia
z dnia 13 listopada 2012 r. Polskiej Izby Ubezpieczeń. Zdaniem Izby, w danym stanie
faktycznym nie ma podstaw by uznać, że powyższe opinie wprost wyrażają (zastępują)
uzasadnienie decyzji zamawiającego. Izba zauważa także, że zamawiający nie powołał ww.
opinii w informacji o wykluczeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że decyzja o wykluczeniu
Asseco Poland S.A. została podjęta przez zamawiającego w sposób arbitralny i nie poparty
uzasadnieniem faktycznym w rozumieniu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wobec tego należało
uznać, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp jest
uzasadniony, a z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zakresie merytorycznym tj. rozstrzygnięcia kwestii
spełniania przez Asseco Poland S.A. warunku udziału w postępowaniu nie podlegał w tych
okolicznościach rozpoznaniu. W tych okolicznościach Izba nie uwzględniła wniosku
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy złożona przez
odwołującego polisa potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26
ust. 3 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania,
mimo, że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w szczególności - nie
potwierdził spełnienia tego warunku na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.
W rozdziale VIII. Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków zamawiający
wskazał, że warunek, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1) lit. c siwz zostanie uznany za
spełniony, gdy wykonawca wykaże się: opłaconą polisą ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wysokości: 35 mln zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych)
nieograniczona liczba zdarzeń, ani tez kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno
zdarzenie.
Wykonawca Sygnity S.A. w dniu 26 października 2012 r. uzupełnił na wezwanie
zamawiającego polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, składając duplikat
polisy typ 1301 nr 00258 wystawionej przez Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group Oddział w Warszawie. W treści ww. dokumentu znajduje się
stwierdzenie faktu opłacenia składki oraz okresu objętego ubezpieczeniem zawierającego
w sobie termin składania ofert, tj. od 1.01.2012 - 31.12.2012 r. z adnotacją
w postanowieniach dodatkowych, że „Odpowiedzialność Ubezpieczyciela rozpoczyna się od
dnia podanego w polisie”. Powyższy dokument nie zawiera daty jego wystawienia, ani też
daty zawarcia umowy ubezpieczenia. Pismo Compensa Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
Vienna Insurance Group Oddział w Warszawie z dnia 22 listopada 2012 r. złożone przez
Sygnity S.A. na rozprawie potwierdza, że umowa ubezpieczenia potwierdzona ww. polisą
została zawarta na indywidualnie wynegocjowanych miedzy stronami warunkach. Ogólne
Warunki Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z dnia 17.09.2008 r. jako podstawa
zawarcia umowy maja zastosowanie w przypadkach nieuregulowanych w umowie
i podlegały modyfikacji.
Zgodnie z przedłożoną przez zamawiającego Opinią Polskiej Izby Ubezpieczeń
należy uznać, że ww. zakład ubezpieczeń nie był zobowiązany do stosowania art. 141
ustawy z dnia 22 maja 2003r. o działalności ubezpieczeniowej, a tym samym w duplikacie
polisy nie było konieczne zamieszczenie daty zawarcia umowy ubezpieczenia ani daty
wystawienia polisy.
Okoliczności te nie były kwestionowane przez odwołującego. Wobec
powyższego należało uznać, że w powyższym zakresie jest to dokument wystawiony
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu nie później, niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Przepis § 1
ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (dalej zwane: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”),
wskazuje, że zamawiający może żądać w celu wykazania spełniania przez wykonawców
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. śaden z ww. przepisów nie wymaga zatem, aby składany dokument
potwierdzający potencjał ekonomiczny wykonawcy zawierał wskazanie daty jego
wystawienia lub opłacenia, lub też daty zawarcia umowy ubezpieczenia, co jednoznacznie
prowadzi do wniosku, że dla wykazania faktu spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia nie jest konieczne określenie daty wystawienia
dokumentu polisy. Zatem nie można uznać, iż brak daty wystawienia dokumentu może mieć
jakiekolwiek negatywne skutki dla ważności uzupełnionego dokumentu. (patrz wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 5 lutego 2007r., sygn. akt: X Ga 2/07, 4/07). Zauważyć należy także,
że zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów
w przypadku złożenia przez wykonawcę polisy zamawiający nie jest uprawniony do żądania
innych dokumentów, w tym np. umowy ubezpieczenia.
Umowa ubezpieczenia może obejmować ubezpieczeniem okres poprzedzający
zawarcie umowy (z ograniczeniami określonymi w art. 806 § 2 Kodeksu cywilnego), co nie
było kwestią sporną pomiędzy stronami. W świetle przepisów ustawy Pzp możliwość
posługiwania się przez wykonawców takim ubezpieczeniem w celu wykazania przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu nie została wyłączona. W ocenie
Izby kluczowe znaczenie dla wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej polega na wykazaniu, że wykonawca ten
znajduje się w sytuacji ekonomicznej, potwierdzającej jego potencjał ekonomiczny
umożliwiający prawidłowe i należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Przepis § 1 ust. 1
pkt. 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazuje, że opłacona polisa lub inny
dokument służą potwierdzeniu, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zgodnie
z opisem sposobu oceny spełniania warunku, określonym przez zamawiającego w siwz. Jak
podkreślił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2011r., sygn. akt X Ga
213/11, „samo zawarcie umowy ubezpieczenia OC nie oznacza, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.[…] Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następującego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Jeżeli w polisie
określono późniejszy termin zapłaty składki lub jej pierwszej raty, odpowiedzialność
ubezpieczyciela może rozpocząć się (jeżeli tak umówiono się) od dnia oznaczonego
w polisie jako początek okresu ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż od następnego dnia
po zawarciu umowy ubezpieczenia. W ocenie Sądu Okręgowego […] ocena spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu powinna przede wszystkim zmierzać do
ustalenia, czy wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności związanej z przedmiotem
zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego. Każdy inny cel takiej
oceny przeczyłby istocie ubezpieczenia OC, a także celowi jakiemu służą warunki udziału
w postępowaniu.” W dalszej części wyroku Sąd Okręgowy we Wrocławiu wskazał, że „[…]
celem przedłożenia takiej polisy nie jest […] sprawdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania owego
ubezpieczenia, bowiem zdolność ekonomiczna i finansowa rozumiana jako możliwość
udźwignięcia określonych ciężarów finansowych (zwłaszcza zdolność kredytowa) jest
weryfikowana poprzez inny warunek określony przez zamawiającego a dotyczący możliwości
finansowych realizacji przedmiotu zamówienia.”
Podzielając w całości powyższe stanowisko Sądu Okręgowego Izba uznała,
że „duplikat polisy” potwierdzający spełnienie wszystkich wymagań określonych przez
zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania omawianego warunku, pomimo, że nie
zawiera daty jego wystawienia ani daty zawarcia umowy ubezpieczenia, należy uznać za
dokument
potwierdzający,
że
wykonawca
Sygnity
S.A.
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w wymaganym przez zamawiającego zakresie, bowiem
potwierdza objęcie ochroną ubezpieczeniową wykonawcy w zakresie zgodnym z wymogami
zamawiającego w okresie obejmującym termin składania ofert.
Rozważając na koniec kwestię zachowania wymaganej przepisami ustawy Pzp
i rozporządzenia w sprawie dokumentów - formy dokumentu – Izba uznała, że „duplikat”
stanowi drugi egzemplarz (wtórnik) tego samego dokumentu, zatem zawiera wszystkie cechy
i informacje dokumentu pierwotnego - oryginału. Zatem złożenie kopii duplikatu należy
traktować na równi z kopia oryginału. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że nawet gdyby
uznać, że „duplikat polisy” nie jest „polisą” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt. 10 rozporządzenia
w sprawie dokumentów to wówczas zasadne byłoby przyjecie, że jest to „inny dokument”,
o którym mowa w tym przepisie, a wobec tego dopuszczalne jest złożenie kopii tego
dokumentu, stosownie do § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia.
Izba uznała za niezasadne zarzuty w zakresie zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Sygnity S.A. i naruszenia przez zamawiającego przepisów:
- art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na błędne zakwalifikowanie występujących w ofercie
wykonawcy Sygnity S.A. błędów w obliczeniu ceny jako oczywistych omyłek rachunkowych;
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na błędy w obliczeniu ceny oferty;
- art.. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Wymagania dotyczące sposobu obliczenia ceny oferty oraz rozliczeń i płatności
zamawiający zawarł w rozdziale VI siwz oraz w § 8 Umowy. W opisie sposobu obliczenia
ceny, rozliczenia i płatności zamawiający wskazał, że:
1. Cena całkowita oferty podana na Formularzu Ofertowym, musi stanowić sumę
poszczególnych składników wyszczególnionych w Szczegółowej specyfikacji ceny oferty,
sporządzonej zgodnie ze wzorem oraz wymaganiami przedstawionymi w Załączniku 3 do
siwz.
2. Cena całkowita oferty musi obejmować wszelkie obciążenia związane z realizacją Umowy
oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wynagrodzenie wynikające z przeniesienia praw
autorskich w pełnym zakresie do produktów powstałych w trakcie realizacji Umowy na
określonych w Umowie polach eksploatacji, jak również wszystkie koszty, opłaty, wydatki
Wykonawcy w tym koszty związane z licencjami lub sublicencjami, oraz prawami zależnymi,
a także podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT), jeśli jest należny.
3. Cena, o której mowa w ust. 1 musi być wyrażona w złotych polskich.
4. Rozliczenia między Zamawiającym, a Wykonawcą będą prowadzone w złotych polskich,
wg wartości nominalnej Przedmiotu Zamówienia, z uwzględnieniem postanowień zawartych
we Wzorze Umowy.
5. Szczegółowy sposób rozliczeń, w tym podstawy dokonywania płatności jest określony we
Wzorze Umowy, przy czym ogólne zasady rozliczeń i płatności za Przedmiot Zamówienia są
Następujące (dla następujących składników przedmiotu zamówienia określił następujący
rodzaj wynagrodzenia):
1. Usługa budowy i usługa wdrożenia (łącznie):
1.1. Prototyp (Etap 1) – ryczałtowe;
1.2. Pełne wdrożenie (Etap 2) – ryczałtowe.
2. Usługa i utrzymanie systemu:
2.1. Eksploatacja – ryczałtowe;
2.2. Zmiany w ramach rozwoju systemu – wynagrodzenie niezależne jest wyliczane poprzez
przemnożenie wykorzystanych punktów funkcyjnych oraz ceny jednego punktu funkcyjnego
wynikającej z oferty.
3. Usługi uzupełniające.
3.1. Wsparcia zarządzania kontraktem – ryczałtowe;
3.2. Szkolenia i przekazywanie wiedzy:
3.2.1. Szklenia prowadzone metodą bezpośrednią – wynagrodzenie należne jest wyliczane
poprzez przemnożenie wykorzystanych dni szkoleń oraz ceny jednego dnia szkolenia
wynikającej z oferty.
3.2.2. Przekazywanie wiedzy podmiotom zewnętrznym – wynagrodzenie należne jest
wyliczane poprzez przemnożenie wykorzystanych dni przekazywania wiedzy oraz ceny
jednego dnia świadczenia usługi wynikającej z oferty.
3.2.3. Pozostałe działania – ryczałtowe.
3.3. Asysta powdrożeniowa (Etap 3) – ryczałtowe.
3.4. Wsparcie konsultanckie – wynagrodzenie należne jest wyliczane poprzez przemnożenie
wykorzystanych osobogodzin oraz ceny jednej osobogodziny wynikającej z oferty.
3.5. Utrzymanie oprogramowania wspierającego system – ryczałtowe.
3.6. Wsparcie obsługi zmian prawnych – ryczałtowe.
4. Pozostałe wymagane oprogramowanie – ryczałtowe.
Załącznik nr 3 „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty” stanowi formularz do
wypełnienia, który zawiera w pkt 1.1. wydzielone pozycje w zakresie rzeczowym
z uwzględnieniem wyspecyfikowanych składników (komponentów) składających się na
przedmiot zamówienia oraz w pkt 1.2 pozycje określające poszczególne etapy realizacji
przedmiotu zamówienia. Sposób kalkulacji ceny miał być przedstawiony oddzielnie dla
każdej Architektury Pośredniej (TA2, TA3, TA4).
W wyroku z dnia 5 października 2012 r. lit. C, sygn. akt KIO 1955/12, KIO 1956/12,
KIO 1961/12, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała m.in. „dokonanie czynności poprawienia
w ofercie wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych
omyłek rachunkowych w zakresie szczegółowej specyfikacji ceny oferty w złożonym wraz
z ofertą dokumencie sporządzonym w oparciu o załącznik nr 3 do SIWZ z uwzględnieniem
wytycznych
zawartych
w
uzasadnieniu
niniejszego
orzeczenia”.
Izba
wskazała
w uzasadnieniu wyroku, że: „W pierwszej kolejności Zamawiający winien dokonać próby
poprawienia zastałych omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, a gdyby czynność ta
nie dała oczekiwanych wyników, np. w zakresie braku możliwości zachowania wymaganych
poziomów procentowych dla TA2 i TA4, winien dopiero rozważyć zasadność odrzucenia
oferty wykonawcy Sygnity S.A. W tym miejscu należy również wskazać, iż konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp mogą
wszakże powodować zmianę ceny całkowitej, w szczególności w ramach wynagrodzenia dla
którego Zamawiający określił jego wynikowy charakter.[…] w niniejszych okolicznościach
zastosowanie mogą mieć wytyczne zawarte w uchylonym art. 88 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp."
W ocenie Izby powyższe wskazuje jednoznacznie, że zamawiający został
zobowiązany przez Izbę w przytoczonym powyżej wyroku do dokonania czynności
poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie Sygnity S.A. w określony sposób. Jednocześnie
Izba zobowiązała zamawiającego do zbadania czy na skutek dokonanego przeliczenia
wskazanych kwot zostaną zachowane wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zawarte w ww. załączniku, w którym w pkt. 1 zamawiający wymagał „Usługa budowy, usług
wdrożenia i asysta powdrożeniowa (łącznie) - dla TA2 maks. 40% Sumy, dla TA4 min. 10 %
Sumy, oraz w pkt. 1.2.1 „Pakiet Projektowy Architektury Pośredniej (Etap 1) - maks. 20% pkt.
1. Jak wyjaśnił zamawiający, a odwołujący nie kwestionował tego faktu, w wyniku dokonanej
poprawy wymagania powyższe w ofercie Sygnity S.A. zostały zachowane. Tym samym
należy uznać, że czynność poprawienia omyłki rachunkowej została dokonana zgodnie
z wytycznymi wyroku KIO, poprzez przyjęcie za prawidłowe wynagrodzenie podane w pkt.
1.2.1, 1.2.1 i 1.2.3 dla TA2, TA3 i TA4 i poprawienie omyłki rachunkowej poprzez
zsumowanie wynagrodzenia za te części oraz dokonanie poprawienia sumy w pkt. 1
załącznika. Powyższe potwierdza treść zawiadomienia z dnia 19 października 2012 r. oraz
złożone przez zamawiającego na rozprawie wyjaśnienia.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy poprawki dokonane przez zamawiającego po
wyroku KIO z 5 października 2012 r. dały oczekiwane, wymagane w siwz rezultaty, jest
ustalenie czy należało dokonać odrębnego sumowania dwóch rodzajów składników
(komponentów osobno i Etapów osobno), a wynikiem obu odrębnie przeprowadzanych
działań sumowania poszczególnych składników w ramach danej architektury pośredniej
miała być jedna i ta sama kwota, a tym samym czy ceny za Architektury Pośrednie miały
stanowić sumy cen za Etapy realizacji oraz sumy cen za komponenty dostarczane w ramach
zamówienia.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień siwz w zakresie sposobu
obliczenia i przedstawienia ceny oferty, nie można zgodzić się z twierdzeniami odwołującym.
W żadnym miejscu specyfikacji zamawiający nie zawarł wymagań, które wskazywałyby, że
suma cen za etapy realizacji (również w podziale na Architektury) miała odpowiadać ściśle
sumie cen za komponenty. Izba w wyroku z dnia 5 października 2012 r. zawarła wskazówki
dla zamawiającego co do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w odniesieniu do omyłek
stwierdzonych w ofercie Sygnity S.A. Natomiast wcześniej dokonana przez zamawiającego
poprawa treści oferty Sygnity S.A. została oceniona przez Izbę w ramach ww. postępowania
zakończonego wyrokiem z dnia 5 października 2012 r. i nie może ponownie być
przedmiotem oceny przez Izbę. Przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu
jest jedynie skutek dokonanej poprawy, tj. odpowiedź na pytanie, czy poprawa doprowadziła
do zgodności treści oferty z wymaganiami specyfikacji w zakresie sposobu obliczenia ceny
oferty.
Izba zważyła, że skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawiera
czytelnych i jednoznacznych wymagań co do zależności pomiędzy dwoma sposobami
zaprezentowania cen szczegółowych w załączniku nr 3, to wobec tego należy uznać,
że zamawiający nie postawił takich wymagań. Fakt, że większość wykonawców w dany
sposób przedstawiło załącznik nr 3 nie może dowodzić tego, że wymaganie w tym
przedmiocie zostało zawarte w treści specyfikacji. Natomiast, przy braku określenia danego
wymagania w siwz w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, zamawiający nie może
go egzekwować na etapie oceny ofert, choćby wynikało to z najlepszych intencji
zamawiającego.
Izba uznała, że odwołujący Asseco Poland S.A. nie wykazał legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26
ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch
Polska S.A. z postępowania z powodu nie potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, a także z powodu
złożenia nieprawdziwego oświadczenia, które może mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Zarzuty powyższe zostały podniesione wobec oferty złożonej przez
wykonawcę Comarch Polska S.A., którego oferta uzyskała niższą punktację, niż oferta
odwołującego. Odwołujący nie wykazał w świetle powyższego, że poniósł lub może ponieść
szkodę z uwagi na brak wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, która byłaby skutkiem
ewentualnego naruszenia przepisów wskazanych w tym zakresie w odwołaniu.
Stwierdzenie przez Izbę w okolicznościach niniejszej sprawy, że potwierdziło się
naruszenie przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, nie mogło jednak prowadzić
do uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba zobowiązana jest do
badania
wpływu stwierdzonego naruszenia przepisów na
wynik postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Izba uznała, że skoro w efekcie rozpoznania wszystkich
odwołań, wynik postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, nie ulegnie
zmianie (co wynika z treści uzasadnienia niniejszego wyroku), to stwierdzone naruszenie nie
może mieć wpływu na wynik postępowania, a zatem odwołanie nie może podlegać
uwzględnieniu. Zauważyć należy, że wobec braku potwierdzenia się zarzutów podniesionych
wobec oferty Sygnity S.A., nawet w przypadku przywrócenia wykonawcy Asseco Poland S.A.
do postępowania wykonawca ten nie uzyska zamówienia, jako pozostający na drugiej pozycji
w rankingu ofert.
KIO 2599/12 (Odwołujący Sygnity S.A.)
Izba uznała, że odwołujący Sygnity S.A. nie posiada legitymacji materialno-prawnej
do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy Comarch Polska S.A. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy, jak również ewentualnego zaniechania zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp
w odniesieniu do Comarch Polska S.A.
Posiadanie legitymacji czynnej przez odwołującego podlega badaniu przez KIO
w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do
wniesienia środków ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,
że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wnosząc odwołanie odwołujący musi
wykazać, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej w oparciu o normy prawa materialnego.
Stosownie do brzmienia art. 2 pkt. 11 Pzp odwołujący posiada status wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ubiega się o zamówienie, a złożona przez
niego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu,
a tym samym posiada interes w uzyskaniu zamówienia.
Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda może być
rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa).
Zauważyć należy, iż utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter
ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej.
Konieczne jest także wykazanie, że szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi więc wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Odwołujący wskazywał, że ma „realny interes” w utrzymaniu decyzji zamawiającego
o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i uzyskaniu zamówienia. Zgodnie
z dokonaną przez zamawiającego oceną ofert wykonawca Comarch Polska S.A. uzyskał
drugą pozycję po uwzględnieniu okoliczności, że wykonawca Asseco Poland S.A. został
wykluczony z postępowania. Zatem utrzymanie pozycji pierwszej przez odwołującego nie
jest w żadnym stopniu zależne od tego, czy wykonawca Comarch Polska S.A. zostanie
wykluczony z postępowania czy też nie. Sytuacja wykonawcy znajdującego się na dalszej
pozycji nie wpływa w żadnym stopniu na sytuacje materialno- prawną odwołującego, który
uzyskał najwyższą punktację w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
zarzucane naruszenia ustawy Pzp mogłyby wpłynąć na ważność umowy zawartej
z odwołującym lub wpłynąć na utratę lub ograniczenie finansowania realizacji zamówienia,
co podnosił w odwołaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że szkoda w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp może polegać także na tym., iż zamawiający nie odrzucając oferty konkurencyjnej
dopuścił do sytuacji, w której wybrana oferta jest przez tego wykonawcę kwestionowana oraz
na tym, że uwzględnienie odwołania wobec oferty wybranej jako najkorzystniejsza
prowadziłoby do wyboru oferty niespełniającej wymagań siwz, której poprawności
i zgodności z wymaganiami już nikt z wykonawców nie może zakwestionować.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, że wypełnia łącznie przesłanki, konieczne
dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania, tj. faktu poniesienia szkody lub też
możliwości jej poniesienia wraz z okolicznością, iż szkoda jest wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Izba uznała, iż nie
zachodzi związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, a ewentualnym nieuzyskaniem przez odwołującego
przedmiotowego zamówienia, które byłoby tego normalnym następstwem.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych,
wykonawca wnosząc odwołanie jest zobowiązany wskazać posiadanie interesu, który jest
uzasadniony, obiektywny, a jego naruszenie lub możliwość naruszenia ma charakter realny.
W okolicznościach tej sprawy w ocenie Izby wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, nie wykazał spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1
Pzp ze względu na fakt, iż nie doszło i nie może dojść do powstania uszczerbku po jego
stronie (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008r., sygn. akt:
XII Ga 308/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008r., sygn. akt: V
Ca 927/08).
W tym stanie rzeczy uzasadnione i konieczne stało się oddalenie odwołania.
KIO 2600/12 (Odwołujący Comarch Polska S.A.)
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania,
pomimo że wykonawca Sygnity S.A nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W odniesieniu do powyższego zarzutu aktualność zachowuje w pełni uzasadnienie
podane przez Izbę przy rozstrzygnięciu niemalże tożsamego zarzutu podniesionego
w odwołaniu Asseco Poland S.A.
Uzupełniająco jedynie Izba wskazuje, że złożony przez Sygnity S.A. w dniu 26
października 2012 r. na wezwanie zamawiającego dokument „Duplikat Polisa typ 1301 nr
00258" pomimo, że nie zawiera daty zawarcia umowy ubezpieczenia ani też daty jego
wystawienia nie jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami (art. 141 ustawy o działalności
ubezpieczeniowej). W ocenie Izby omawiany dokument potwierdza objęcie wykonawcy
ochroną ubezpieczeniową - zawiera potwierdzenie, że „Składka została opłacona". Wobec
powyższego dokument ten spełnia wymagania przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia
w sprawie dokumentów, a zatem za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
wnioski dowodowe złożone przez odwołującego na okoliczność daty zawarcia umowy, daty
wystawienia i opłacenia ww. polisy, zawarte w piśmie odwołującego z dnia 4 grudnia 2012 r.
Określony w duplikacie polisy przedmiot i zakres ubezpieczenia odpowiada
wymaganiom określonym przez zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania warunku.
Z treści polisy wynika, że wykonawca Sygnity S.A. został ubezpieczony z tytułu posiadania
mienia i prowadzenia działalności w zakresie adekwatnym do przedmiotu zamówienia.
Wbrew twierdzeniu odwołującego ubezpieczenie obejmuje czynności z zakresu szkoleń
w ramach „pozostałej działalności związanej z informatyką". Jak wskazywał zamawiający
z treści dokumentów złożonych przez Sygnity S.A. i odwołującego wynika taki sam sposób
określenia zakresu ubezpieczenia.
Izba podziela pogląd utrwalony w orzecznictwie, że dokument wystawiony po dniu
upływu terminu składania ofert może stanowić dowód na wykazanie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniony dokument ma
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania
ofert. Powyższy przepis nie precyzuje szczegółowo w jaki sposób wykonawca ma udowodnić
fakt spełniania warunków. Nie można też uznać, że wykonawca jest zobowiązany do
udowodnienia spełniania warunków wyłącznie przez złożenie dokumentów wystawionych
przed datą terminu upływu składania ofert.
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A. z postępowania z powodu
złożenia przez Sygnity S.A. nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Odwołujący podnosił, że złożenie przez Sygnity S.A.
w przedmiotowym postępowaniu dokumentu „Duplikat polisy” jako potwierdzenia spełniania
warunku podmiotowego na dzień składania ofert, oznacza złożenie przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę treść ww. dokumentu nie można uznać, że zawiera on jakiekolwiek
nieprawdziwe informacje, tj. takie informacje, które są niezgodne z rzeczywistym stanem
rzeczy. Izba nie podzieliła przyjętej przez odwołującego tezy, że sam fakt złożenia tego
dokumentu zamawiającemu wykonawca Sygnity S.A. złożył nieprawdziwą informację. Izba
zważyła, że odwołujący nie wskazywał, że omawiany dokument w swojej treści zawiera
informacje nieodpowiadające rzeczywistości. Skoro ubezpieczyciel nie miał obowiązku
zamieszczać w treści polisy oraz duplikatu polisy daty zawarcia umowy ubezpieczenia, to
należy uznać, że dokument ten pomimo braku tej informacji został wystawiony zgodnie
z prawem. Przekonanie wykonawcy, że dany dokument spełnia wymagania zamawiającego,
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nawet wówczas gdy jest ono
błędne, nie stanowi informacji nieprawdziwej w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis
ten dotyczy informacji podawanych w postępowaniu przez wykonawcę, tj. oświadczenia
wiedzy, które może być oceniane pod względem zgodności z rzeczywistością. Nie budzi
żadnych wątpliwości Izby fakt, że wola wykonawcy i samo przeświadczenie, że złożony
dokument potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia zarzutu
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez przyznanie ofercie
Sygnity S.A punktów z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w siwz, tj. przyznanie
zbyt dużej ilości punktów za Prezentację gotowego oprogramowania.
Zamawiający w załączniku nr 7 do siwz „Prezentacja gotowego oprogramowania”
wskazał m.in. w pkt 1 „Cel przeprowadzenia prezentacji”:
1.1. W celu dokonania przez Zamawiającego oceny wykonalności Koncepcji architektury
rozwiązania Wykonawca winien złożyć razem z ofertą Prezentację oprogramowania
posiadającą funkcjonalności na poziomie koniecznym co najmniej do realizacji „Przypadków
użycia” wskazanych w Tabeli 1 wraz z oświadczeniem potwierdzającym użycie w niej
oferowanego oprogramowania sporządzonym wg wzoru zamieszczonego w pkt 5.
Prezentacja musi zostać przygotowana zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.
1.2. Prezentacja oprogramowania podlega ocenie przez Zamawiającego. Przeprowadzona
Prezentacja uzyska Pozytywny Wynik w przypadku potwierdzenia zgodności z SIWZ,
poprzez przeprowadzenie przez oferenta pomyślnej prezentacji według procedury opisanej
w pkt 3.
1.3. Uzyskanie Pozytywnego Wyniku Prezentacji wymaga przeprowadzenia przez
Wykonawcę pełnego scenariusza opisanego w pkt 3, a także:
- potwierdzenia w trakcie Prezentacji, że zaprezentowane oprogramowanie posiada
wszystkie wymagane funkcjonalności. Potwierdzeniem posiadania ww. funkcjonalności
będzie pozytywny wynik realizacji scenariuszy testowych opisanych w pkt 4
odpowiadających wymaganym przypadkom użycia osiągnięty w trakcie prezentacji.
- zgodności wszystkich elementów oferty, tj. typu oprogramowania zastosowanego
w Prezentacji i wskazanego w Specyfikacji Prezentacji, opis danego obszaru funkcjonalnego
w Koncepcji architektury rozwiązania oraz specyfikacji licencji oferowanych w ramach
Zamówienia.
- brak naruszenia formalnych zasad przeprowadzenia Prezentacji określonych w pkt 2 i 3.
Przebieg Prezentacji wykonanej przez Sygnity S.A., która odbyła się w dniu 23 lipca
2012 r. i która podlegała ocenie przez zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert został
opisany w Protokole z Prezentacji. Jak wynika z treści ww. protokołu Prezentacja odbyła się
w godz. od 8.42 do 11.01. W tabeli 1 „Lista przypadków użycia i odpowiadających im
scenariuszy testowych” został zamieszczony opis przebiegu Prezentacji zgodnie ze
scenariuszem testowym, wymaganym przez zamawiającego. W odniesieniu do realizacji
Przypadków Użycia WP2 do WP 8 w ww. protokole nie zawarto żadnych uwag. W przypadku
użycia WP1 w uwagach została zawarta notatka o treści „Prośba Zamawiającego
o powtórzenie ładowania danych i wyjaśnienie niezaładowania się jednej z kwot”. Powyższe
wyjaśnienie dotyczące tego przypadku użycia zostało przewidziane przez zamawiającego
w ramach uprawnień komisji wynikających z pkt 3.7 załącznika 7 do siwz. Jak wyjaśnił
zamawiający wykonawca Sygnity S.A. przed udzieleniem odpowiedzi poprosił o przerwę
techniczną (pkt 3.7 załącznika 7 do siwz) w godz. od 9.52 do 10.02. Potwierdza powyższe
notatka zawarta w Tabeli 2 „Lista ważnych zdarzeń zaistniałych w trakcie prezentacji”'.
Następnie wykonawca powtórzył przypadek użycia WP1 i złożył przekonywujące wyjaśnienia
dotyczące nie załadowania się jednej kwoty w pierwszym przebiegu. śadna z notatek
zawartych w protokole nie potwierdza, aby w trakcie Prezentacji nastąpiło jakiekolwiek
odstępstwo od scenariusza, co jako ważne zdarzenie musiałoby być odnotowane
w Protokole. W godz. od 11.16 do 11.52 po zakończeniu Prezentacji komisja uzgodniła treść
pytań do wykonawcy, a w trakcie udzielania wyjaśnień wykonawca celem doszczegółowienia
odpowiedzi na zadane pytania, z własnej woli powtórzył kolejny raz przypadek WP1,
co zostało odnotowane w Protokole.
Zamawiający w kryterium „Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania", którego
elementem (na podstawie którego przyznał zamawiający przyznawał punkty) było uzyskanie
pozytywnego wyniku Prezentacji, przyznał ofercie Sygnity S.A. maksymalną ilość punktów, tj.
30 punktów.
Odwołujący twierdząc, że prezentacja przeprowadzona przez Sygnity S.A. nie mogła
uzyskać pozytywnego wyniku nie przedstawił dowodów na potwierdzenie faktu,
że Prezentacja nie obejmowała pełnego scenariusza opisanego w pkt 3 załącznika nr 7 do
siwz, w tym uzyskania pozytywnego wyniku realizacji scenariuszy testowych. Nie potwierdza
tego faktu także treść protokołu z Prezentacji. W świetle postanowień specyfikacji
okoliczność, że miała miejsce prośba zamawiającego o powtórzenie ładowania danych
i wyjaśnienie niedoładowania się jednej z kwot nie stanowi dowodu na to, że nie został
zrealizowany Przypadek użycia WP1, polegający na wczytaniu danych z plików
przekazanych przez zamawiającego przed rozpoczęciem prezentacji, co twierdził
odwołujący. Odwołujący nie przedstawił także dowodów w celu wykazania, że pozostałe
przypadki użycia (WP2, WP3, WP4, WP5, WP6, WP7, WP8) nie zostały zrealizowane
poprawnie. Izba uznała, wbrew powyższym twierdzeniom odwołującego, że skoro we
wszystkich wskazywanych wyżej przypadkach w Protokole z prezentacji zamawiający
odnotował „brak uwag”, to dowodzi to jednoznacznie faktu, że scenariusz w tym zakresie
został zrealizowany prawidłowo.
Tym samym Izba nie podzieliła opinii odwołującego, że oferta Sygnity S.A. nie mogła
uzyskać maksymalnej ilości punktów w omawianym kryterium, a zamawiający dokonał oceny
oferty z naruszeniem określonych w siwz reguł oceny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku zaniechania odrzucenia oferty
Asseco Poland S.A., pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści siwz, gdyż nie
zaoferowano wymaganego oprogramowania standardowego - Szyna usług został uznany
przez Izbę za niezasadny.
Izba ustaliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie został zawarty
wymóg bezwzględnego zaoferowania przez wykonawców oprogramowania standardowego
- Szyna usług. Jak wynika z treści siwz (załącznik nr 14 do OPZ, pozycja 8 tabeli)
„Oprogramowanie typu Platforma Integracyjna (korporacyjna szyna usług) i niezbędne
oprogramowanie pomocnicze posiadane przez Zamawiającego, określone w załączniku 5"
zamawiający podał jednoznacznie, że: „Wykonawca dostarczy oprogramowanie w takiej
liczbie licencji, które z uwzględnieniem licencji (z uwzględnieniem liczby, czasu trwania
i okresu usługi wsparcia) posiadanych przez Zamawiającego (określonych w załączniku 5)
będzie spełniało wymagania z załącznika 2 i w przypadku realizacji TA4 również z załącznika
13". Powyższe postanowienie stanowi, że zamiast dostarczenia licencji na Szynę usług
wykonawcy mogli zaoferować rozwiązanie, które nie wymaga dodatkowych licencji ponad
liczbę licencji posiadanych przez zamawiającego i oddanych do dyspozycji wykonawcy.
Ponadto, jak wynika z treści wyjaśnień zamawiającego z dnia 1 czerwca 2012 r.,
zamawiający dokonał zmiany załącznika nr 5 OPZ, poprzez doprecyzowanie, że:
„Oprogramowanie Platformy Integracyjnej w Resorcie Finansów (dla licencji określonych
poniżej w Tabeli 3 „Oprogramowanie Platformy Integracyjnej w Resorcie Finansów", Usługę
Wsparcia po terminie określonym w kolumnie „Usługa Wsparcia do", do zakończenia
realizacji Kontraktu zapewni Zamawiający)”. Zatem fakt, że w formularzu cenowym w pozycji
1.1.3.2 - Szyna usług (Infrastruktura i oprogramowanie standardowe), w ofercie Asseco
Poland S.A. znajduje się kwota 0,00 zł, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
siwz. Odwołujący nie udowodnił bowiem, że nie jest możliwe zaoferowanie rozwiązania,
które zostanie oparte na licencjach udostępnionych wykonawcom przez zamawiającego,
o których mowa w załączniku 5. Izba uznała, że faktu tego nie dowodzi także pismo IBM
z dnia 14 grudnia 2012 r. zawierające wnioski oparte na „symulacji wydajnościowej
dotyczącej oszacowania minimalnej ilości oprogramowania w celu realizacji zakładanych
parametrów wydajnościowych przeprowadzonej specyficznie dla ww. oprogramowania IBM”.
W ocenie Izby, dokonana przez IBM kalkulacja nie uwzględnia rozwiązań zaoferowanych
przez Asseco Poland S.A. w powyższym zakresie, co do których podmiot ten nie ma
jakiejkolwiek wiedzy, a zatem opiera się wyłącznie na subiektywnych założeniach.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty SKG S.A., pomimo treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z powodu niezaoferowania:
- oprogramowania standardowego - Szyna usług,
- oprogramowania standardowego oraz sprzętu w zakresie bezpiecznego podpisu
elektronicznego,
- jednego z kluczowych podsystemów: Aplikacje Analityczno- Raportowe,
oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SKG S.A z postępowania, pomimo że ww.
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożony przez
SKG S.A. dokument polisy nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Izba uznała, że odwołujący Comarch Polska S.A. nie posiada legitymacji materialno-prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Zarzuty powyższe zostały
podniesione wobec oferty, która została sklasyfikowana w przedmiotowym postępowaniu na
ostatniej pozycji w rankingu ofert. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że poniósł lub
może ponieść jakąkolwiek szkodę w wyniku ewentualnego potwierdzenia się zarzutów
podniesionych wobec oferty złożonej przez SKG S.A., która uzyskała niższą ocenę niż oferta
odwołującego.
Izba uznała, że zarzut bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie Sygnity S.A., a tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp oraz w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie
Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonej przez
Sygnity S.A. jako niejawnej części oferty w zakresie
prezentacji oferowanego rozwiązania,
koncepcji architektury rozwiązania oraz specyfikacji prezentacji oferowanego rozwiązania,
nie podlega uwzględnieniu.
Jak wynika z treści odwołania, odwołujący podniósł w odwołaniu powyższe zarzuty
wobec czynności udostępnienia mu przez zamawiającego w dniu 7 listopada 2012 r. części
oferty Sygnity S.A. w związku z odtajnieniem tych informacji na skutek wyroku KIO z dnia
5 października 2012 r. Podkreślił, że w tym zakresie zostało wniesione już przez
odwołującego odwołanie, a w niniejszym odwołaniu z dnia 26 listopada 2012 r. podnosi te
zarzuty jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu
uzasadnienia faktycznego powyższych zarzutów, a w szczególności nie odniósł się
w jakikolwiek sposób do otrzymanej w dniu 16 listopada 2012 r. od zamawiającego informacji
odnośnie odtajnienia ofert („Zawiadomienie o odtajnieniu ofert”), zgodnie z postanowieniami
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r.
Odwołujący nie wskazał w odwołaniu zakresu, w jakim kwestionuje nieudostępnienie
prezentacji oferowanego rozwiązania, koncepcji architektury rozwiązania, specyfikacji
prezentacji oferowanego rozwiązania, a tym samym nie przedstawił okoliczności
faktycznych, które stanowią o treści zarzutu.
Wobec powyższego należało uznać, że zarzuty, zgodnie z oświadczeniem
odwołującego – powtórzone w rozpoznawanym odwołaniu jedynie z ostrożności procesowej
– wobec czynności udostępnienia odwołującemu w dniu 7 listopada 2012 r. części oferty
Sygnity S.A., zostały wniesione po upływie terminu na wniesienie odwołania w powyższym
zakresie. Izba uznała ponadto, że brak merytorycznego (faktycznego) uzasadnienia
zarzutów w odniesieniu do decyzji zamawiającego z dnia 16 listopada 2012 r. dotyczącej
czynności wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2012 r.
(sygn. akt. KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12) w zakresie odtajnienia części informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Sygnity S.A., skutkuje
pozostawieniem
tych
zarzutów
bez
rozpoznania,
jako
nieuzasadnionych
przez
odwołującego. W okolicznościach niniejszej sprawy należało uznać, że podnoszenie przez
odwołującego okoliczności stanowiących meritum zarzutów dopiero na rozprawie jest
spóźnione - gdyż termin na kwestionowanie czynności zamawiającego z dnia 16 listopada
2012 r. upłynął w dniu 26 listopada 2012 r., tj. w dniu wniesienia odwołania, a zatem w tym
terminie wykonawca był zobowiązany przedstawić zarzuty, wskazując na konkretne
okoliczności faktyczne, które kwestionuje.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp, poprzez poprawienie w ofercie Sygnity S.A błędów w obliczeniu ceny - pomimo iż nie
były to oczywiste omyłki rachunkowe, Izba uznała, że zamawiający w dniu 19 października
2012 r., na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprawił oczywiste omyłki rachunkowe
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Sposób poprawienia
błędu w obliczeniu ceny w ofercie Sygnity S.A. jest zgodny z wyrokiem KIO z dnia
5 października 2012 r. W tym zakresie Izba wskazuje na uzasadnienia podanie
w odniesieniu do tożsamego zarzutu podniesionego w odwołaniu Asseco Poland S.A.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, co następuje:
Izba nie zgodziła się z odwołującym, że z postanowień siwz odnoszących się do
Załącznika nr 3 do siwz „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty" w sposób oczywisty wynika,
że wykonawca miał przedstawić ceny realizacji Architektury Pośredniej nazywane TA2, TA3,
TA4 w dwóch perspektywach: komponentów architektonicznych (pkt. 1.1 Tabeli) oraz etapów
realizacji projektu (pkt. 1.2 Tabeli), które powinny po zsumowaniu cen cząstkowych dawać tę
samą cenę łączną (pkt. 1 Tabeli). Fakt, że w pozostałych ofertach (oprócz oferty Sygnity
S.A.) suma cen jednostkowych z punktu 1.1 jest równa sumie cen jednostkowych z punktu
1.2. nie dowodzi, że specyfikacja zawiera powyższe wymaganie. W wyroku z dnia
5 października 2012 r. Izba zawarła wytyczne do dokonania poprawy. Izba zobowiązała
jednocześnie zamawiającego do dokonania oceny treści oferty w zakresie zgodności
z wymaganiami siwz w wyniku dokonanej poprawy.
Zamawiający wykonując omawiana czynność zsumował ceny jednostkowe
w pozycjach związanych z punktem 1.2 Tabeli, a następnie stosownie do powyższego
poprawił wiersz pierwszy formularza. Okoliczność, że w wyniku dokonanej poprawy
poprawione ceny nie sumują się z sumą cen jednostkowych w podziale na komponenty
technologiczne nie może oznaczać błędu w obliczeniu ceny skoro w specyfikacji wymaganie
powyższe nie zostało zawarte.
Zważywszy, że oferta Sygnity S.A. nie podlega odrzuceniu Izba stwierdziła,
że nieuzasadniony jest w konsekwencji zarzut bezprawnego wezwania Sygnity S.A do
uzupełnienia dokumentu polisy. W ustalonym stanie faktycznym należało uznać,
że stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający był w pełni uprawniony do wezwania tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
W związku z niepotwierdzeniem się zarzutów zawartych w odwołaniu
w konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
wybranie jako najkorzystniejszej oferty Sygnity S.A;
KIO 2601/12 (Odwołujący: SKG S.A.)
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Sygnity S.A. z postępowania, z powodu przedstawienia w wyniku uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentu, który nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Izba wskazuje, że w odniesieniu do tego zarzutu pełną aktualność
zachowuje uzasadnienie przedstawione przez Izbę w odniesieniu do analogicznego zarzutu
podniesionego w odwołaniu Asseco Poland S.A. oraz Comarch Polska S.A.
Izba uznała za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu SKG S.A. dotyczące
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity S.A. z powodu błędu w obliczeniu ceny
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp. Izba nie stwierdziła przy tym naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 2 Pzp. Z uwagi na tożsamość powyższych zarzutów z zarzutami podniesionymi
w odwołaniu Asseco Poland S.A. oraz Comarch Polska S.A. Izba uznała, że nie jest celowe
powtarzanie uzasadnienia w odniesieniu do powyższych zarzutów, które zostało
przedstawione powyżej w niniejszym uzasadnieniu wyroku, a które zachowuje w tym
przypadku swoją pełną aktualność.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A. z postępowania z powodu
przedłożenia certyfikatu ubezpieczeniowego zamiast dokumentu polisy.
W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu - posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w wysokości 35 mln zł. Comarch Polska S.A. załączył do oferty
Certyfikat ubezpieczeniowy nr 2 do polisy OC o numerze 0361004437 wystawiony przez
Chartis Europe S.A. Oddział w Polsce oraz Towarzystwo Ubezpieczeń Generali S.A.
W świetle obowiązujących przepisów polisa ubezpieczeniowa nie stanowi jedynego
dokumentu, potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia. Nie jest to także jedyny
rodzaj dokumentu, który stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie
dokumentów może zostać złożony przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do ubezpieczenia prowadzonej działalności
gospodarczej. Nie budzi wątpliwości fakt, że innym dokumentem niż polisa jest certyfikat
ubezpieczeniowy.
Przepis art. 26 ust. 2c Pzp przewiduje, że w przypadku wystąpienia uzasadnionej
przyczyny, na skutek której wykonawca nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów potwierdzających sytuację finansową i ekonomiczną (w tym również opłaconej
polisy ubezpieczeniowej) konieczną dla realizacji zamówienia, może przedstawić inny
dokument potwierdzający spełnianie tego warunku. Jest to przepis regulujący uprawnienie
wykonawcy, umożliwiający wykazanie spełniania warunku posiadania ubezpieczenia za
pomocą innego dokumentu w przypadku, gdy z uzasadnionych przyczyn wykonawca nie ma
do niej dostępu.
Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w dniu 5 listopada
2012 r. wynika, że zaistniały obiektywne przyczyny uzasadniające przedstawienie innego
dokumentu niż polisa ubezpieczeniowa. Comarch Polska S.A. powołał się na niemożność
przedłożenia polisy ubezpieczeniowej z przyczyn od niego niezależnych. Wykonawca ten nie
jest stroną umowy ubezpieczenia, która została faktycznie zawarta przez Comarch S.A.
Izba podzieliła stanowisko wykonawcy, że Comarch Polska S.A. jako podmiot ubezpieczony
w ramach tej umowy nie ma wpływu na określenie warunków umowy, w tym m.in. w zakresie
jej poufności. Zauważyć należy, że podmiot ubezpieczający Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie jest odrębnym podmiotem prawnym, pomimo, że jest jednocześnie właścicielem
100% akcji spółki Comarch Polska S.A.
Izba stwierdziła, że treść Certyfikatu ubezpieczeniowego złożonego przez wykonawcę
zawiera wszystkie informacje konieczne do ustalenia, czy wykonawca jest objęty
ubezpieczeniem, zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji. Treść
certyfikatu potwierdza fakt zawarcia umowy ubezpieczenia na określoną sumę, odpowiedni
okres ubezpieczenia, a także przedmiot oraz adekwatny zakres ubezpieczenia. Powyższy
dokument potwierdza zatem spełnienie wszystkich wymagań zamawiającego w omawianym
zakresie.
Istotą sporu jest natomiast kwestia, czy Certyfikat ubezpieczeniowy może zostać
złożony, jeśli z jego treści wynika, że został również wystawiona polisa potwierdzająca fakt
ubezpieczenia.
W ocenie Izby przepis § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie
stanowi ograniczenia stosowania art. 26 ust. 2c Pzp. Zdaniem Izby ww. przepisy nie są ze
sobą sprzeczne lecz wzajemnie się uzupełniają. Na podstawie art. 26 ust. 2c Pzp
wykonawca może złożyć zamawiającemu certyfikat ubezpieczeniowy (inny dokument)
pomimo, że została wydana polisa potwierdzająca ubezpieczenie. Przesłanką konieczną
skorzystania z uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 2c Pzp jest zaistnienie przyczyny
uzasadniającej brak możliwości przedłożenia polisy przez wykonawcę. Zdaniem Izby
powyższa przesłanka w przedmiotowym postępowaniu została spełniona. Fakt objęcia
dokumentu polisy nr 0361004437 klauzulą poufności został wprost potwierdzony przez
Comarch S.A. w piśmie z dnia 16 lipca 2012 r. oraz z dnia 2 listopada 2012 r.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu złożonym przez SKG
S.A. odwołanie podlegało oddaleniu.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła
rozpoznane łącznie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Izba wydała orzeczenie
łączne w sprawach złożonych odwołań, stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 8 Pzp.
W sprawie o sygn. akt KIO 2593/12 Izba oddaliła odwołanie, pomimo uwzględnienia
zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1
Pzp, z uwagi na fakt, że stwierdzone naruszenie nie miało i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej. Niewypełnienie się
przesłanki określonej w art. 192 ust. 2 Pzp stanowi podstawę do oddalenia odwołania.
W przypadku odwołania o sygn. akt KIO 2599/12 Izba oddaliła odwołanie z powodu
niewykazania przez odwołującego Sygnity S.A. legitymacji materialno-prawnej do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Pozostałe odwołania, tj. w sprawie o sygn. akt
KIO 2600/12 oraz KIO 2601/12 Izba oddaliła z uwagi na niepotwierdzenie się zarzutów
podniesionych w ww. odwołaniach.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………...
Członkowie:
……………………
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
